Warszawa, dnia 6 maja 2011 r.

SĄD NAJWYŻSZY
BIURO STUDIÓW i ANALIZ
Pl. Krasińskich 2/4/6, 00-951 Warszawa

BSA II – 021 – 62/11

Opinia
do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych
oraz innych ustaw

I. Przedłożony do zaopiniowania projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks

spółek handlowych oraz innych ustaw ma na celu wyeliminowanie wadliwości
obecnie obowiązujących typów przestępstw gospodarczych polegających na tzw.
„działaniu na szkodę”. W pierwszej kolejności zakłada się w nim zastąpienie tzw.
znamienia kauczukowego „działa na szkodę”, znamieniem „naraża na bezpośrednie
niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej”. Planuje się również
skonkretyzowanie zakazów karnych przez wprowadzenie nowych znamion strony
przedmiotowej. W końcu zakłada się wprowadzenie wnioskowego trybu ścigania
odnośnie do części nowelizowanych typów przestępstw.

II. Na wstępie wskazać należy, że wiodącym przepisem, który ma być

znowelizowany jest art. 585 k.s.h. Pozostałe regulacje są de facto adaptacją tego
przepisu do określonych obszarów obrotu gospodarczego. W tym aspekcie pamiętać
należy, że art. 585 k.s.h. ma długą tradycję, gdyż jego korzenie sięgają końca XIX
wieku, a poprzedzające regulację zawarte były w art. 300 i 482 Kodeksu handlowego
z 1934 r. Istnienie tych unormowań bezsprzecznie wiązało się z faktem dużej
łatwości, z jaką założyciele i członkowie organów spółek mogli dokonywać nadużyć
na szkodę spółki i wspólników. Między innymi z tego powodu, pomimo uchylenia
Kodeksu handlowego przepisami wprowadzającymi Kodeks cywilny z 1964 r.,
regulacje karne w nim zawarte ciągle obowiązywały, aż do ich uchylenia w związku z
wejściem w życie obecnie obowiązującego Kodeksu spółek handlowych. Wszelkie
zatem zmiany w zakresie obowiązywania wskazanego przepisu (i wzmiankowanych
odpowiedników) muszą być wszechstronnie rozważone.

III. Dotychczas duże problemy w orzecznictwie i piśmiennictwie sprawiało znamię

„działania na szkodę” zawarte w wielu typach przestępstw gospodarczych. Wiązało
się to z jego niedoprecyzowaniem, w szczególności w przedmiocie określania (bądź
nie) skutku. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26
października 2000 r., V KKN 226/98, niepublikowany, gdzie stwierdzono, że „dla bytu
przestępstwa działania na szkodę spółki nie jest niezbędne wyrządzenie szkody.

1
Jednak niezbędne jest ustalenie, że działanie przypisane oskarżonemu w ogóle
mogło wyrządzić szkodę”. Sąd uznał tym samym, że sprawca musi wywołać swoim
zachowaniem stan co najmniej niebezpieczeństwa powstania szkody. W ostatnich
latach w piśmiennictwie przeważał pogląd, zgodny z zaprezentowanym orzeczeniem,
że przestępstwo „działania na szkodę spółki” zalicza się do przestępstw z
konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo (tak J. Giezek, P. Kardas, Przepisy
karne kodeksu spółek handlowych, Kraków 2003, s. 64, 133; L. Wilk, Przestępstwo
działania na szkodę spółki, Prok. i Pr. 1998, nr 3, s. 77-78; D. Czura-Kalinowska, R.
Zawłocki, Odpowiedzialność karna za działanie na szkodę spółki, Warszawa 2006, s.
90; S. Żółtek, Działanie na szkodę spółki w oparciu o art. 585 k.s.h., PPUW 2005 nr
2, s. 112). Jak można przypuszczać, powyższe zapatrywania wynikały z
konieczności dostosowania przepisów karnych do realiów obrotu gospodarczego
(nosiły one jednak w pewnej mierze cechy wykładni zawężającej). W tym aspekcie
planowana zmiana polegająca na wprowadzeniu znamienia „naraża na
bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej”
jest w pełni słuszna. W wyniku jej przyjęcia nowelizowane typy przestępstw
jednoznacznie zaliczone zostaną do grupy przestępstw materialnych, przy czym
skutkiem w ich przypadku będzie, nie tyle naruszenie chronionego dobra prawnego,
co wywołanie rzeczywistego stanu zagrożenia dla tego dobra. Niezależnie więc od
tego jakie będzie niebezpieczeństwo samego zachowania ujętego w znamionach
przestępstwa, analizować trzeba będzie skutki tegoż zachowania. Te zaś przybiorą
postać zmiany w świecie zewnętrznym, która daje się ująć, jako sytuacja stwarzająca
prawdopodobieństwo powstania szkody w dobrze prawnym podlegającym ochronie.
Nie ma przy tym wątpliwości odnośnie do dopuszczalności takiej konstrukcji – jak się
wskazuje „oprócz przestępstw, w których skutkiem objętym znamionami jest szkoda
(i wtedy skutek odpowiada temu, co się potocznie skutkiem nazywa), są
przestępstwa w których skutkiem jest inny fakt (...) zazwyczaj poprzedza on szkodę i
świadczy o niebezpieczeństwie nastąpienia szkody” (I. Andrejew, Ustawowe
znamiona czynu, Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa 1978, s. 190).
Odmiennie zatem niż przy przestępstwach z abstrakcyjnego narażenia na
niebezpieczeństwo (w większości formalnych), gdzie podstawę odpowiedzialności
stanowi niebezpieczeństwo samego zachowania się, które jest określone
znamieniem czynnościowym, dla przypisania odpowiedzialności za rozważane
przestępstwa gospodarcze konieczne będzie ustalenie, że zachowanie sprawcy
wywołało stan rzeczywistego (bezpośredniego) zagrożenia dla majątku danego
podmiotu.

IV. W dotychczasowej praktyce stosowania przepisów statuujących typy

przestępstw „działania na szkodę” wątpliwości wzbudzało znamię szkody, ponieważ
nie było one ograniczone do szkody majątkowej (jak ma to miejsce np. w art. 296 § 1
k.k.). Mogło to sugerować, że pojęcie to należy rozpatrywać także w odniesieniu do
uszczerbków o charakterze niemajątkowym (tj. krzywdy). Planowana zmiana przez
doprecyzowanie, że chodzi o „szkodę majątkową” jest więc w pełni zasadna.
Co oczywiste, każda „krzywda” wyrządzona podmiotowi gospodarczemu jest
wymierna finansowo, czym niejako przekształca się w szkodę majątkową.
Nie może budzić wątpliwości, że przez wzgląd na funkcję i treść pojęcia
„szkody” dla obrotu gospodarczego, należy przyjąć, iż dotyczy ono szkody w
znaczeniu cywilnoprawnym, o czym przesądza rozpatrywana zmiana (zob. R.
Zawłodzki, Przestępstwa przeciwko przedsiębiorcom, Warszawa 2003, s.33; M.
Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, tom II, Warszawa 2003, s. 184;

2
Giezek, P. Kardas, Przepisy karne kodeksu spółek handlowych, Kraków 2003, s.
117; P. Siciński, Odpowiedzialność karna za szkody wyrządzone spółce akcyjnej, PS
1994, nr 10, s. 19; K. Stefanowicz, Odpowiedzialność karna w związku działalnością
gospodarczą, Warszawa 1992, s 169-169; J. Giezek, D. Wnuk, Odpowiedzialność
cywilna i karna w spółkach prawa handlowego, Warszawa 1994, s. 90). Zaznaczyć
trzeba, że „szkoda majątkowa” jako znamię przestępstw gospodarczych stanowiła
przedmiot szeregu wypowiedzi Sądu Najwyższego, przykładowo w uchwale SN z
dnia 21 czerwca 1995 roku, I KZP 22/95, OSNKW 1995, z. 9-10 poz. 58, dotyczącej
zagadnienia prawnego wynikłego na tle typu przestępstwa nadużycia zaufania w
obrocie gospodarczym zawartego w art. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o
ochronie obrotu gospodarczego (Dz.U. Nr 126, poz. 615) Sąd Najwyższy wskazał, że
„Przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy przestępstwa
określonego w art. 1 § 1 (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku,
obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się
aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych
składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans),
wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku”, co więcej w uchwale
jednoznacznie zaznaczono, że „Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego (...),
uchwalona w celu zwalczania zjawisk w tym obrocie, przystosowuje przepisy prawa
karnego do warunków gospodarki rynkowej i dlatego pojęcie szkody majątkowej w
rozumieniu art. 1 § 1 tej ustawy nie może prowadzić do innej wykładni niż wynikającej
z unormowania w przepisach prawa cywilnego (art. 361 § 1 k.c.)”. Pogląd ten jest
dziś akceptowany i praktycznie stosowany, czego przykładem może być chociażby
orzeczenie z dnia 7 czerwca 2001 roku, V KKN 75/01, niepublikowane, w
uzasadnieniu którego Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „W orzecznictwie i doktrynie
nie budzi dzisiaj wątpliwości pogląd, że w pojęciu tym (szkody - przyp. autor) mieści
się zarówno damnum emergens, jak i lucrum cessans” (szerzej zob. S. Żółtek,
Analiza znamion przestępstw gospodarczych przez odwołanie się do regulacji
prywatnoprawnych, PS 2007, nr 11-12, s. 131 i n.). Nie może więc budzić wątpliwości
fakt, że na tle art. 585 § 1 k.s.h.i innych podobnych regulacji, pojęcie szkody musi
być rozumiane jako strata (damnum emergens), czyli zmniejszenie majątku
poszkodowanego wskutek zdarzenia, z którym związana jest czyjaś
odpowiedzialność oraz utracone korzyści (lucrum cessans), tj. różnica w majątku
poszkodowanego, w porównaniu ze stanem jaki byłby, gdyby nie nastąpiło
zdarzenie, z którym łączona jest czyjaś odpowiedzialność. Wszystko to przekonuje
o trafności zawężenia znamienia szkody do „szkody majątkowej”.

V. Jako bardzo celne uznać należy wprowadzenie do omawianych typów

przestępstw znamienia „nadużycia udzielonych uprawnień lub niedopełnienie
ciążącego na sprawcy obowiązku”. Przyjęcie konstrukcji zmuszającej do
odwołania się do regulacji gospodarczych, pierwotnie normujących prawa i obowiązki
sprawcy, jest w pełni zasadne, realizując jednocześnie zasadę wtórności prawa
karnego gospodarczego (zob. S. Żółtek, Prawo karne gospodarcze w aspekcie
zasady subsydiarności, Warszawa 2009, s. 163 i n.). W praktyce zatem bezprawność
karna wiązać się będzie z bezprawnością gospodarczą. Warto zaznaczyć, że w
literaturze przedmiotu podnosi się, że „w istocie przepisy prawa karnego
gospodarczego karzą za nadużycie określonych uprawnień lub niedopełnienie
obowiązków gospodarczych bez względu na to czy zostały one objęte bezpośrednio
znamionami czynu zabronionego, czy też nie” (tak J. Duży, Przekroczenie uprawnień
lub niedopełnienie obowiązków jako wyznacznik odpowiedzialności karnej za

3
przestępstwa gospodarcze (I), Prokurator 2006, nr 3, s. 52, zob. także tenże,
Przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków jako znamię przestępstwa
działania na szkodę spółki, PiP 2007, z. 12, s. 75 i n.).
Reasumując, naruszenie przez sprawcę swoich powinności gospodarczych lub
niedopełnienie obowiązków będzie warunkiem przypisania odpowiedzialności za
przestępstwa „działania na szkodę podmiotu gospodarczego”. W tym aspekcie
przepisy te kryminalizować będą wyłącznie zachowania niezgodne z obrotem
gospodarczym.

VI. W projektowanych typach przestępstw w porównaniu z obecnie

obowiązującymi obniżono sankcję z 5 lat pozbawienia wolności do lat 3 oraz
zrezygnowano z kumulatywnie orzekanej kary grzywny. Zmiany te zasługują na
aprobatę. Ich efektem będzie dostosowanie opiniowanych typów przestępstw do art.
296 k.k., który w § 1 za działanie powodujące wyrządzenie znacznej szkody
majątkowej przewiduje karę od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności (w tym
kontekście zmiana ta jest również uzasadniona aksjologicznie). Obniżenie sankcji
usunie również trudności polegające na określeniu wzajemnego stosunku
wskazanych regulacji, tj. w celu usunięcia ewentualnego zbiegu przepisów będzie
miała zastosowanie reguła konsumpcji. Odnośnie do rezygnacji z kumulatywnej
grzywny, pamiętać należy, że art. 33 § 2 Kodeksu karnego umożliwia orzeczenie tej
kary obok pozbawienia wolności o charakterze terminowym „jeżeli sprawca dopuścił
się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową
osiągnął”. W tym kontekście projektowana zmiana, zwiększając możliwości
konfiguracji kary, realizuję wyrażoną w art. 53 § 1 k.k. zasadę swobodnego uznania
sądu w zakresie wymierzanej kary.

VII. Z akceptacją należy się także odnieść do wprowadzenia wnioskowego

trybu ścigania części rozważanych przestępstw gospodarczych. Co oczywiste,
zakładany model ścigania pozostawia decyzję o uruchomieniu postępowania
karnego w gestii pokrzywdzonego lub innych osób wyliczonych w ustawie. Przyjęcie
takiej konstrukcji pozwala na pozakarne rozwiązanie konfliktu pomiędzy
zainteresowanymi podmiotami. Można bowiem domniemywać, że wniosek o ściganie
w przypadku zaistnienia wskazanych przestępstw składany będzie w sytuacji, w
której do porozumienia pomiędzy stronami nie doszło. Pamiętać również trzeba, że
złożony wniosek, może zostać przez pokrzywdzonego cofnięty (vide art. 12 § 3
k.p.k.), co również powinno oddziaływać na postawę sprawcy. Zasugerować jedynie
należy wprowadzenie trybu względnie wnioskowego, tj. przewidującego
ściganie z urzędu w przypadkach narażenia na bezpośrednie
niebezpieczeństwo wyrządzenia szkody majątkowej w jednostkach będących
pod kontrolą Skarbu Państwa.

VIII. W pełni zasadne i niewymagające szerszego komentarza jest wykreślenie z

art. 585 k.s.h. paragrafu 2 (przewidującego karalność podżegania i pomocnictwa),
który wobec istnienia art. 18 § 2 i 3 Kodeksu karnego jest zbędny i powoduje jedynie
trudności interpretacyjne.