AÇÃO PENAL

No que se refere à ação penal, cabe conceituá-la, enquanto direito

público subjetivo, como direito de postular perante o Estado-Juiz, o qual se
coloca na condição de sujeito passivo, a aplicação do dispositivo de direito
material penal incidente sobre o caso concreto, cabendo ainda, falar-se em
direito subjetivo do órgão-acusatório estatal, Estado-Administração, ou
ainda, do particular, enquanto titular da iniciativa de provocação ao poder-
dever de punir inerente a própria condição do órgão de jurisdição.

Por conta do fato, verifica-se claramente a associação do instituto aos

termos do art. 5º, inciso XXXV, da C.F/88, na medida em que se constitui a
ação penal na forma a partir da qual provocado o órgão de jurisdição, no
sentido de proceder à aplicação do direito ao caso concreto, valendo-se
para tanto do devido processo legal.

Desta forma, é possível definir ainda, a ação penal, como sendo o

direito do Estado-Acusação ou da vítima de ingressar em Juízo, requerendo
a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito
material penal, ao caso concreto.

Daí, apresentar a mesma determinadas características, tais como,

constituir-se em direito autônomo, na medida em que se encontra este
destacado da relação jurídica material que se desenvolve fora do processo,
fato confirmado a partir da constatação da existência das ditas ações
declaratórias, cuja representação encontra-se no âmbito do processo penal,
relacionada a figura do “Habeas Corpus”, na forma do art. 648, VI e VII,
do CPP, utilizando-se o direito processual como forma de veiculá-lo; em
direito abstrato, na medida em que reconhecida com relação ao instituto a
prevalência da “teoria da ação enquanto direito autônomo e abstrato”, haja
vista que não se reconhece a existência de qualquer garantia com relação ao
resultado final; direito subjetivo, na medida em que haverá de dirigir-se o
órgão-acusatório ao Estado-Juiz, na condição de sujeito passivo, no sentido
da prestação jurisdicional devida, justificado o fato nos termos do art. 5º,
inciso XXXV, da C.F/88, destacando-se não se tratar de condição absoluta,
haja vista a mitigação ao princípio da obrigatoriedade de acordo com o que
prevê o art. 28, do CPP; e por fim, enquanto direito público, pois, a
atividade invocada decorre de uma das funções estatais, no caso a judiciária
ou jurisdicional, buscada, de regra, pelo Estado-Administração.

Assim, verifica-se ao par da tradicional divisão das ações de acordo

com o tipo de provimento jurisdicional invocado, quais sejam de
conhecimento, sub-dividindo-se a mesma em condenatória, constitutiva e
declaratória, sendo esta positiva ou negativa; cautelar ou ainda, de
execução, sub-dividida em executória e executiva, próprias do processo
civil, que se reconhece com relação a teoria geral da ação penal a
classificação considerando o aspecto subjetivo, ou da classificação
subjetiva, associado a existência da condição de titularidade, pela qual se
verifica a sub-divisão em ação penal pública incondicionada, condicionada,
exclusivamente privada ou privada propriamente dita e privada subsidiária
da pública, além da privada personalíssima, a qual subsiste em uma única
hipótese no ordenamento, qual seja aquela tratada pelo art. 236, do CP,
sendo certo que a lei a declara de regra, pública, admitindo em hipóteses
nas quais se verifica verdadeira forma de substituição processual, a
iniciativa privada, nos termos do art. 100, § 2º, do CP, 29 e 30, do CPP.

Desta forma, se verifica que a ação penal pública, encontra sub-

divisão em ação penal pública incondicionada e condicionada, quando no
primeiro caso, independente o MP de qualquer forma de condição
estabelecida por lei, enquanto “condição de procedibilidade”, procedendo o
órgão estatal a persecução penal através da direta propositura da mesma,
bastando para tanto a presença das condições da ação e dos pressupostos
processuais, enquanto que na segunda hipótese, há justamente a existência
de condicionante à iniciativa do parquet, na forma de representação do
ofendido ou de seu representante legal, quando faltarem ao primeiro
condições de agir em nome próprio, ou ainda, diante de requisição do
Ministro da Justiça, onde couber.

Como princípios norteadores da ação penal pública incondicionada,

destacam-se os princípios da obrigatoriedade ou da legalidade, de acordo
com o qual se identificados indícios de autoria e materialidade, não pode o
MP recusar-se a dar início da ação penal, na medida em que os delitos não
podem restar impunes, delicta maneant impunita, não se constituindo em
hipótese de exceção a transação penal contemplada pelo art. 76, da Lei
9.099/95, pois efetivamente se constitui em satisfação a sociedade, haja
vista a imposição imediata de pena não-privativa de liberdade, verificando-
se ainda, que há correspondência a regra até mesmo no arquivamento dos
autos do inquérito policial, art. 28, do CPP,haja vista que dependerá da
anuência do órgão de jurisdição na condição imprópria de fiscal da
aplicação do referido princípio, no caso mitigado; princípio da
indivisibilidade, pelo que diz respeito ao dito princípio, malgrado as
opiniões manifestadas por Capez e Tourinho Filho, verifica-se que haverá o
mesmo de prevalecer somente nos casos dos crimes de ação penal privada,
pelo que prevê o art. 48, do CPP, preponderando à posição assumida por
Mirabete, de acordo com o qual há em verdade no caso da ação penal
pública incondicionada, o princípio da divisibilidade, no que fora
acompanhado pela jurisprudência predominante, sendo que o MP pode
optar por processar apenas, um dos ofensores, diante da necessidade de que
sejam coletados elementos adicionais com relação aos demais; princípio da
indisponibilidade, de acordo com o qual como conseqüência, inclusive, do
princípio da obrigatoriedade, se impositiva a propositura da ação penal
pública, não haveria de se admitir que posteriormente pudesse o órgão de
acusação da mesma desistir posteriormente, dispondo expressamente a
respeito o art. 42, do CPP.

Pelo que diz respeito à ação penal pública condicionada, verifica-se a

incidência dos termos do art. 38, do CPP, de acordo com o qual decairá do
direito de queixa ou de representação, em especial, o ofendido ou seu
representante legal, no prazo de 06 (seis) meses a contar de regra, da data
em que vier a saber quem é o autor do crime, sendo certo que tal prazo por
tratar-se de prazo decadencial, não estará sujeito a interrupção por força de
feriados, fins de semana, férias forenses ou qualquer outro motivo de força
maior.

Com relação à representação, sobre a qual dispõe o art. 39, do CPP,

verifica-se tratar-se de condição de procedibilidade, sem a qual no caso dos
crimes de ação penal pública condicionada, não é dado ao MP atuar no
sentido da propositura da mesma, dependendo o órgão de acusação,
portanto, da manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante
legal, não apresentando esta forma especial bastando para tanto que
contenha ao menos implicitamente manifestação no sentido de que seja
imposta sanção ao suposto autor do crime, a exemplo do que ocorre com o
que se extrai de depoimento prestado perante a autoridade policial ou o
simples boletim de ocorrência.

Há ainda, de se reconhecer que poderá a mesma vir a ser dirigida

tanto ao órgão de jurisdição, quanto ao MP ou ainda, a autoridade policial,
enquanto destinatários, pelo que dispõe o caput do art. 39, caput, in fine, do
CPP.

No que se refere aos termos do art. 38, do CPP, verifica-se que se

haveria de supor a existência de prazo ou legitimidade concorrente, ou seja,
reconhecido tanto a um quanto a outro, ofendido e representante legal, em
momentos idênticos e em igualdade de condições, o mesmo prazo, sendo
certo que dirime eventual dúvida a respeito, aquilo sobre o qual dispõe a
Súmula 594, do STF, no sentido de que se encontram reconhecidos dois
prazos, autônomos e independentes, iniciando-se com relação ao
representante legal enquanto menor de 18 (dezoito) anos a vítima, passando
ao ofendido a partir da zero hora do dia em que este alcançar a maioridade.

Quanto à hipótese de retratação da representação, encontra-se

tacitamente prevista pelo art. 25, do CPP, significando com a compreensão
devida, que considera o legislador ao afirmar que a “representação será
irretratável após o oferecimento da denúncia”, a possibilidade de que
venha o ofendido ou quem tenha capacidade de representá-lo, genitores,
tutor ou curador, a desdizer-se, ou seja, voltando atrás na intenção
claramente manifestada anteriormente, de ver processado o autor da
infração, admitindo parte da doutrina, que possa haver inclusive, a
retratação da retratação, desde que não esteja associada à mesma a
iniciativa de má-fé, como no caso de chantagem ao infrator, desde que
exercido o direito até o prazo para o oferecimento da denúncia.

No que se refere à ação penal pública condicionada, verifica-se que a

atuação do Ministério Público, encontra-se condicionada a manifestação do
ofendido ou de seu representante legal, ou ainda, de requisição do Ministro
da Justiça, passando a encontrar-se informada pelo princípio da
indisponibilidade relacionado à ação penal pública incondicionada, após a
devida manifestação daqueles retro-referidos, o qual haverá de sobrepor-se
ao princípio da “disponibilidade” até aquela oportunidade prevalecente, na
medida em que poderão decidir-se, ou não, os primeiros pela representação,
assim como com relação ao órgão do executivo, por critério de
conveniência política, caberá a requisição até a ocorrência das causas de
extinção da punibilidade, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação
após o oferecimento da denúncia.

Quanto à hipótese de retratação da requisição do Ministro da Justiça,

verifica-se que parcela considerável da doutrina, representada por
Mirabete, Fernando Tourinho Filho e Rogério Lauria Tucci, posicionam-se
de forma contrária, na medida em que dispondo o órgão do Executivo, de
largo período de tempo, limitado apenas, pelo prazo de extinção da
punibilidade, decerto estaria em condição de avaliar as vantagens e
desvantagens do ato, sendo certo que tal circunstância forçaria a conclusão
de que seria fruto da irreflexão, o que não se admite e não se deverá
conceber.

De acordo com Guilherme Souza Nucci, tratam-se ambas de

modalidades de delatio criminis postulatória.

De acordo com o fato, constatado que há a existência de crimes que

ofendem a própria estrutura social, por conseqüência, o interesse geral,
motivo pelo qual exigem resposta rigorosa de parte do Estado, enquanto
que outros atingindo diretamente a esfera íntima do ofendido, tendo
repercussão indireta com relação à coletividade, dependem de iniciativa do
particular de maneira a que esteja viabilizada a iniciativa, que de qualquer
sorte caberá ao parquet.

Assim, verifica-se que admitida ainda, a hipótese pela qual se

verifica verdadeira forma de “substituição processual”, no caso da ação
penal privada, conforme reconhecem Capez, Frederico Marques e
Fernando Tourinho Fiho, haja vista que a titularidade no que se refere a
propositura da ação penal, pelo que dispõe o art. 100, do CP, parte final,
caberá de regra ao Ministério Público, admitindo-se que excepcionalmente,
possa ocupar a posição deste, o particular, hipótese a qual a primeira vista
estaria vedada pelo que prevêem os termos da parte inicial do art. 6º, do
CPC.

Desta forma, apresenta-se a ação privada, a qual inclusive,

encontrará sub-divisão na forma de ação exclusivamente privada ou
propriamente dita, privada personalíssima e subsidiária da pública,
regulada a ação privada de acordo com o art. 100, §§ 2º e 3º, do CP, art.s
29 e 30 do CPP e art. 5º, inciso LIX, da C.F/88.

Assim, encontra-se a ação privada regulada pelos princípios da

oportunidade ou da conveniência, em oposição ao princípio da
obrigatoriedade a nortear a ação penal pública incondicionada, na medida
em que o ofendido considerando o streptus judicii ou escândalo do
processo, possa vir a decidir-se pela inconveniência da medida; pelo
princípio da disponibilidade, de acordo com o qual se verifica que poderá o
ofendido obstar o prosseguimento da ação penal a partir do “perdão”,
tratado a partir do art. 51, do CPP, o qual equivale a desistência da
demanda, que em sendo ato bilateral, importará necessariamente na
aceitação do querelado, ainda, que tácita, pelo que dispõe o art. 58, parte
final, do CPP, sendo que Edílson Mougenot, sustenta ainda, estarem
inseridas no conceito de desistência, outrossim, a renúncia e a perempção,
contempladas pelos art.s 48 e seg.s e 60, do CPP; princípio da
indivisibilidade, consagrado nos termos do art. 48, do CPP, na verdade
como dito em linhas anteriores de fato aplicável a ação penal privada, na
medida em que obriga o querelante a ajuizar a ação penal contra todos os
ofensores ou querelados, em caso de concurso, de maneira a evitar que o
primeiro “escolha” aquele que deva ser punido, passando a condição
inadequada de vingador, admitindo-se ainda, a possibilidade de obter
vantagens em razão do fato, havendo de velar o MP pela observância do
princípio, cabendo eventualmente aditar a queixa-crime, pelo que prevê o
art. 45, do CPP, não de modo a incluir junto a mesma co-autor, o que teria
cabimento em se tratando de ação penal privada subsidiária, pelo que
dispõe o art. 29, do estatuto processual penal, mas, somente de maneira a
corrigir determinada imperfeição, enquanto falha formal da peça
apresentada, a exemplo, do que ocorrerá quando deixar o ofendido de fazer
constar junto a peça de ingresso, determinada circunstância agravante, ou
ainda, em caso da não inclusão pelo querelante junto ao pólo passivo da
demanda de determinado querelado, destacando-se que, no caso de ignorar
o querelante o dito princípio, haverá de ser provocado o competente
aditamento no que diz respeito a inclusão do querelado ignorado, sob pena
de que seja reconhecida mediante provocação do parquet, a hipótese de
renúncia com relação a todos os ofensores, pelo que prevê o art. 49, do
CPP, extinguindo-se assim a punibilidade com relação aos mesmos.

Desta forma, forçoso convir sujeitar-se outrossim a ação penal, as

“condições da ação” de modo geral aplicáveis aos diversos ramos do direito
processual, voltadas para o desenvolvimento válido e regular da mesma, de
maneira a que ao final possa vir a ocorrer a aguardada prestação
jurisdicional (sentença de mérito), as quais acrescidas no processo penal,
eventualmente das “condições de procedibilidade” mencionadas em linhas
anteriores, dentre as quais destaca-se a representação do ofendido e a
requisição do Ministro da Justiça, a ocorrer a última exemplificativamente
pelo que dispõem os art.s 145, parágrafo único e 7º, § 3º, “b”, todos do CP.

Por conseqüência, apresentam-se a possibilidade jurídica do pedido,

o interesse de agir e legitimatio ad causam.
 No que se refere à possibilidade jurídica do pedido, ao contrário do
que se aplica ao processo civil, no qual o conceito se apresenta
eventualmente como parcialmente negativo, na medida em que o
ordenamento estará prevendo expressamente a possibilidade de
acolhimento do pedido em razão da existência de instrumento o qual haverá
de viabilizar o encaminhamento do mesmo, como conseqüência, ou ao
menos não o vede expressamente, como no caso da inexistência de
obrigação ao pagamento por dívida de jogo, pelo que preceitua o art. 814,
do CC, o que significa dizer que se encontra vedada a cobrança judicial
relativa a mesma; no processo penal o conceito será sempre positivo, diante
do reconhecimento necessário da “tipicidade da conduta”, de modo a
permitir seja veiculado o pedido associado a possibilidade de imposição de
sanção ao infrator, sob pena de sujeitar-se a rejeição da peça vestibular,
pelo que dispôs o art. 43, inciso III, do CPP, revogado pela Lei 11.719/08,
cujo texto transposto para o art. 395, II, do mesmo codex.

Associada a condição referida, apresenta-se o interesse de agir ou

legítimo interesse de agir, o qual no processo civil, encontra-se associado a
“necessidade da busca das vias jurisdicionais” como última alternativa em
razão de prejuízo iminente, sendo que o mesmo conceito é inerente ao
processo penal, haja vista que vedada a utilização de outras hipóteses de
solução de litígios, que não a jurisdição, ressalvada a possibilidade de
utilização de formas alternativas, quando expressamente tratadas pelo
legislador, a exemplo do que ocorre com a conciliação (composição civil
dos danos experimentados pelo ofendido), com base no que dispõe a Lei
9.099/95, art. 73, sendo ainda, que no processo penal encontra-se associado
o interesse de agir, a preocupação com a efetividade do processo.

Desta forma, apresenta-se ainda, associada à necessidade da busca

das vias jurisdicionais, a “utilidade do provimento jurisdicional”, na
medida em que em dadas hipóteses constatado que se torna o processo
inútil diante da realidade dos fatos, inviabilizando o exercício do jus
puniendi, como haverá de ocorrer com o reconhecimento da prescrição da
pena máxima ou em abstrato, ou ainda, no caso da assim denominada
prescrição antecipada, também conhecida como virtual ou em perspectiva,
considerando não a pena no máximo determinado pelo legislador, mas sim,
no mínimo legal, admitida por parte da doutrina e da jurisprudência,
considerando a iminência da prescrição retroativa, a qual retroagindo ao
intervalo compreendido entre a data dos fatos e a data do recebimento da
denúncia, no presente não mais admissível em razão da Lei 12.234/10, ou
entre esta e a data da publicação da sentença , mantida de acordo com o
posicionamento de Luís Flávio Gomes, dando reverberação ao
entendimento dos Tribunais Pátrios, importarão no reconhecimento de
causa de extinção da punibilidade, de acordo com o art. 107, inciso IV, do
CP, considerando ainda, no caso da prescrição retroativa, além da
prescrição virtual, não mais a pena máxima, de acordo com a tabela do art.
109, do CP, mas, a pena em concreto estabelecida após a sentença ou a sê-
lo até aquela oportunidade, como o que ocorre no caso do crime de
extorsão mediante seqüestro, tratado pelo art. 159, do CP, com pena
variando de 08 a 15 anos de reclusão, atendendo aos critérios
respectivamente previstos pelo art. 109, incisos I e II, ou seja, com relação
ao máximo prescrevendo em 20 anos e com relação ao mínimo em 16 anos,
sanção a qual importando em lapso de tempo superior aquele decorrido
entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou entre o recebimento da
denúncia e a publicação de sentença condenatória recorrível, como causas
interruptivas da prescrição pelo que prevê o art. 117, incisos I e IV,
respectivamente, importará no reconhecimento da extinção da punibilidade,
nos termos do art. 107, inciso IV, do CP, diante da inexistência da utilidade
do provimento jurisdicional (sentença penal condenatória), haja vista que
reconhecida a extinção do direito de punir, diante de determinadas causas
definidas pelo próprio legislador, prejudicando assim, o exercício do juízo
de valor no sentido da absolvição ou condenação do acusado.

Quanto à legitimidade para agir, dita ad causam, corresponderá à

verdadeira pertinência subjetiva da ação, na medida em que se verifica que
é dado a determinado sujeito ocupar o pólo ativo da demanda, tratando-se
portanto, de legitimidade ativa ad causam, enquanto que dado a outro
ocupar o pólo passivo da mesma, portanto, verificando-se a legitimidade
passiva ad causam, correspondendo as posições que haverão de ocupar
respectivamente, o titular da acusação, ou seja, o Ministério Público,
admitindo que excepcionalmente esteja sucedido pelo próprio ofendido, na
forma de “substituição processual” ou “legitimação extraordinária”, assim
como ao suposto autor da prática, definida como infração penal.

Por fim, informa-se que haverão de ser analisadas as “condições da

ação”, no momento do recebimento da denúncia ou da queixa, pelo que
dispõe o art. 395, II, do CPP, resultando da ausência de uma ou de todas as
condições referidas, na declaração de “carência do direito de ação”,
importando o fato na extinção do feito, sem o julgamento do mérito, de
acordo com o art. 267, inciso VI, do CPC, aplicável por analogia, ao
processo penal.

No que se refere ao início da ação penal, haja vista que a mesma

haverá de encontrar-se reconhecida como ajuizada, a partir do recebimento
da petição inicial, vale-se a mesma das peças acusatórias inicializadoras da
ação, quais sejam, respectivamente, denúncia ou queixa-crime, em se
tratando de crime de ação penal pública ou privada, que haverão de conter
a exposição circunstanciada dos fatos que se constituem, ao menos em tese,
em ilícito penal, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se permita identificá-lo, a classificação do crime e quando necessário, o rol
de testemunhas, havendo junto as referidas peças de ingresso de se fazer
constar a pretensão de que venha a ser aplicada a lei penal, ainda, que
tacitamente, justificando o pedido a partir das provas das quais se valem os
titulares, nos termos do art. 41, do CPP.

Assim, apresentam-se como requisitos das peças de ingresso

mencionadas, aqueles que se encontram descritos junto ao dispositivo
acima mencionado, aos quais se empresta destaque a descrição dos fatos
em todas as circunstâncias, admitindo-se excepcionalmente possa vir a ser
a denúncia, genérica, no caso de concurso de pessoas, o que poderá ocorrer
quando não se conseguir por absoluta impossibilidade, definir-se a conduta
de cada indivíduo no cometimento da infração penal, como se dá no
exemplo, em que certos indivíduos adentram em determinado bar
desferindo tiros a esmo, sem que se possa estabelecer o número de tiros
disparados por cada um, ou ainda, no caso dos crimes denominados de
societários, sendo certo que a imprecisão não haverá de acarretar
impossibilidade ou dificuldade do direito de defesa, sendo certo que em
estando individualizadas as condutas através de inquérito policial, obrigado
o promotor também a individualizá-las, sob pena de que seja considerada a
denúncia como inepta.

Destaca-se, que se mostra favorável o STF, através de diversos

julgados, a possibilidade de que venha a ser admitida a denúncia genérica
em determinadas hipóteses, enquanto que o STJ, se mostra contrário em
especial pelo que se refere aos crimes multitudinários ou de autoria
coletiva.

Quanto à descrição dos fatos dos quais teria eventualmente

participado o acusado, mostra-se de suma importância que venha a ocorrer
de maneira precisa, sob pena de inviabilizar a defesa.
 Explica-se, em verdade, defende-se o acusado dos fatos alegados,
assim como de todas as circunstâncias que os envolvem, e não da
tipificação penal procedida pelo órgão-acusatório, enquadrando o suposto
comportamento do acusado em determinado dispositivo da Lei Material
Penal, na medida em que como leigo não possui a obrigação de conhecê-la,
enquanto que a defesa técnica, que haverá de caber ao defensor dativo ou
constituído, provavelmente discordará do posicionamento manifestado pelo
parquet, não estando adstrito, inclusive, o próprio julgador ao
entendimento manifestado pela acusação, pelo que lhe autoriza o art. 383,
do CPP.

Conclui-se, afirmando que a descrição inadequada dos fatos, haverá

de importar em comprometimento ao pleno exercício do princípio da ampla
defesa, o que se mostra como inadmissível, gerando por conseqüência, o
reconhecimento da inépcia da inicial.

No que se refere ao rol das testemunhas, trata-se de providência

facultativa, haja vista que evidentemente poderá a prática do ilícito não
haver sido presenciada por qualquer pessoa, sendo certo que de outro lado
encontra-se vinculado o órgão de acusação a apresentação da dita relação
quando do início da ação, sob pena de preclusão, atendendo àquelas ao
número máximo de 08 (oito), para os crimes apenados com reclusão, pelo
que prevê o art. 401, caput, do CPP.

Haverá ainda, de ocorrer à qualificação do acusado, leia-se nome,

filiação, profissão, endereço etc..., sendo certo que onde encontrar-se
impossibilitado o atendimento a medida, bastará a identidade física,
determinada, por exemplo, a partir do método datiloscópico, admitida nos
termos da Lei 10.054/00, como ocorrerá por exemplo, com moradores de
rua, sem endereço ou família, sendo que posteriormente, a deficiência
apontada poderá vir a ser sanada na forma de aditamento, pelo que prevê o
art. 569, do CPP, até a sentença final.

Destaca-se ainda, a necessidade de classificação jurídica do fato,

sendo que não se apresenta como requisito essencial, haja vista que o
acusado defende-se dos fatos e não, da tipificação penal, encontrando-se o
julgador adstrito aos fatos narrados na peça inicial, não importando a
tipificação que lhe é dada pelo titular da ação junto a mesma, justificado o
entendimento pelo que dispõe os art.s 383 e 384, do CPP, ao tratarem das
hipóteses de emendatio libeli e mutatio libeli, admitindo a imposição no
primeiro caso de pena ainda, que mais grave, discordando da definição
dada em exordial, como no caso em que narrando o MP o crime de furto
com fraude, pena de 02 a 08 anos, ao final pede a condenação por
estelionato, pena de 01 a 05 anos, reconhecendo o julgador a viabilidade da
primeira hipótese.

Quanto a hipótese de mutatio libeli, é dado ao julgador reconhecer

circunstância elementar, tida como componentes subjetivos e objetivos do
tipo básico, como vem a ocorrer com o caso dos elementos “subtrair”,
“para si ou para outrem”, “coisa”, “alheia”, “móvel”, não descrita
implicitamente na inicial, no que se refere ao crime de furto simples,
descrito pelo art. 155, do CP, com pena de 01 a 04 anos de reclusão e
multa, passando a encontrar-se definido como furto qualificado, nos termos
do § 4º, do mesmo dispositivo, com pena de 02 a 08 anos de reclusão e
multa, diante da constatação após o encerramento da instrução, da
existência de circunstância do crime em um tipo derivado, motivo pelo qual
admite-se não somente a manifestação do órgão de acusação, como
também, da defesa diante da nova definição legal.

No que diz respeito à decisão de recebimento da denúncia, verifica-

se que dispensada com relação a mesma, a motivação exigida pelo art. 93,
IX, da C.F/88, para as decisões judiciais, cabendo em caso de irresignação
de parte do acusado, no que diz respeito ao acolhimento da mesma pelo
órgão julgador, a impetração do competente Habeas-Corpus, sendo que da
decisão que nega o recebimento da denúncia, caberá a interposição de
Recurso em Sentido Estrito, de acordo com o art. 581, inciso I, do CPP.

Quanto ao prazo para o oferecimento da denúncia, encontra previsão

junto ao art. 46, do CPP, sendo de 05 (cinco) dias e 15 (quinze) dias,
estando o réu preso ou solto, respectivamente, apresentando-se em
conseqüência do excesso de prazo na primeira hipótese, o relaxamento de
prisão, o que não inviabiliza o oferecimento da peça de ingresso de forma
extemporânea, o que também haverá de ocorrer de acordo com a última
situação, estando limitada a atuação do MP somente pela causa de extinção
da punibilidade, no caso a prescrição.

Pelo que tange a queixa-crime, verifica-se que o prazo previsto pelo

art. 38, do CPP, de 06 (seis) meses, para o oferecimento da mesma em
Juízo, haverá de encontrar-se regulado, no que se refere à contagem, não
pelo que dispõe o art. 798, § 1º, do mesmo codex, mas sim, pelos termos do
art. 10, do CP, começando a fluir a partir do dia em que toma o ofendido
conhecimento de quem seja o autor do crime, em se tratando de prazo
decadencial o qual não admitirá interrupção ou suspensão, importando em
comprometimento do direito de agir, e por conseqüência de forma indireta
do próprio direito de punir reconhecido ao Estado, sendo que o referido
conceito haverá de encontrar-se estendido, inclusive, a representação, seja
esta dirigida a autoridade policial, judiciária ou ao ministério público.
No que se refere à hipótese de aditamento da queixa, procedida pelo
MP no sentido de adicionar determinadas circunstâncias significativas no
sentido da caracterização e classificação do crime, portanto, aditamento
facultativo, encontra-se associada à ação penal privada propriamente dita
ou exclusivamente privada, pelo que dispõe o art. 45, do CPP, assim como
eventualmente, estendendo-se o mesmo critério a ação penal privada
personalíssima, verificando-se que nesta hipótese, se lhe encontra vedada a
inclusão de co-autores ou partícipes, circunstância a qual somente teria
cabimento em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública,
tratada pelo art. 29, do mesmo codex, na qual a atuação do Estado-
Acusação é ampla, tornando, portanto, o aditamento obrigatório.

Frisa-se, que a iniciativa do MP, no que se refere à hipótese

inicialmente supra-referida, resultará da atuação do órgão acusatório,
enquanto fiscal da aplicação do princípio da indivisibilidade da ação penal
privada, art. 48, do CPP, havendo de proceder no sentido da intimação do
querelante de maneira a que se faça constar junto à peça de ingresso o
nome de todos os querelados, sob pena de que seja tida a omissão como
renúncia tácita ao direito de queixa a estender-se a todos.

O prazo para o aditamento da queixa, será de 03 (três) dias, a contar

do recebimento dos autos pelo MP.

Assim, apresenta-se ainda, a questão da “extinção da punibilidade”, a

partir da qual reconhecido que originado o direito de punir para o Estado, a
partir da prática do crime, podem ocorrer determinadas causas impeditivas
da aplicação da sanção penal, importando em renúncia de parte do mesmo
em punir o autor do delito, destacando-se as hipóteses que se refiram ao
direito de ação e ao procedimento criminal, a ocorrer antes do trânsito em
julgado da sentença, atingindo o próprio jus puniendi, não persistindo
quaisquer efeitos do processo ou mesmo da sentença condenatória, em
determinados casos, citando-se como exemplo a circunstância, a partir da
qual será rejeitada a denúncia ou a queixa, se já encontrar-se extinta a
punibilidade, pela prescrição ou pela decadência, por exemplo, na forma do
que dispunha o anterior art. 43, II, do CPP, atual art. 397, IV, havendo a
situação de ser declarada de ofício em qualquer fase do processo, pelo
julgador, com fundamento no que prevê o art. 61, do mesmo codex.

Destaca-se, que existem outras possibilidades, que haverão de

encontrar-se reconhecidas após o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, extinguindo-se o título penal da mesma natureza,
estabelecido por força de sentença proferida em processo de conhecimento,
ou mesmo a possibilidade de imposição da pena, mantidos por
conseqüência os demais efeitos associados a mesma, quais sejam,
exemplificativamente, o lançamento do nome do condenado no rol dos
culpados, para efeitos da constatação de reincidência.

Apresenta-se, portanto, a hipótese da renúncia do direito de queixa,

tratado pelo art. 107, inciso V, do CP, enquanto ato unilateral, resultando
na desistência do direito de ação por parte do ofendido, que haverá de ser
exercido na fase pré-processual, seja de maneira expressa, pelo que
estabelecem os termos do art. 50, caput, ou de forma tácita, de acordo com
o art. 57, ambos do CPP.

Frisa-se, que com relação à renúncia, diante da inexistência de

vedação legal, admissível que venha a ser exercido o direito em se tratando
de ação penal privada subsidiária da pública, não impedindo, contudo, que
venha o proceder o órgão-acusatório ao oferecimento da denúncia até que
esteja extinta a punibilidade por qualquer outra causa, como a prescrição
diante dos prazos relativos à pena em abstrato, previstos pelo art. 109, do
CP.

Destaca-se ainda, que como visto anteriormente, em decorrência do

princípio da indivisibilidade, expresso nos termos do art. 48, o exercício do
direito de queixa com relação a um dos querelados, a todos se estenderá,
velando o MP pela indivisibilidade da ação penal privada, no que se refere
ao mesmo, salvo no caso do desconhecimento de todos os participantes do
crime, quando a não-inclusão não resultará em renúncia tácita.

No que tange a decadência, verifica-se no processo penal, tratar-se de

causa extintiva da punibilidade consistente na perda do direito de ação
privada ou de representação em decorrência de não haver sido exercido no
prazo legal, o qual se encontra estabelecido nos termos do art. 38, do CPP e
103, do CP, atingindo o próprio jus puniendi, decorrente da relação jurídica
de direito material, na medida em que inviabilizada a atuação do Estado,
diante da ausência de iniciativa do ofendido, não se admitindo que aja o
órgão-acusatório, por conseqüência.

Sobressai-se ainda, quanto ao instituto, o cabimento deste não

somente na ação penal privada propriamente dita, como também, no que se
refere à ação penal subsidiária da pública, contando-se o prazo a partir do
esgotamento do lapso temporal concedido ao MP.

Quanto à contagem do prazo, em se tratando de instituto de direito

material penal, atende a regra prevista pelo art. 10, do CP, qual seja, inclui-
se o dia do início ou dies a quo e exclui-se o dia do término ou dies ad
quem, não se admitindo venha a ser a mesma suspensa ou interrompida,
como no caso de instauração do inquérito policial ou da remessa dos autos
ao MP, cabendo o curso do lapso até o seu término, quando haverá,
portanto, o esgotamento do prazo decadencial, iniciando-se a contagem a
partir do momento em que toma o ofendido o conhecimento da suposta
autoria.

Apresenta-se ainda, como causa extintiva da punibilidade, nos

termos do art. 107, inciso IV, 1ª figura, do CP, a prescrição com a qual
guarda o instituto acima referido nítida semelhança, daquele diferindo por
tratar-se a do lapso temporal reconhecido ao Estado, de modo a que no
exercício do poder-dever de punir possa aplicar determinada pena ou
executá-la, pelo que prevêem os termos dos art.s 109 e seg.s, incidindo,
portanto, sobre o jus puniendi inicialmente e somente posteriormente sobre
o direito de agir.

Daí, constatar-se que incidirá a decadência sobre o direito de agir,

enquanto que a prescrição haverá de recair sobre o direito de punir (jus
puniendi) e posteriormente sobre o direito de agir autônomo, que se destaca
da relação jurídica de direito material, prejudicada pelo decurso de
determinado lapso de tempo, ou seja, a mora na instauração da ação penal
ou na tramitação do processo, é punida com a extinção da punibilidade.

No que se refere à natureza jurídica do instituto, malgrado a

existência de divergência doutrinária, firmado o entendimento no sentido
de tratar-se de matéria de direito penal, de acordo com Damásio de Jesus,
sujeitando-se, portanto, a regra insculpida pelo art. 10, do CP, no que se
refere a contagem do prazo.

Quanto à perempção, trata-se de causa extintiva da punibilidade,

decorrente de sanção imposta ao querelante em decorrência de inércia ou
negligência, de acordo com as hipóteses tratadas pelo art. 60, do CPP, as
quais se empresta destaque aquelas previstas pelos incisos I e III, quais
sejam, deixando de proceder o ofendido a movimentação do feito por
período superior a 30 (trinta) dias, como poderá ocorrer quando restam
retidos os autos do processo em poder do patrono da causa ou quando não-
sucedido este por outro em caso de renúncia aos poderes previstos em
procuração, enquanto que no último caso, quando não houver a formulação
de pedido de condenação nas alegações finais, o que poderá ocorrer
dispensando-se o formalismo, na hipótese de que pede o ofendido a
procedência do pedido formulado na ação ou quando se manifesta no
sentido de que seja realizada justiça, equivalendo a falta de apresentação
das mesmas a falta do referido pedido ou ainda, a ausência de contra-razões
ao recurso interposto.

Destaca-se que em havendo perempção, não poderá o querelante

propor nova ação contra o querelado sobre os mesmos fatos, não cabendo a
mesma com relação à ação penal privada subsidiária da pública, diante do
que prevê o art. 29, parte final do CPP, retomando o MP a ação como parte
principal.

Quanto ao perdão aceito, tratado pela parte final, do art. 107, V, do

CP, como causa extintiva da punibilidade, verifica-se que importa em
revogação do ato praticado pelo querelante ao ajuizar a ação penal privada,
desistindo da mesma, desculpando o ofensor, somente sendo admissível a
partir do recebimento da queixa-crime, sendo que em momento anterior, tal
conduta haverá de ser interpretada como renúncia ao direito de queixa,
somente cabendo na ação penal privada exclusiva ou ainda, personalíssima,
não sendo admitido em ação penal privada subsidiária da pública.

Cumpre destacar, que se constitui em ato bilateral, daí constatado o

fato de que importará necessariamente na aceitação por parte do querelado,
nos termos do art. 51, ainda, que tacitamente pelo que prevê o art. 58,
caput, ambos do CPP.

Ressalta-se, que assim como a renúncia, concedido o perdão a um

dos querelados, a todos aproveita.