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ISSN 0123-9465
Edición Nº 9, Noviembre de 2007
Ambiente Jurídico es una publicación de la Facultad de Derecho para la
difusión del conocimiento científico, jurídico y social regional, nacional e
internacional. Los artículos no constituyen la filosofía de la Universidad
de Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.
EDITORA
COMITÉ EDITORIAL
Facultad de Derecho
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
COMITÉ CIENTÍFICO
PATRICIA BOTERO
Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y
CINDE. Investigadora Centro de Estudios Avanzados en Niñez y Juventud,
Alianza Universidad de Manizales - CINDE. Docente Facultad de Educación,
Universidad de Manizales. Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanza-
dos CINDE y Universidad de Manizales.
YARINA MOROSO
Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia, España. Título Supe-
rior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO, Ecuador. Investigador
Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Docente Espe-
cial, Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho, Universidad de la
Habana.
COMITÉ DE ÁRBITROS
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Misión
La Universidad de Manizales, desde los principios de la solida-
ridad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su
acción educativa y cultural articulando los procesos de: formación
de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país;
construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción
con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano
y social.
Visión
La Universidad de Manizales será una comunidad académica
de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su
aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por
el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la
transformación social y la sostenibilidad ambiental.
Misión de la Facultad
La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales forma
abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fun-
damentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y
abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde
parámetros éticos, políticos y jurídicos en un Estado Social de
derecho.
Visión de la Facultad
La Facultad de Derecho será acreditada nacionalmente por la ca-
lidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y disci-
plinar, orientadas a resolver problemas de la sociedad local.
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TRADUCCIÓN AL INGLÉS
JUAN CARLOS BLANDÓN VILLA
Universidad de Manizales
MUESTRA PICTÓRICA
BIBIANA MAGALLY MEJÍA ESCOBAR
Magíster en Educación.
Colección de montajes digitales.
Armenia, Quindío
Autoriza su publicación en la Revista Ambiente Jurídico en Septiembre 5 de 2007
dISEÑO Y Diagramación
Gonzalo Gallego González
Impreso por Centro de Publicaciones
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Contenido
Editorial.................................................................................. 13
María Teresa Carreño Bustamante
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Editorial
La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en el desarrollo
de la política de acreditación de alta calidad, propende por la difusión
del conocimiento a través de la publicación de investigaciones jurídicas
y sociales en la Revista Ambiente Jurídico. En este propósito, el Dere-
cho tiene una responsabilidad científica y social en la formación, en la
búsqueda de alternativas para una realidad signada por el conflicto, la
violencia y la exclusión, en la apropiación, generación y puesta en co-
mún de los conocimientos que contribuyan a la configuración de nuevas
relaciones y a la potenciación del cambio socio-jurídico y cultural.
La investigación, junto con la docencia, la proyección social del cono-
cimiento y la acción educativa, se constituyen en los elementos orien-
tadores del desarrollo del programa de Derecho, el cual logró la acre-
ditación voluntaria mediante la Resolución 7218 del 23 de noviembre
de 2007. Este reconocimiento académico deviene de los esfuerzos rea-
lizados por la Universidad de Manizales y la Facultad de Derecho para
mejorar los niveles de calidad y excelencia, producto de ello es la eva-
luación positiva en diferentes aspectos como la existencia del Grupo
Derecho y Sociedad, clasificado en la categoría A de COLCIENCIAS; las
líneas, proyectos y semilleros de investigación y el desarrollo de com-
petencias comunicativas, argumentativas, interpretativas, cognitivas e
investigativas, que se dejan ver en la participación de investigadores,
docentes y estudiantes en diversos espacios que fortalecen la oralidad
(eventos) y la escritura (libros, revistas científicas y ponencias).
Esta edición consta de once (11) artículos, los cuales evidencian de-
sarrollos gnoseológicos significativos incorporando diferentes dimen-
siones de lo jurídico con lo filosófico, histórico y sociológico, desde el
pensamiento crítico y reflexivo del Derecho en relación con el Estado y
la sociedad en Latinoamérica y en el mundo. Por lo tanto, el contenido
de la presente revista apunta a la internacionalización de los conoci-
mientos con la inclusión de lenguas vivas y autores de diferentes paí-
ses como Brasil, Argentina, Estados Unidos, España, Italia y Colombia,
con los cuales tenemos la posibilidad de intercambiar resultados de
investigación.
En su orden el contenido de la revista es plural en los enfoques epis-
temológicos, teóricos y metódicos de los textos, los cuales se caracte-
rizan por la interpretación histórica situada en el pensamiento clásico,
moderno y contemporáneo.
El primer artículo sobre la ciencia práctica y prudencia en John Finnis
muestra los desarrollos de investigación alcanzados por el intérprete
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del Derecho Carlos Massini sobre la obra de vida de John Finiss, fi-
lósofo y jurista de Oxford, a partir de una mirada crítica al concepto
y a la metodología positivista de las ciencias sociales y la considera-
ción de tres “elementos decisivos en torno a los cuales se articula el
discurso jurídico de este pensador: la Ciencia del Derecho, la Praxis
o realización pragmática de tales conocimientos científicos, y la Pru-
dencia como elemento de moderación o ponderación de la experiencia
jurídica”. Destaca el carácter integrativo y constitutivo de la moral
concreta y del saber ético vinculado a principios, lo que se constituye
en un aporte relevante a la epistemología, gnoseología y conocimiento
práctico de la prudencia en el derecho.
El segundo artículo hace parte de un estudio mucho más amplio de
fuentes primarias que son interpretadas por Samuel Martins Santos,
en torno a la vida, el pensamiento y la obra de Oliveira Vianna, crítico
del idealismo constitucional en el período comprendido entre 1920-
1930, identificando diversos constreñimientos que se presentaron en
el desarrollo de la democracia liberal brasileña. Aquí se hacen aportes
significativos al pensamiento jurídico latinoamericano.
En el tercer artículo se hace alusión a la interpretación realizada por
José Calvo González acerca del principio ley de la ventaja y la regla
de indignidad sucesoria, señalando de una manera crítica los expe-
dientes, las técnicas y las prácticas jurídicas que suceden a raíz de los
cambios en la política legislativa en el desarrollo del Proyecto de Ley
de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las
Sucesiones.
Considerando que es necesario la vinculación de otras lenguas a nues-
tra revista, se puso en consideración de un árbitro con dominio del
italiano, el cuarto artículo sobre attualità dello stato di diritto. una
sintesi storico-analitica escrito por Giorgio Federico Siboni, el cual de-
sarrolla los principios de libertad e igualdad consagrados en la corte
constitucional.
En la misma temática del anterior, el quinto artículo escrito por Luís
María Bandieri en torno al sentido y alcance del poder constituyente,
comprendido desde una postura clásica, se sitúa de forma paradójica
entre la posibilidad de fenecer y renacer e ilustra aspectos prácticos en
uno u otro caso. El autor muestra un paralelo de lo que viene aconte-
ciendo con el poder y de forma específica el Estado constitucional en
Europa y en América Latina.
Concepto del Dr. Faustino Martinez Martinez, Departamento de Historia del Dere-
cho y de las Instituciones, Facultad de Derecho. Universidad Complutense Ciudad
Universitaria, Madrid.
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Por considerar que la historia marca el rumbo del tiempo de ciertas so-
ciedades en cuanto al desarrollo social y económico, el sexto artículo
versa sobre la carrera de Polo Ondegardo como jurista vallisoletano e
investigador de las culturas aborígenes de los Andes, en las provincias
de Charcas y Cuzco (Perú), durante el período de la colonización (Si-
glo XVI). El intérprete de esta obra, -vida-, Teodoro Hampe Martínez,
da testimonio de la experiencia de un político, etnógrafo y consejero
de virreyes que conoció profundamente las comunidades indígenas,
donde ejerció su práctica como encomendero, visitador y corregidor.
Además dejó un legado histórico de informes y textos de contenido
jurídico con pretensiones de respeto hacia los dos fueros: indígena y
español, que legó para la posteridad e informes sobre la organización
económica, las costumbres y la religión en las tierras andinas.
En relación con la teoría jurídica, el séptimo artículo se refiere a la
obediencia al derecho y los alcances jurídicos que en la perspectiva
del derecho positivo pueden emerger de las inferencias hechas por
Ricardo Víctor Guarinoni acerca del pensamiento socrático expuesto
por Platón. Sin pretender adjudicar clasificación alguna de la posición
socrática, se muestra una aproximación desde Bobbio en este sentido,
haciendo la claridad al respecto y concluyendo que no existe una “je-
rarquía única de sistemas, con culminación en la moral, que permita
justificar una conducta”, ni una forma única para dar cuenta del fenó-
meno de obediencia al derecho.
La investigación jurídica en Colombia es relativamente reciente. Al
respecto Andrés Botero Bernal, escribe el octavo artículo enmarcado
dentro de una investigación mucho más amplia, donde expresa que
éste es un hecho histórico derivado de la ocurrencia de dos fenó-
menos simultáneos de carácter epistemológico y universitológico, lo
que a su vez tiene una repercusión en el fomento de este tipo de in-
vestigación y su correspondiente pertinencia social. El autor plantea
si: ¿La investigación jurídica tiene una posibilidad de ser dentro del
discurso científico contemporáneo? Y, en este aspecto se suscitan
dos posturas encontradas: aquellas que no generan discurso, aunque
asumen una postura política, y las otras donde el discurso se trans-
forma y surge como radicalmente nuevo del proceso de conocimiento
científico.
Dos artículos se ubican en el campo de las políticas: El noveno trabaja
la resistencia a las políticas afirmativas dentro de una propuesta inves-
tigativa más amplia como es la titulada: El lado oscuro del uso benigno
de la raza, realizada por Paula Andrea Ramírez Monsalve. La autora
parte de la afirmación que la legitimación de la discriminación inversa
resulta tendenciosa en el discurso jurídico y en la práctica, por cuanto
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Sobre la noción de conducta jurídica, vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del
derecho – I – El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2005, pp. 31-49, y la bibliografía allí citada, en especial la de Guido
Soaje Ramos.
Sobre esta última corriente filosófica, vide: CONILL Sancho, J., Ética hermenéutica.
Crítica desde la facticidad, Madrid, Tecnos, 2006.
Vide: GARCÍA HUIDOBRO, J., El anillo de Giges. La tradición central de la ética,
Santiago de Chile, Ed. Andrés Bello, 2005, pp. 223 ss.
Sobre el renacimiento de la filosofía práctica aristotélica, vide: BERTI, E., Le vie
della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 55 ss.
Vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del Derecho – II – La Justicia, Buenos
Aires, LexisNexis, 2005, pp. 189-201. Vide, asimismo: PORTER, J., Tradition in the
Recent Work of Alasdair MacIntyre, en AA.VV., Alasdair MacIntyre, ed. Mark Mur-
phy, Cambridge, Cambridge U.P., 2003, pp. 38-69.
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13 Ídem, p. 38.
14 Ídem, p. 41.
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15 Ídem, p. 43.
16 Ídem, p. 47.
17 Ídem, p. 50.
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En este punto, vide: ABBÀ, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma,
LAS, 1996.
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teórico, cuanto para articular sus resultados (...). Los criterios decisi-
vos, en última instancia, para la ‘formación de conceptos en la ciencia
social’, son los estándares de razonabilidad práctica irrestrictamente
racionales, de recto juicio acerca de qué hacer y qué no hacer”19.
Por otra parte, en su relevante y difundido libro Natural Law and Natu-
ral Rights, el iusfilósofo de Oxford agrega algunas precisiones com-
plementarias a la noción de ciencia práctica y en especial de ciencia
jurídica. La primera de estas precisiones se refiere a que “el desarro-
llo de la moderna teoría del derecho sugiere, y la reflexión sobre la
metodología de cualquier ciencia social confirma, que un teórico no
puede proporcionar un análisis y descripción teorética de los hechos
sociales a menos que él también participe en la tarea de valorar, de
comprender qué es realmente bueno para las personas humanas y
qué exige realmente la razonabilidad práctica”. Y más adelante agrega
que “una ciencia social, como la teoría sociológica o analítica del dere-
cho, busca describir, analizar y explicar algún objeto o materia. Este
objeto está constituido por acciones humanas, prácticas, hábitos, dis-
posiciones y por el discurso humano (…). Pero las acciones, prácticas,
etc., solamente pueden comprenderse plenamente captando su fin, es
decir, su objetivo, su valor, su relevancia o importancia (…)”20.
Este punto de partida le permite a Finnis sostener que, al momento
de seleccionar los objetos que resultan relevantes para el estudio de
una ciencia social, es necesario prestar atención al significado cen-
tral o focal dentro de la multiplicidad de sentidos de que son suscep-
tibles los términos que designan sus objetos. En este punto reitera
que “aprovechando la sistemática multiplicidad de significados de los
términos teóricos que uno usa, se puede diferenciar lo maduro de lo
inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo, lo plena-
mente realizado de lo corrompido, el buen ejemplar del caso desviado,
lo que se dice “con propiedad”, “sin restricciones” y “hablando de modo
absoluto” (simpliciter) de lo que se dice “en cierto sentido”, “por decirlo
así” y “de algún modo” (secundum quid) – pero todo esto sin ignorar ni
desterrar a otra disciplina los casos de la materia de estudio que sean
inmaduros, primitivos, corrompidos, desviados o que de cualquier otra
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FINNIS, J., Aquinas…, cit., p. 51.
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FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights (NLNR), Oxford, Clarendon Press, 1984,
p. 3.
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24 NLNR, pp. 14-15. En este punto, vide: PEREIRA SÁEZ, C., La autoridad del derecho.
Análisis crítico de la posición de J.M. FINNIS, pro manuscripto, La Coruña, 2007.
25 NLNR, p. 16.
26 NLNR, p. 19. Vide: DI BLASI, F., Dio e la legge naturale. Una rilettura di Tommaso
d’Aquino, Pisa, Edizioni ETS, 1999, pp. 24-38.
27 ������������������
Vide: FINNIS, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-25.
Vide, asimismo: SPAEMANN, R., Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar,
trad. J. Fernández y J. Mardomingo, Madrid, EIUNSA, 2003, pp. 93 ss.
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28 En este punto, vide: SEOANE, J.A., En torno a la noción de tipo, en Persona y De-
recho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 325-360.
29 Este aspecto de la doctrina está desarrollado ampliamente en FINNIS, J., NLNR,
pp. 17 ss.
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30 Vide: HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. G. Carrió, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1977, pp. 110 ss. Sobre Hart, vide: ORREGO, C., H.L.A. Hart. Abogado
del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997.
31 Vide: ROHNHEIMER, M., La perspectiva de la moral. Fundamentos de la ética filo-
sófica, trad. J.C. Mardomingo, Madrid, Rialp, 2000.
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32 En este punto, vide: SOAJE RAMOS, G., Razón práctica, libertad y normatividad en
la filosofía moral tomasiana, en Dialogo di Filosofia, Nº 8, Roma, Herder-Università
Lateranense, 1991, pp. 95 ss.
33 En este punto, vide: ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, VI, 4, 1140 a 1 ss.; sobre
estos textos, vide: BROADIE, S. & ROWE, C., Aristotle Nicomachean Ethics. Trans-
lation, Introduction and Commentary, Oxford, Oxford U.P., 2002, en especial, pp.
364 ss.; AUBENQUE, P., La prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1976 y HUTCHIN-
SON, D.S., Ethic, en AA.VV., The Cambridge Companion to Aristotle, ed. J. Barnes,
Cambridge, Cambridge U.P., 1996, pp. 205 ss. Acerca de la aplicación de esta
doctrina al ámbito jurídico, vide: MASSINI CORREAS, C.I., La prudencia jurídica.
Introducción a la gnoseología del derecho, 2ª edición, Buenos Aires, LexisNexis,
2006.
34 Vide: KALINOWSKI, G., Aplicación del derecho y prudencia, en Concepto, funda-
mento y concreción del derecho, trad. C.I. Massini Correas et alii, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1982, pp. 134 ss.
35 Vide: NELSON, D.M., The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas
Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania
State University Press, 1992.
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FINNIS, J., Aquinas, Op. cit., p. 124. Debe entenderse aquí que los principios son
más fundamentales en el orden cognoscitivo, no en el de los apetitos o inclinacio-
nes.
42 ��������
FINNIS, Moral Absolutes. Op. cit., pp. 102-103. Vide, asimismo: PINKAERS, S.,
Ce qu’on ne peut jamais faire. La question des actes intrinsèquement mauvaises.
Histoire et discusion, Fribourg-Suisse, Éditions Universitaires de Fribourg Suisse-
Éditions du Cerf Paris, 1986, pp. 21 ss.
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Conclusiones generales
46 Vide: RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., Ética, Madrid, BAC, 2001, pp. 283-285.
47 Vide: MASSINI CORREAS, C.I., La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del
derecho, en Persona y Derecho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 257-278.
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Bibliografía
AA.VV., La lucha por el derecho natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a
John Finnis a 25 años de la publicación de Natural Law and Natural Rights, ed.
Santiago Legarre et alii, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, 2006.
ABBÀ, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996.
ALBERT, H., Razón crítica y práctica social, trad. R. Sevilla, Barcelona, Paidós,
2002.
48 Vide: ALBERT, H., Razón crítica y práctica social, trad. R. Sevilla, Barcelona, Paidós,
2002, pp. 109 ss.
49 Vide: PINTORE, A., Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, en AA.VV.,
Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, México, Cajica, 2005, pp. 217-
234.
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Resumo
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Segundo Renato Lessa: “Os atores não falam o idioma das estruturas, fato que põe
o analista diante do seguinte dilema: ou se ignora o que os atores dizem e fazem,
supondo que estão o tempo todo enganados a respeito de si mesmos, ou toma-se
o seu comportamento - mescla de discurso e ação - como um modo possível de
acesso ao mundo real. Até prova em contrário, a realidade é aquilo que os atores
dizem que ela é.”, 1999, p. 24.
“Capitalismo periférico passa a significar um modelo de desenvolvimento que es-
tabelece a dependência, submissão e controle das estruturas sócio-econômicas
e político-culturais locais e/ou nacionais aos interesses das transnacionais e das
economias dos centros hegemônicos”. Wolkmer, 2001, p. 80.
Isso não implicou, todavia, uma desconsideração da questão periférica no estudo,
pelo contrário, ela tornou-se um problema da análise, no questionamento se a
tema estava presente nos discursos e textos do autor enfocado.
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Desde 1815 Inglaterra e Portugal estabeleciam acordos sobre o fim do tráfico ne-
greiro, com a independência o Brasil e a Inglaterra assinam a Convenção de 1826
para o fim do tráfico num prazo de três anos, após a troca de ratificações. Em 1831
o Brasil promulga a lei de 7 de novembro proibindo o tráfego de escravos. Essas
leis, todavia, não chegaram a exercer grande interferência no tráfico de escravos e
o volume de chegada aumentou nesse período. Em 1845 é aprovado na Inglaterra
o ato Bill Aberdeen que declara lícito o apressamento de qualquer navegação sus-
peita de tráfico para o seu julgamento por pirataria pelos Tribunais do Almirantado.
Prado, 2004, p.147-150.
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Na leitura de Christiane Laidler de Souza, a lei serve mais para sustentar a insti-
tuição do que para desmontá-la: “Do ponto de vista da crítica ao gradualismo, a
Lei do Ventre Livre foi uma forma de dar segurança e legitimar a manutenção da
instituição. Assim, a Lei seria não mais do que um artifício para garantir ao público
sossego por mais uma geração”, 2000, p. 161.
A Lei dos Sexagenários - 28 de setembro de 1885, concedeu a liberdade para todos
os escravos maiores de 65 anos.
10 Com destaque para o seguinte artigo da Constituição Política do Império de 1824:
Art. 98 - O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delega-
do privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu primeiro
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14 Segundo Renato Lessa: “Entre 1868 e 1889 todas as legislaturas, com exceção de
uma, foram interrompidas pelo Poder Moderador. A crise política de 1868 - nas
palavras de Saldanha Marinho, o “estelionato político” - colocou abertamente o
Imperador contra o simulacro de instituições representativas ainda existentes:
neste ano Câmara e governo liberais foram derrubados para dar lugar aos conser-
vadores, liderados pelo Visconde de Itaboraí. A partir deste ponto se multiplicaram
as críticas ao chamado “poder pessoal” de D. Pedro II: muitos passaram a ver em
suas intervenções no jogo político a sórdida intenção de “desmoralizar os partidos
e as eleições”. 1999, p. 52.
15 Trata-se de um acordo entre o Presidente da República, Campos Sales, com os
grandes latifundiários, a partir do reconhecimento da importância das oligarquias
para a manutenção da unidade nacional brasileira, sobretudo, da descentralização
da política da capital federal para os mais afastados recantos do país.
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Viana:
Teu livro continua a entusiasmar. Todos o lêem e o gabam, sem
reserva, demorando-se em louvores. Vou mandar um ex. ao Ber-
nardes e outro ao Washington intimando-os a lerem-no. O futuro
presidente tem que ser orientado por ti. A Liga Nacionalista vai te
convidar para uma conferência. Pretexto para São Paulo te mani-
festar a grande admiração que lhe causa.
Lobato (Lobato apud Vasconcelos, 1956, p. 62).
Com o passar dos anos e o sucesso das obras, o autor ocupou o espaço
de intérprete oficial do Brasil, modelando perspectivas, formas de aná-
lise e compondo um quadro explicativo sobre as instituições jurídico-
políticas brasileiras (WHELING, 1993).
Sem desconsiderar a importância de elementos biográficos, nosso
maior interesse é na aproximação da obra de Francisco Oliveira Vian-
na. Assim, passaremos a um estudo mais focado sobre algumas de
suas principais obras.
A influência cientificista de Sylvio Romero17 é perceptível na metodo-
logia de organização da obra e será explicitamente reconhecida por
Francisco de Oliveira Vianna posteriormente (1955, p. 477-492), a di-
visão dos capítulos visa o conhecimento da realidade brasileira em
suas várias facetas, com ênfase na formação rural, destacando ele-
mentos históricos, sociais, étnicos, jurídicos-políticos e psicológicos da
aristocracia brasileira e expondo as relações dessa elite rural com os
outros grupos sociais18.
leer el libro de Oliveira Vianna sôbre Las Poblaciones Meridionales del Brasil, que
tuvo Ud. la amabilidad de enviarme. Por su método, por sus idéas, por su erudición,
me há parecido una de las obras más notables en su gênero que hasta ahora se
há escrito en Sud America. Mi ignorancia de los problemas étnicos, sociológicos y
políticos del Brasil me impide de comprender el mérito de muchas cuestiones, en
detalle; pero, en conjunto, y juzgando los tomos venideros por el presente, se tra-
ta de un verdadero monumento que honra a la cultura de todo el Continente.[...],
Ingenieros apud Vasconcelos, 1956, p. 70-71.
17 Jurista da Escola do Recife, propagador do discurso cientificista no pensamento
jurídico brasileiro e um dos responsáveis, no final do século XIX, pela ênfase na
necessidade do Brasil buscar sua identidade nacional. SANTOS, 2006, p 80-96;
132-145.
18 Conforme escreveu no prefácio da primeira edição de Populações Meridionais do
Brasil, a obra tem como objetivo: “[...] estabelecer a caracterização social do nosso
povo, tão aproximada da realidade quanto possível, de modo a ressaltar quanto so-
mos distintos dos outros povos, principalmente dos grandes povos europeus, pela
história, pela estrutura, pela formação particular e original. Trabalho penoso, dada
a extrema insuficiência dos elementos informativos. Nós somos um dos povos que
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23 Segundo Oliveira Vianna: “O que nem o meio físico, nem o meio econômico podem
criar de uma forma estável, à semelhança do que acontece no Ocidente, cria-o a
patronagem política, a solidariedade entre as classes inferiores e a nobreza rural.
Vimo-las disjuntas; vemo-las agora dependentes e conexas”. 1952, p. 221.
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Conforme escreveu: “Na América ou Inglaterra, há uma democracia real, vivaz,
actuante, culta, tradicionalmente versada no trato dos negócios públicos; aqui, o
que existe é a negação de tudo isto, é uma democracia inconsciente de si mesma,
absenteista, indifferente, alheia completamente á vida administrativa e política do
paiz. Lá, a ausência, o afastamento, o silencio dos grandes homens do campo dos
debates políticos seria supprido pelo próprio civismo dos cidadãos, pelo instincto po-
lítico das massas, pelos hábitos millenarios de self-government e democracia. Aqui,
ao contrario, só a presença constante, assídua, insistente, indefesa dos dirigentes
nos comícios, na imprensa, nas assembléias, aclarando, informando, aconselhando,
sugerindo, discutindo, é que poderia dar ao povo, aos cidadãos em geral, o conheci-
mento mais ou menos exacto dos negócios públicos, um critério seguro de conducta
cívica – emfim, um pouco de aptidão democrática”. Vianna, 1946, p. 86.
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O primeiro volume da obra tem como objetivo: “O que me interessa, porém, no
presente volume é, exclusivamente, o estudo dos complexos relativos às insti-
tuições de direito público e particularmente o problema dos “empréstimos” de
regimes políticos estrangeiros, através da imitação da suas Chartas ou sistema de
normas constitucionais”. Vianna, 1955, p. 95.
31 ����������������������������������������������������������������������������������
“Objetividade – eis o caráter que distingue esta fase moderna da ciência do direi-
to, esta nova metodologia, esta nova atitude dos espíritos em face do fenômeno
jurídico. Estudar a vida do direito civil, do direito criminal, do direito constitucional,
do direito internacional com a mesma objetividade com que Lévy-Bruhl estudou as
funções mentais nas sociedades primitivas, ou Radcliff-Brown os ritos mágicos dos
indígenas das ilhas Adaman, ou Malinowski a vida dos insulares da Melanésia – eis
o ideal do moderno estudo do direito como ciência social, seja o Direito Privado,
seja o Direito Público”. Vianna, 1955, p. 45.
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Conforme escreveu: “Em suma, os clãs eleitorais só surgiram nos municípios por
fôrça do regime democrático, inaugurado em 1822. O povo-massa – até então sem
nenhuma expressão eleitoral e fora de tôda vida pública – passou daí por deante a
participar da vida pública como força numerária. Era preciso, pois, organizá-lo para
êste fim – isto é, para fins eleitorais”. Vianna, 1955, p. 307.
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33 ����������������������������������������������������������������������������
Segundo Vianna: “Não há, pois clima ou ambiente próprio para uma democracia
eficiente onde quer que esta consciência solidarista falte, ou careça de fôrça moral
coercitiva. E isto é tanto verdade em relação à massa, aos que possuem o direito
de sufrágio – aos eleitores, quanto em relação aos escolhidos para os cargos do
Estado, aos que gerem efetivamente o interêsse da comunidade, seja local ou na-
cional (governantes)”. 1955, p. 198.
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Considerações finais
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Referências bibliográficas
ALONSO, Angela. Idéias em movimento: a geração 1870 na crise do Brasil-
Império. São Paulo: Paz e Terra, 2002.
BENDIX, Reinhard. Construção nacional e cidadania. São Paulo: Edusp, 1996.
CARVALHO, José Murilo. A construção da ordem. 2.ed. Rio de Janeiro: UFRJ/
Relume- Dumará, 1996.
hespanha, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia.
Lisboa: Fórum da História, 1997.
LESSA, Renato. A Invenção republicana: Campos Sales, as bases e a decadên-
cia da Primeira República Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 1999.
ODALIA, Nilo. As formas do mesmo: ensaios sobre o pensamento historiográ-
fico de Varnhagen e Oliveira Vianna. São Paulo: UNESP, 1997.
PINTO, Célia Regina J. Positivismo: um projeto político alternativo (RS: 1889-
1930). Porto Alegre: LPM, 1986.
PRADO, Caio Jr. História econômica do Brasil. São Paulo: Brasiliense, 2004.(1º
1945)
SANTOS, Rogério Dultra dos. O constitucionalismo antiliberal no Brasil: cesa-
rismo, positivismo e corporativismo na formação do Estado Novo. Tese. Rio de
Janeiro: IUPERJ, 2006.
SANTOS, S.M. Ordem jurídica e identidade nacional na Primeira República:
três projetos de modernização para o Brasil. Dissertação. Florianópolis: UFSC/
CPGD, 2006.
Souza, Christiane Laidler de. As razões da liberdade: idéias liberais, escra-
vidão e hierarquias no Brasil do Século XIX. Tese. Rio de Janeiro: IUPERJ,
2000.
VIANNA, Francisco de Oliveira. Populações meridionais do Brasil. 5. ed. Vol. 1
– 2. Rio de Janeiro: José Olympio, 1952 – 1. ed. 1920 (Vol.1) e 1952 (Vol.2).
--------. Pequenos estudos de psychologia social. 3. ed. Rio de Janeiro: Brasi-
liana, 1942 – 1. ed. 1921.
Universidad de Manizales 59
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Resumen
Abstract
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�����������������������������������������������������������������
RADBRUCH, G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Süddeutsche
Juristen-Zeitung 1 (1946) pp. 105-108. Ahora en 26 Oxford Journal of Legal Studies
(2006), pp. 1-11.
No perteneciente al sistema pero con relevancia dentro de él; HART, H.L.A. The
concept of Law seguido de Postscript, 1994 (2ª ed.) versus DWORKIN, R. Hart´s
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posthumous Reply 1994 (ms.). Vid., también, RAZ, J. Legal Principles and the
Limits of Law, Yale Law Journal, 81, 1972, pp. 823-854 (igualmente en COHEN, M.
(ed.) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984,
pp. 73-87). Asimismo, acerca la distinción entre principios positivos (formulados
en disposiciones jurídicas), implícitos (lógicamente deducibles de los anteriores) y
extrasistémicos (no pertenecientes a las dos clases de principios antes menciona-
das), WRÓBLEWSKI, J. El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología
de la interpretación jurídica, en ID., Sentido y hecho en el Derecho, trad. de J. Igar-
tua Salavería y F. J. Ezquiaga Ganuza, Serv. Edit. de la Universidad del País Vasco,
San Sebastián, 1989, pp. 151-168, en espc. p. 153.
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regla del derecho civil común en esa materia, sino que en competición
con él lo obstruye tan sobremanera que termina por cancelarlo, y ello
a pesar de mostrarlo con apariencia de insignia político-legislativa.
Como complemento aún quisiera aportar un breve apunte. La prece-
dente reflexión sobre principio y regla en oportunidad de la modificación
catalana sobre indignidad sucesoria me lleva a un terreno quizás, para
algunos, peregrino: la ley del contrato de seguro. A tal respecto, si
conviene recordar que la ordenación dispuesta en ésta como parte de
legislación civil que concierne a materia de obligaciones y contratos
entra dentro de la competencia estatal exclusiva, no menos debe te-
nerse en cuenta que las normas de resolución de conflictos de leyes
y determinación de las fuentes del Derecho habrán de respetar las de
derecho foral o especial (art. 149.1, 8 CE, en relación a la Compilación
de Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960, y Código
de sucesiones por causa de muerte, aprobado por Ley del Parlamento
de Cataluña 40/1991, de 30 de diciembre).
Seguidamente, habría que puntualizar que en esa ley no se contiene
mención expresa relativa a la indignidad sucesoria, aunque no siem-
pre suceda de igual manera en todas las legislaciones. Este es el caso
del reciente Proyecto de Ley reguladora del Contrato de Seguros, de
1 de agosto de 2006, presentado ante la Asamblea legislativa de la
República de Costa Rica el día 9 siguiente. Gran parte del enunciado
normativo contenido en su art. 92, sobre muerte del asegurado por
el beneficiario, coincide con el del mismo numeral en la Ley española
50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS).
Se dice allí: “Aquel beneficiario que cause la muerte del asegurado por
dolo o culpa grave perderá el derecho de percibir el pago del seguro.
En dicho caso el asegurador quedará liberado del pago en la propor-
ción que le correspondiere a ese beneficiario”. Pero también añade:
“En lo que resulte aplicable el beneficiario estará sujeto a las normas
sobre indignidad, contenidas en el artículo 523 y siguientes del Ccv,
para el caso de las sucesiones”. El primer inciso de ambas disposi-
ciones revela con toda claridad la positivación del principio de la ley
de la ventaja, porque nadie puede tomar ventaja de su propia acción
ilícita, también operativa en ocasión de negocios jurídicos inter vivos.
En cuanto a lo incluido a través del inciso segundo de la costarricense,
que no deberá tenerse por superfluo, va también implicado en nues-
tros arts. 85, 86 y 87 LCS cuando abordan los diferentes modos de
designación del beneficiario (genérica, a favor de varios beneficarios o
en favor de los herederos, y nominal), pues a través de ellos se plantea
la discusión que habrá de determinar si se les debe y en qué medida
aplicar las normas de la indignidad sucesoria, lo que asimismo exigirá
una previa postura doctrinal en torno a si el indigno recibe delación y
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Bibliografía
ALBADALEJO, M. Anotaciones a CICU, A. Derecho de sucesiones. Parte gene-
ral.
ATIENZA, M.- RUIZ MANERO, J. Las piezas del Derecho. Teoría de los enuncia-
dos jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
-------. A Theory of Legal Sentences, trad. de R. Zimmerlin, Kluwer, Dor-
drecht, 1998.
BAYÓN, J. C. Derrotabilidad, indeterminación del derecho y positivismo ju-
rídico, en Isonomía (México), 13, 2000, pp. 87-117.
BOLDÓ RODA, C. El beneficiario en el seguro de vida, Librería Bosch, Barce-
lona, 1998.
BOTERO BERNAL, A. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo
versus principios y/o valores, en ��������������������������������������������
Opinión jurídica: Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Medellín, 9, 2006, pp. 33-61.
CALLEJO RODÍGUEZ, C. Notas de Derecho sucesorio sobre el seguro de vida
para caso de muerte, en Boletín Mexicano de Derecho comparado, (UNAM.
Universidad de Manizales 73
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
México), núm. 113, 2005, pp. 617-650 (también en Revista de Derecho Priva-
do (Madrid),13-14, 2006, pp. 27-62).
CARRIÓ, G. R. Principios jurídicos y Positivismo Jurídico, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1970.
-------- Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
pp. 197-236.
CASTRO LUCINI, F. Temas de derecho sucesorio, Art. Gráf. Iberoamericanas,
Madrid, 1987.
CICU, A. Derecho de sucesiones. Parte general, con extensas anotaciones de
Derecho español común y foral por Manuel Alvadalejo, Pról. de A. García Val-
decasas y García Valdecasas y trad. de J. M. González Porras, Real Colegio de
España (Bolonia)- Barcelona, 1964.
COHEN, M. (ed.). Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duck-
worth, London, 1984.
DÍEZ-PICAZO, L.- GULLÓN BALLESTEROS, A. Sistema de derecho civil, Edit.
Tecnos, Madrid, 20018, t. IV.
DWORKIN, R. Is a Law a System of Rules?, en SUMMERS, R. S. (ed.). Essays
in Legal Philosophy, pp. 25-60. Publicado originariamente en 35 University of
Chicago Law Review, 1967, pp. 14-46 con el título de The Model of Rules.
--------. Is a Law a System of Rules?, en DWORKIN, R. (ed,), pp. 38-65. Hay
trad. al castellano de J. Sanz de los Terreros, ¿Es el Derecho un sistema de
normas?, en DWORKIN, R. M. (comp.) La Filosofía del Derecho, FCE, México,
1980, pp. 75-127. Asimismo, otra más reciente de J. Esquivel y J. Rebollo, ¿Es
el derecho un sistema de reglas?, Instituto de Investigaciones Filosóficas-
UNAM, México, 1997.
--------.Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1978. Hay trad. al caste-
llano de M. Guastavino, Los derechos en serio, Pról. de A. Calsamiglia, Ariel,
Barcelona, 1984).
--------. Law’s Empire, Harvard UP, Cambridge, 1986. Hay trad. al castellano
de C. Ferrari, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1992.
--------. Hart´s posthumous Reply, Reading for the Program for the Study of
Law, Philosophy & Social Theory, New York University, School of Law, 22 de
septiembre de 1994, 30 pp. (ms.).
DWORKIN, R. (ed.). The Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford,
1977.
ENNECCERUS, L.- KIPP, TH.- WOLF, M. Tratado de derecho civil, 2ª ed. al
cuidado de PUIG FERROL, L.- BADOSA COLL, F., en trad. (de la 11ª rev. de
Helmut Coing) de B. Pérez González, J. Alguer, actualizada por E. Valentí Fiol,
con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia es-
pañolas por ROCA SASTRE, R. Mª, Librería Bosch, Barcelona, 1964. [Derecho
de sucesiones, T. V, 2 vols].
74 Facultad de Derecho
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Rostro tunel
Riassunto
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Desidero esprimere la mia gratitudine alla Dottoressa Luz Elena García García che
ha generosamente acconsentito ad ospitare questo mio contributo sulla presente
rivista ed al Professor Andrés Botero Bernal che ha letto la prima stesura di questo
scritto e mi ha dato molti utili spunti per arricchire ed approfondire questo lavoro.
Giorgio Federico Siboni, laureato in Storia dell’Età dell’Illuminismo a Milano, ha
conseguito un Master di secondo livello in Storia e comparazione delle Istituzioni
giuridiche e politiche all’Università di Messina ed è attualmente dottorando in So-
cietà europea e vita internazionale presso il Dipartimento di Scienze della Storia
dell’Università degli Studi di Milano. Le sue ricerche riguardano prevalentemente la
storia delle istituzioni lombarde tra Antico regime ed Età napoleonica.
��������������������������������������������������������������������������������
Per una panoramica sugli sviluppi storici del processo penale, vedi, DEZZA, E. Accu-
sa e Inquisizione: dal diritto comune ai codici moderni, Milano, Giuffrè, 1989.
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ne tanto gli aspetti etici quanto quelli religiosi, analizzandola nelle sue
implicazioni tanto sociali, quanto in quelle giuridiche o politiche.
I rapporti che annualmente Amnesty International pubblica ci offrono
uno spettacolo semplicemente agghiacciante. Migliaia di persone, ogni
anno, vengono mandate a morte in decine di paesi, sparsi lungo tutto
il corso del globo. Regimi totalitari, ideologici e religiosi e molte demo-
crazie fanno costante e regolare ricorso alla pena capitale, ovunque.
Durante gli anni Novanta del secolo appena trascorso abbiamo assis-
tito con speranza allo svilupparsi di una maggiore sensibilità verso i
diritti umani, anche in seguito al termine della Guerra Fredda ed alla
caduta del comunismo, ben trenta paesi abolirono la pena di morte
dopo il 1990. L’erezione dei tribunali internazionali ha sovente creato
in noi il miraggio di una vera e progressiva globalizzazione del diritto
internazionale.
Gli attentati terroristici tristemente seguiti al settembre del 2001 e
la teorizzazione politica delle guerre umanitarie e preventive hanno
invertito la tendenza irenica manifestatasi sul finire del secolo passa-
to. La giustizia e la libertà civile sembrano essere divenute agli occhi
dei cittadini esigenze sempre più secondarie rispetto alla richiesta di
sicurezza. Il crimine non soltanto di volta in volta si è maggiormente
diffuso, ma del pari, probabilmente, risulta assai più violento che in
passato: i delinquenti maneggiano al presente armi prodotte e com-
mercializzate in quantità tali che un tempo sarebbero state sufficienti
per alimentare decine di conflitti. Ne risulta pertanto che non esiste
in pratica comunità al mondo, per quanto chiusa, isolata o virtuosa,
che possa dirsi immune dalla minaccia dei molti rackets gestiti dalla
criminalità.
Le carceri ovunque si riempiono e le soluzioni giuridiche per dimi-
nuire l’impatto dei costi per la costruzione di nuovi edifici da adibire
a luoghi di detenzione sono regolarmente all’ordine del giorno nelle
agende politiche nazionali. Davanti a tutto questo l’opinione pubblica
ha sviluppato una quasi morbosa attenzione verso i meccanismi che
reggono la giustizia penale, come la generale tendenza all’analisi da
parte dei cittadini dei grandi processi e della cronaca nera ben do-
cumenta sui quotidiani. Da questi dati, da queste considerazioni, è
necessario partire se si vuole spiegare la “danza omicida” che sempre
������������������������������������������������������������������������������������������
Per questi temi e il dibattito inerente l’internazionalizzazione dei diritti umani, vedi,
Ignatieff, M. Una ragionevole apologia dei diritti umani, con interventi di S. Veca e
D. Zolo, Milano, Feltrinelli, 2003.
�����������������������������������������������������������������������������������
Nella ricca bibliografia sulla questione carceraria italiana, vedi in particolare,
BOSCHETTI, M.; GIULIANI, L. R. P.; LAURELLI, D. SERRA, Il carcere: ideologia,
tipologia, progetto, Milano, Politecnico, 1979/1980.
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Le basi di un principio
Scriveva Aristotele nella sua Politica: ‹‹è preferibile, senza dubbio, che
governi la legge, più che un qualunque cittadino e, secondo questo
stesso ragionamento, anche se è meglio che governino alcuni, costoro
bisogna costituirli guardiani delle leggi e subordinati alle leggi.››
Ancora ai nostri giorni sebbene infatti quello dello Stato di diritto sia un
principio in essere da lungo tempo ed addirittura per taluni in procinto
di essere superato, l’aspirazione cui esso tende non è tuttavia venuta
ancora meno; le radici che permisero lo sviluppo più maturo di tale
principio sono da ricercarsi in un preciso periodo storico, vale a dire
a cavallo tra XVI e XVII secolo con la nascita di quegli stati nazionali
che rivendicarono la propria autonomia nei confronti delle grandi real-
tà universalistiche che avevano più o meno connotato l’Europa sino a
poco tempo prima: il papato da una parte e l’Impero dall’altra. Comu-
nemente per Stato di diritto si intende una forma di organizzazione
statale che viene più o meno contrapposta ad altre forme non ana-
loghe come per esempio lo Stato-comunista o lo Stato-autorità; qui
si fa riferimento a quello specifico tipo di organizzazione statuale che
prendendo le mosse dall’età dei Lumi, progredì con la diffusione dei
����������������������������������������������������
In relazione a quanto detto, vedi VERGOTTINI de, G. Le transizioni costituzionali.
Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Bologna, Il Mulino,
1998, in particolare le pp. 229-231 e il classico MCILWAIN, C. H. Costituzionalismo
antico e moderno, a cura di N. Matteucci, Bologna, Il Mulino, 1990.
������������
ARISTOTELE, Politica, III, 16, 1287a., cit. in R. Bin, Lo Stato di diritto. Come impor-
re regole al potere, Bologna, Il Mulino, 2004, p. 7.
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�����������������������������������������������������������������������
Una trattazione completa della genesi dello Stato di diritto è ora in, Lo Stato di
diritto: storia, teoria, critica, a cura di P. COSTA e D. ZOLO, con la collaborazione
di SANTORO, E. Milano, Feltrinelli, 2002. Vd. pure l’agile saggio di R. Bin, Lo Stato
di diritto, cit.
��������������������������������������������������������
Per lo sviluppo delle carte sui diritti umani, si veda, Cinquant’anni dalla Dichiarazio-
ne universale dei diritti dell’uomo: genesi, attualita, prospettive. Atti del Convegno
internazionale di studi, Torino 27-28 marzo 1998, a cura di MOLA, A. A. Foggia, Ba-
stogi, 1999. Vedi pure La Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America,
a cura di T. Bonazzi, Venezia, Marsilio, 1999.
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10 ��������������������������������������������������������������������������������������
Per i problemi tra sovranità politica e libertà giuridica nei passaggi istituzionali,
vedi PANEBIANCO, A. Il potere, lo stato, la libertà. La gracile costituzione della
società libera, Bologna, Il Mulino, 2004.
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11 ������������������������������������������������������������������������������
In relazione allo sviluppo di queste vicende nell’Età moderna, vedi, ZOLI, S. Dal-
l’Europa libertina all’Europa illuminista. Stato laico e Oriente libertino nella politica
e nella cultura dell’età dell’assolutismo e della ragion di stato, da Richelieu al secolo
dei lumi : alle origini del laicismo e dell’illuminismo, Fiesole, Nardini, 1997.
12 ������������������������������������������������������������������������������������
Per un’acuta disamina del tema della divisione dei poteri, con particolare riguardo
all’opera di Montesquieu, si veda, CHEVALLIER, J. J. Le grandi opere del pensiero
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17 �������������
CONSTANT, B. La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, a cura di
PAOLETTI, G. con un Profilo del liberalismo di P. P. Portinaro, Torino, Einaudi, 2001.
Vd. pure, L. Guerci, Libertà degli antichi e libertà dei moderni. Sparta, Atene e i
philosophes nella Francia del Settecento, Napoli, Guida, 1979.
18 ����������������������������������������������������������
Sulla situazione contemporanea delle politiche europee di welfare, vedi, Welfare
state in Europa. La sfida della riforma, a cura di BUTI, M.; FRANCO, R.; PENCH, L.
R. Bologna, Il Mulino, 1999.
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19 ����������
SMITH, A. La ricchezza delle nazioni, introduzione di A. Roncaglia, contributi critici
di L. Colletti, C. Napoleoni e P. Sylos Labini, traduzione integrale di F. Bartoli, C.
Camporesi e S. Caruso con un aggiornamento bibliografico e una nota alla tradu-
zione di S. Caruso, Roma, Newton Compton, 1995. Per gli sviluppi del sistema libe-
rale in Italia, vedi, F. Barbagallo, Liberalismo e democrazia, 1887-1914, in (a cura
di) G. Sabbatucci – V. Vidotto, Storia d’Italia, Roma, Laterza, 1995, vol. XII.
20 ������������������������������������
Vedi la citazione in R. Dahrendorf, Libertà attiva. Sei lezioni su un mondo instabile,
Roma-Bari, Laterza, 2005, p. VII. In merito vedi anche, BOTERO BERNAL, A. Bu-
scando el gris: Monólogo para evitar una radicalización en el derecho, in Memorias
del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Universidad de Me-
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cittadini e di rimuovere gli altri dal farne uguali››25. Vero monito questo
anche e soprattutto contro quella vendetta sociale che da più parti
vuole lo Stato come strumento precipuo a perpetrarla su indicazione
però di una crescente colpevolezza delle parti ingigantita dalla pubblica
opinione e indotta dal clamore delle grandi tragedie criminali pubbliche
e private. Quando a venticinque anni Cesare Beccaria scrisse il suo
trattato Dei Delitti e delle pene i temi a noi contemporanei – dalla pena
capitale all’aborto, dalla criminalità minorile alla pirateria finanziaria
– non erano ancora definiti, ma l’autore dimostra ai suoi lettori del XXI
secolo la capacità di aver saputo vedere molto oltre i limiti dell’epoca
che fu sua.
‹‹Se dimostrerò non essere la [pena di] morte né utile né necessaria,
avrò vinto la causa dell’umanità.››26 Beccaria sarebbe stato probabil-
mente lieto nel constatare alcuni dei progressi del decennio trascorso,
ma sarebbe altrettanto preoccupato del nostro presente. Di fronte a
simili questioni, infatti, abbiamo tutti ancora molta strada da fare. Ri-
pensare oggi a Beccaria, volgere lo sguardo al percorso ed ai frutti
maturati grazie allo Stato di diritto potrà, credo io di certo, portarci
qualche passo più avanti.27
25 Ibidem, p. 31
26 Ibidem, p. 62.
27 ��������������������������������������������
In relazione a quanto detto vedi PISANI, M. Attualità di Cesare Beccaria, Milano,
Giuffrè, 1998. Per la fortuna del pensiero di Beccaria in America, vedi pure, B. A.
Patiño Millán, Crminalidad, Ley Penal y Estructura Social en la Provincia de Antio-
quia. 1750-1820, Medellín, Instituto para el Desarollo de Antioquia – IDEA, 1994, in
particolare le pp. 93-103; ringrazio sentitamente il Prof. Andrés Botero Bernal per
avermi segnalato questo lavoro. Vedi pure, M. Cuomo, Americani, tornate a lezione
da Beccaria, in ‹‹Il Sole 24 Ore››, n. 115, domenica 27 aprile 1997, p. 23.
90 Facultad de Derecho
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Bibliografía
BARBAGALLO, F. Liberalismo e democrazia, 1887-1914, in (a cura di) G. Sa-
bbatucci – V. Vidotto, Storia d’Italia, Roma, Laterza, 1995, vol. XII.
BARBERIS, M. Libertà, Bologna, Il Mulino, 1999.
BECCARIA, C. Dei Delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, Torino, Einaudi,
1965.
BIN, R. Lo Stato di diritto. Come imporre regole al potere, Bologna, Il Mulino,
2004.
BOSCHETTI, M. L.; GIULIANI, R.; LAURELLI, P.; SERRA, D. Il carcere: ideolo-
gia, tipologia, progetto, Milano, Politecnico, 1979/1980.
BOTERO BERNAL, A. Una aproximación histórico-filosofica al pensamiento
de David Hume: sus ideas acerca de la justicia, la propiedad y lo judicial, in
‹‹Ideas y Derecho: Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Dere-
cho››, IV, 4 (2004), pp. 185-217.
--------. Buscando el gris: Monólogo para evitar una radicalización en el de-
recho, in Memorias del IV Seminario Internacional de Teoría General del De-
recho. Universidad de Medellín. 18 y 19 de mayo de 2007.
CASSIRER, E. Vita e dottrina di Kant, Firenze, La Nuova Italia, 1984.
CHEVALLIER, J. J. Le grandi opere del pensiero politico, Bologna, Il Mulino,
1998. Cinquant’anni dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: ge-
nesi, attualita, prospettive. Atti del Convegno internazionale di studi, Torino
27-28 marzo 1998, a cura di A. A. Mola, Foggia, Bastogi, 1999.
CONSTANT, B. La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, a cura
di G. Paoletti, con un Profilo del liberalismo di P. P. Portinaro, Torino, Einaudi,
2001.
CUOMO, M. Americani, tornate a lezione da Beccaria, in ‹‹Il Sole 24 Ore››, n.
115, domenica 27 aprile 1997, p. 23.
DAHRENDORF, R. Libertà attiva. Sei lezioni su un mondo instabile, Roma-Bari,
Laterza, 2005.
DEZZA, E. Accusa e Inquisizione: dal diritto comune ai codici moderni, Milano,
Giuffrè, 1989.
La Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America, a cura di T. Bona-
zzi, Venezia, Marsilio, 1999.
GUERCI, L. Libertà degli antichi e libertà dei moderni. Sparta, Atene e i phi-
losophes nella Francia del Settecento, Napoli, Guida, 1979.
HABERMAS, J. La costellazione postnazionale. Saggi Politici, Milano, Feltrine-
lli, 1999.
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Resumen
Propongo un examen del sentido y alcance actual de la noción clásica de “poder
constituyente”. Se nos presenta, contradictoriamente, como una noción que, a
fuerza de reducciones, está a punto de fenecer y, en otros momentos y lugares,
como una idea fuerza a punto de renacer. Por una parte, la vemos casi en tran-
ce de extinción. Así, por ejemplo, con el fallido intento de “constitución” para la
UE –en puridad, un tratado con valor constitucional.
El proyecto fue redactado por un grupo de expertos designados por los go-
biernos y parlamentos, pero no elegidos por el voto popular para integrar una
convención que expresase la voluntad del “poder constituyente”, esto es, del
pueblo europeo. Se lo sometió a la ratificación de los parlamentos nacionales
y, opcionalmente, los cuerpos electorales por vía referendaria, como ocurrió en
el caso español –donde prevaleció la abstención- y en el caso francés donde
triunfó el “no”. En la UE, la noción de poder constituyente fue sepultada por la
actividad de un comité tecnoburocrático. Por estos días, en cambio, en nues-
tra Latinoamérica, una asamblea constituyente en la vecina Bolivia, intentando
declararse como poder originario, según la más pura interpretación de la for-
mulación inicial del poder constituyente, amenaza con rehacer –o deshacer- la
república boliviana. Otro tanto promete ocurrir en Ecuador tras los anuncios del
flamante presidente Rafael Correa. La pregunta disparadora podría ser, enton-
ces: ¿muerte o resurrección del poder constituyente?
Palabras clave: Poder constituyente, constitucionalismo, constitución, go-
bierno, cambio epocal, interpretación, muerte o resurrección.
Abstract
I propose a test about the sense and current scope of the classical notion of
“constitutional power” It is showed to us, in a contradictory way, as a notion
that –by dint of reductions- is about to die and in other moments and places, as
a strong idea that is about to be reborn. . On the one hand, we observe it in an
almost extinction trance. In that case for example, with the failed attempt of a
“constitution” for the E.U. – in purity, an agreement with constitutional value.
The Project was written by a group of experts designated by the governments
and parliaments, but not chosen by the polls to integrate a convention that will
express the will of the “constitutional power”; this is, of the European people.
It was submitted to the national parliament’s ratification and optionally to the
electoral groups via referendum as it happened in Spain – where the abstention
prevailed- and in France where the “no” won. In the E.U., the notion of consti-
tutional power was buried by the activity of a techno bureaucratic committee.
On these days, however, in our Latin America, a constitutional assembly in the
neighboring Bolivia tried to declare itself as the originating power, according to
the purest interpretation of the initial formulation of the constitutional power,
a threat to do again –or to dissolve- the republic of Bolivia. The same promises
to occur in Ecuador after announcements made by the newly president Rafael
Correa. The outstanding question might be, then: Is it a death or a resurrection
of the constitutional power?
Key words: Constitutional Power, constitutionalism, constitution, govern-
ment, age change, interpretation, death or resurrection.
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El poder constituyente:
su sentido y alcance actual
Luís María Bandieri
El poder constituyente
Secularización
Predominio de la ley racional y abstracta sobre la tradición y la
costumbre
Sustitución del núcleo de la legitimación política del monarca y su
dinastía por la nación y la soberanía popular
Nacionalización y concentración del poder en el aparato estatal
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con Dessalines y 1816 con Pétion. Aunque para los líderes criollos de la Indepen-
dencia el ejemplo de la isla, con su revolución social y racial resultaba inoportuno
que se extendiese al continente –de hecho Bolívar desechó invitar a Haití al Con-
greso Anfictiónico de Panamá de 1826- instituciones haitianas como la presidencia
vitalicia serán incorporadas por el Libertador al texto de la constitución de Bolivia
de 1825, que aquél redactó.
SCHMITT Carl, “Teoría de la Constitución”, traducción de Francisco Ayala, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, p. 92 y sgs.
Título de un libro de KEPEL, Gilles. “�La Revanche de Dieu: chrétiens, juifs et musul-
mans à la reconquête du monde”, ed. Seuil, 1991
Se trata de una conferencia pronunciada en Barcelona en 1929, publicada lue-
go como “Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitsierungen”, literalmente “La
Época de las Neutralizaciones y de la Despolitización”, traducida por Francisco Ja-
vier Conde como “La Época de la Neutralidad”, en “Estudios Políticos”, ed. Doncel,
Madrid, 1975, p. 11/31.
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El cambio epocal
I Corintios, 13,12
La periodización histórica tiende a establecer, más allá del fechado cronológico
lineal, los ciclos de nuestra peripecia colectiva. Al fijar los límites del siglo XX entre
1914 ó 1917 y 1989 ó 1991, el historiador Eric Hobsbawm, a quien pertenece la
frase “siglo breve”, establece como núcleo del Novecientos el ciclo del comunismo
soviético. Si estableciéramos una periodización sobre el ciclo norteamericano, a
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Poder constituyente
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16 Quienes se oponen a ella “son extranjeros entre los ciudadanos”, Du Contrat Social,
L. IV, cap. II
17 “La Disparition du Pouvoir Constituant”, Krisis, nº 26, Paris, février 2005, p. 18 y
sgs.
22 Ver “La Paz Perpetua”, sección 2ª., tercer artículo definitivo de la paz perpetua.
23 Op. cit. nota 9
24 ARISTÓTELES, “Política”, IV, 1, 1289ª, define la constitución como el ordenamiento
de la ciudad respecto de las magistraturas, el modo de distribuirlas y quién ha de
mandar. Para Aristóteles, la constitución es el gobierno mismo (el título griego de
la obra de Platón que conocemos como “República” es politeia)
25 El texto original de la constitución de 1853 abolía para siempre las criollas “ejecu-
ciones a lanza o cuchillo”, mención que la reforma de 1860 suprimió por conside-
rarla poco decorosa frente al “primer mundo” de entonces. El art, 29 de nuestra
constitución, que fulmina como insanablemente nulas las cláusulas por las que el
Congreso o las Legislaturas puedan conceder al Ejecutivo facultades extraordina-
rias, la suma del poder público o concederle sumisiones o supremacías, y califica
a quienes de las formulen, consientan o firmen de infames traidores a la Patria, es
consecuencia bien nativa de un repudio a las facultades extraordinarias concedidas
por la Legislatura de Buenos Aires a Juan Manuel de Rosas, gobernador de Buenos
Aires y encargado de las relaciones exteriores de la Confederación Argentina y de
los negocios generales del país. Fue una reafirmación histórica y solemne de la
forma republicana de gobierno. La mayor parte de los ejecutivos patrios, desde
1810, gobernaron con el “lleno de las facultades”. Incluso cuando, caído Rosas,
los gobernadores se reúnen en San Nicolás en 1852, para convocar al Congreso
General Constituyente, conceden a quien designan Director Provisorio de la Confe-
deración Argentina, Justo José de Urquiza, facultades supremas. No conocían otro
modo de regir el país. Y el “lleno de las facultades” habrá de subsistir en nuestra
Constitución bajo la forma del estado de sitio, para hacer frente a la excepciona-
lidad, bajo el cual transcurrió, lamentablemente, buena parte de nuestro pasado
político. La historia del presidencialismo argentino demuestra hasta nuestros días
–además- que, por vía de excepcionalidad, el “Jefe Supremo de la Nación” suele
acumular “superpoderes” que exceden con mucho los que poseyó Rosas en su
tiempo. El art. 76 de la CN, que prohibe la delegación legislativa en el Ejecutivo,
pero a continuación establece excepciones en materia de administración o emer-
gencia pública, y el art. 99, inc. 3º, que bajo pena de nulidad absoluta e insanable
prohibe legislar al Ejecutivo, para a continuación establecer que en circunstancias
excepcionales podrá hacerlo por decretos de necesidad y urgencia, ilustran con
hábitos bien nuestros sobre una aporía del derecho constitucional clásico señalada
por Alvaro d’Ors: si se formaliza el estado de excepción, con sus poderes extraordi-
narios, se renuncia a la situación de normalidad y lo excepcional se vuelve norma;
si, contrariamente, se intentan suprimir tales poderes excepcionales tachándolos
de inicio como inconstitucionales, la dura necesidad irrumpirá en algún momento
violentando esa barrera normativa.
26 BANDIERI, Luis María. “En torno al Código Napoleón; permanencia y cambio”, en
AA.VV. ,“La Codificación: Raíces y Prospectiva”, EDUCA, Buenos Aires, 2003, p. 209
y sgs.
30 Por cierto que, al hablar de tradición norteamericana nos referimos a la del sector
ideológico que triunfó en la Convención de Filadelfia y la historia subsiguiente, ins-
pirada principalmente por Alexander Hamilton y el partido Federalista. Resulta muy
interesante, aunque ajeno a los límites de este trabajo, examinar el pensamiento
“antifederalista”, opuesto al centralismo hamiltoniano, defensor de las autonomías
estaduales y crítico del principio de supremacía de la constitución federal y al
derecho absoluto y supremo de la Corte Suprema de interpretar la constitución.
BENEGAS LYNCH, Alberto (h) y JACKISCH,,Carlota “Límites al Poder: los papeles
antifederalistas”, ed.Lumiere, Buenos Aires, 2004. Téngase en cuenta que en los
orígenes norteamericanos, los “federalistas”, antecesores de los republicanos ac-
tuales, eran los que defendían aumentar y concentrar las prerrogativas en el poder
central –“federal”- mientras los “antifederalistas” afirmaban y pretendían ampliar
las autonomías originarias de los estados federados.
31 Se estableció que bastaba la ratificación de 9 de los 13 estados originarios. Con
las enmiendas que incorporaron los derechos y garantías se logró. Finalmente, la
ratificación de Carolina del Norte, en 1789, y de Rhode Island en 1790.
32 Hamilton toma a su vez este concepto de la judicial review de los antecedentes
británicos, ya que las leyes coloniales eran revisadas por el juez inglés para com-
probar si se conformaban con los principios superiores del common law.
A modo de conclusión
Bibliografía
ARISTÓTELES, Política, IV, 1, 1289ª.
BANDIERI, Luis María. ¿Una constitución para Europa? A propósito del “No”
frances, El Dial.com, 31/V/2005
--------. En torno al Código Napoleón; permanencia y cambio, en AA.VV. ,“La
Codificación: Raíces y Prospectiva”, EDUCA, Buenos Aires, 2003, p. 209 y
sgs.
--------. Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo mismo?, E.D.
18/09/2000
BENEGAS LYNCH, Alberto (h) y JACKISCH, Carlota Límites al Poder: los pape-
les antifederalistas, ed. Lumiere, Buenos Aires, 2004.
BENOIST, Alain de Obiettivo Decrescita, en Comunità e Decrescita, Arianna,
Casalecchio di Reno, 2005.
BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome normativo. En: Revista Última Ratio.
Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro), 2006; p. 87-106.
--------. Formas Contemporáneas de Dominación Política: el síndrome norma-
tivo y la eficacia simbólica, en II Jornadas Nacionales de Derecho Natural, San
Luis, Argentina, 2004
--------. Diagnóstico de la Eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos,
Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, Medellín, 2003.
CONDE, Francisco Javier (Trad.) La Época de la Neutralidad, en Estudios Polí-
ticos, ed. Doncel, Madrid, 1975, p. 11/31.
GIUSEPPE GRASSO, Pietro, El Problema del Constitucionalismo después del
Estado Moderno, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 30
f6
Resumen
El licenciado Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), consejero de virreyes y autor de nume-
rosos textos legislativos e informes etnográficos, sobresale entre los hombres políticos
que actuaron durante las primeras décadas de la colonización española en los Andes.
Aunque el jurista vallisoletano dejó una profunda huella en diversos campos de la vida
colonial, ha perdurado especialmente su fama de conocedor excelente de la civilización
aborigen. La valía de los conocimientos de Ondegardo está basada en su experiencia
práctica como encomendero, visitador y corregidor de indios en el productivo «bolsón»
demográfico de los Andes meridionales, sobre todo en las provincias de Charcas y
Cuzco. Sus reportes administrativos, cuya importancia fue reconocida ya por contem-
poráneos del licenciado, sirvieron de fuente a muchos cronistas indianos —tanto civi-
les como religiosos— desde el siglo XVI. El presente trabajo, fundado principalmente
en documentos inéditos o de primera mano, trata de aportar al conocimiento de la
personalidad de Polo Ondegardo en sus múltiples facetas de encomendero y hombre
público, negociante privado e investigador de las comunidades autóctonas, durante la
etapa angular del contacto hispano-indígena.
Palabras clave
Polo Ondegardo, letrado exitoso, formación en Castilla, intervenciones políticas, ase-
soría de virreyes, negocios en los Andes, siglo XVI.
Abstract
The Bachelor Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), viceroys’ consultant and author of nume-
rous legislative texts and ethnographic informs, stands out among the political men that
acted during the first decades of the Spanish colonization in the Andes. Although the valli-
soletano jurist left a deep imprint in diverse fields of the colonial life, it has lasted his fame
of excellent expert of the aboriginal civilization. The most important is that the knowledge
of Ondegardo is based on his practical experience as commissioner, visitor and Corregidor
of aborigines in the productive demographic “bolsón” of the southern Andes, mainly in
the counties of Charcas and Cuzco. His administrative reports, whose importance was
already recognized by his contemporaries, served as source to many India’s chroniclers
–civil and religious as well - from the XVI century. The present paper was mainly founded
in unpublished or first hand documents, it tries to contribute to the knowledge about the
personality of Pole Ondegardo in his multiple facets as commissioner and public man, pri-
vate dealer and researcher of the autochthonous communities, during the angular stage
of the Hispanic-indigenous contact.
Key words
Polo Ondegardo, successful lawyer, formation in Castile, political interventions, vice-
roys’ consultant ship, business in the Andes, XVI century.
Siglas utilizadas: AGI = Archivo General de Indias, Sevilla (España); AGS = Archivo General de
Simancas (España); ANB = Archivo Nacional de Bolivia, Sucre; BNE = Biblioteca Nacional de
España, Madrid; BNP = Biblioteca Nacional del Perú, Lima; BPR = Biblioteca del Palacio Real,
Madrid (España); BRAH = Biblioteca de la Real Academia de la Historia, Madrid (España).
AGS, Contaduría de Mercedes, 437, fol. 33. Testamento otorgado en Valladolid, 13-
II-1538, ante Pedro de Zuazola.
Cf. Barrientos Grandón, Javier. Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento
colombino a la codificación. Vol. I. Ius commune - ius proprium en las Indias occi-
dentales. Roma: Il Cigno Galileo Galilei, 2000, pp. 362-369.
Cf. Hampe Martínez, Teodoro, «Don Pedro de la Gasca y la proyección del mundo
universitario salmantino en el siglo XVI», Mélanges de la Casa de Velázquez 22
(Madrid, 1986), pp. 88-89; Castañeda Delgado, Paulino, «La ética en la conquista
de América», en De conquistadores y conquistados. Realidad, justificación, repre-
sentación, ed. Karl Kohut (Frankfurt am Main: Vervuert, 1992), pp. 73-78.
Hampe Martínez, «La misión financiera de Agustín de Zárate, contador general del Perú
y Tierra Firme (1543-1546)», Historia y Cultura 17 (Lima, 1984), p. 93.
Por el citado testamento de 1538, Zárate fue beneficiado con todos los libros y ar-
mas que poseía su padre. Más tarde, al practicarse en 1549 un embargo de bienes
en su casa de Valladolid, se comprobó que tenía una biblioteca de «ciento y diez vo-
lúmenes de libros, escritos en latín y romance, entre grandes y pequeños». Véase
Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano: estudio biográfico»,
Mélanges de la Casa de Velázquez 27/2 (Madrid, 1991), pp. 90, 106.
10 Cf. Zárate, Agustín de. Historia del descubrimiento y conquista del Perú, eds. Franklin
Pease G.Y. y Teodoro Hampe Martínez. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, 1995, lib. V, caps. 2-13, p. 188 ss.
14 Polo sirvió como testigo en la carta de protestación otorgada por el oidor Ortiz de
Zárate el 23-X-1544 (BPR, Ms. 1960, n° 7-8) y en las cartas de protestación otor-
gadas por el contador Zárate el 10-XI-1544, 20-I-1545 y 9-III-1545 (AGI, Justicia,
1079, pza. 1).
15 Cf. Lohmann Villena, Guillermo, «El licenciado Juan Polo Ondegardo: notas de ar-
chivos y bibliotecas», en El hombre y los Andes. Homenaje a Franklin Pease G.
Y., eds. Javier Flores Espinoza y Rafael Varón Gabai (Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002), I, pp. 319-323.
16 Roche, Agustín de Zárate, témoin et acteur de la rébellion pizarriste, pp. 16-18.
17 BRAH, Papeles de Gasca y Pizarro, leg. 1, ff. 645 y 647. Cartas de Polo a Gonzalo
Pizarro fechas en el Cuzco, 16-XI-1546 y 10-II-1547, publ. en Pérez de Tudela y
Bueso, Juan (ed.). Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gonzalo Piza-
rro. Madrid: Real Academia de la Historia, 1964, I, pp. 522-526.
18 Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano», p. 112.
19 Pérez de Tudela, Crónicas del Perú, Madrid: Atlas, 1965 (=Biblioteca de Autores
Españoles, 168), V, pp. 247-250.
20 Véase la corroboración y afinamiento de ese mismo planteo en Las Casas Grieve,
Mercedes de (ed.). Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú
después que Blasco Núñez Vela entró en él. Introducción de Guillermo Lohmann
Villena. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2003, pp.
116-122.
21 Lohmann Villena, Las ideas jurídico-políticas en la rebelión de Gonzalo Pizarro. La
tramoya doctrinal del levantamiento contra las Leyes Nuevas en el Perú. Valladolid:
Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1977, pp. 107-108.
22 Hampe Martínez, Don Pedro de la Gasca (1493-1567). Su obra política en España
y América. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1989,
p. 120.
26 Romero, Carlos A., «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», en Polo Ondegardo,
Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas, ed. Horacio H. Urteaga.
Lima: Sanmarti, 1916 (=Colección de libros y documentos referentes a la historia
del Perú, 3), I, p. xxii.
27 AGI, Patronato, 127, nº 1, rº 13. Exposición preliminar de D. Jerónimo Ondegardo
en la probanza de 1583.
28 González Pujana, «El libro del cabildo de la ciudad del Cuzco (1559-1560)», Boletín
del Instituto Riva-Agüero 11 (Lima, 1977/81), pp. 173-360.
29 Cf. Barnadas, Josep M. Charcas (1535-1565). Orígenes históricos de una sociedad
colonial. La Paz: Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, 1973, p.
375; Ondegardo, El mundo de los incas, p. 108.
30 Murra, John V., «Le débat sur l’avenir des Andes en 1562», en Cultures et sociétés:
Andes et Meso-Amérique, ed. Raquel Thiercelin (Aix-en-Provence: Université de
Provence, 1991), II, pp. 625-626.
31 Cf. Durán, Juan Guillermo. El catecismo del III Concilio Provincial de Lima y sus
complementos pastorales (1584-1585). Buenos Aires: Universidad Católica Argen-
tina, Facultad de Teología, 1982; González Pujana y Alonso, «Introducción», pp.
20-21.
32 Hampe Martínez, «Las momias de los incas en Lima», Revista del Museo Nacional
46 (Lima, 1982), pp. 408-410, y «La última morada de los incas: estudio histórico-
arqueológico del Real Hospital de San Andrés», Revista de Arqueología Americana
22 (México, DF, 2004), en prensa. Véase también Deza, Luis, y Barrera, Juan,
«Historia y leyenda acerca de los incas enterrados en el Hospital de San Andrés de
Lima», Revista de Neuropsiquiatría 64 (Lima, 2001), pp. 18-35.
33 Cf. Pereña, Luciano, «La pretensión a la perpetuidad de las encomiendas en el
Perú», en Estudios sobre la política indigenista española en América (Valladolid:
Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1976), II, pp. 427-
469.
cuenta que las piezas conocidas de Polo no son obras de bellas le-
tras, compuestas expresamente para la amenidad o ilustración de un
amplio público lector, sino informes de carácter y tono burocrático,
legalista, mediante los cuales el autor pretendía resolver consultas
sobre problemas urgentes de gobierno. Sus fuentes de información
principal son encuestas que realizó durante su tarea como funcio-
nario, así como sus propias experiencias en tanto que colonizador y
empresario indiano.37
En lo que consideramos la expresión más cabal de su ideario social y
político en torno a las comunidades andinas, Polo Ondegardo completó
en junio de 1571 la Relación de los notables daños de no guardar a los
indios sus fueros.38 El objeto central de ésta consiste en proponer a
la administración virreinal un tipo eficaz de convivencia con las socie-
dades autóctonas, respetando su esquema de «fueros» y costumbres
tradicionales en todo aquello que no cuestionara la religión católica ni
la hegemonía política de España. Se trataba de integrar en las normas
gubernativas de la colonia aquellos elementos que permitiesen un me-
jor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos y evitasen
la agravación del colapso demográfico indígena. Para esto se fundaba
el autor en las opiniones de teólogos, que veían reforzado el Derecho
natural en todo intento de potenciar los niveles de coexistencia entre
las dos «repúblicas» de españoles e indios. Citaré un pasaje del texto
que resume con propiedad el pensamiento de Polo:
...porque esta regla que en todo lo que hubiere de ordenar con-
viene a saber la costumbre de estos naturales y orden que tuvie-
ron para sustentarse y poblarse y para su conservación, como
lo hallamos, y arrimándonos a aquello ordenar lo que sobre ello
pareciere, quitando lo injusto y añadiendo lo justificado, siempre
se hallará provechosa...39
Tras haber culminado la Relación, y aliviado de una larga dolencia, el
personaje abandonó su residencia de La Plata para unirse en el Cuz-
co al virrey Toledo y sus colaboradores más cercanos, que realizaban
entonces la visita de dicha provincia. Por ser «hombre de mucha expe-
37 Cf. Murra, Formaciones económicas y políticas del mundo andino. Lima: Instituto
de Estudios Peruanos, 1975, pp. 308-311, y sobre todo el ensayo de Sosa Miatello,
Sara, «No innovar el orden andino, según el licenciado Polo», Histórica 24 (Lima,
2000), pp. 121-163.
38 BNE, Ms. 1144, ff. 1-77 (copia en letra del siglo XVI). Existen varias ediciones de
este manuscrito, aunque ninguna de óptima calidad, realizadas durante los últimos
130 años, tal como puede verse en el Anexo: «Manuscritos y ediciones de las obras
de Polo Ondegardo», infra.
39 Ondegardo, El mundo de los incas, cap. 8, pp. 70-71.
40 Carta de D. Francisco de Toledo al rey Felipe II, fecha en el Cuzco, 1-III-1572, publ.
en Levillier, Roberto. Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI (documen-
tos del Archivo de Indias). Madrid, 1921-26, IV, p. 267.
41 Cf. Romero, «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», p. xxiii; Levillier, Don Fran-
cisco de Toledo, supremo organizador del Perú. Su vida y su obra (1515-1582).
Madrid: Espasa-Calpe, 1935-42, I, pp. 288-289 y 322 ss.
42 Vargas Ugarte, Historia general del Perú. Descubrimiento, conquista y virreinato,
II, pp. 233-235
43 Cf. Sarabia Viejo, María Justina (ed.). Francisco de Toledo: disposiciones guberna-
tivas para el virreinato del Perú. Sevilla: Escuela de Estudios Hispano-Americanos,
1986, I, docs. 28-38, p. 285 ss.
44 Saignes, Thierry, «Relation du licencié Polo au vice-roi Toledo sur le moeurs des
Chiriguano et comment leur faire la guerre», en Alter ego: naissance de l’identité
Chiriguano, eds. Isabelle Combès y Thierry Saignes (Paris: Écoles des Hautes Étu-
des en Sciences Sociales, 1991), pp. 135-144.
45 AGI, Charcas, 102, pza. 2, fol. 62. Cédula de encomienda otorgada en Lima, 2-III-
1551.
46 Hampe Martínez, «Relación de los encomenderos y repartimientos del Perú en
1561», p. 83. Véase en este respecto Villarías, Juan J. R., y Mamán, Itala de, «El
encomendero Polo de Ondegardo y los mitimaes del valle de Cochabamba: los inte-
rrogatorios contra los indios de Paria y Tapacari», Anuario de Estudios Americanos
55 (Sevilla, 1998), pp. 631-651.
47 Cf. Levillier, Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI, IX, p. 141; Puente
Brunke, José de la, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el
siglo XVI», Histórica 15 (Lima, 1991), p. 283.
48 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
Revista Histórica 35 (Lima, 1985/86), pp. 90, 109.
49 Puente Brunke, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el siglo
XVI», pp. 282-283.
50 En una misiva a Gonzalo Pizarro del 10-II-1547, Polo Ondegardo refiere literalmen-
te: «Vi por la carta de vuestra señoría como me hace amo de veinte yanaconas de
las Charcas. La cédula no ha llegado, podría ser haberse perdido; suplico a vuestra
señoría la mande duplicar y beso a vuestra señoría mil veces los pies por tan gran
merced» (Pérez de Tudela, Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gon-
zalo Pizarro, I, pp. 522-524).
51 Jiménez de la Espada, Marcos (ed.). Relaciones geográficas de Indias. Madrid: Imp.
de M. G. Hernández, 1881-97, II, p. 102.
52 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
p. 112.
Por otra parte, una escritura notarial de los fondos del Archivo Nacional
de Bolivia certifica que en septiembre de 1573 nuestro personaje ven-
dió una propiedad de 7,5 varas de mina en el asiento de Potosí, por la
suma de 300 pesos;53 hemos de suponer que se desprendería de esta
propiedad porque su explotación no le parecía suficientemente rentable.
Pero la famosa veta en la ladera oriental del cerro rico, llamada de San
Agustín, quedó en manos de la familia Ondegardo hasta después de
la muerte del licenciado. En su Relación general de la villa imperial de
Potosí, de 1585, Luis Capoche informa que la mina de los herederos de
Polo tenía 60 varas de ancho y 50 estados de profundidad y que en ella
trabajaban seis indios de mita, aunque no proporciona mayores datos
para calcular cuál sería su rendimiento en aquella época, de verdadero
boom de la producción de plata en los Andes, luego de la introducción
de la técnica de la amalgama.54
Que los primeros colonizadores utilizaron la mano de obra que brindaba
el sistema de la encomienda para desarrollar variadas actividades de
producción —agrícola, ganadera, minera, textil— es un hecho que ha
demostrado suficientemente la investigación en historia económica. En
el caso de Polo, señalaremos que aprovechó a fondo las condiciones
ecológicas de su repartimiento de Cochabamba, situado en una tierra de
fértiles valles y yungas donde se producía cereales, papas, hortalizas,
frutas, y rodeado de llanos de riqueza forestal. Consta que el encomen-
dero poseyó allí un molino de pan, cultivos de caña de azúcar y cítricos
y estancias de ganado mayor y menor, como mulas, ovejas y cabras,
entre otros bienes.55 De la documentación guardada hoy en el Archivo
Nacional de Bolivia se desprenden los nombres de algunas personas
que empleó para administrar sus negocios en Cochabamba: Lope de
Obregón, al que contrató en 1562; Juan de Guevara, quien le sucedió en
1566; y Antón de Gatos, nombrado en 1575.56
53 ANB, Protocolo de Juan Bravo, 1573. Carta de venta del licenciado Polo a favor de
Francisco de Guzmán y Sancho de Quintana (La Plata, 24-IX-1573). Aquí se especi-
fica que la propiedad de 7,5 varas de mina de plata fue adquirida originalmente el
19-XII-1557, en Potosí, de manos del Lic. Diego Álvarez de Toledo.
54 Capoche, Luis. Relación general de la villa imperial de Potosí (un capítulo inédito en
la historia del Nuevo Mundo), ed. Lewis Hanke. Madrid: Atlas, 1959 (=Biblioteca de
Autores Españoles, 122), p. 92.
55 Cf. Helmer, Marie. Cantuta (recueil d’articles parus entre 1949 et 1987). Madrid:
Casa de Velázquez, 1993, pp. 355-361.
56 La mayor parte de estas referencias sobre propiedades agropecuarias y adminis-
tradores de bienes provienen del testamento de Polo Ondegardo, de 18-III-1575, y
de sus dos codicilos de 12-X-1575 y 2-XI-1575. Documentos publicados en Busta-
mante de la Fuente, Manuel J. Mis ascendientes. Lima: Imp. Torres Aguirre, 1955,
pp. 661-664, y en Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo
de Ondegardo», pp. 102-115.
57 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
pp. 112-113.
58 Cf. Presta, Ana María. Encomienda, familia y negocios en Charcas colonial. Los
encomenderos de La Plata, 1550-1600. Lima: Banco Central de Reserva del Perú &
Instituto de Estudios Peruanos, 2000, cap. 6, pp. 206-217.
59 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
p. 107.
Anexo
Manuscritos y ediciones de las obras de Polo Ondegardo
70 Cf. Pérez Galán, Beatriz, «Notas sobre las ediciones de la obra de Polo de Onde-
gardo», en Edición e interpretación de textos andinos, eds. Ignacio Arellano y José
Antonio Mazzotti (Madrid: Iberoamericana & Universidad de Navarra, 2000), pp.
33-47.
Bibliografía
ALONSO CORTÉS, Narciso. 1955. Miscelánea vallisoletana. Valladolid: Miñón.
2 vols.
BARNADAS, Josep M. 1973. Charcas (1535-1565). Orígenes históricos de una
sociedad colonial. La Paz: Centro de Investigación y Promoción del Campesi-
nado.
BARRIENTOS GRANDÓN, Javier. 2000. Historia del Derecho Indiano, del des-
cubrimiento colombino a la codificación. Vol. I. Ius commune - ius proprium
en las Indias occidentales. Roma: Il Cigno Galileo Galilei.
BOTERO BERNAL, Andrés. 2004. «El fuego y la muerte como referentes ex-
plicativos de la cultura y el derecho». Podium Notarial (Guadalajara, Jal.), 30:
73-86.
BUSTAMANTE de la FUENTE, Manuel J. 1955. Mis ascendientes. Lima: Imp.
Torres Aguirre.
CAPOCHE, Luis. 1959. Relación general de la villa imperial de Potosí (un capí-
tulo inédito en la historia del Nuevo Mundo). Ed. Lewis Hanke. Madrid: Atlas.
(Biblioteca de Autores Españoles, 122).
CASTAÑEDA DELGADO, Paulino. 1992. «La ética en la conquista de América».
En De conquistadores y conquistados. Realidad, justificación, representación,
ed. Karl Kohut (Frankfurt am Main: Vervuert), pp. 69-81.
DEZA, Luis, y BARRERA, Juan. 2001. «Historia y leyenda acerca de los incas
enterrados en el Hospital de San Andrés de Lima». Revista de Neuro-psiquia-
tría (Lima), 64: 18-35.
DURÁN, Juan Guillermo. 1982. El catecismo del III Concilio Provincial de Lima
y sus complementos pastorales (1584-1585). Buenos Aires: Universidad Cató-
lica Argentina, Facultad de Teología.
ESPEJO, Juan Luis. 1956/57. «La familia del licenciado Polo de Ondegardo,
conquistador del Perú». Revista de Estudios Históricos (Santiago de Chile),
6/7: 53-58.
GONZÁLEZ PUJANA, Laura. 1982. El libro del cabildo de la ciudad del Cuzco
(1559-1560). Lima: Instituto Riva-Agüero.
--------. 1999. Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú. Valla-
dolid: Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Seminario de Descu-
brimientos y Cartografía.
--------. y ALONSO, Alicia. 1990. «Introducción». En Ondegardo 1990: 7-31.
HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro. 1979. «Relación de los encomenderos y reparti-
mientos del Perú en 1561». Historia y Cultura (Lima), 12: 75-117.
--------. 1982. «Las momias de los incas en Lima». Revista del Museo Nacio-
nal (Lima), 46: 405-418.
RB
La grandeza del hombre está en ser un puente y una meta: lo que en el hombre
se puede amar es que es un tránsito y un ocaso.
Friedrich Nietzsche
Universidad de Manizales 151
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
Resumen
La primera parte de este trabajo busca esclarecer la teoría jurídica que sur-
ge de los argumentos de Sócrates, expuestos por Platón en el Critón y en la
Apología. Se concluye en que, utilizando una clasificación moderna elaborada
por Bobbio, pueden adjudicarse a la postura del positivismo ideológico. La
segunda parte analiza el problema de la obediencia al derecho desde el punto
de vista de autores positivistas. La conclusión es que no hay una jerarquía
única de sistemas, con culminación en la moral, que permita justificar una
conducta.
Palabras clave:
Sócrates, normatividad, obediencia, positivismo y positivismo ideológico.
Abstract
The first part of this paper seeks to clarify the legal theory that arises from
the arguments of Socrates, described by Plato in the Critón and in the Apolo-
gy. It is concluded that, by using a modern classification developed by Bobbio,
it can be allotted to the position of the ideological positivism. The second part
discusses the problem of obedience to the law from the standpoint of positi-
vist authors. The conclusion is that there is no a single hierarchy of systems,
with completion in the morale, which can justify a behavior.
Key words
Socrates- law system- obedience- positivism- ideological positivism.
Introducción
Una versión preliminar de este trabajo investigativo fue expuesta como conferen-
cia para el Departamento de Filosofía de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
Doctor en Derecho. Profesor adjunto en filosofía del derecho. Universidad de Bue-
nos Aires. Correo electrónico: rguari@fibertel.com.ar
Al fin y al cabo, es verosímil que el discurso de Sócrates fuera el expuesto por Pla-
tón, quien escribió la Apología y el Critón poco tiempo después de la muerte de su
maestro. mientras que Jenofonte escribió su apología mucho tiempo después. En
textos posteriores, Platón hace eferencia a la obediencia al derecho, pero es más
factible que con ideas propias.
Ibidem, p. 81.
Ibidem., p. 81.
10 Ibidem., p. 74.
11 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As., 1965,
p. 39 y ss.
12 Aunque en el texto de Bobbio también aparece citado como ejemplo de iusnatura-
lismo ( op. cit. , p. 15 y 71). El positivismo ideológico, en realidad, guarda muchos
puntos de contacto con el iusnaturalismo, por la relación que establece entre el
derecho y la moral, como se dice en el texto principal.
13 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 75.
14 STEVENSON, Charles. Ethics and language, Yale University Press, New Haven,
1958, p. 11.
La obediencia al derecho
15 ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor
de América Latina, 1969, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo
jurídico y el derecho natural, pág. 19. Ver asimismo BAYÓN MOHINO, Juan Carlos,
La normatividad del derecho, deber jurídico y razones para la acción, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 699, nota 643. Aunque Ross formu-
la esta precisión para descalificar la idea de que dar cuenta de la obediencia al
derecho sea apropiado para la descripción del orden jurídico, ya que entraría en
el ámbito del derecho natural. A cambio, Bayón adhiere a la idea de Nino sobre
la moral como el fundamento último de las razones para actuar, y, por ende, del
razonamiento práctico (op. cit., p. 721).
16 ROSS, Alf, op. y loc. cit.
17 GUARINONI, Ricardo. Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006. ca-
pítulos VII y VIII.
Bibliografía
BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. La normatividad del derecho, deber jurídico y
razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As.,
1965.
GUARINONI, Ricardo, Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006.
JAEGER, Werner. Paideia, Die Formung des Griechischen Menschen, trad. Cas-����
tellana, Paideia, Los ideales de la cultura griega, Fondo de cultura Económica,
México, 1962.
PLATÓN. Apología de Sócrates, Arturo Marasso (ed.), Ed. Estrada, Buenos
Aires, 1957.
ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Edi-
tor de América Latina, 1969.
STEVENSON, Charles. Ethics and language, Yale University Press, New Haven,
1958.
…digamos con Borges, que el tiempo “es el misterio esencial”. Con Heráclito
podemos decir que su metáfora sobrevive al paso de los años y citarla siempre
será una tentación irresistible. Con los cuánticos sabemos que el tiempo no es
lineal como un ferrocarril, ni acumulativo como el dinero de un capitalista. ¿Qué
es entonces el tiempo? Sin ser la mejor metáfora, citemos al protagonista de la
película “Nosferatu” y digamos que “el tiempo es un abismo profundo como mil
noches”.
Julio César Correa Díaz
Universidad de Manizales 163
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
Resumen
Abstract
Introducción
Este texto es una versión ampliada y corregida de: BOTERO BERNAL, Andrés. Las
condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En: Academia, De-
partamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires (Argentina). Año 2 No. 4 (2004); p. 171-198.
Profesor de la Universidad de Medellín (Colombia). Este artículo es uno de los re-
sultados del proyecto de investigación ya concluido, denominado “Investigación,
producción y prácticas jurídicas en Antioquia”, cofinanciado por la Universidad de
Medellín. Correo electrónico: anbotero@udem.edu.co
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César A. (eds). Derecho y sociedad en
América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2003.
SILVA GARCÍA, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia: Tomo I: la
profesión jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.
Que defiendo en: BOTERO BERNAL, Andrés. Papel del intelectual: pasado, presente
y futuro. Medellín: Editorial USB, 2002.
10 Entre los trabajos nacionales que indagan sobre las actuales tendencias en la cien-
cia jurídica colombiana así como en formas de modificación curricular a partir de
la investigación, están: LONDOÑO TORO, Beatriz. Los retos éticos y pedagógicos
en el ejercicio de las clínicas jurídicas de interés público. En: RESTREPO YEPES,
Olga. Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en
investigación. Medellín: Universidad de Medellín, 2006. p. 37-50. NIETO NIETO,
Norma. Las clínicas jurídicas de interés general como estrategia pedagógica para
la formación en investigación. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit.,
p. 51-70. CASTRO BUITRAGO, Érika J. Desarrollo de un método de selección de
casos de interés público. Experiencia de la clínica jurídica de interés público de la
Universidad de Medellín. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit., p. 71-82.
ARISTIZABAL B. Mónica. Sentencias de inexequibilidad sobre el Estado Social de
Derecho en el período 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y
aprendizaje en la facultad de Derecho de la Universidad de Manizales. Tesis Maes-
tría en educación y docencia. 2006.
11 Un estudio al respecto en: VÁZQUEZ GARCÍA, Francisco. Historicidad de la razón y
teoría social: entre Foucault y Bourdieu. En: Revista mexicana de sociología. No. 2
(abril-junio, 1999); p. 202.
La epistemología jurídica
13 Igual ingenuidad se presenta con creer que siempre ha habido ciencia por el hecho
de que los griegos hablaban de episteme, olvidando así que lo que se pone en juego
es asunto de traducciones. Recordemos que la palabra epistemología deviene de
episteme y logos. Esta última es la pregunta filosófica por el ser de las cosas, la
cual puede ser respondida como idea o energia (ousia). La pregunta por el ser se
recoge en el logos, generando en quien pregunta el asombro (thaumatzein) que
exige un pathos. Súmese que la episteme es algo así como pertenencia a algo
para lo que se es competente y hábil, hacia lo cual se tiene una mirada dirigida.
De esta manera, la filosofía, según Aristóteles, es episteme, es decir, un modo de
pertenencia que capacita para poner a la vista al ente, volviendo la mirada hacia
lo que él es, en tanto ente (Cfr. HEIDEGGER, Martin. Was ist das – die Philosophie?
(1955). 11. Auflage. Stuttgart: Klett-Cotta, 2003. 31s). Entonces, el creer sin más
que logos es razón y que episteme es ciencia (con la carga significante que ahora
le damos a estas palabras), es un ejercicio ingenuo tanto de lectura como de tra-
ducción, ejercicio que merece una crítica histórica y filosófica.
14 También afirmaba que no podía haber ciencia del derecho, por el continuo cambio
de su objeto (creyendo, ingenuamente, que una ciencia es tal si su objeto de inda-
gación es permanente). Un buen estudio crítico de esta conferencia en: CALSAMI-
GLIA, Introducción…, Op. Cit.
15 Este aspecto en concreto fue analizado en: BOTERO BERNAL, Andrés. Ensayo so-
bre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores. En:
Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín,
No. 9 (enero – junio de 2006), Vol. 5; p. 33-61. También: BOTERO BERNAL, Andrés.
La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad
del principio de justicia. En: Revista de Derecho: Universidad del Norte. No. 23
(2005); p. 29-68.
17 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia
jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Mede-
llín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003.
18 Un completo análisis de este aspecto en la España del XIX, en: PETIT CALVO, Car-
los. Discurso sobre el discurso: oralidad y escritura en la cultura jurídica de la Es-
paña liberal. Lección inaugural, curso académico 2000-2001. Huelva: Universidad
de Huelva, 2000.
19 Una reflexión de la investigación documental en lo jurídico: BOTERO BERNAL, An-
drés. La metodología documental en la investigación jurídica: alcances y perspec-
tivas. En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Medellín, No. 4 (julio – diciembre de 2003); p. 109- 116. Igualmente, NINO, Carlos
Santiago. Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica. 2ª ed. México: Fon-
tamara, 1995.
21 Para Wright (von WRIGHT, G.H. Explicación y Comprensión. Madrid: Alianza Uni-
versidad, 1997. p. 17-56) la ciencia aristotélica (ampliamente desarrollada en el
medioevo) tenía como paradigmas la comprensión y la búsqueda de la finalidad.
En cambio, la ciencia moderna (inspirada por Galileo, y otros) era explicativa y
deseaba encontrar la causa material y eficiente de lo investigado. En la actualidad,
según Mardones (MARDONES, J.M. Filosofía de las ciencias humanas y sociales.
Barcelona: Anthropos, 1991) y Wright, la ciencia social busca reencontrarse con
el modelo aristotélico, a partir de la reelaboración cualitativa, y las ciencias duras
continúan en el desarrollo del modelo explicativo bajo el concepto cuantitativo,
que genera indefectiblemente fragmentación. Véase: BOTERO BERNAL, Andrés. El
modelo investigativo en la hermenéutica gadameriana. En: Uni-pluri/versidad. Vol.
1, No. 3 (2001); p. 65 - 77.
22 Fue fácil articular la propuesta del método histórico de Savigny con la propuesta her-
menéutica de Schleiermacher (compañero de Savigny en Berlín), Droysen y Dilthey,
en especial por el asocio que hizo el primero de la naciente ciencia del derecho con
la búsqueda del sistema jurídico histórico acorde al espíritu del pueblo, lo que llevó
a este pensador a criticar la adopción del código francés en Alemania y a proponer
un retorno a las fuentes romanas por medio de la construcción de ediciones críticas
(recuérdese la conocida expresión de Savigny: “zurück zu den Quellen”).
23 En el siglo XIX, especialmente en la Europa occidental y de alguna medida en Co-
lombia, el escrito jurídico se confundía fácilmente con el texto político y la crónica
periodística (cercana a lo que hoy llamaríamos crónica roja), por lo cual su acceso
era amplio, lo que imponía niveles de redacción diferentes a los exigidos por una
ciencia. Pero ya en pleno siglo XX el panorama del escrito jurídico cambió, dando
paso a un nuevo molde de texto académico, en especial el artículo de revista espe-
cializada fruto de investigación.
Universitología
31 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia
jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Mede-
llín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003.
32 Un estudio de la influencia de los paradigmas científicos en los cambios univer-
sitarios, haciendo un especial énfasis en el XIX, en: BOTERO BERNAL, Andrés.
Diagnóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria. En: Uni-pluri/
versidad. Vol. 2, No. 1 (2002); 43-53.
33 ��������������������
NEWMAN, John Henry. Lectures and essays on university subjects. London: s.n.,
1859. NEWMAN, John Henry. Historical sketches: rise and progress of universities:
Northmen and Normans in England and Ireland, medieval Oxford, Convocation of
Canterbury. London: Basil Montagu Pickering, 1872.
34 Citado por: CASTREJÓN DIEZ, Jaime. El concepto de la universidad. Bogotá: Trillas,
1990. Capítulo 5º.
35 Esto lo demuestra, por lo menos para el caso español (que respondía en el XIX al
modelo de apoderamiento por parte del Estado en un ambiente de excesivo cen-
tralismo, con una baja calidad investigativa, según los estándares científicos mo-
dernos): PETIT, Calvo. La administración y el doctorado: centralidad de Madrid. En:
Anuario de historia del Derecho español (1997), Tomo LXVII, Volumen I. p. 593-
613. PETIT, Discurso sobre el discurso…, Op. Cit., p. 25-55. CLAVERO, Bartolomé.
Reforma de las enseñanzas universitarias en España: la Historia en el Derecho. En:
GROSSI, Paolo (cur.) L´insegnamento della Storia del diritto medievale e moderno:
strumenti, destinatari, prospettive. Milano: Giuffrè (Per la storia del pensiero giuri-
dico moderno. Biblioteca, 42), 1993. p. 357-400.
36 Existe un estudio sobre los efectos del intercambio académico entre la Harvard
de Pound con Francia (en especial Lyon): PETIT CALVO, Carlos. Harvard en Lyon:
Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lambert. En: DURAND, B. & MAYALI,
L. (eds.). Excerptiones iuris: Studies in Honor of André Gouron. Berkeley: Robbins
Collection, 2000. p. 503-554. Una versión resumida de este último trabajo en:
PETIT, Carlos. Harvard en Lyon: Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lam-
bert. En: �������������������������������������������������������������������
BOTERO BERNAL, Andrés y ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván (compiladores).
Temas de Filosofía del Derecho. Medellín: Señal editora y Universidad de Medellín,
2003. Capítulo 8. La recepción del discurso científico en Harvard por intermedio
de R. Pound ha sido tratado en varias publicaciones, como por ejemplo: DEFLEM,
Mathieu. Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho. Trad. Andrés Botero.
En: Opinión Jurídica, No. 10, Vol. 5 (2006); p. 107-119.
37 Claro está que el desarrollo del discurso científico - jurídico en la Europa occidental
era bien diferente a lo que acontecía en Colombia. Por ejemplo, en la Antioquia de
la segunda mitad del siglo XIX, se exigía la presentación de un trabajo de grado,
que fungía de tesis doctoral, una vez culminado el plan de estudios ordinarios.
Estas tesis versaban fundamentalmente en interpretaciones ingeniosas y compila-
ciones exhaustivas de la normativa sobre un asunto determinado. Pero no faltaron
tesis como la de Eusebio Robledo Correa, quien fuera miembro de la academia an-
tioqueña de historia, denominada “De política”, que si bien no versaba en estricto
sentido sobre normativa vigente, ponía de relieve la estrecha relación existente
entre la profesión de abogado y el ejercicio político.
38 CARRERAS ARES, Juan José y RUIZ CARNICER, Miguel A. (eds). La universidad es-
pañola bajo el régimen de Franco. Zaragoza: Instituto Fernando el Católico, 1991.
40 El decreto 2802 fue derogado por el decreto 2566 de 2003. Este último lo que hizo
fue resumir los decretos de condiciones de calidad en todos los programas universi-
tarios, unificando el procedimiento y las instancias de verificación del proceso. Sin
embargo, las previsiones específicas para cada programa se recuperaron en reso-
luciones expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. Para el caso de derecho
la resolución fue la número 2768 de 2003. Hace muy poco, la Ley 1188 del 25 de
abril de 2008 reguló, nuevamente, el tema del registro calificado de los programas
académicos de evaluación superior, derogando expresamente el artículo 1º del
Decreto 2566 de 2003.
41 Al respecto: ZAPATA, Daniel; FLOREZ, Natalia y BOTERO, Andrés. Propuesta peda-
gógica y metodológica para los semilleros de investigación fundada en la realiza-
ción de proyectos simulacro. Documento de trabajo, Semillero de Investigación en
Teoría General del Derecho, 2006. 22p.
42 El decreto 2566 establece 15 estándares de calidad, siendo el quinto el de “for-
mación investigativa”. Este estándar, junto al de “personal académico”, es -sin
duda alguna- el de mayor importancia, tal como lo muestra Silva en los diferentes
cuadros y análisis que hizo de la gestión de CONACES en su Sala de Humanidades,
Ciencias Sociales y Artes (que es la encargada de calificar los programas de dere-
cho). Véase: SILVA, Prospectivas sobre…, Op. Cit., p. 48-51.
43 Un análisis al respecto, en lo que toca a las facultades de derecho, en: Ibid, p. 27-100.
Conclusiones
La investigación jurídica encontrada en Colombia obedece, entonces, a
una maduración epistemológica y a una exigencia universitaria, como las
razones más importantes (en tanto existen, cosa que nunca se ha nega-
do, otros elementos explicativos del fenómeno, tal como lo señalé en la
introducción del presente texto). Pero tanto la una como la otra son pro-
cesos en continua expresión y modificación, por lo que el discurso cien-
tífico jurídico debe estar a tono con dichos cambios. Un ejemplo de ello
Universidad y capitalismo
Empezaré este análisis con base en Heidegger49, para quien la investi-
gación se convierte en la forma como la ciencia moderna se trasplanta
46 Este es el tema central de: BOTERO BERNAL, Andrés. Nuevos paradigmas científi-
cos y su incidencia en la investigación jurídica. En: Diálogos de saberes: Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre (Bogotá).
No. 18-19 (enero – diciembre de 2003); p. 147-174. Según este texto, las actuales
propuestas de cambio de paradigma se enfocan fundamentalmente a contrarrestar
la fragmentación del saber jurídico.
47 No puede confundirse la interdisciplinariedad con el uso de herramientas metodológicas
de diversas disciplinas, aunque no se pueda negar la existencia de una relación entre
ambas (en esta confusión parece caer GARCÍA y RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 16-17).
48 Este dilema se agudiza aun más con la implementación en Colombia de los exáme-
nes de calidad (ECAES) a los estudiantes de último año de derecho, enfocados a
evaluar especialmente competencias profesionales y, por ende, laborales.
49 HEIDEGGER, M. Caminos de Bosque. Trad. Helena Cortés y Arturo Leyte. Madrid:
Alianza Universidad, 1995. p. 63-90.
to para las personas jurídicas con ánimo de lucro como las que carecen
de él (lo cual ya es de por sí una invasión de esferas de competencia,
pero no constitutiva por sí sola de agravio), la interpretación de los re-
sultados de los balances financieros no puede ser similar. Este ha sido
un error común en varios administradores universitarios que intentan
hacer lecturas de un fenómeno extraño para ellos (como la realidad
académica) bajo esquemas aprendidos ya fuera en su formación uni-
versitaria (en su mayoría provienen de programas académicos donde
se les forma como administradores empresariales) o de su experiencia
profesional, terminando entonces por influir en la producción de efec-
tos ajenos a cualquier naturaleza académica.
Entonces, es importante recordar que la universidad, si quiere ser tal,
no puede negar las relaciones que debe sostener con el sistema em-
presarial, pero no puede identificarse con ella en sus medios de ges-
tión ni en su interés de lucro en cuanto productividad. Esto bien lo
recuerda Díaz cuando dice: “No es posible hablar de la Universidad
como de una “empresa productora” –aunque sea de cultura- que con-
trata personal para que lleve a cabo unos servicios –intelectuales en
este caso-“61. Es, pues, el reto mayor de las universidades no sucumbir
ante los embates del sector privado, que se están convirtiendo fruto
de la concepción neoliberal, en el nuevo poder de la cual ella debe ser
salvaguardada.
lado a la financiación de mínimos de la universidad, para que ésta pueda ser tal, y
de otro lado a la necesidad de asumir políticas contables similares a las del sector
privado.
61 DÍAZ GONZÁLEZ, Tania. Autonomía universitaria. Pamplona: Ediciones Universidad
de Navarra, 1974. p. 191.
62 Sobre el modelo formalista y las reformas actuales en las facultades de dere-
cho latinoamericanas, véase: FRIEDMAN, Lawrence. Algunos comentarios sobre
la educación jurídica. Trad. Isaac Beltrán. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍ-
GUEZ TORRES, Julia (comp.). La formación jurídica en América Latina: tensiones
e innovaciones en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2006. p. 387-397.
para los egresados. Por ejemplo, no tienen las mismas opciones labo-
rales los egresados de una facultad con acreditación si se le compara
con otra que no la tiene, siendo lo crucial en esta discriminación no las
aptitudes o las competencias de los abogados sino la facultad en que
se formaron.
Pero esta brecha en vez de disminuir se ve en incremento con la
irrupción del discurso científico. No todas las facultades de la re-
gión le apuestan a la investigación científica, algunas porque, sen-
cillamente, no les interesa (entre éstas cuento a las instituciones
mediadas por la corrupción) y otras porque queriendo no pueden
en tanto es un proceso que exige ingentes recursos que no todas
disponen. Esto ha llevado pues a que algunas instituciones ofrezcan
una formación netamente profesionalizante a partir de un discurso
formal de orientación laboral, con los mínimos requeridos para su
funcionamiento, aspecto que –en términos generales- no afecta su
nivel de estudiantes pues se encuentran en medios sociales don-
de la escogencia del programa no es tanto por calidad académi-
ca sino especialmente por valor de la matrícula y por los horarios
(ultra)flexibles de estudios.
Bien lo dice Silva:
“Respecto a la calidad de la educación, predominaba la creencia
según la cual la demanda (conformada por los padres de fami-
lia y sus hijos) la controlaría, puesto que sólo iba a optar por
hacer matrícula en instituciones y programas que ofrecieran las
condiciones adecuadas para impartir una educación apropiada y
reconocida, lo que obligaría a la oferta a comportarse de acuerdo
con las posibilidades si el producto que se ofreciera fuera barato
y, a la par, existiera una demanda con una gran capacidad sóli-
da de compra, situación que no correspondía ni a la educación
superior como servicio, ni al grueso de sus potenciales usuarios.
El panorama presenta una demanda amplia y en déficit de aten-
ción, pero integrada en forma mayoritaria por personas con muy
baja capacidad económica, en contraste con una oferta educativa
con calidad de un tamaño bastante limitado, en razón al número
restringido de cupos existentes en las universidades públicas y
privadas de alto nivel, a lo que se suma los elevados costos de
matrícula en las universidad privadas de excelencia, que compri-
men aún más la oferta de calidad.
En consecuencia, las instituciones de educación superior que
ofrecían de tiempo atrás programas de baja o regular calidad,
tampoco las nuevas instituciones y programas que se creaban,
varios de los cuales –no todos- surgían con notables deficiencias
de calidad, no debían hacer esfuerzos por asegurarla, ya que con-
taban un mercado cautivo que, como se ha dicho, dada la canti-
Bibliografía
ACADEMIA ANTIOQUEÑA DE HISTORIA. Varones ilustres de Antioquia: bio-
grafías de los académicos de número fallecidos 1903-1978. Medellín: Acade-
mia Antioqueña de Historia, 1979.
ARISTIZABAL B. Mónica. Sentencias de inexequibilidad sobre el Estado Social
de Derecho en el período 1993 – 2000: Principios epistemológicos predomi-
nantes, y aprendizaje en la facultad de Derecho de la Universidad de Maniza-
les. Tesis Maestría en educación y docencia. 2006.
ASCUN. Agenda de políticas y estrategias para la educación superior colom-
biana 2002-2006: de la exclusión a la equidad. Bogotá: Asociación Colombiana
de Universidades, 2002.
BOTERO BERNAL, Andrés y GRÜN, Ernesto. Hacia una teoría sistémico-ci-
bernética del Derecho. En: Ponencias de la Primera Reunión Regional de la
Asociación Latinoamericana de Sistemas, Buenos Aires (Argentina), Agosto de
2006, Cd-Rom, p. 9.
--------. Autonomía universitaria: Desarrollo e impacto del concepto en Co-
lombia. Medellín: Biogénesis (Universidad de Antioquia), 2005.
--------.. Breve historia de la profesión y del saber jurídico. En: OSSA LON-
DOÑO, Jorge (editor). Parcelas y horizontes: un encuentro con las disciplinas.
Medellín: Biogénesis Fondo Editorial, 2002.
--------. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos.
Medellín: Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, 2003.
--------. Diagnóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria.
En: Uni-pluri/versidad. Vol. 2, No. 1 (2002); p. 43-53.
--------. El modelo investigativo en la hermenéutica gadameriana. En: Uni-plu-
ri/versidad. Vol. 1, No. 3 (2001); p. 65 - 77.
--------. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus princi-
pios y/o valores. En: Opinión jurídica, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín, No. 9 (enero – junio de 2006), Vol. 5; p. 33-61.
--------. La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad
y la culturalidad del principio de justicia. En: Revista de Derecho, Universidad
del Norte. No. 23 (2005); p. 29-68.
--------. La metodología documental en la investigación jurídica: alcances y
perspectivas. En Opinión jurídica, Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Medellín, No. 4 (julio – diciembre de 2003); p. 109- 116.
--------. Las condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En:
Academia, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (Argentina). Año 2 No. 4 (2004); p. 171-198.
--------. Was ist das – die Philosophie? (1955). 11. Auflage. Stuttgart: Klett-
Cotta, 2003.
KAHN, Paul. El análisis cultural del derecho: una reconstrucción de los estu-
dios jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2001.
KAPLAN, Marcos. Estado y globalización. México: Universidad Autónoma de
México, 2002.
LONDOÑO TORO, Beatriz. Los retos éticos y pedagógicos en el ejercicio de las
clínicas jurídicas de interés público. En: RESTREPO YEPES, Olga. Investigación
jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en investigación.
Medellín: Universidad de Medellín, 2006.
LÓPEZ CEREZO, José y LUJÁN, José Luis. Observaciones sobre los indicadores
de impacto social. En: ALBORNOZ, Mario (comp.) Indicadores de ciencia y
tecnología en Iberoamérica: agenda 2002. Buenos Aires: Red iberoamericana
de indicadores de Ciencia y Tecnología, 2002.
LÓPEZ, Diego. Kelsen, Hart y Dworkin en Colombia: condiciones de posibilidad
de una filosofía local del Derecho. En: GIL O., Numas Armando (comp.). Filosofía
del derecho y filosofía social. Medellín: Señal Editora y Asofides, 2003.
--------. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica
latinoamericana. Bogotá: Universidad de los Andes, Legis y Universidad Na-
cional, 2004.
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general.
Barcelona: Anthropos; México: Universidad Iberoamericana; Bogotá: CEJA,
Pontificia Universidad Javeriana, 1998.
MARDONES�������
, J.M. Filosofía de las ciencias humanas y sociales. Barcelona: An-
thropos, 1991.
MIROW, M.C. Latin American Law: A History of Private Law and Institutions in
Spanish America. Austin: University of Texas Press, 2004.
MISIÓN DE CIENCIA, EDUCACIÓN Y DESARROLLO. Colombia: al filo de la
oportunidad. Bogotá: Magisterio, 1998.
MOLIERAC, J. Iniciación de la abogacía. México: Porrúa, 1974.
NEWMAN, John Henry. Historical sketches: rise and progress of universities:
Northmen and Normans in England and Ireland, medieval Oxford, Convocation
of Canterbury. London: Basil Montagu Pickering, 1872.
--------. � Lectures and essays on university subjects. London: s.n., 1859.
NIETO NIETO, Norma. Las clínicas jurídicas de interés general como estrate-
gia pedagógica para la formación en investigación. En: RESTREPO YEPES,
Olga. Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances
en investigación. Medellín: Universidad de Medellín, 2006.
NINO, Carlos Santiago. Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica. 2ª
ed. México: Fontamara, 1995.
PETIT, Carlos (ed.). Del ius mercatorum al derecho mercantil. Madrid: Marcial
Pons, 1997.
Mujer y balsas
Resumen
El presente estudio pretende dar a conocer los avances del proyecto de investigación titulado:
Resistencia a las Políticas Afirmativas: El Lado Oscuro del Uso Benigno de la Raza. Propuesta
investigativa que trata de establecer la legitimidad de la “discriminación inversa” a la luz del
derecho constitucional colombiano.
Lacónicamente se entiende por discriminación inversa o discriminación positiva el recono-
cimiento por parte del Estado o de los individuos que lo integran, el derecho al disfrute de
derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, que emergen, en apariencia,
del reconocimiento de derechos básicos como: alimentación, vivienda, educación, salud y
trabajo a comunidades tradicionalmente discriminadas, entre otras, grupos étnicos, muje-
res, longevos y discapacitados. Su búsqueda se hace exigible al momento de impartir un
trato justo y equitativo entre grupos sociales con problemas de discriminación o de des-
igualdad de oportunidades.
Para establecer la relación del presente discurso, vale la pena advertir que las dimensiones
teóricas y prácticas de la “discriminación positiva” aunque se estimen benignas, son ten-
denciosas, prescinden de presupuestos morales e incluso legales de acuerdos contractuales
que giran en torno al concepto de igualdad y dignidad humana. Su política extremista de
favorabilidad así lo demuestra, sobre todo, al asentir hacer el mal, para corregir un mal,
disfrazado de bien en cuanto a la concesión de derechos y oportunidades concierne.
Palabras clave: Discriminación, discriminación positiva, favorabilidad, compensación,
trato preferencial, igualdad, mérito, utilidad, diversidad, derechos básicos, dignidad
humana.
Abstract
The present study tries to present the advances of the research project titled “Resistance
to the Affirmative Policies: The Dark Side of the Benign Use of the Race”. Investigative pro-
posal that tries to establish the legitimacy of the “inverse discrimination” to the light of the
Colombian constitutional right.
Very laconically inverse discrimination” or “positive discrimination” is understood by “the re-
cognition on the part of the State or, of the individuals that integrate it, the right to the benefit
of civil, political, social, economical and cultural rights, that emerge, in appearance, of the re-
cognition of basic rights like: feeding, housing, education, health and work to traditionally dis-
criminated communities, among others, ethnic groups, women, old and disabled population.
Its search becomes indispensable at the time of distributing a right and equitable treatment
between social groups with problems of discrimination or inequality of opportunities.
In order to establish the relation of the present speech, it is worth to notice that the theo-
retical and practical dimensions of the “positive discrimination” although are considered
benign, been tendentious, are done without moral and even legal budgets in contractual
agreements that turn around the concept of equality and human dignity. Its extremist poli-
cy of favourability therefore demonstrates it, mainly, when agreeing to do badly, to correct
badly, disguised of good as far as the concession of rights and opportunities is concerned.
Key words: Discrimination, positive discrimination, favourability, compensation, prefe-
rential treatment, equality, merit, utility, diversity, basic rights, human dignity.
Introducción
* Este artículo hace parte del trabajo de investigación que desarrolló su autora du-
rante el proceso de formación como magíster.
Licenciada en Filosofía y Letras Universidad de Caldas, estudiante de Derecho Uni-
versidad Manizales, candidata a magíster en filosofía con énfasis en filosofía moral
y política Universidad de Caldas.
El amparo legal antidiscriminacional es, por lo general, parte integrante de los
esfuerzos internacionales para combatir la discriminación. Habían sido casi inexis-
tentes hasta la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en 1945. Uno
de sus objetivos fue fomentar el respeto por los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales de todos los individuos sin distinción de raza, sexo, idioma
o religión. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, contiene una amplia aserción
de los derechos humanos, civiles y políticos; así como acuerdos específicos sobre
prevención y penalización del genocidio y eliminación de cualquier forma de dis-
criminación racial. El principal obstáculo frente a la protección internacional de
Lo que quiere decir que deberían “recibir la misma protección... gozar de los mis-
mos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación... y promover
la condiciones necesarias -morales y legales- para que la igualdad sea real y efecti-
va...” Constitución Política de Colombia. Titulo I. De los Principios Fundamentales.
Ver al respecto dos conceptos de reglas de John Rowls.
La discriminación inversa, al parecer, nació en la India, ya en los años 30, como una
política aceptada por los colonizadores británicos para intentar superar la aguda
división en castas de aquella sociedad. Su conocimiento y extensión cultural, sin em-
bargo, procede de su introducción en los Estados Unidos a partir de principios de los
años 70. En Europa, su formulación más conocida es la de las cuotas en órganos de
partidos políticos, que se aplican en los países nórdicos desde principios de los años
80 y en España desde 1988. Dos casos que llegaron al Tribunal Supremo de Estados
Unidos expresan bien los rasgos más salientes de la discriminación inversa. Por una
parte, el caso Bakke, un estudiante blanco que había sido rechazado por una Faculta
de Medicina que había reservado 16 de las 100 plazas de nuevo ingreso para mino-
rías raciales desfavorecidas. Por otra parte, el cado DeFunis, otro blanco (aunque
perteneciente a la minoría judía, sobradamente representada a nivel universitario)
que fue rechazado de una Facultad de Derecho que otorgaba puntos extras al mismo
tipo de minorías. El primer caso, aunque no el segundo, fue declarado inconstitucio-
nal por el Tribunal Supremo, debido a la importancia que se atribuyó a la rigidez del
sistema de cuotas frente al de punto extra. RUIZ, Miguel Alfonso. La discriminación
inversa en el caso Kalanke. �����������������������������
Revista DOXA Nº 19, pág. 125.
11 “Existe la amplia preocupación de que si una persona hace daño a otra por medio
de una actuación positiva, se le haga moralmente responsable por el daño causa-
do. Lo que hace el argumento es extender esta responsabilidad a cualquiera que
pudo haber prevenido el daño, pero que voluntariamente no lo hizo. En cualquier
sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones positivas; en el
mismo sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones nega-
tivas u omisiones”. (SEN, Amartya K. El derecho a no tener hambre. Bogota: Uni-
versidad Externado de Colombia. ������������������������������������������������
Centro de Investigación en Filosofía y Derecho,
2002. p 25.)
14 Al tenor literal de tal declaración se lee que la cultura adquiere formas diversas a
través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y
la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que
componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad,
la diversidad cultural es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad
biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio co-
mún de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las ge-
neraciones presentes y futuras”.(Declaración universal sobre la diversidad cultura.
Suplemento Constitución Política –leyer-. p. 212)
recho otorgado, por medios legales, que nos hacen ver como iguales.15
Ahora bien, el ideal es crear una sociedad en la que la estirpe o el cre-
do no sean ni una ventaja ni un obstáculo dentro verdaderos valores
morales, éticos y políticos. Donde se hable de verdaderas garantías
legales en el reconocimiento de derechos fundamentales. La igualdad
es, pues, el esfuerzo de ser iguales entre nosotros, en la medida en
que seamos diferentes los unos de los otros. Pero si estuviésemos
representados por una cultura homogenizada sin tener en cuenta la
participación política de cada ciudadano, sino la representación com-
pensatoria, no permaneceríamos ni un instante dentro del crisol de
equidad y justicia social. Más bien presumiríamos una sociedad masa,
autómata. Sin dignidad ciudadana.
Bibliografía
ABRAMOVICH, Víctor. Los derechos sociales como derechos exigibles. Edito-
rial Trotta S.A. Madrid, 2002.
AGUIAR, Asdrúbal. La responsabilidad del Estado por violación de derechos
humanos. En: Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Vol.
17 (1993).
AUBRAL, Francois. Los Filósofos. Madrid: Editorial Acento, 1999. III v.
BELADIEZ ROJO, Margarita. Los principios jurídicos. Madrid: Tecnos, 1994.
BRAGE CAMAZANO, Joaquín. Discriminación positiva en favor de la mujer en
el derecho comunitario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.
Código de Hammurabí. Madrid: Tecnos, 1986.
Constitución Política de Colombia. 19 ed. Bogotá: Leyer.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino,
Barcelona, ed. Ariel, 1995
JARAMILLO P., Juan Fernando. ¿Del clientelismo a la meritocracia? En: Revista
Semana del 11 de febrero de 2007
JUNEMANN, Guillermo. Antología universal. Friburgo: Herder,1910.
MANRIQUE, Ricardo García. Derechos humanos e injusticias cotidianas. Uni-
versidad Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del dere-
cho. Nº 31, 2004.
MARTINEZ, Fernando Rey. El derecho Fundamental a no ser discriminado por
razón de sexo. Madrid: MeGrawrHill, 1995. MILL, John Stuart. El Utilitarismo.
Buenos Aires: Aguilar 1974.
________. Ensayo Sobre la Igualdad de los sexos. Barcelona: ed. Península,
1973.
MOSLEY Albert G. Affirmative action. In: MOSLEY, Albert G., and CAPALDI,
Nicolas. Affirmative Action: Social justice or Unfair Preference? (Rowman &
Littlefield, 1996)
PAPACCHINI, Angelo. Filosofía y derechos humanos. Universidad del Valle,
2003
PLATA, Maria Isabel. Los derechos humanos y la convención sobre la elimina-
ción de todas las formas de discriminación contra la mujer-1979. Fundación
Ford. Profamilia, 1988.
POJMAN, Luis P. The moral status of affirmative action. In: WHITE, James
E. Contemporary moral problems. Sixth edition. United States of America:
Wadsworth, 2000.
________. The case against affirmative action. In: International journal of
applied philosophy. (spring 1998)
Una cuestión decisiva para el destino de la especie humana consiste en saber en qué
medida su desarrollo cultural contribuirá al dominio de la perturbación aportada
a la vida en común por la pulsión humana de agresión y de autodestrucción… Los
hombres han llegado tan lejos en la dominación de las fuerzas de la naturaleza que
con la ayuda de ésta última es muy fácil que estén en capacidad de exterminarse
hasta abatir al último sobreviviente.
Sigmund Freud
Universidad de Manizales 213
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
Resumen
Abstract
Introducción
El derecho se puede catalogar como aquello que fluye por todo el en-
tramado social, que ayuda o produce transformaciones en la sociedad,
ya que aparece en el forcejeo, en la controversia, en la tensión, es
decir en la interacción social, así nuestras sociedades con el paso del
tiempo han dado una gran responsabilidad al derecho creando de esta
manera lo que se ha denominado como cultura jurídica; denomínese
positivismo o naturalismo, el derecho está allí. La historia del derecho
ha sido la formalización, la codificación y quizás en ciertos momentos
ésta ha llegado a investigar su causalidad social.
Hoy en día nos seguimos preguntando si el derecho es ciencia o no.
Ese cuestionamiento constante, es la consecuencia a la pérdida del
papel que juega en la vida social, ya que muchos olvidaron y otros
jamás asumieron que el derecho es mucho más que un código, y se
puede determinar como el subsuelo de la vida social; por lo tanto, los
abogados han adoptado una aptitud soberbia, arrogante y han arran-
cado de raíz al derecho de la sociabilidad que en sus inicios él se nutria,
podríamos decir, que se ha conformado con un derecho positivo sin
conciencia del devenir social.
Las sociedades contemporáneas muestran un alto grado de comple-
jidad, los conflictos entre los individuos son cada vez más difíciles de
solucionar, es de esta manera que el derecho se configura en los con-
flictos y en su solución, es en cierta forma un constructor de paz; si
el derecho no comprende realidades y no se nutre de ellas, la paz será
difícil de alcanzar; como lo menciona el profesor Darío Botero Uribe
“cuando no hay paz, el derecho positivo tiene que ser revisado”. El
derecho hace parte de los flujos de la vida social, es una forma de in-
Botero, Uribe Darío, teoría social del derecho, Universidad Nacional de Colombia,
Cuarta edición, p- 45
8 colores
Que las artes exploten toda posibilidad, extrayendo de donde se pueda, que
intercambien cosas, siempre que el resultado sea nuevo, individual, diferente,
sorprendente.
Que la poësis sea ut pictura, pero también sea ut música, ut rethorica, ut
scientia.
W. Tatarkiewicz
Universidad de Manizales 221
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas
Resumen
Abstract
Territorios de conocimiento
(Recibido: Agosto 15 de 2007. Aceptado: Septiembre 19 de 2007)
Problemas radicales
Movimientos territoriales
Re-territorialización Des-territorialización
Territorialización
10 MORIN, Edgar. El Método II. La vida de la vida. Madrid: Editorial Cátedra. 2003. P.
389.
un tipo nuevo”.11 De las ideas, los mitos, las creencias y las creacio-
nes emergen formas que cobran fuerza de imbricación y penetran el
cuerpo y el espíritu de los sujetos, produciendo una conmoción inter-
no-externa que cambia la organización y estado actual de un hecho,
fenómeno o modo de situarse en la realidad social y cultural. Así lo
expresa Morín:
Los grandes sistemas teóricos son organizaciones de ideas concatena-
das, jerarquizadas, dotadas de su generatividad y su regulación pro-
pias, capaces, pues, de regenerarse y resistir a las agresiones exte-
riores. Las ideologías pueden permanecer latentes o, desviándose,
ocultas en un pequeño aislamiento minoritario; pero, de repente la
ruptura de la retroacción negativa o cualquier otro evento favorable,
permite su multiplicación epidémica.
Tal idea, en su encuentro oportuno con el espíritu, va a provocar de
forma inesperada una mutación ideológica. Tal idea se introduce en el
patrimonio cultural, y su inserción modifica en cadena todo un dispo-
sitivo ideo-generador que, al reorganizarse de forma nueva (como un
ADN después de la mutación genética), modifica, por ello mismo, todo
un aspecto del ser fenoménico de la sociedad.
Los territorios noológicos son los hilos sutiles de la existencia en la
cual la vida se traduce en mitos, se sueña y se realiza entretejida en
diversidad de ideas, se configuran en formas de organización social,
cultural y cognoscente, fenoménica y propositiva. Se reconfiguran en
un movimiento permanente de la idea generándose e incorporándose
en el momento acontecimental.
Los territorios del arte potenciados desde los territorios de socializa-
ción o de puesta en común, están avocados a superar los problemas
y límites de la objetivación y a afrontar las posibilidades de la inter-
subjetividad, lo cual será posible a partir de un sujeto político eman-
cipado, libre, soñador y creador, que va más allá de lo instituido y
determinado, con una voluntad para decidir y poder ser, esto es, un
ser arrojado al mundo con potencia de pensar y situarse en el mundo,
desplegado en su subjetividad estética, que no es más que la realiza-
ción de su potencia creadora.
El arte no se limita a la vida (presentaciones) o a la figura (representa-
ciones), sino que junta a las dos para jugar, muchas veces con medios
alógicos –con el fondo mismo de su ser, para descubrirlo y orientarlo–.
Este jugar es entonces una acción simultáneamente ‘distractiva’ y ge-
11 P. Auge, 1966; J. Monod, 1970. Autores referidos por MORIN, Edgar. El Método I.
La Naturaleza de la Naturaleza. Madrid: Ediciones Cátedra. 1997. p. 383.
Territorios educativos
Diversos territorios se encuentran imbricados en los territorios educa-
tivos, los cuales han de signarse con el interrogante, la búsqueda y la
problematización permanente de la realidad, de los conocimientos y de
los saberes, por un lado; de los sistemas, del conjunto de leyes y de
Territorio poiético
Una condición del territorio poiético es la recuperación del cuerpo. Un
cuerpo en creación es expresión del lenguaje poético, metafórico y
de la relación poética de la existencia con el mundo cercano-distante,
interno y externo, es un territorio que se habita, se aprehende y com-
prehende con agonía, gozo y sensibilidad, vinculados al logos ampliado
tragico-dionisíaco. Aquí entra en juego no la cantidad o lo basto, sino
la profundidad de la mirada, para proponer una condición de huma-
nidad que se extiende en el tiempo, se sitúa en el lugar y desafía la
magnitud del espacio.
La creación, como todo lo vivo, nace del azar, de las turbulencias y del
reposo del espíritu, de la placidez del cuerpo y de la sensibilidad que
potencia una existencia expandida en la obra situada en un tiempo, el
A modo de cierre
Bibliografía
AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Antropología de la so-
bremodernidad. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998. P. 85.
CAPRA, Frijot. La trama de la Vida. Una nueva perspectiva de los sistemas
vivos. Barcelona: Editorial Anagrama. 1998.
CHAMALU, Carta a su hija Guaira. s.f.
GUATTARI, Félix. Las Tres Ecologías. España: Editorial Valencia. 1996.
MAFFESOLI, Michel. Del formismo. En: Elogio de la razón sensible. Una visión
intuitiva del mundo contemporáneo. Barcelona: Editorial Paidós. 1997. P. 105-
134.
MORENO, César. Tráfico de Almas. Ensayo sobre el deseo de la alteridad. Es-
paña: Pre-textos. 1998. P. 17.
MORÍN, Edgar. El cine o el hombre imaginario. Barcelona, Buenos Aires, Mé-
xico: Editorial Paidós.
________. El Método I. La Naturaleza de la Naturaleza. Madrid: Ediciones
Cátedra. 1997.
________. El Método II. La vida de la vida. Madrid: Editorial Cátedra. 2003.
P. 389.
Tipo de artículos
• Artículos de investigación científica sociojurídica que muestren re-
sultados originales.
• Artículos de reflexión de investigaciones terminadas desde una
perspectiva analítica, crítica e interpretativa sobre una temática es-
pecífica con enfoque sociojurídico.
• Artículo de revisión de una investigación que da cuenta de los avan-
ces en las ciencias o tendencias del desarrollo sociojurídico, con un
contenido mínimo de 50 referencias bibliográficas.
Proceso de presentación
• Título del trabajo, nombre del autor con nota al pie de página que
muestre la filiación institucional (datos académicos y profesionales
y trayectoria académica) y dirección electrónica.
• Resumen y abstract: máximo de 100 palabras, en las cuales se
muestran los argumentos fundamentales, las tesis desarrolladas,
las críticas y las reflexiones, los aportes y los hallazgos más rele-
vantes. Idioma: español e inglés.
• Palabras clave: 10 palabras máximo que permitan identificar de for-
ma clara el tema del artículo. Idioma: español e inglés.
• Introducción.
• Desarrollo del tema, metodología, resultados y conclusiones.
Proceso de arbitraje
Envío de artículos