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DIREITO SOCIETÁRIO

AVANÇADO
VOLUME 1
PRODUZIDO POR: OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO

1a Edição

PLANO DE CURSO
2009.1
Sumário
Direito Societário Avançado

1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 4


1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 4
1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 4
1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 4
1.4 Desafios e Dificuldades ............................................................................................................ 5
1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 5
1.6 Atividades Complementares ..................................................................................................... 5

2.1. AULAS 1 E 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA .................................................................. 6


A) Ementário de Temas .................................................................................................................. 6
B) Material de Leitura .................................................................................................................... 6
C) Roteiro de Aula ......................................................................................................................... 6
D) Estudo de Caso......................................................................................................................... 9
E) Textos de Apoio ......................................................................................................................... 9
F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 11
G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 21
H) Glossário ................................................................................................................................ 21

3.1. AULAS 3 E 4: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ........................................... 23


A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 23
B) Material de Leitura .................................................................................................................. 23
C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 23
Anexo I – Os Direitos da Minoria, por Assunto ................................................... 25
Anexo II – OS Direitos da Minoria pela Participação Societária ........................... 30
D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula – redação de parecer. .......................................... 34
E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 34
F) Textos de Apoio ....................................................................................................................... 40
G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42
H) Glossário ................................................................................................................................ 43

4.1. AULAS 5 E 6: OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. ...................................................................... 45


A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 45
B) Material de Leitura .................................................................................................................. 45
C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 45
D) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 50
E) Estudo de Casos ...................................................................................................................... 68
F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula – Início da Elaboração de um MoE
(“Memorando de Entendimentos”) ...................................................................... 70
G) Jurisprudência ........................................................................................................................ 70
H) Glossário ................................................................................................................................ 70
I) Questões de Concurso.............................................................................................................. 72

5.1. AULA 7: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ........................................................................... 73


A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 73
B) Material de Leitura .................................................................................................................. 73
C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 73
D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula –
redação de contrato de compra e venda de ações. ................................................. 75
E) Bibliografia Complementar ..................................................................................................... 75
F) Glossário ................................................................................................................................. 76
G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 77
H) Jurisprudência ........................................................................................................................ 77
6.1. AULAS 8 E 9: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ........................................................................................................... 78
A) Ementário de Temas ................................................................................................................ 78
B) Material de Leitura .................................................................................................................. 78
C) Roteiro de Aula ....................................................................................................................... 78
D) Estudo de Caso....................................................................................................................... 82
E) Textos de Apoio ....................................................................................................................... 87
F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula –
Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ...... 106
G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 107
H) Questões de Concurso .......................................................................................................... 108
I) Glossário ................................................................................................................................ 109

7.1. AULA 10: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP .............................................................. 110
A) Ementário de Temas .............................................................................................................. 110
B) Material de Leitura ................................................................................................................ 110
C) Roteiro de Aula ..................................................................................................................... 110
D) Textos de Apoio .................................................................................................................... 112
E) Caso ...................................................................................................................................... 118
F) Jurisprudência ....................................................................................................................... 118
G) Glossário .............................................................................................................................. 119
DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL

Sejam bem-vindos ao curso de Direito Societário Avançado.


Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos con-
cretos de direito societário e, especificamente, fusões e aquisições, no Brasil
e no exterior: Lei das S.A., Novo Código Civil, Lei de Recuperação Judicial
e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que
previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e
tratados firmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS

O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especifica-


mente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito
e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é bus-
car o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno
irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de
estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documen-
tos típicos de direito societário e, especificamente, fusões e aquisições.
Ainda, com relação à parte específica de fusões e aquisições, é importante
que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim
um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de
um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA

O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos


textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões rele-
vantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares.
As primeiras aulas serão importantes para firmar os conceitos básicos da
matéria. Propõe-se também trabalhar em diversos contratos que serão a espi-
nha dorsal de parte do curso.
Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas.
Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a
realização de palestras com professores e profissionais convidados, projeção
de filmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

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1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES

Os principais desafios serão identificar e analisar as questões relacionadas


ao direito societário, especificamente as fusões e aquisições, e aplicar os co-
nhecimentos teóricos, incluindo as leis e tratados, aos casos concretos e aos
contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por opera-
ções societárias.

1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

Serão realizadas 02 (duas) provas, em sala de aula, compreendendo toda a


matéria ministrada até a data de cada prova. Os alunos poderão consultar os
textos de leis sem comentários ou anotações. Poderão, também, ser feitas ava-
liações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas
específicos a serem indicados pelo professor.
A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais
avaliações. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá re-
alizar uma terceira prova, a qual compreenderá toda a matéria do semestre.

1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Dependendo do andamento do curso, poderão ser propostas atividades


adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas
duas primeiras provas) referente à disciplina.

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2.1. AULAS 1 E 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA


E DA SOCIEDADE ANÔNIMA

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. A respon-


sabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. A legislação aplicável. Ques-
tões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S.A. Tributos.
Lei Aplicável. Administração. Acordo de Acionistas.

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar,


2008, pp 149-151.

Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro-


fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da
Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, aulas 1 e 2.

Leitura Complementar

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008,


pp 1-10.

C) ROTEIRO DE AULA
1
“Limited Liability companies can be
Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. established in all 50 States, plus the
District of Columbia. To create an LLC,
Articles of Organization” must be filed
A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liabi- with with the applicable state govern-
ment. The owners of the LLC are gene-
lity Company” norte americana.1 rally referred to as the “members”. The
A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias exis- members can manage the company
themselves (a “member managed com-
tentes no direito brasileiro. Surgida na Alemanha em 1892, passou a Portugal pany”) or they may appoint a “mana-
ger” who may or may not be a member
(1901), a cujo modelo se filiou o Decreto no. 3.708, de 10 de janeiro de of the company (a “manager-managed
company). ”WINSTON, Richard L. A
1919, que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de respon- Foreigner’s Legal Guide – Doing Business
sabilidade limitada. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade in the United States. Richard L. Winston
Editor: Miami, Florida 2004 pp 114.
limitada, assim revogando o Decreto n.o 3.708/19.2 2
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito
Societário. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, pp 113-114.

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Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-america- 3


REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Co-
mercial: Rio de Janeiro: Saraiva, 2008,
na, sendo que a Lei 6.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de 2o Volume, pp. 3-4.

Delaware, EUA. 4
“Artigo 138. A administração da com-
panhia competirá, conforme dispuser o
Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se configu- estatuto, ao conselho de administração
e à diretoria.”
rou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII, surgindo “§1o O conselho de administração é
a primeira em 1602, na Holanda. Seguiram-se muitas outras, fundadas na órgão de deliberação colegiada, sendo
a representação da companhia privati-
França, Inglaterra e Portugal, todas visando à exploração das novas posses- va dos diretores.”
Ҥ 2o As companhias abertas e as de
sões. Por sinal, em 1621, foi constituída nos Países Baixos a Companhia das capital autorizado terão, obrigatoria-
mente, conselho de administração.”
Índias Ocidentais, que teve profunda ingerência em nossa história colonial. “Art. 139. As atribuições e poderes
Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil, tanto que enviou expedição conferidos por lei aos órgãos de admi-
nistração não podem ser outorgados
armada, ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de a outro órgão, criado por lei ou pelo
estatuto.”
Nassau, conhecido personagem histórico.3 SEÇÃO I
Conselho de Administração
Composição
“Art. 140. O conselho de adminis-
tração será composto por, no míni-
Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. mo, 3 (três) membros, eleitos pela
assembléia-geral e por ela destituíveis
a qualquer tempo, devendo o estatuto
Serão discutidas, abaixo, as vantagens e desvantagens que cada tipo so- estabelecer:
I - o número de conselheiros, ou
cietário possui, incluindo os aspectos fiscais e questões relativas ao controle o máximo e mínimo permitidos, e o
processo de escolha e substituição do
administrativo e societário. presidente do conselho;
Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem fiscal em relação I - o número de conselheiros, ou o
máximo e mínimo permitidos, e o pro-
aos tipos societários supracitados, uma vez que todas as pessoas jurídicas bra- cesso de escolha e substituição do pre-
sidente do conselho pela assembléia ou
sileiras são tributadas de forma equivalente. No caso de haver interesse de pelo próprio conselho; (Redação dada
pela Lei no 10.303, de 2001)
um acionista/quotista investidor estrangeiro, é sempre recomendável buscar a II - o modo de substituição dos con-
opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual selheiros;
III - o prazo de gestão, que não pode-
tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. rá ser superior a 3 (três) anos, permitida
a reeleição;
Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas, IV - as normas sobre convocação, ins-
o Código Civil de 2002 (“CC”), é mais incerta do que a aplicação da Lei talação e funcionamento do conselho
que deliberará por maioria de votos.
das Sociedades Anônimas (“LSA”); haja vista que, enquanto a LSA entrou IV - as normas sobre convocação,
instalação e funcionamento do con-
em vigor em 1976 (e, por conta disso, vem sendo interpretada, jurispruden- selho, que deliberará por maioria de
votos, podendo o estatuto estabelecer
cialmente, desde esta data), o CC só passou a viger em 2003, revogando sub quorum qualificado para certas delibe-
silentio o Decreto n.o 3708, que regulamentava as Limitadas desde 1919. rações, desde que especifique as maté-
rias. (Redação dada pela Lei no 10.303,
Além disso, por possuir dispositivos legais ambíguos, o CC causa preocupa- de 2001).”
Parágrafo único. O estatuto poderá
ção quanto a sua aplicação, o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca prever a participação no conselho de
representantes dos empregados, es-
de seus ditames legais. colhidos pelo voto destes, em eleição
Administração. Uma diferença importante, entre Limitada e S.A., diz res- direta, organizada pela empresa, em
conjunto com as entidades sindicais
peito à estrutura da administração da sociedade. que os representem. (Incluído pela Lei
no 10.303, de 2001)
A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração, e pode ter § 1o Serão arquivadas no registro
apenas um administrador. Já na S.A., é obrigatória a existência do Conselho do comércio e publicadas as atas das
reuniões do conselho de administração
de Administração nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista que contiverem deliberação destinada
a produzir efeitos perante terceiros.
e nas companhias com capital autorizado, sendo facultativa nas demais com- (Redação dada pela Lei no 10.303, de
2001)
panhias fechadas.4 O Conselho de Administração da S.A. será composto por § 2o A escolha e a destituição do
no mínimo 3 (três) acionistas, residentes ou não no Brasil. auditor independente ficará sujeita a
veto, devidamente fundamentado, dos

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Note-se que os membros do Conselho de Administração, diferentemente conselheiros eleitos na forma do art.
do que ocorre com os diretores, não representam a sociedade perante tercei- 141, § 4o, se houver. (Incluído pela Lei
no 10.303, de 2001)
ros – não podendo, portanto, assumir direitos e obrigações –, nem exercem 5
Apostila “Organização Jurídica da
atribuições de natureza executiva, mas simplesmente estabelecem, em con- Grande Empresa” redigida pelos Pro-
fessores Bruno Camara Soter, Fábio
junto, a orientação geral dos negócios da companhia, elegendo e destituindo Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da
os diretores e fiscalizando sua atuação.5 Escola de Direito da Fundação Getúlio
Vargas, 2a Edição, pp 72.
A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) 6
Idem.
membros, podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obri- 7
Esta determinação foi, recentemente,
gatória), que deverá ser composto por, pelo menos, 3 (três) membros e no acrescentada à LSA, com o intuito de
incentivar as multinacionais a par-
máximo 5 (cinco). ticiparem da estrutura societária da
companhia.
Conforme já aludido, enquanto o Conselho de Administração cumpre 8
“Representação de Acionista Residen-
uma função de orientação de negócios da empresa, a Diretoria é o seu órgão te ou Domiciliado no Exterior
executivo, cabendo a ela representação da companhia perante terceiros, na Art. 119. O acionista residente ou
domiciliado no exterior deverá manter,
forma estabelecida estatutariamente.6 no País, representante com poderes
Todos os administradores da Limitada, assim como todos os diretores da para receber citação em ações contra
ele, propostas com fundamento nos
S.A. têm de ser residentes permanentes no Brasil, o que não se exige dos preceitos desta Lei.
Parágrafo único. O exercício, no
membros do Conselho de Administração, que não precisam ter residência no Brasil, de qualquer dos direitos de acio-
nista, confere ao mandatário ou repre-
país. Apesar disso, os membros do Conselho da Administração têm de ter, sentante legal qualidade para receber
pelo menos, uma ação da companhia (normalmente, uma ação preferencial, citação judicial.”

sem direito de voto)7. 9


“Art. 118. Os acordos de acionistas,
sobre a compra e venda de suas ações,
Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administra- preferência para adquiri-las, exercí-
cio do direito a voto, ou do poder de
ção poderão ser membros da Diretoria. A composição do Conselho de Ad- controle deverão ser observados pela
companhia quando arquivados na sua
minisração deve obedecer aos ditames legais, de tal modo que este eleja os sede. (Redação dada pela Lei no 10.303,
Diretores da companhia, sendo que estes Diretores devem dar atenção aos de 2001)
§ 1o As obrigações ou ônus decorren-
conselhos e recomendações do Conselho de Administração, respeitando as tes desses acordos somente serão opo-
níveis a terceiros, depois de averbados
cláusulas estatutárias. O Conselho de Administração também é incumbido, nos livros de registro e nos certificados
das ações, se emitidos.
dentre outros deveres, de selecionar o auditor independente da companhia e § 2° Esses acordos não poderão ser
a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. invocados para eximir o acionista de
responsabilidade no exercício do direito
Em suma, enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser voto (artigo 115) ou do poder de con-
trole (artigos 116 e 117).
menos onerosa, a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um § 3o Nas condições previstas no
controle maior ao acionista, nacional ou estrangeiro. 8 acordo, os acionistas podem promover
a execução específica das obrigações
Acordo de Acionistas. Outra diferença relevante é que, à luz do art. 118 assumidas.
§ 4o As ações averbadas nos termos
da LSA, faculta-se aos acionistas fechar acordo específico, no que concerne a deste artigo não poderão ser negocia-
das em bolsa ou no mercado de balcão.
compra e venda de ações, ao direito preferencial para adquiri-las, bem como § 5o No relatório anual, os órgãos da
ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia.9 administração da companhia aberta in-
formarão à assembléia-geral as dispo-
Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público, sendo sições sobre política de reinvestimento
de lucros e distribuição de dividendos,
oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que constantes de acordos de acionistas
for registrado na sede da companhia. Através de um acordo de acionistas, arquivados na companhia.
§ 6o O acordo de acionistas cujo pra-
também é possível regular a política de dividendos da companhia, nomear zo for fixado em função de termo ou
condição resolutiva somente pode ser
administradores e deliberar sobre outras questões importantes. Adicional- denunciado segundo suas estipulações.
(Incluído pela Lei no 10.303, de 2001)
mente, a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que ficou estipula- § 7o O mandato outorgado nos ter-
do no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado; e, que se o acionista, mos de acordo de acionistas para pro-
ferir, em assembléia-geral ou especial,

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que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas


(ex.: em que seja exigida unanimidade), a outra parte do acordo poderá votar
em nome do ausente. Assim como o membro do Conselho, designado por
uma das partes do acordo, poderá votar em nome do membro do Conselho
de Administração, que tiver sido designado pela parte que faltou a Assem-
bléia. Apesar de, a princípio, tudo o que foi discutido neste parágrafo poder
ser aplicado na estrutura de uma Limitada, o problema é que o instrumento
societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público, o que
não confere ao membro da sociedade muita privacidade.
No entanto, nada impede que um acordo, em separado, seja firmado entre
os quotistas, com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja, ter um acor-
do público e outro privado, abordando questões distintas). Há quem defenda
que o instrumento societário, de uma Limitada, que não for levado a registro
público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro.

D) ESTUDO DE CASO

Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Nave-


gação XYZ Ltda.”, sobre se deveria adotar a forma de S.A. ou manter a atual
forma de Limitada.
A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso voto contra ou a favor de determinada
deliberação, poderá prever prazo su-
cujos quotistas são: a) ABC Corporation, com sede em Houston, Texas, que perior ao constante do § 1o do art. 126
detém %99.9 das quotas de XYZ; e, b) Ronaldinho Gaúcho, que reside no desta Lei.(Incluído pela Lei no 10.303,
de 2001)
Brasil e detém %0,01 das quotas de XYZ. § 8o O presidente da assembléia ou
do órgão colegiado de deliberação
da companhia não computará o voto
proferido com infração de acordo de
acionistas devidamente arquivado.(In-
E) TEXTOS DE APOIO cluído pela Lei no 10.303, de 2001)
§ 9o O não comparecimento à assem-
bléia ou às reuniões dos órgãos de ad-
ministração da companhia, bem como
O acionista controlador e o abuso de poder as abstenções de voto de qualquer par-
te de acordo de acionistas ou de mem-
bros do conselho de administração elei-
Jorge Lobo 09/11/2006 tos nos termos de acordo de acionistas,
assegura à parte prejudicada o direito
de votar com as ações pertencentes ao
acionista ausente ou omisso e, no caso
A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle de membro do conselho de adminis-
nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas tração, pelo conselheiro eleito com os
votos da parte prejudicada.(Incluído
minoritários e preferencialistas. Esse fato, tão corriqueiro, exige, nas palavras pela Lei no 10.303, de 2001)
§ 10o Os acionistas vinculados a
de Dominique Schmidt, professor da Universidade de Strasbourg e advogado acordo de acionistas deverão indicar,
francês, “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”, para no ato de arquivamento, representante
para comunicar-se com a companhia,
pôr fim a idéias que se tornaram tristemente célebres, como, por exemplo, para prestar ou receber informações,
quando solicitadas.(Incluído pela Lei no
“só o meu dinheiro é sagrado, o resto ao inferno” – palavras de um capitalista 10.303, de 2001)
§ 11o A companhia poderá solicitar
americano reproduzidas por Joaquin Garrigues, professor da Universidade de aos membros do acordo esclarecimento
Madri – ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo, porque nos dá seu sobre suas cláusulas.(Incluído pela Lei
no 10.303, de 2001).”

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dinheiro, e arrogante, porque deseja ainda receber dividendos” – frase atribu-


ída ao banqueiro Furstenberg.
No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com
abuso de poder, causadores de danos à sociedade, acionistas minoritários e
preferencialistas, investidores em valores mobiliários e empregados, é funda-
mental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude
à lei).
São “contra legem” os que, realizados pelos administradores da companhia
a mando do controlador, infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos
– com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e fiscais obrigatórios,
despesas pessoais do controlador e de sua família, quebra do princípio de
controle interno nas atividades de compra, contas a pagar e contas a receber,
controle de estoque, operações que privilegiam empresas do mesmo grupo
econômico, perdão ou remissão parcial de juros de mora, juros compensa-
tórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas, sem a devida
contrapartida ou motivo plenamente justificável etc.
Em “fraus legis” os que, embora formalmente incensuráveis, mas intrinse-
camente prejudiciais à companhia, seus acionistas e credores, distanciam-se
do espírito da lei – de que são exemplos a excessiva remuneração dos ad-
ministradores, a dissolução imotivada de empresa rentável, a alteração esta-
tutária para prejudicar minoritários e preferencialistas, destacando-se a não
distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos.
A Lei de Sociedades Anônimas – A Lei das S.A. – no seu artigo 117, ao
disciplinar a matéria, deixa claro que é indispensável que, na ação de ressarci-
mento de perdas e danos proposta pelo prejudicado, restem exaustivamente
provados a efetiva qualidade de controlador interno, para usar consagrada ex-
pressão do professor Modesto Carvalhosa, a conduta ilícita, o dano patrimo-
nial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível.
Vem se repetindo, de forma alarmante, o uso, indevido e arbitrário, da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), aliás, decidiu mais de uma vez que
nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os
princípios essenciais da responsabilidade civil, pressupostos indefectíveis da
ação de indenização (Recurso Especial no 10.836-SP, julgado em 4 de feve-
reiro de 1992).
Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais
sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros, ta-
xativamente prevista no artigo 117, parágrafo 1o, alínea “e” da Lei de Socie-
dades Anônimas, vem se repetindo, de forma alarmante, o uso, indevido e
arbitrário, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já positi-
vada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do
Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país.

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Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justificação ao Projeto de


Lei no 2.426, de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na
legislação brasileira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica
vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das ver-
dadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da
personalidade jurídica”.
A meu ver, não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa
jurídica, desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da
realidade técnica ou jurídica, permanece intocada, no que tange ao direito
positivo dos povos cultos, a distinção nítida, plena e absoluta entre os direitos
e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem.
Esta é a regra, legal, que vige, entre nós, e, por igual, em todos os quadran-
tes deste planeta. Excepcionalmente, os tribunais, sobretudo da Alemanha e
dos Estados Unidos, têm se afastado desse princípio basilar para, descerrando
o véu, alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los
por atos fraudulentos ao direito de terceiros. Assim, creio, devem conduzir-se
os operadores do direito, evitando deixar-se levar pela sedução de modismos
em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da persona-
lidade jurídica. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial.

F) JURISPRUDÊNCIA

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO


– PAS RJ2008/2712 – LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. no 6271/08
Relator: SGE
Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações
com Empresas – SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, visando a apurar
a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária
relevante do Banco Alfa de Investimentos S.A. e da Financeira Alfa S.A. – C.F.I.
Após apuração dos fatos, a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz Alves
Paes de Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, por: a) ter infor-
mado, intempestivamente, a alienação correspondente a 6,809% e 15,206%
das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da
Financeira Alfa S/A – C.F.I., respectivamente; b) ter deixado de informar à Fi-
nanceira Alfa S/A – C.F.I., imediatamente, após as alienações correspondentes
a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia; e (c) não infor-
mar a participação acionária restante após as alienações relevantes.
Regularmente intimado, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros apresentou
suas razões de defesa, e, após negociações levadas a efeito pelo Comitê,
apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de
R$ 100 mil.

FGV DIREITO RIO 11


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Para o Comitê, a proposta apresentada contempla compromisso tido


como bastante para desestimular condutas assemelhadas, em linha com a
mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero.
O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo
de Compromisso apresentada pelo Sr. Luiz Alves Paes de Barros, pelos argu-
mentos expostos no parecer do Comitê, tendo ressaltado que a redação do
Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como
“condição para celebração do termo de compromisso”. O Colegiado fixou,
ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial
da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo
de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da pre-
sente decisão ao proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira
– SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obri-
gação assumida pelo proponente.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO


REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No
RJ2008/2712

RELATÓRIO
1. Trata-se de Termo de Acusação (fls. 62/72) apresentado pela Superin-
tendência de Relações com Empresas – SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de
Barros, pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3o e 4o do
art. 12 da Instrução CVM no 358/02 (depois das alterações promovidas pela
Instrução CVM no 449/07), in verbis:
“Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas
que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho fiscal,
bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo
em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participa-
ção, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de
espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta,
devem enviar à companhia as seguintes informações:
...
III – número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de
subscrição de ações e de opções de compra de ações, por espécie e classe, já
detidos, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada;
...
§3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após
ser alcançada a participação ali referida.
§4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão in-
formar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários men-
cionados neste artigo, ou de direitos sobre eles, a cada vez que a participação

FGV DIREITO RIO 12


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o


percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada
vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espé-
cie ou classe.”
A acusação originou-se do Processo CVM no RJ2008/655, que trata de
irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mer-
cado, enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela
Financeira Alfa S/A – C.F.I. (“Financeira Alfa”), através do Sistema IPE, em
11.12.07. Segundo disposto nos referidos comunicados, naquela data o acio-
nista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação,
no decorrer do mês de outubro de 2007, de 2.470.000 ações preferenciais
de emissão do Banco Alfa, representativas de 6,809% do total dessa espécie
de ações; e (ii) a alienação, no decorrer do ano de 2007, de 6.905.300 ações
preferenciais de emissão da Financeira Alfa, representativas de 15,206% do
total dessa espécie de ações. (Parágrafo 2o do Termo de Acusação)
Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa, constante do IAN
referente ao exercício social findo em 31.12.06, reapresentado em 11.03.08:
(Parágrafo 3o do Termo de Acusação)

Ordinárias Preferenciais % de
Acionistas Quanti- Quanti- Ações
% % Total
dade dade
Consórcio Alfa de Administração S.A. 15.709 29,12 0 0 17,41
Alfa Holdings S.A. 15.743 29,18 1 0 17,45
Corumbal Participações e Adminsitr. Ltda 7.008 12,99 11.083 30,55 20,05
Caixa de Previd. – Funcs. Banco do Brasil 2.989 5,54 2.939 8,10 6,57
Metro Tecnologia Informática Ltda 4.720 8,75 458 1,26 5,74
Mário Slecar Júnior 3.083 5,71 3.093 8,53 6,85
Luiz Alves Paes de Barros 522 0,97 8.095 22,32 9,55
Ações em Tesouria 0 0 0 0 0
Outros 4.175 7,74 10.606 29,24 16,38
Total 53.949 100 36.275 100 100

FGV DIREITO RIO 13


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa,


constante do IAN referente ao exercício social findo em 31.12.06, reapresen-
tado em 11.03.08: (Parágrafo 4o do Termo de Acusação)

Ordinárias Preferenciais % de
Acionistas Quanti- Quanti- Ações
% % Total
dade dade
Consórcio Alfa de Administração S.A. 17.359 29,21 11 0,02 16,42
Alfa Holdings S.A. 17.381 29,24 11 0,02 16,44
Caixa Prev. Funcs. Banco do Brasil 3.210 5,40 16.870 36,41 18,99
Corumbal Participações e Adm. Ltda 14.190 23,87 3.912 8,44 17,11
Luiz Alves Paes de Barros 0 0 8.046 17,37 7,61
Mario Slerca Junior 930 1,56 3.174 6,85 3,88
Ações Em Tesouraria 0 0 0 0 0
Outros 6.369 10,72 14.303 30,89 19,55
Total 59.439 100 46.327 100 100

Diante dos Comunicados ao Mercado, a Gerência de Acompanhamento


de Mercado –1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. Luiz Alves
Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo
Alfa, desde 2006. Após a análise dos negócios realizados, a GMA-1 encami-
nhou memorando à SEP, contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8o do
Termo de Acusação)
“Assim sendo, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o dis-
posto no art. 12, caput, combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n°
358/02, que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participa-
ção relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. Todas
as alienações foram informadas com considerável atraso, que vai de cerca de
um mês a mais de cinco meses, bem como o investidor não informou as alie-
nações a cada vez que atingido percentual relevante, mas somente quando já
havia alienado 15,206% das ações PN da Financeira Alfa S.A.
Cumpre notar que o investidor, além de detentor de parcela significativa
das ações do grupo, era pessoa conhecida dos participantes do mercado de
capitais, de modo que a informação de que alienava suas participações era
especialmente relevante. De fato, a divulgação de suas alienações impactou
negativamente as cotações de todas as ações do grupo. (grifamos)
Conforme dados do IAN de 31.12.06, da Financeira Alfa (CRIV), o in-
vestidor detinha 8.046.000 ações preferenciais, equivalentes a 17,37% da
classe.

FGV DIREITO RIO 14


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Nota-se, pois, que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado,


até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.
Por fim, os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restan-
tes, em violação ao art. 12, inciso III da Instrução CVM n° 358/02.”
6. Em 25.01.08, com a finalidade de atender ao disposto no art 6°-B da
Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época), foi enviado Ofício ao Sr.
Luiz Alves Paes de Barros, referindo-se aos Comunicados de Mercado divul-
gados em 11.12.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulga-
ção de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações
preferenciais da Financeira Alfa, ocorridas, respectivamente, em 16.05.07 e
em 03.07.07; (ii) a não divulgação de comunicado a mercado, referente à
alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa, em 23.10.07; e (iii) o
atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior, por
parte do alienante, em claro desacordo ao disposto no § 4o do art. 12 da Ins-
trução CVM no 358/02. (Parágrafo 10, itens a e b, do Termo de Acusação)
7. Em 31.01.08, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao
Oficio supra, nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação)
“1– Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto
da Financeira, encaminho diariamente às referidas sociedades, todas as in-
formações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas,
para atualização dos mapas de participação acionária, informações estas que
são objeto de repasse mensal a essa D. Autarquia por parte das empresas, na
forma da regulamentação aplicável.
2 – Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de
alteração das informações à CVM, acreditei que as empresas fariam também
as comunicações de alteração substancial de participação societária, sem ne-
cessidade de comunicação específica de minha parte, e até mesmo que estas
comunicações fossem desnecessárias, uma vez que a CVM já havia recebido
as informações pertinentes.
Pelo que fui informado em dezembro de 2007, o Banco e a Financeira
presumiram que eu, na qualidade de acionista, faria o acompanhamento de
minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado espe-
cífico a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%.
Em 11.12.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/con-
selheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comu-
nicados ao Mercado, que foram retransmitidos à CVM, via sistema IPE.
Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obri-
gatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação
na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de
5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe, o mesmo não explici-
ta prazo para cumprimento da referida obrigação. Assim, pereceu-me que,
com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.12.07, as exigências

FGV DIREITO RIO 15


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas, abrangendo todas as


negociações efetuadas até aquela data.
Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação
em órgãos de administração das empresas, nem qualquer prejuízo ao merca-
do. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências
já foram tomadas desde dezembro de 2007.”
8. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor, a SEP concluiu
que o mesmo deveria, nos termos da Instrução CVM no 358/02, ou seja,
imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da
espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta, ter infor-
mado sobre as alterações de participação acionária relevante. Não obstante,
verificou-se que o Sr. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de
Acusação)
deixou de informar, em 16.05.07, a alienação de participação acionária
relevante na Financeira Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua
emissão;
não informou, em 03.07.07, a venda de 10% das ações preferenciais da
Financeira Alfa;
deixou de informar, em 23.10.07, a alienação de participação acionária
relevante no Banco Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua
emissão;
comunicou intempestivamente, em 11.12.07, a alienação de 6,809% das
ações preferenciais de emissão do Banco Alfa; e
comunicou fora do prazo, na mesma data, a venda de 15,206% das ações
preferenciais da Financeira Alfa.
9. Adicionalmente, observa a área técnica que os comunicados de 11.12.07
não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação, em de-
sacordo com o estabelecido no inciso III do art. 12 da Instrução CVM no
358/02. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem
acentuada dispersão acionária(2), sobretudo no que diz respeito às suas ações
preferenciais, e que, antes das negociações em tela, o investidor detinha
22,32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17,37% das ações pre-
ferenciais de emissão da Financeira. (parágrafo 12 do Termo de Acusação)
10. Segundo esclarece a SEP, o fato de o investidor, na qualidade de mem-
bro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa, informar às Com-
panhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários
emitidos pelas Companhias, no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de
cada negócio, conforme previsto no art. 11 da Instrução CVM no 358/02,
não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de
participações acionárias relevantes, conforme disposto no art. 12 da referida
Instrução. (parágrafo 19 do Termo de Acusação)

FGV DIREITO RIO 16


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

11. Diante de todo o exposto, a SEP propôs a responsabilização do Sr.


Luiz Alves Paes de Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, pelo
descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. 12 da
Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução
CVM n° 449/07), configurada infração grave para os fins previstos no § 3o
do artigo 11 da Lei no 6.385/76 e pelo art. 18 da mesma Instrução, conside-
rando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação)
informou, intempestivamente, através dos Comunicados ao Mercado, de
11.12.07: (i) a alienação correspondente a 6,809% das ações preferenciais
de emissão do Banco Alfa, ocorrida em outubro de 2007; e (ii) a alienação
correspondente a 15,206% das ações preferenciais de emissão da Financeira
Alfa, ocorrida no decorrer de 2007;
deixou de informar à Financeira Alfa, imediatamente, após as alienações
correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia,
ocorridas, respectivamente, em 16.05.07 e 03.07.07; e
deixou de informar, nos Comunicados ao Mercado de 11.12.07, a parti-
cipação acionária restante após as alienações relevantes.
12. Devidamente intimado, o acusado apresentou defesa tempestiva (fls.
92/100), bem como proposta de Termo de Compromisso (fls. 101/105), na
qual reitera argumentos próprios de defesa e afirma o atendimento aos requi-
sitos insertos nos incisos I e II do §5o do art. 11 da Lei no 6.385/76 (cessação
da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas, inclusive
indenizando os prejuízos). A uma, porque não teria dado continuidade à
suposta conduta ilícita, sendo certo que, com a divulgação dos Comunica-
dos ao Mercado em 11.12.07 e o compromisso assumido em sua proposta,
as irregularidades restariam plenamente sanadas. A duas, porque a quantia
pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos
de compromisso em casos análogos ao presente, no que toca à indenização
dos prejuízos.
13. Deste modo, compromete-se a:
cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis;
divulgar ao mercado, através de comunicados ao mercado, a sua participa-
ção acionária nas Companhias, após as alienações de ações efetuadas em ou-
tubro de 2007, de 2.470.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa,
representativas de 6,809% do total de ações preferenciais emitidas à época das
alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6.905.300 ações
preferenciais de emissão da Financeira Alfa, representativas de 15,206%, do
total de ações preferenciais emitidas à época das alienações, bem como a sua
atual participação acionária nas companhias; e
pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40.000,00 (quarenta
mil reais).

FGV DIREITO RIO 17


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

14. Subsidiariamente, o proponente solicitou que, caso a presente propos-


ta não seja aceita, possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao
encontro dos interesses desta Comissão.
15. Consoante dispõe a Deliberação CVM no 390/01, a Procuradoria Fe-
deral Especializada – PFE analisou os aspectos legais da proposta apresenta-
da, nos seguintes termos:
“7. Verifica-se que o compromitente se propõe a pagar, como condição de
eficácia do Termo de Compromisso, a importância de R$ 40.000,00 (qua-
renta mil reais) à CVM, conforme item (iii) às fls 105.
8. O inciso II, do § 5°, do artigo 11, da Lei no 6.385/76, determina que
sejam corrigidas as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os pre-
juízos. Neste sentido, entendo que a proposta de correção da irregularidade,
conforme prevista no item (iii), às fls. 105, atende a exigência legal, tendo em
vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de
indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM.
9. Entendo, também, que as propostas contidas nos itens (i) e (íi), às fls.
105, atendam à exigência contida no inciso I, do § 5°, do artigo 11, da Lei no
6.385/76, que determina a cessação das práticas ilícitas.
10. Por oportuno, cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportuni-
dade, bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos
causados ao mercado, se for o caso, não incumbe a esta Procuradoria e sim
ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de
Valores Mobiliários, nos termos do art. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05.
11. Isto posto, entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de
Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração
do compromisso proposto, nos termos do que dispõe o artigo 8°, caput, da
Deliberação CVM n° 390/01, com as alterações introduzidas pela Delibera-
ção CVM no 486/05.”
16. Consoante faculta o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01,
em reunião de 01.10.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada
pelo proponente, nos seguintes termos: (fls. 111/112)
“O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava ade-
quado ao escopo do instituto de que se cuida, notadamente à sua função pre-
ventiva, vez que o valor ofertado não representaria montante suficiente para
fins de inibir a prática de condutas assemelhadas, em linha com orientação
do Colegiado.
Em vista disso, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta, de sorte
a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100.000,00 (cem mil re-
ais), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de
10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário
Oficial da União.

FGV DIREITO RIO 18


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os
proponentes apresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a
proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de
que trata o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01, com o conseqüen-
te encaminhamento de parecer ao Colegiado”.
17. Em vista disso, em 08.10.08 o proponente manifestou sua concordân-
cia com os termos sugeridos pelo Comitê (fls. 113/114), comprometendo-se
a pagar à CVM o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no prazo
máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Com-
promisso.

FUNDAMENTOS
18. O parágrafo 5o do artigo 11 da Lei no 6.385/76, estabelece que a CVM
poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em
qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de
infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou
acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de ati-
vidades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades
apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM no
390/01, alterada pela Deliberação CVM no 486/05, que dispõe em seu art.
8o sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após
ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da propos-
ta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do
compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo
ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabele-
cidos no art. 9o.
20. Por sua vez, o art. 9o da Deliberação CVM no 390/01, com a redação
dada pela Deliberação CVM no 486/05, estabelece como critérios a serem
considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da
conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto
do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de puni-
ção, no caso concreto.
21. Por ocasião da análise da proposta, cumpre verificar não somente o
atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Com-
promisso, como também a sua adequação ao instituto, especialmente a pro-
porcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da con-
duta imputada ao proponente, evidenciando a conveniência e oportunidade
na celebração do ajuste de que se cuida.
22. Face à negociação realizada, o proponente aditou sua proposta nos
moldes sugeridos pelo Comitê, contemplando compromisso tido como bas-
tante para desestimular condutas assemelhadas, em atendimento à finalidade

FGV DIREITO RIO 19


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

preventiva do instituto de que trata a Lei no 6.385/76, em linha com a mais


recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero.
23. Deste modo, o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-
se com o instituto do Termo de Compromisso, cumprindo, no caso, sugerir
a designação da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o
atesto do cumprimento da obrigação assumida.

CONCLUSÃO
24. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso pro-
põe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromis-
so apresentada por Luis Alves Paes de Barros.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes


Superintendente Geral

Waldir de Jesus Nobre Mario Luiz Lemos


Superintendente de Relações com Superintendente de Fiscalização Ex-
o Mercado e Intermediários terna

Fábio Eduardo Galvão Ferreira Ronaldo Cândido Da Silva


Costa Gerente de Normas de Auditoria
Superintendente
de Processos Sancionadores

(1) “Art. 6o-B. Para formular a acusação, a Comissão de Inquérito e o


Superintendente, na hipótese referida no art. 4o, deverão ter diligenciado no
sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no rela-
tório ou no termo de acusação, conforme o caso.”
(2) Segundo disposto no parágrafo 12, alínea ‘d’, do Termo de Acusação,
o Banco possui 39,35% das suas ações em circulação no mercado, das quais
24.734.522 são preferenciais, ou seja, 68,19% dessa espécie. Já na Financeira,
48,12% das suas ações encontram-se em circulação, desse total, 42.231.742
são ações preferenciais

FGV DIREITO RIO 20


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

G) QUESTÕES DE CONCURSO

1) É possível criar uma Limitada. que não tenha em seu quadro interno
um conselho administrativo? E numa S.A?

2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma


limitida? E de uma S.A.?

3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.

4) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios?

5) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurí-


dica?

6) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumenta-


do? E de uma S.A.?

H) GLOSSÁRIO

Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma


empresa; uma ação é, pois, um valor mobiliário que representa o capital so-
cial de uma companhia aberta, uma vez que seus títulos são negociados em
bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman).
Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital
social de uma companhia, possuindo, portanto, papéis que representam uma
fração do capital social dessa companhia.
Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos
de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos adminis-
tradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades
sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Ação sem valor nominal: Tipo de ação no qual não foi estabelecido um
valor de emissão. Nesse caso deve prevalecer o preço de mercado da ação no
momento de seu lançamento.
Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma
companhia, que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribu-
ídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário.
Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM
– Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de

FGV DIREITO RIO 21


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

valores mobiliários. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é


efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F).
Companhia Aberta. Companhia com valores mobiliários registrados na
CVM, admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários,
de bolsa ou de balcão. A CVM pode classificar as companhias de capital aber-
to em categorias, conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela
emitidos, negociados nesses mercados. EnFin. A companhia aberta sujeita-
se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e perio-
dicidade de informações a divulgar; b) forma e conteúdo dos relatórios de
administração e demonstrações financeiras; c) padrões contábeis, relatório e
parecer de auditores independentes; d) informações prestadas por diretores e
acionistas controladores, relativos à compra, permuta ou venda de ações emi-
tidas pela companhia, sociedades controladas e controladoras; e) divulgação
de deliberações de assembléia de acionistas, órgãos da administração, fatos
relevantes ocorridos nos negócios, que possam influir de modo ponderável na
decisão de comprar ou vender ações, por parte de investidores (BM&F).

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3.1. AULAS 3 E 4: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA:


VANTAGENS E DESVANTAGENS

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

Características da limitada e da S.A. Direitos de minoria. Responsabilida-


de por participação societária. Dividendos. Capitalização. Publicações.

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar,


2008, pp 149-151.

Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro-


fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da
Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, aulas 3 e 4.

Leitura Complementar

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense,


2008, pp1-10.

C) ROTEIRO DE AULA

Direitos da Minoria. Outra vantagem de uma S.A., em relação a uma Li-


mitada, diz respeito à forma com que flexibiliza os direitos dos sócios mino-
ritários (ver anexos 1 e 2), o que torna mais fácil garantir o poder de controle
do sócio majoritário. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a
proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. Se não vejamos:
I) o art. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital
social para: a) alterar o contrato social da companhia; b) aprovar uma opera-
ção de M&A, assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação so-
cietária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana);
II) o art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, exige a aprovação de,
pelo menos, metade dos quotistas, que representam o capital social, para a)
nomear e destituir os administradores da companhia e b) decidir sobre uma

FGV DIREITO RIO 23


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eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da 10


“Art. 202. Os acionistas têm direito de
Lei Norte-Americana); receber como dividendo obrigatório,
em cada exercício, a parcela dos lucros
III) o art. 1061 e o art. 1076 exigem que, enquanto o capital social não for estabelecida no estatuto ou, se este
for omisso, a importância determinada
integralizado, todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com de acordo com as seguintes normas:
(Redação dada pela Lei no 10.303, de
a nomeação de um administrador que não seja sócio, em sendo o caso (e, 2001)
quando o capital social for totalmente integralizado, bastará a aprovação de I - metade do lucro líquido do exercí-
cio diminuído ou acrescido dos seguin-
2/3 dos quotistas para tanto). Tais direitos não são conferidos aos acionistas tes valores: (Redação dada pela Lei no
10.303, de 2001)
minoritários da S.A.. a) importância destinada à constitui-
ção da reserva legal (art. 193); e (Inclu-
Responsabilidade por participação societária. Outra característica, que ída pela Lei no 10.303, de 2001)
distingue uma S.A. de uma Limitada, é que o acionista só é responsável pela b) importância destinada à formação
da reserva para contingências (art. 195)
integralização das ações que ele subscreveu, enquanto que todos os quotistas, e reversão da mesma reserva formada
em exercícios anteriores; (Incluída pela
em conjunto, são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem Lei no 10.303, de 2001)
completamente integralizadas. II - o pagamento do dividendo deter-
minado nos termos do inciso I poderá
Dividendos. Uma característica de uma S.A., que não é comum a uma ser limitado ao montante do lucro líqui-
do do exercício que tiver sido realizado,
Limitada, diz respeito à necessidade de ter dividendos, quer como uma per- desde que a diferença seja registrada
como reserva de lucros a realizar (art.
centagem dos lucros ou do capital. Nos termos do art. 202, LSA,10 caso o 197); (Redação dada pela Lei no 10.303,
estatuto social não especificar nenhum dividendo obrigatório, este deverá de 2001)
III - os lucros registrados na reserva
corresponder a 50% do lucro anual, à exceção de algumas reservas. Os acio- de lucros a realizar, quando realizados
e se não tiverem sido absorvidos por
nistas, por maioria de votos, têm o direito de reduzir o dividendo obrigató- prejuízos em exercícios subseqüentes,
rio. deverão ser acrescidos ao primeiro
dividendo declarado após a realização.
Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros (Redação dada pela Lei no 10.303, de
2001)”
presentes, ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionis- “§ 1o O estatuto poderá estabelecer o
dividendo como porcentagem do lucro
tas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. Em qualquer assembléia ou do capital social, ou fixar outros cri-
de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a térios para determiná-lo, desde que se-
jam regulados com precisão e minúcia e
distribuição dos dividendos seria prejudicial às finanças da companhia, esta não sujeitem os acionistas minoritários
ao arbítrio dos órgãos de administração
não se fará necessária, mas os dividendos deverão ser registrados como reserva ou da maioria.
§ 2o Quando o estatuto for omisso e
especial. a assembléia-geral deliberar alterá-lo
Capitalização. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especificamen- para introduzir norma sobre a matéria,
o dividendo obrigatório não poderá ser
te das possíveis formas de capitalização societária, quais sejam, dentro outros: inferior a 25% (vinte e cinco por cento)
do lucro líquido ajustado nos termos
ações preferenciais, debêntures, warrants, partes beneficiarias (interesses em deste artigo.
lucro) e bônus de subscrição. Não há, no CC, dispositivo que proporcione § 3o Nas companhias fechadas a
assembléia-geral pode, desde que não
tais possibilidades à Limitada. haja oposição de qualquer acionista
presente, deliberar a distribuição de
Publicações. Ao contrário do que acontece numa Limitada, que somente dividendo inferior ao obrigatório nos
termos deste artigo, ou a retenção de
está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” todo o lucro.
(aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita § 2o Quando o estatuto for omisso e
a assembléia-geral deliberar alterá-lo
bruta anual a R$ 300 milhões),11 a S.A. é obrigada a publicar suas demons- para introduzir norma sobre a matéria,
o dividendo obrigatório não poderá ser
trações financeiras, o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos inferior a 25% (vinte e cinco por cento)
da companhia; b) os lucros e prejuízos acumulados; c) a demonstração dos do lucro líquido ajustado nos termos
do inciso I deste artigo. (Redação dada
resultados financeiros; e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fun- pela Lei no 10.303, de 2001)
§ 3o A assembléia-geral pode, desde
dos. O custo destas publicações obrigatórias à uma S.A. é alto e não varia de que não haja oposição de qualquer
acionista presente, deliberar a distri-
acordo com o valor do capital ou do investimento. Além disso, a S.A. é obri- buição de dividendo inferior ao obri-
gada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. Esta exigência é gatório, nos termos deste artigo, ou a
retenção de todo o lucro líquido, nas

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dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. Deste modo,


uma das maiores desvantagens de uma S.A. é a necessidade de publicidade
que é dada às suas questões financeiras e contábeis, que pode ser uma questão
relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços.

ANEXO I – OS DIREITOS DA MINORIA, POR ASSUNTO

Limitada S. A.

Reunião de Quotistas Assembléia de Acionistas

(i) De acordo com o art. 1073, I, do CC, (i) De acordo com o art. 123, b, da LSA,
qualquer quotista pode convocar uma assem- qualquer acionista pode convocar uma assem-
bléia geral de quotistas sempre que os adminis- bléia geral sempre que os administradores da
tradores da sociedade demorarem mais do que companhia demorarem mais do que 60 dias
60 dias para convocá-la nos casos previstos na para fazê-lo nos casos previstos em lei e no es-
lei ou no contrato social. tatuto social da companhia.
(ii) Quotistas que representem mais do que (ii) De acordo com o art. 123, c, da LSA,
1/5 do capital social, podem convocar uma as- acionistas que representem, pelo menos, 5%
sembléia geral sempre que os administradores do capital social, podem convocar assembléia
da sociedade não atenderem, em 8 dias, ao pe- geral sempre que os administradores da com-
dido deles de convocação fundamentada, com panhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido
indicação das questões que seriam discutidas. deles de convocação justificada, com indicação
das questões que seriam discutidas.
(iii) De acordo com o art. 123, d, da LSA,
os acionistas que representem, pelo menos, 5%
do capital votante, ou, pelo menos, 5% dos
acionistas sem direito de voto podem, convo-
car assembléia geral sempre que os administra-
dores da companhia não atenderem, em 8 dias,
ao pedido deles de convocação para instalação
de um Conselho Fiscal.

seguintes sociedades: (Redação dada


pela Lei no 10.303, de 2001)
I - companhias abertas exclusiva-
mente para a captação de recursos por
debêntures não conversíveis em ações;
(Incluído pela Lei no 10.303, de 2001)
II - companhias fechadas, exceto nas
controladas por companhias abertas
que não se enquadrem na condição
prevista no inciso I. (Incluído pela Lei no
10.303, de 2001)
§ 4o O dividendo previsto neste artigo
não será obrigatório no exercício social
em que os órgãos da administração in-
formarem à assembléia-geral ordinária
ser ele incompatível com a situação
financeira da companhia. O conselho
fiscal, se em funcionamento, deverá
dar parecer sobre essa informação e,

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Limitada S. A.

Conselho Fiscal Conselho Fiscal

(i) De acordo com o art. 1.066, §2o, do CC, (i) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA,
os sócios minoritários que representem, pelo acionistas que representem, pelo menos, 1/10
menos, 1/5 do capital social, podem eleger, das ações com direito de voto, ou 5% das ações
em votação separada, um dos membros que sem direito de voto, têm o direito de exigir que
comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo o Conselho Fiscal seja instaurado, quando o
suplente. seu funcionamento não for permanente, por
uma assembléia geral. Cada período de seu
funcionamento terminará na primeira assem-
bléia geral ordinária após sua instalação.
(ii) De acordo com o art. 161, § 4o, a, da
LSA, os acionistas minoritários, titulares de
ações preferenciais sem direito de voto, ou com
voto restrito, têm o direito de eleger, em vota-
ção distinta, um membro do Conselho Fiscal e
o seu suplente, assim como os acionistas mino-
ritários que representem, em conjunto, 10%
ou mais das ações da companhia com direito
de voto.
(iii) De acordo com o art. 163, §6o, da LSA,
qualquer acionista, ou grupo de acionistas, que
represente, pelo menos, 5% do capital social,
tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que
lhe forneça informações, acerca de matérias
que sejam da competência deste órgão.

na companhia aberta, seus adminis-


tradores encaminharão à Comissão de
Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco)
dias da realização da assembléia-geral,
exposição justificativa da informação
transmitida à assembléia.
§ 5o Os lucros que deixarem de ser
distribuídos nos termos do § 4o serão
registrados como reserva especial e, se
não absorvidos por prejuízos em exer-
cícios subseqüentes, deverão ser pagos
como dividendo assim que o permitir a
situação financeira da companhia.
§ 6o Os lucros não destinados nos
termos dos arts. 193 a 197 deverão ser
distribuídos como dividendos. (Incluído
pela Lei no 10.303, de 2001).”
11
23/01/2009 LIMINAR DERRUBA IN-
TERPRETAÇÃO DE JUNTAS SOBRE BA-
LANÇOS DE LIMITADAS
ÊNFASE ATTEST BRASIL: “Uma em-
presa limitada de grande porte deverá
comprovar a publicação de seu balanço
em imprensa oficial. Caso contrário, o
pedido de arquivamento será negado.
A polêmica em torno da obrigatorie-

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Limitada S. A.

Quorum de Deliberação Quorum de Deliberação

(i) O art. 1076, do CC, exige a aprovação (i) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se
dos sócios que representem, pelo menos, ¾ necessária a aprovação de um quorum qualifi-
do capital social, para: a) alterar o contrato cado (pelo menos metade das ações com direi-
social; e, b) decidir sobre incorporação, fusão to de voto), se maior quorum não for exigido
e dissolução societária, assim como acerca de pelo estatuto da companhia, cujas ações não
questões relacionadas a liquidação da socieda- estejam admitidas à negociação em bolsa ou no
de (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da mercado de balcão, para: a) criação de ações
Lei Norte-Americana). preferenciais ou aumentar a classe das ações
preferenciais existentes, sem guardar propor-
(ii) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. ção com as demais classes de ações preferen-
1076, do CC, exige a aprovação dos sócios, ciais, salvo nos casos previstos ou autorizados
que representem mais do que a metade do ca- no estatuto social; b) alterar as preferências,
pital social para (a) nomear e destituir os ad- vantagens e condições de resgate ou amorti-
ministradores da sociedade, em ato separado, zação de uma ou mais classes de ações prefe-
assim como para estipular o seu meio de remu- renciais, ou criar nova classe mais favorecida;
neração, quando não estabelecido no contrato c) reduzir o dividendo obrigatório; d) fundir
social; e (b) deliberar acerca de um eventual a companhia, ou incorporá-la a outra; e) par-
pedido judicial de recuperação societária (se- ticipação da companhia em grupo de socieda-
melhante ao Capítulo 11, da Lei Norte-Ame- des; f ) modificar o objeto da companhia; g)
ricana). dissolver a companhia ou cessar o seu estado
de liquidação; h) criar partes beneficiárias; i)
(iii) De acordo com o art. 1061 e o art. cindir a companhia; e, j) dissolvê-la.
1076, do CC, enquanto o capital social não
estiver totalmente integralizado, para nomear
administrador, que não seja sócio, todos os só-
cios (por unanimidade) devem concordar. Ago-
ra, caso o capital social encontre-se totalmente
integralizado, faz-se necessária a aprovação de,
no mínimo, 2/3 dos sócios, para deliberar nes-
te sentido.

dade de publicação de balanços pelas


sociedades limitadas de grande porte
chegou à Justiça. Uma decisão liminar
proferida pela juíza Maíra Felipe Louren-
ço, da 25a Vara Federal Cível da 3a Região,
em São Paulo, derrubou uma determi-
nação do Departamento Nacional de
Registro do Comércio (DNRC) - órgão
do Ministério do Desenvolvimento que
reúne as juntas comerciais do país - que
diz que essas empresas “poderão faculta-
tivamente publicar suas demonstrações
financeiras nos jornais oficiais ou outros

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Limitada S. A.

Direito de Retirada Direito de Retirada

(i) De acordo com o art. 1029, do CC, além (i) De acordo com o art. 137, da LSA, qual-
dos casos previstos em lei e no contrato social, quer acionista dissidente, com relação a apro-
qualquer sócio tem o direito de retirar-se da vação de uma incorporação, consolidação ou
sociedade, desde que notifique os demais só- cisão empresarial, tem o direito de retirar-se da
cios com, pelo menos, 60 dias de antecedência. companhia, recebendo o reembolso do valor
Agora, caso a sociedade for de prazo determi- das suas ações.
nado, o sócio deverá provar judicialmente justa
causa.

Outras proteções

I) De acordo com o art. 141, §§ 4o e 5o,


da LSA, os acionistas que representarem 15%
do capital votante, assim como os acionistas de
ação preferenciais sem direito de voto, que re-
presentem 1/10 do capital social, devem eleger
e destituir membro do Conselho de Adminis-
tração e o seu suplente, em votação separada a
da assembléia geral. No caso desta minoria de
acionistas não alcançar o quorum deliberativo
exigido para eleger o membro do Conselho de
Administração, lhes é facultado agregar suas
ações para elegerem, em conjunto, um mem-
bro e seu suplente.
II) De acordo com o art. 141, caput, da
LSA, os acionistas que representem, pelo me-
nos, 10% do capital social com direito de voto,
podem requerer a adoção de um sistema de
voto múltiplo, para eleger membros do Con-
selho de Administração. Neste caso, atribuir-
se-á, a cada ação, tantos votos quantos sejam
os membros do Conselho, e permitir-se-á, ao
acionista, o direito de cumular os votos num só
candidato ou distribuí-los entre vários.

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Limitada S. A.

III) De acordo com o art. 157, § 1o, da LSA,


acionistas que representem, pelo menos, 5% do
capital votante, podem requerer que o admi-
nistrador da companhia lhes apresente, em as-
sembléia geral ordinária, todas as informações
a respeito da gestão societária exercida. São
exemplos de informações que devem ser con-
feridas: a) a quantidade de ações que tiverem
sido vendidas ou compradas pela companhia;
b) benefícios ou vantagens que a companhia
tenha recebido; c) as condições dos contratos
trabalhistas que foram firmados pela compa-
nhia com os diretores e empregados de alto ní-
vel; d) assim como qualquer outra informação
que possa ser relevante para a companhia.
IV) De acordo com o art. 159, §§ 3o e 4o, da
LSA, é facultado a qualquer acionista propor
ação judicial de responsabilidade civil contra
qualquer administrador, por perdas causadas
à companhia, caso nenhuma ação seja ajuiza-
da, passados 3 meses da assembléia geral que a
aprovou. Se a assembléia decidir não ajuizar a
ação, acionistas que representem, pelo menos,
5% do capital social poderão propô-la.

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

ANEXO II – OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

Limitada S. A.

Direitos Básicos Direitos Básicos

I) De acordo com o art. 1073, I, do CC, I) De acordo com o art. 123, b, da LSA,
qualquer quotista pode convocar uma assem- qualquer acionista pode convocar uma assem-
bléia geral de quotistas sempre que os adminis- bléia geral sempre que os administradores da
tradores da sociedade demorarem mais do que companhia demorarem mais do que 60 dias
60 dias para convocá-la nos casos previstos na para fazê-lo nos casos previstos em lei e no es-
lei ou no contrato social. tatuto social da companhia.
II) De acordo com o art. 1029, do CC, II) De acordo com o art. 137, da LSA, qual-
além dos casos previstos em lei e no contrato quer acionista dissidente, com relação a apro-
social, qualquer sócio tem o direito de retirar- vação de uma incorporação, consolidação ou
se da sociedade, desde que notifique os demais cisão empresarial, tem o direito de retirar-se da
sócios com, pelo menos, 60 dias de antecedên- companhia, recebendo o reembolso do valor
cia. Agora, caso a sociedade for de prazo deter- das suas ações.
minado, o sócio deverá provar judicialmente III) De acordo com o art. 159, §§ 3o e 4o, da
justa causa. LSA, é facultado a qualquer acionista propor
ação judicial de responsabilidade civil contra
qualquer administrador, por perdas causadas
à companhia, caso nenhuma ação seja ajuiza-
da, passados 3 meses da assembléia geral que a
aprovou. Se a assembléia decidir não ajuizar a
ação, acionistas que representem, pelo menos,
5% do capital social poderão propô-la.
IV) Em caso de transferência do controle
de uma empresa pública (as ações serão nego-
ciadas em bolsa ou no mercado de balcão), o
comprador deve apresentar uma oferta pública
de aquisição das ações com o direito de votos
restantes, pagando, pelo menos, 80% do preço
pago pelas outras ações.
meios de divulgação, para o efeito de ser
deferido o seu arquivamento nas juntas
comerciais”. Com base nessa liminar, o
presidente da Junta Comercial do Estado
de São Paulo (Jucesp), Valdir Saviolli,
disse ao Valor que se uma empresa de
grande porte - seja ela uma sociedade
anônima ou uma limitada - for ao órgão
para arquivar atas que aprovem de-
monstrações financeiras, deverá obriga-
toriamente comprovar a publicação de
seu balanço em imprensa oficial e jornal

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Limitada S. A.

20% Direitos dos Sócios 5% Direitos dos Sócios

I) De acordo com o art. 1.066, §2o, do I) De acordo com o art. 123, c, da LSA,
NCC, os sócios minoritários que representem, acionistas que representem, pelo menos, 5%
pelo menos, 1/5 do capital social, podem ele- do capital social, podem convocar assembléia
ger, em votação separada, um dos membros geral sempre que os administradores da com-
que comporá o Conselho Fiscal e o seu respec- panhia não atenderem, em 8 dias, ao pedido
tivo suplente. deles de convocação justificada, com indicação
II) Quotistas que representem mais do que das questões que seriam discutidas.
1/5 do capital social, podem convocar uma as- II) De acordo com o art. 123, d, da LSA,
sembléia geral sempre que os administradores acionistas que representem, pelo menos, 5% do
da sociedade não atenderem, em 8 dias, ao pe- capital votante, ou, pelo menos, 5% dos acio-
dido deles de convocação fundamentada, com nistas sem direito de voto podem convocar as-
indicação das questões que seriam discutidas. sembléia geral sempre que os administradores
da companhia não atenderem, em 8 dias, ao
pedido deles de convocação para instalação de
um Conselho Fiscal.
III) De acordo com o art. 163, §6o, LSA,
qualquer acionista, ou grupo de acionistas, que
represente, pelo menos, 5% do capital social,
têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que
lhe forneça informações, acerca de matérias
que sejam da competência deste órgão.
IV) De acordo com o art. 157, § 1o, da LSA,
acionistas que representem, pelo menos, 5% do
capital votante, podem requerer que o administra-
dor da companhia lhes apresente, em assembléia
geral ordinária, todas as informações a respeito da
gestão societária exercida. São exemplos de infor-
mações que devem ser conferidas a) a quantidade
de ações que tiverem sido vendidas ou compradas
pela companhia; b) benefícios ou vantagens que
a companhia tenha recebido; c) as condições dos
contratos trabalhistas que foram firmados pela
companhia com os diretores e empregados de alto
nível; d) assim como qualquer outra informação
que possa ser relevante para a companhia.

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Limitada S. A.

V) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA,


acionistas que representem 5% das ações sem
direito de voto têm o direito de exigir que o
Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seu
funcionamento não for permanente, por uma
assembléia geral. Cada período de seu funcio-
namento terminará na primeira assembléia ge-
ral ordinária após sua instalação.

50% Direitos dos Sócios 10% Direitos dos Acionistas

I) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. I) De acordo com o art. 161, §2o, da LSA,
1076, do CC, exige a aprovação dos sócios, acionistas que representem, pelo menos, 1/10
que representem mais do que a metade do ca- das ações com direito de voto têm o direito de
pital social para: a) nomear e destituir os ad- exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado,
ministradores da sociedade, em ato separado, quando o seu funcionamento não for perma-
assim como para estipular o seu meio de remu- nente, por uma assembléia geral. Cada período
neração, quando não estabelecido no contra- de seu funcionamento terminará na primeira
to social; e b) deliberar acerca de um eventual assembléia geral ordinária após sua instalação.
pedido judicial de recuperação societária (se- II) De acordo com o art. 161, § 4o, a, da
melhante ao Capítulo 11, da Lei Norte-Ame- LSA, os acionistas minoritários, titulares de
ricana). ações preferenciais sem direito de voto, ou com
voto restrito, têm o direito de eleger, em vota-
ção distinta, um membro do Conselho Fiscal e
o seu suplente, assim como os acionistas mino-
ritários que representem, em conjunto, 10%
ou mais das ações da companhia com direito
de voto.
III) De acordo com o art. 141, caput, da
LSA, os acionistas que representem, pelo me-
nos, 10% do capital social com direito de voto,
podem requerer a adoção de um sistema de
voto múltiplo, para eleger membros do Con-
selho de Administração. Neste caso, atribuir-
se-ia, a cada ação, tantos votos quantos sejam
os membros do Conselho, e permitir-se-ia, ao
acionista, o direito de cumular os votos num só
candidato ou distribuí-los entre vários.

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Limitada S. A.

75% Direitos dos Sócios 15% Direitos dos Acionistas

I) O art. 1076, do CC, exige a aprovação I) De acordo com o art. 141, §§ 4o e 5o,
dos sócios que representem, pelo menos, ¾ da LSA, os acionistas que representarem 15%
do capital social, para: a) alterar o contrato do capital votante, assim como os acionistas de
social; e, b) decidir sobre incorporação, fusão ação preferenciais sem direito de voto, que re-
e dissolução societária, assim como acerca de presentem 1/10 do capital social, devem eleger
questões relacionadas a liquidação da socieda- e destituir membro do Conselho de Adminis-
de (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da tração e o seu suplente, em votação separada a
Lei Norte-Americana). da assembléia geral.

100% Direitos dos Sócios 50% Direitos dos Acionistas

I) De acordo com o art. 1061 e o art. 1076, I) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se
do CC, enquanto o capital social não estiver necessária a aprovação de um quorum qualifi-
totalmente integralizado, para nomear admi- cado (pelo menos metade das ações com direi-
nistrador, que não seja sócio, todos os sócios to de voto), se maior quorum não for exigido
(por unanimidade) devem concordar. Agora, pelo estatuto da companhia, cujas ações não
caso o capital social encontre-se totalmente estejam admitidas à negociação em bolsa ou no
integralizado, faz-se necessária a aprovação de, mercado de balcão, para: a) criação de ações
no mínimo, 2/3 dos sócios, para deliberar nes- preferenciais ou aumentar a classe das ações
te sentido. preferenciais existentes, sem guardar propor-
ção com as demais classes de ações preferen-
ciais, salvo nos casos previstos ou autorizados
no estatuto social; b) alterar as preferências,
vantagens e condições de resgate ou amorti-
zação de uma ou mais classes de ações prefe-
renciais, ou criar nova classe mais favorecida;
c) reduzir o dividendo obrigatório; d) fundir
a companhia, ou incorporá-la a outra; e) par-
ticipação da companhia em grupo de socieda-
des; f ) modificar o objeto da companhia; g)
dissolver a companhia ou cessar o seu estado
de liquidação; h) criar partes beneficiárias; i)
cindir a companhia; e j) dissolvê-la.

FGV DIREITO RIO 33


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

D) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – REDAÇÃO DE de grande circulação onde localiza-se
PARECER. a sede da sociedade. Caso contrário, o
pedido de arquivamento será negado.
A União já recorreu da liminar, mas o
recurso ainda não foi julgado.
Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality O debate sobre os balanços das limi-
tadas de grande porte começou com a
Detector de Energia Ltda.” edição da chamada nova Lei das S.A. - a
A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de ener- Lei no 11.638, de 2007 -, que equiparou
essas companhias às sociedades anô-
gia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da nimas. A mesma legislação considera
como empresas de grande porte aque-
cidade do Rio de Janeiro. las que possuem um ativo total superior
a R$ 240 milhões ou uma receita bruta
O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. A anual a R$ 300 milhões.
empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detec- A ação judicial contra o ofício do
Departamento Nacional de Registro
tor no Brasil inteiro e no exterior. O seu cliente quer manter o controle da Comercial foi ajuizada pela Associação
Brasileira de Imprensas Oficiais (Abio).
sociedade. Apesar de reconhecer que a obrigatorie-
dade de publicação dos balanços pelas
limitadas de grande porte aumentaria
os resultados das imprensas oficiais, o
presidente da Abio, Francisco Pedalino
E) JURISPRUDÊNCIA Costa, afirma que um dos motivos que
levou a entidade a ir a juízo é o fato de
grandes empresas, multinacionais e
nacionais, terem se transformado em
limitadas com o único objetivo de não
ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO No 42 DE 04.11.2008 publicar balanços a partir dos anos 80.
“Se uma empresa com milhões de fun-
PARTICIPANTES cionários, da noite para o dia, fecha as
MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA – portas e ninguém sabia o que estava
acontecendo, há um impacto social
PRESIDENTE enorme”, diz. Para Pedalino, a decisão
apenas confirma o que está na lei.
ELI LORIA – DIRETOR Na ação, a Abia pede a sustação da
determinação do DNRC, que diz ser
ELISEU MARTINS – DIRETOR facultativo para sociedades de grande
MARCOS BARBOSA PINTO – DIRETOR * porte publicar demonstrações financei-
ras nos jornais oficiais ou outros meios
SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA – DIRETOR de divulgação e que o DNRC seja obri-
gado a publicar um novo ofício circular
*por estar em São Paulo, participou da discussão por telefone somente dos declarando a obrigatoriedade desses
procedimentos. Na liminar, a juíza
Procs. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 atendeu apenas ao primeiro pedido -
APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPRO- segundo ela, a publicação deve ser feita
em órgão oficial e em jornal de grande
MISSO – PAS 27/2005 – PARMALAT BRASIL S.A. – INDÚSTRIA DE circulação. Quanto ao segundo pleito
da Abia, a juíza declarou que “o dever
ALIMENTOS das sociedades de grande porte de pu-
Reg. no 5677/07 blicar suas demonstrações financeiras
já decorre da Lei no 11.638, de 2007”.
Relator: SGE Diante da liminar, um ofício circular
da Jucesp já informou aos funcionários
O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da da junta a respeito do cumprimento
da decisão judicial. Valdir Saviolli diz
discussão do assunto. que ainda não há casos concretos de
Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a finalidade de apu- limitadas de grande porte que tive-
ram respostas negativas a pedidos de
rar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso arquivamento de atas em função da
não-publicação de balanços, já que a
de poder de controle da Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos, a partir divulgação das demonstrações finan-
de 2000. ceiras das empresas deve ser feita até
o fim de abril.
Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela As juntas comerciais não têm com-
petência para multar empresas que
Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes e seus sócios Wan- descumprem a legislação, mas o não-
arquivamento de atos deliberativos da
derley Olivetti e Michael John Morrel, em reunião de 30.10.07, o Comitê sociedade na junta pode prejudicar os
renegociou com os proponentes, tendo sido apresentada nova proposta em negócios. O jurista e professor da Uni-
versidade de São Paulo (USP), Modesto

FGV DIREITO RIO 34


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais


proponentes R$ 50 mil cada um, num total de R$ 300 mil. Alternativamen-
te, os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil,
sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros
proponentes.
O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela
Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes e pelos Srs. Wander-
ley Olivetti e Michael John Morrel, tendo encaminhado para análise do Co-
legiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil.
O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos
acusados seria suficiente para desestimular a prática de infrações semelhantes
e, dessa forma, deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de
Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu – Audi-
tores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. O
Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualifi-
car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de
compromisso”. Foi fixado, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação
do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pe-
cuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, conta-
do da comunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência Carvalhosa, afirma que a empresa com
esse tipo de pendência passa a ter difi-
Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar culdades para obter financiamentos no
BNDES ou fazer a alienação fiduciária
o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. de seus ativos, por exemplo. Carva-
lhosa afirma que a fiscalização sobre a
publicação de balanços é automática,
PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO já que em geral os negócios a serem
realizados por uma empresa envolvem
REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No o levantamento de sua situação na jun-
ta comercial. “A junta cadastra os atos
27/2005 e pendências das empresas. No caso,
constará que é preciso fazer o arquiva-
RELATÓRIO mento do balanço”, diz.
1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Há limitadas, no entanto, que deve-
rão recorrer à Justiça se as juntas exigi-
Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Independentes, e seus sócios Wan- rem a publicação de seus balanços com
base na decisão liminar, de acordo com
derley Olivetti e Michael John Morrel, após a negociação pelo Comitê de advogados consultados pelo Valor. O di-
Termo de Compromisso, conforme decisão proferida pelo Colegiado em retor técnico do escritório TozziniFreire
Advogados, Renato Berger, entende
19.08.08 (Ata à fl. 5910). que a decisão está errada porque parte
da premissa equivocada de que existe
2. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às fls. obrigação de publicação. “Se assim for
interpretado pelas juntas, haverá con-
3948/4020), que apurou irregularidades no processo de reestruturação da testação na Justiça”, diz. Para o advo-
Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos, que teve início no exercício de gado João Ricardo de Azevedo Ribeiro,
sócio do escritório Mattos Filho, Veiga
2000, estendendo-se até 2003, e culminou com o pedido de concordata da Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados, a
decisão não terá efeitos práticos porque
companhia. Após a apuração dos fatos, a Comissão de Inquérito concluiu, ofício do DNRC não é lei. “E a lei não
nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório, que foi adotada uma estratégia obriga a publicação”, diz. Já o advogado
Antônio José Mattos Morelli, do Pinhei-
contábil visando melhorar, para o público, a avaliação sobre a situação eco- ro Neto Advogados, diz entender o inte-
resse da imprensa oficial, mas que só as
nômico-patrimonial-financeira da companhia, nas margens bruta e líquida, sociedades anônimas devem publicar
as demonstrações financeiras.”
como também no resultado final e patrimônio líquido, com reflexos positivos http://www.attestbrasil.com.br/
nos índices financeiros, dentre eles os de liquidez e solvência, o que foi obtido ver_noticia.php?id=25 site acessado
em 21 de fevereiro de 2009.

FGV DIREITO RIO 35


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

através da “assunção”, pelo acionista controlador, de parte de custos e despe-


sas decorrentes da reestruturação operacional.
3. Diante de todo o verificado, a Comissão de Inquérito propôs, dentre
outros, a responsabilização da Deloitte, na qualidade de prestadora de servi-
ços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a
30.09.03, “por não ter emitido adequadamente, no período em questão, os
pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial, com inobservân-
cia de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRA-
CON, infringiu o art. 20 da Instrução CVM no 308/99, conforme abordado
nos itens 109 e 110 do presente relatório.”
4. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte, Srs.
Wanderley Olivetti e Michael John Morrel, responsáveis pela emissão dos
pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1), por in-
fração ao art. 20 da Instrução CVM no 308/99.
5. Consoante faculta a Deliberação CVM no 390/01, a Deloitte e seus só-
cios apresentaram proposta de Termo de Compromisso (fls. 5756/5761), con-
sistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil
pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio), além da promoção, às suas expensas,
de um seminário na CVM, aberto ao público, a respeito do uso de ressalva e
de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. Esta proposta foi rejeitada
pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30.10.07, que acompanhou
o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso, entendendo que a proposta
apresentada não se mostrava adequada ao instituto, em face do desequilíbrio
entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos, de
sorte que, em sua avaliação, não se configuravam atendidos os critérios de
conveniência e oportunidade a que se refere o art. 8o da citada Deliberação.
6. Após cientificados da decisão do Colegiado, a Deloitte e seus sócios
protocolaram expediente (fls.5881/5888), fazendo referência à aceitação de
nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimen-
tos (também acusada nesse processo), consistente no pagamento à CVM no
valor de R$ 70 mil.(2) Em vista disto, pleitearam dispensar-lhes tratamento
igualitário, e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromis-
so, consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante
de R$ 90 mil, à vista, na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte, R$
10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel.
7. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição
dessa nova proposta (fls. 5891/5906), por entender que remanescia despro-
porcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios,
porém o Colegiado, em reunião realizada em 19.08.08, decidiu baixar os
autos ao Comitê, para que este procedesse à abertura de negociação junto aos
proponentes, o que foi feito em 20.08.08, nos seguintes termos: (comunica-
do às fls. 5911/5913)

FGV DIREITO RIO 36


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

“Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado


de 22/07/08, a nova proposta, ainda que aperfeiçoada, remanescia despro-
porcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes, não se
mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso, para fins de
sua aceitação, nos moldes da legislação aplicável à matéria.
Nesse tocante, destacou-se orientação do Colegiado, no sentido de que as
propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de pre-
juízos individualizados devem contemplar obrigação suficiente para fins de
desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por
terceiros em situação similar à daqueles, em atendimento à finalidade pre-
ventiva do instituto de que se cuida. No caso em tela, busca-se notadamente
orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a
companhias abertas, cuja atuação, resta notório, é de extrema importância
para o funcionamento eficiente e regular do MVM
Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento
igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S.A. – Indústria de Alimentos, no
âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta, o
Comitê esclareceu em seu parecer que, ao analisar a conveniência e oportuni-
dade na celebração do ajuste de que trata a Lei no 6.385/76, há que levar em
consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes,
de forma a permitir, entre outros, uma avaliação acerca da proporcionalidade
entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. No
presente caso, o Comitê entendeu que, s.m.j., não há como igualar a conduta
imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à compa-
nhia, para fins da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compro-
misso, como requerem os proponentes.
A esse respeito, cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise
de argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente
pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena
de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste
Comitê, convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.
Face às características que ora se apresentam, e considerando a citada orien-
tação do Colegiado, o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada,
de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais), na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100
mil para cada pessoa física, observando-se ainda que o prazo praticado em
compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, contados da publicação do
Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.
Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os
proponentes apresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a
proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de

FGV DIREITO RIO 37


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

que trata o §4o do art. 8o da Deliberação CVM no 390/01, com o conseqüen-


te encaminhamento de parecer ao Colegiado.”
8. Em 03.09.08, o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes,
conforme solicitação destes (Ata às fls. 5914/5916), visando discutir os ter-
mos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20.08.08. Na ocasião, foi
proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil, aumento considera-
do pelos proponentes como significativo em relação à proposta original. Após
algumas ponderações por ambas as partes, o Comitê vislumbrou a possibili-
dade de repensar sua proposta, sinalizando o valor intermediário de R$400
mil, e concedendo novo prazo aos proponentes para, querendo, aditarem sua
proposta.
9. Em 13.10.08, os proponentes protocolaram expediente (fls. 5917/5924)
no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil re-
ais (R$300.00,00), sendo duzentos mil reais (R$200.000,00) atribuídos à
Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50.000,00) a cada um dos outros propo-
nentes, assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu
patrimônio cinqüenta (50) computadores, os quais poderão ser apresenta-
dos sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo
(ex-IBM); Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB /
DVDRW / Vista; Teclado USB; Mouse USB óptico; Monitor LCD 15” ou
(b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo; Modelo T61 Core 2 Duo / Memória:
2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista; Tela 14”.
10. Alternativamente, os proponentes se comprometem a pagar à CVM o
valor de R$400.00,00 (quatrocentos mil reais), sendo R$300.000,00 (qua-
trocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50.000,00 (cinqüenta mil re-
ais) a cada um dos outros proponentes.
FUNDAMENTOS
11. O parágrafo 5o do artigo 11 da Lei no 6.385/76, estabelece que a CVM
poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em
qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de
infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou
acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de ati-
vidades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades
apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
12. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM no
390/01, alterada pela Deliberação CVM no 486/05, que dispõe em seu art.
8o sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após
ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da propos-
ta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do
compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo
ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabele-
cidos no art. 9o.

FGV DIREITO RIO 38


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

13. Por sua vez, o art. 9o da Deliberação CVM no 390/01, com a redação
dada pela Deliberação CVM no 486/05, estabelece como critérios a serem
considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da
conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto
do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de puni-
ção, no caso concreto.
14. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes, o
Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por
ocasião da fase de negociação, por contemplar obrigação parte em pecúnia,
parte em equipamentos à CVM. Precedentes em casos do gênero revelam que
a assunção de obrigação pecuniária afigura-se mais conveniente em sede de
termo de compromisso.
15. Por fim, o Comitê destaca que, nos termos requeridos pelos propo-
nentes, a “proposta alternativa” apresentada, consistente em obrigação pecu-
niária no valor de R$ 400 mil, deverá ser objeto de análise pelo Colegiado,
caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta.
CONCLUSÃO
16. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso pro-
põe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso
apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu – Auditores Inde-
pendentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.
Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.
Roberto Tadeu Antunes Fernandes
Superintendente Geral
Waldir de Jesus Nobre Elizabeth Lopez Rios Machado
Superintendente de Relações Superintendente de Relações
com o Mercado e Intermediários com Empresas
Fábio Eduardo Galvão F.Costa Ronaldo Cândido da Silva
Superintendente Gerente de Normas de Auditoria
de Processos Sancionadores

(1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios


de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000, 2001 e
1a ITR/2002, e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício
de 2002 e relatórios de revisão especial das 2a e 3a ITRs/2002 e de todas
ITRs/2003.
(2) Especificamente quanto à Parmalat Alimentos, cumpre relembrar que,
em reunião realizada em 26.02.08, o Colegiado aceitou nova proposta de
Termo de Compromisso apresentada pela companhia, ao acompanhar o pa-
recer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. Na ocasião, o Comitê
destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajus-
te, considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção

FGV DIREITO RIO 39


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

de todas as distorções em suas demonstrações financeiras. O Comitê também


ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia – a qual foi
adquirida (judicialmente) em 26.05.06 pela Lácteos do Brasil S.A., gerida
por profissionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores
da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. O Comitê
considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor
da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna, con-
templando compromisso significativamente superior àquele originalmente
proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Go-
verno Federal no valor de R$ 20 mil), e afigurando-se suficiente para fins de
inibir a prática de irregularidades dessa natureza, norteando a conduta dos
participantes do mercado de valores mobiliários, especialmente as compa-
nhias abertas.

F) TEXTOS DE APOIO

The International CPA, Terça-feira, 28 de Agosto de 2007

Direito dos Minoritários

O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os


níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas compa-
nhias abertas brasileiras, porém ainda há espaço para aprimorar essas regras,
especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários.
Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena
parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão des-
sa companhia. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais
como uma alternativa mais rentável de investimento.
Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos
minoritários:
Conselho fiscal permanente – Atualmente, os minoritários podem pedir
a instalação de um Conselho Fiscal, mas ele é temporário e tem duração de
doze meses.
Proxi statement – Assim como existe nos Estados Unidos, as empresas, por
essa prática, são obrigadas a apresentar justificativas às suas propostas antes
das assembléias. Assim, as associações de minoritários podem se movimentar
e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão compa-
recer à reunião de sócios. Sem a fundamentação da proposta, dar procuração
para votação é como assinar cheque em branco.

FGV DIREITO RIO 40


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Lista de acionistas – A lei das S.A., que regulamenta as companhias de


capital aberto,menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas,
mas como o texto da legislação é genérico, cada organização acaba interpre-
tando o conteúdo como quer. O ideal é que as empresas forneçam listas que
digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários.
Site http://internationalcpa.blogspot.com/2007/08/direito-dos-minori-
trios.html, acessado em 21/2/09.

Telecom
Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações, Cabe
recurso à decisão da CVM; ações ordinárias da TIM já tinham valorizado
34,46% às 15:30 desta sexta-feira.

Por Fabiana Monte, do COMPUTERWORLD, 23 de janeiro de 2009 –


15h51

A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco, con-


troladora indireta da TIM Participações S.A, realize uma OPA (Oferta Pú-
blica de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. A
decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM
Participações nesta quinta-feira (22/01).
A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de re-
ceber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários, em casos de
transferência de controle acionário. “A companhia tem dez dias úteis para
apresentar recurso ou aceitar a decisão, que é de encaminhar, em até 30 dias,
minuta digital para a realização de OPA”, afirma Felipe Claret, superinten-
dente de registros de valores mobiliários da CVM.
Em abril de 2007, a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S.p.a.,
que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. A Telco
é uma sociedade composta por Telefonica S.A, Assicurazioni Generali S.p.a,
Sintonia S.A., Intesa SanPaolo S.p.a e Mediobanca S.p.a e a Olímpia era for-
mada por Pirelli e C. S.p.a.
Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à aliena-
ção do capital da Olímpia para a Telco, que gerou o recebimento pela CVM
de várias reclamações de acionistas minoritários. “Analisamos pilhas e pilhas
de papel, para identificar como foram as decisões tomadas em assembléia.
Concluímos que, apesar de ter apenas 18% das ações, a Olímpia exercia de
fato o poder de controle na Telecom Italia”, afirma Claret.
Atualmente, 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no
mercado, segundo informações da Bovespa. Às 15:30 desta sexta-feira, os pa-

FGV DIREITO RIO 41


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

péis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34,46%, negociadas


a 7,14 reais.
Em fato relevante datado de 22/01, a TIM informou que “não cabe à
companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua
divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o
ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S.p.A., para que possa tomar
as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”.

G) QUESTÕES DE CONCURSO

1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’?

2) Como é dividido o capital social?

3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada?

4) Quais as principais atribuições da CVM?

5) Como se constitui uma sociedade anônima?

6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja cons-


tituída por pelo menos dois sócios?

7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima?

8) O que é o estatuto da sociedade anônima?

FGV DIREITO RIO 42


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

H) GLOSSÁRIO

Capital Estrangeiro: Valor dos bens, máquinas e equipamentos entrados


no Brasil com dispêndio inicial de divisas, bem como recursos financeiros e
monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas,
desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou
com sede no exterior (BM&F).
Companhia Fechada. Companhia cujos valores mobiliários não estão ad-
mitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).
Oferta Pública. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao
público investidor; 2) colocação junto ao público de determinado número de
ações de uma companhia. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da
companhia. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública
de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM – Co-
missão de Valores Mobiliários – um Programa de Distribuição de Valores Mo-
biliários, com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição
dos valores mobiliários nele mencionados. O Programa de Distribuição terá
prazo máximo de 2 (dois) anos, contado do seu arquivamento pela CVM,
devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um
Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo.
Conselho de Administração. Órgão da Administração de empresas que
representa o controle acionário da companhia na atividade operacional. En-
fin. Suas atribuições principais são:a) fixar a orientação geral dos negócios
da companhia; b) fiscalizar a gestão da Diretoria; c) convocar as assembléias
de acionistas; d) manifestar-se sobre o Relatório da Administração e as De-
monstrações financeiras; e) manifestar-se sobre atos e contratos; f ) deliberar
sobre emissão de ações, debêntures e bônus de subscrição da companhia; g)
escolher e destituir auditores independentes; h) autorizar alienação de bens
permanentes, constituição de ônus reais e prestação de garantias por parte da
companhia. Poderão ser eleitos para membros do Conselho de Administra-
ção pessoas naturais, devendo ser acionistas.
Conselho Fiscal. Órgão que fiscaliza a situação financeira da empresa. É
constituído no mínimo por três membros efetivos e três suplentes não ligados
à empresa. Seus membros não pertencem à Administração da companhia
CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Autarquia federal que discipli-
na e fiscaliza o mercado de valores mobiliários. Foi criada pela Lei 6.385/76.
EnFin. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua apli-
cação em valores mobiliários; b) promover a expansão e o funcionamento
eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanen-
tes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais
privados nacionais; c) assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mer-
cados da Bolsa e do balcão; d) proteger os titulares de valores mobiliários e

FGV DIREITO RIO 43


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários


e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias
abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários; e) evitar ou
coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições,
artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados
no mercado; f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores
mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido; g) assegurar
a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobi-
liários; h) assegurar a observância, no mercado, das condições de utilização de
crédito fixadas pelo Conselho Monetário Nacional; i) regulamentar, com ob-
servância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias
previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações; j) administrar
os registros instituídos na lei que a criou; k) fiscalizar permanentemente as
atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, bem como a vei-
culação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem,
e aos valores nele negociados; l) propor ao Conselho Monetário Nacional a
eventual fixação de limites máximos de preço, comissões, emolumentos e
quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado; m)
fiscalizar e inspecionar as companhias abertas, dada prioridade às que não
apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo
obrigatório.

FGV DIREITO RIO 44


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4.1. AULAS 5 E 6: OS INTERESSES FUNDAMENTAIS


E AS QUESTÕES ÉTICAS.

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

Os Interesses Fundamentais da S.A. A Governança Corporativa. O Com-


bate A Fraude, Corrupção, Crime Econômico Internacional e Recuperação
de Ativos

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar,


2008, pp 151-156.

Leitura Complementar

NUNES, Marcelo Guedes. In: “Sociedade Anônima, 30 Anos da Lei


6.404/76”. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88-117

C) ROTEIRO DE AULA

Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa.

A Lei 6.404/76 determina, no parágrafo único do artigo 116, que o con-


trolador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e
cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os de-
mais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade
em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
A Lei das Sociedades Anônimas prevê, portanto, os deveres e as respon-
sabilidades dos acionistas, ao mesmo tempo em que determina quem são
os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas, empregados e
comunidade.
A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de
lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de
instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1)
acionistas, 2) empregados e 3) comunidade. Esses três interesses devem, por
conseguinte, conviver equilibradamente no âmbito da sociedade; as decisões

FGV DIREITO RIO 45


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

tomadas terão, necessariamente, que considerá-los, a fim de que nenhum


deles seja sacrificado.
O acionista sempre foi considerado significativo para a sociedade. A gran-
de inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da
comunidade como merecedores desse mesmo nível de significação. O acio-
nista, aportando capital à sociedade, torna-se merecedor de uma administra-
ção que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração
para o seu investimento. O empregado, emprestando sua força de trabalho à
empresa, faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego, bem como
um padrão de vida adequado. A comunidade, vivendo em estreito relacio-
namento com a empresa, merece desta não só a permanência naquele meio
social, como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou
prejuízos à população local e ao meio ambiente. 13
Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da gover-
nança corporativa e suas implicações práticas. Com os vários casos de fraude
e corrupção no Brasil e no exterior, como os casos da Enron, Parmalat, e
o escândalo financeiro perpetrado por Bernard Madoff e outros, fica difícil
achar um tema que seja mais atual e relevante.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, re-
visada e ampliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Go-
vernança Corporativa”, define governança corporativa “como o sistema pelo
qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamen-
tos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria
independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa
têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao ca-
pital e contribuir para a sua perenidade.”14
Governança Corporativa. O Relatório a define como o sistema composto
de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contra-
tuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o com-
portamento oportunista dos seus administradores. Muitas companhias têm
o capital pulverizado, o que impede um investidor de controlá-la isolada-
mente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração.
Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse
de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não são
necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em 12
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direi-
algumas circunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também to Societário. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, pp 151-152.
pode comandar a sociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava
13
Idem.
51% de seu capital votante, os mecanismos de “governança” deveriam procu-
14
Apud Luiz Alberto Colonna Palestra
rar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para proferida na IX Conferência dos Ad-
explorar os acionistas minoritários.15 vogados do Estado do Rio de Janeiro
(19/05/2005) sobre GOVERNANÇA
CORPORATIVA.
15
Governança Corporativa e o Brasil,
Luiz Leonardo Cantidiano.

FGV DIREITO RIO 46


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Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos.

Introdução

Etimologia da palavra “corrupção”. Corrupção deriva do latim corrup-


tus que, numa primeira acepção, significa quebrado em pedaços e, numa
segunda acepção, apodrecido, pútrido. Por conseguinte, o verbo corromper
significa tornar pútrido, podre.
Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da
ética, moralidade, tradição, lei e virtude cívica. A Transparência Internacional
é uma organização não governamental fundada na Alemanha que tem como
missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de
corrupção. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do
planeta. Definição – “the misuse of entrusted power for private gain” – (“o
mal uso do poder confiado para ganho privado”).
Definição ampla: “corrupção política significa o uso ilegal, por parte de
governantes, funcionários públicos e agentes privados – do poder político
e financeiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de
transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados
indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse
comum – como, por exemplo, negócios, localidade de moradia, etnia ou de
fé religiosa.” (fonte Wilkipedia).
Não há uma definição universalmente aceita de corrupção e sua percep-
ção varia de uma a outra cultura. Corrupção inclui os seguintes comporta-
mentos: conflito de interesse, apropriação indébita, fraude, corrupção ativa
e passiva (suborno), organização criminosa com o fim de realizar corrupção
continuada, corrupção política, nepotismo, sectarismo e extorsão.
O Banco Mundial afirma que são pagos anualmente no mundo todo em
forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número
obscuro que não pode ser confirmado de forma empírica). Este valor pode ser
somente a ponta de um iceberg.
Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza
patrimonial maciça que é adquirida de Estados por oficiais públicos gradu-
ados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta; e, b) a
graduação dos oficiais envolvidos.
Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades
envolvidas em corrupção.
A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”:
“Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais ri-
queza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por oficiais públicos gra-
duados utilizando-se de meios corruptos. Portanto os fatores que distinguem
a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos

FGV DIREITO RIO 47


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

e a graduação do funcionário/político envolvido. Esta definição é bastante


diferençável da corrupção pequena, “bola” suborno e não há um patamar
arbitrário para determinar o valor envolvido.”
A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como
kleptocracia. Independente da classificação, a corrupção é uma preocupação
global. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei.
A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção
se manifesta a um nível de kleptocracia internacional.
Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior enca-
ram grandes desafios.
O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption”
que ocorreu em outro local são encontrados em seus território?
A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)?
A quem e para onde serão repatriados estes ativos?
E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira?
Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser efi-
cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos?
E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de
tolerância por corrupção?
À primeira vista, o problema se apresenta tão complicado que parece im-
possível de resolver. Não obstante, várias leis e conversões internacionais de
combate à corrupção foram implementadas.
O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais, que facili-
tam o combate a fraude:
a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public Oficials” –
Convenção de Combate a Suborno de Oficiais Públicos Estrangeiros nas
Transações Negociais Internacionais (OECD – Organization for Economic
Cooperation and Development – Organização para Cooperação e Desenvol-
vimento Econômico.16
b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the
Organization of American States” – Convenção OEA – Convenção contra a
Corrupção da Organização dos Estados Americanos – OEA
Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the
Council of Europe”. “The African Union’s Anti Corruption Convention”. A
“United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”).
Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros,
cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e apli-
cação das convenções, que está sempre sujeita a cooperação internacional e 16
On 21 November 1997, OECD Mem-
ber countries and five non-member
vontade política. Muitas vezes, as convenções são menos aplicadas que as countries, Argentina, Brazil, Bulgaria,
Chile and the Slovak Republic, adopted
legislações. Não obstante, convenções internacionais de anticorrupção repre- a Convention on Combating Bribery of
Foreign Public Officials in International
sentam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia Business Transactions. The signing of
regras ou aplicação de regras anticorrupção. the Convention took place in Paris on 17
December 1997.

FGV DIREITO RIO 48


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Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro

Lei 9.613/98 – Lei de Lavagem de Dinheiro17

Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade interna-


cional ao firmar a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de
Substancias Psicotrópicas – Convenção de Viena – de 20.12.88, referendada
pelo Brasil em 1991.
Em 1990, Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem,
Identificação, Embargo e Confisco de Bens derivados de Crime. Neste ano
foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema financeiro
para lavagem de dinheiro.

A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultima-


mente delitos que extrapolam regiões ou países. Exteriorizam-se além das
fronteiras nacionais. Desestruturam o sistema financeiro. Comprometem a
atividade econômica e minam as políticas sociais.
A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade.

O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e, por


isso conta com pouca experiência acumulada. É necessária ampla atividade
de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática
deste ilícito. São crimes de grande sofisticação e complexidade, exigindo pre-
paro permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei.
Cada órgão, seja de fiscalização, inteligência financeira, persecução penal,
detém apenas uma parcela do conhecimento necessário.
Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado, integrado,
com ampla troca de informações, compartilhando os conhecimentos e técni-
cas para a consecução dos objetivos perseguidos.
A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial.
A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescen-
te poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas.
A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade,
financiando-a e realimentando-a. É prática geralmente complexa, envolvendo
inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos finan-
ceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos.
A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação des-
tes crimes. Os meios tradicionais de cooperação internacional, como a entre
os quais a carta rogatória, têm mostrado inadequados e ineficientes para a 17
A lei 9.613/98 de 03/03/98 (D.O.
04/03/98) dispõe especificamente so-
obtenção de medidas eficazes, como o bloqueio de ativos financeiros. bre o assunto, definindo como crime
O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Fe- a “Lavagem de Dinheiro”, sendo certo
que, uma vez caracterizada a conduta,
derais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sis- o crime está tipificado e portanto sujei-
to as penalidades previstas na lei.

FGV DIREITO RIO 49


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

tema financeiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. Atual-


mente, estão localizadas nas principais capitais brasileiras, com competência
territorial sobre toda a Seção Judiciária.
Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil, no âmbito
do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF),
a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva.
Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais
constitucionalmente garantidas, bem como aspectos que envolvem a ordem
pública e o interesse social.
Aplicação de acordos internacionais, pedidos de ação controlada, bloqueio
de ativos quebra de sigilo fiscal e bancário, de interceptação telefônica e am-
biental, de delação premiada, de infiltração de agente policial ou de inteligên-
cia em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes.
O desafio do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preser-
vação do direito ao sigilo, à intimidade e o interesse social.

Conceito de Lavagem de Dinheiro

É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinhei-


ro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado.
Lavagem de dinheiro é definida como: O conjunto complexo de ope-
rações, integrado pelas etapas de Conversão (“placement”); Dissimulação
(“layering”) e, Integração (“integration”) de bens, direitos e valores, que tem
por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos pe-
nais.
A primeira fase é a de colocação (“placement”), ocultação ou conversão.
Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação
da identidade dos titulares.
A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensom-
brecimento, “layering”). Multiplicam-se as transações anteriores com várias
transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas,
de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na
lavagem propriamente dita.
Objetivo da lavagem. Fazer com que não se possa identificar a origem ilícita.

D) TEXTOS DE APOIO

GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferên-


cia dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005))

FGV DIREITO RIO 50


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Luiz Alberto Colonna Rosman– Advogado no Rio de Janeiro – sócio de “Bu-


lhões Pedreira, Bulhões Carvalho, Piva, Rosman e Souza Leão Advogados”

Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sis-


tema, ou conjunto de regras, pelo qual as companhias são dirigidas e con-
troladas. Até há 10 anos atrás, a expressão era praticamente desconhecida no
Brasil. Hoje, em um ambiente de economia globalizada, em que, cada vez
mais, tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capi-
tais estrangeiros, principalmente o americano, quanto investidores externos e
empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira, a expressão
se tornou de uso corrente.
Mas o que, mais concretamente, vem a ser “governança corporativa”?
Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos, em interessante traba-
lho “Reflexões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito
Mercantil no 130, pp. 180/206), a “governança corporativa diz respeito a um
conjunto de instrumentos públicos e privados, incluindo leis, regulamentos
e práticas comerciais que organizam e comandam a relação, numa economia
de mercado, entre os controladores e administradores de uma empresa, de
um lado, e aqueles que nela investem recursos, de outro”. O conjunto de pes-
soas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em par-
ticipações societárias (os acionistas ou sócios), como os provedores de capital
financeiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral), os prestado-
res de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras
de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, re-
visada e ampliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Go-
vernança Corporativa”, define governança corporativa “como o sistema pelo
qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamen-
tos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria
independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa
têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao ca-
pital e contribuir para a sua perenidade.”
O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão
inglesa equivalente “corporate governance”. “Corporate” vem de “corpora-
tion”, que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. “Go-
vernance” tem a ver com governo ou sistema de administração. Conforme
bem destacado pelo professor Arnold Wald, em artigo que escreveu sobre o
tema (“O Governo das Empresas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado
de Capitais e da Arbitragem no 15, pp. 53 a 78), seria mais adequado usar
a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”, que são
expressões mais correntes nos países de língua latina, nos quais a palavra
“corporação” tem, não o sentido de sociedade anônima ou companhia, mas,

FGV DIREITO RIO 51


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

o de associação profissional ou de classe. Consoante acentuado pelo profes-


sor Wald, “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo,
dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. Ao
contrário desta noção, o termo “governo das empresas” pretende denominar
a renovação da entidade, atendendo aos interesses de todos aqueles que a
integram ou com ela colaboram”. Entretanto, a prática consagrou a expressão
governança corporativa, e assim, democraticamente, a ela nos rendemos.
Para bem compreender a importância e o significado dos princípios que
formam o sistema da governança corporativa, é essencial ter presente as ori-
gens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolve-
ram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas.
O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos,
como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas, nas
quais, em razão da pulverização do capital, que era detido fragmentariamen-
te por milhares de acionistas, se configurou uma crescente separação entre a
propriedade da companhia e sua gestão ou controle. O mais influente estudo
desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e
Gardiner Means, que, em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Pro-
priedade Privada”, escrito em 1932, analisaram detidamente a estrutura de
poder das grandes corporações americanas, e demonstraram haver uma clara
separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa,
os dois últimos a cargo dos administradores executivos, os quais, por agir
com grande autonomia, estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento
da empresa que, muitas vezes, não correspondiam aos melhores interesses dos
donos do capital, os acionistas, mas aos interesses deles, os executivos.
A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas de-
sinteressados em participar das assembléias gerais, estando boa parte deles
plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia,
que, dessa forma, garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o
Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas
a eles vinculadas, e que não poriam em risco a manutenção do poder de con-
trole em suas mãos. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas
individualmente eram pequenas, aqueles que não estavam satisfeitos com a
administração, ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direi-
tos, simplesmente desfaziam-se das ações, passando a aplicar seus recursos
em outro ativo financeiro ou em ações de companhias que julgavam melhor
administradas.
Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é
analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”, que, entre outras
questões, analisa os conflitos de interesse entre quem tem a propriedade (o
acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador).
Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chair-

FGV DIREITO RIO 52


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

manship – A Personal View”, Oxford University Press, 2002), esse problema


de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smi-
th que, em seu livro “A Riqueza das Nações”, faz o seguinte comentário:
“Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais
do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar
que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios
em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses
(...). Negligência e esbanjamento, dessa forma, deverão frequentemente pre-
dominar na administração dos negócios de tais companhias.”
Após a transcrição desse trecho, Cadbury comenta que “o problema de
agência que Adam Smith identificou tem sido e continua a ser objeto de
exaustivos estudos, porque ele é inerente à relação entre os provedores de
capital e seus agentes, que põem este capital em uso, ou em outras palavras,
entre acionistas e conselhos de administração. (...) Hoje em dia, a atenção
é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na
busca dos próprios interesses, como, por exemplo, pelo reinvestimento na
expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas, do
que na negligência e esbanjamento – nada obstante essas atitudes indevidas
ainda continuem a ocorrer.” (ob. cit., p.4)
Conforme assinala o mesmo Cadbury, em termos de exercício do poder de
controle, é a diretoria executiva que, no período entre as duas guerras mun-
diais, estava no comando, tanto na Inglaterra, como nos Estados Unidos.
Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos,
o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os
administradores e, em conseqüência, sem condições de deles exigir a devida
prestação de contas, levou a que a questão da governança corporativa não
tivesse, naquela época, o desenvolvimento que poderia ter tido.
Posteriormente, essa situação foi-se modificando por uma série de fato-
res, dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a
entrada em cena, de forma cada vez mais acentuada, dos fundos de pensão
e dos fundos de investimentos em ações, que passaram a substituir as pesso-
as físicas, que eram individualmente os acionistas das grandes companhias.
Essa mudança de investidores pessoas físicas, com pequenas participações no
capital das grandes companhias americanas, por investidores institucionais e
coletivos, com melhor organização e participação mais relevante no capital
das empresas, e, em decorrência, mais aptos e incentivados para acompanhar
e fiscalizar a administração das sociedades, deu aos proprietários do capital
maior poder de barganha, na medida em que os administradores executivos
passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados, titulares de maiores
parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continua-
rem a se manter em seus cargos.

FGV DIREITO RIO 53


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

O maior ativismo por parte dos investidores, agora reunidos em fundos de


ação ou fundos de pensão, aumentou a pressão sobre os legisladores, moti-
vando – no início de forma tímida e, posteriormente, de forma mais incisiva
– a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüên-
cia das informações prestadas aos acionistas, melhorias no sistema de fiscali-
zação, com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente
por administradores independentes dos executivos, propiciando uma mais
efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. As
Bolsas de Valores passaram, paulatinamente, a exigir das companhias o cum-
primento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações
e transparência nos dados relativos às demonstrações financeiras, para dar aos
acionistas melhor conhecimento tanto da situação financeira da companhia
como das suas perspectivas de rentabilidade futura. Em 1977, por exemplo,
a Securities and Exchange Comission – SEC aprovou a decisão da Bolsa de
Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas
deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conse-
lheiros externos e independentes.
O segundo fator importante, na mudança de atitude dos administradores
das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais afinadas com
os interesses dos acionistas, foi a revolução causada pelas chamadas tomadas
de controle hostis, que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir
dos anos 80. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas
companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administra-
ção mais competente, daí gerando a motivação econômica para a reunião de
capitais com endividamento financeiro, para a formulação de oferta pública
para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investi-
dores que passaria a administrar a sociedade, diretamente ou através de pessoas
capazes de sua confiança. O efeito benéfico era de duas ordens: com nova
administração mais eficiente, os recursos da companhia seriam utilizados de
forma mais rentável, em benefício não só do pagamento das dívidas contra-
ídas para a tomada do controle, como dos novos acionistas. Além disso, a
percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais
eficiente permitia o lançamento de novas ações, com preços de emissão mais
altos. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de
controle hostis não se demorou a fazer, principalmente através de inserção nos
estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas
– conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” – que encareciam
grandemente a tomada hostil do controle, ao criar a obrigação de pagamento
de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão, o que aca-
bou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ineficiente.
A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes com-
panhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e, por-

FGV DIREITO RIO 54


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

que não dizer, o medo dos administradores de perderem seus cargos, levou,
naturalmente, ao entendimento entre as partes no sentido de um maior ali-
nhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das compa-
nhias, por meio da adoção, de forma cada vez mais efetiva, de melhores prá-
ticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas,
especialmente na apresentação das demonstrações financeiras e na divulgação
de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa, mais abrangente
prestação de contas dos administradores, tudo visando a tornar a empresa
mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses.
Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente
como catalizador do movimento da governança corporativa, com o objetivo
de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas,
com segurança para os investidores, transparência na prestação de informa-
ções e alinhamento mais robusto entre os interesses de acionistas, como titu-
lares do capital, e de administradores, como gestores do capital de terceiros.
Dentre esses fatores, como bem sumariado por Aline de Menezes Santos, no
trabalho a que antes me referi, podem ser destacados os seguintes: (a) “a glo-
balização financeira, com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras;
(b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas
a enfrentar competição em nível global, aumentando as necessidades de fi-
nanciamento e capitalização; (c) falhas e escândalos em grandes empresas que
expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento
e despertaram a atenção para quem controla a empresa ; (d) movimento de
privatizações em massa ao redor do mundo, com os Estados deixando de
atuar diretamente, como agentes econômicos; (e) ascensão dos investidores
institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investi-
mentos, que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. (ob.
cit. p.186)
Essas são as razões básicas, de cunho macroeconômico, que levaram diver-
sos governos, organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços
e recursos no estabelecimento de princípios, regras e padrões de compor-
tamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes
companhias.
Os investidores institucionais, preocupados com a rentabilidade de seus
investimentos em ações, passaram a privilegiar a aplicação de recursos em
empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. Em dife-
rentes países, inclusive no Brasil, organizaram-se grupos de trabalho para re-
dação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que, além
das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades, deveriam
ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na di-
vulgação de informações, alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos
administradores, inclusive, e especialmente, no que se refere à sua remunera-

FGV DIREITO RIO 55


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

ção, que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa –


e, portanto, ao retorno propiciado aos acionistas – dando-se, ainda, destaque
à lealdade e à responsabilidade dos administradores, com aprimoramento do
sistema de prestação de contas de sua gestão.
Há, atualmente, um consenso sobre a relação entre a capacidade das em-
presas, ou mesmo de países, de atrair investimentos e as estruturas que ado-
tam de governança corporativa, especialmente no que se refere à proteção
dos investidores e acionistas minoritários. Existem vários estudos e exemplos
práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro
pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração
e transparência na divulgação de informações. Há um conhecido estudo da
empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores esta-
riam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que
praticam as principais regras de governança corporativa.
O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário bra-
sileiro. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negocia-
das no mercado americano já vêm, há vários anos, intensificando a adoção
de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos
existentes de melhores práticas de governança corporativa, destacando-se,
dentre eles, o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Cor-
porativa. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no ce-
nário econômico brasileiro a partir de 1994, quando, após o Plano Real,
finalmente conseguimos alcançar uma estabilidade monetária, tendo sido
complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da
economia brasileira, com maior rapidez e mobilidade dos fluxos de capital
do e para o exterior.
Outra mudança fundamental foi a redefinição do papel do Estado na eco-
nomia, que deixou de atuar como agente econômico, privatizando o con-
trole de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia, telefonia
e energia elétrica. Como subproduto do processo de privatização, surgiram
no mercado brasileiro – até então dominado por companhias controladas
basicamente por grupos familiares – empresas com controle compartilhado,
formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatiza-
ção, que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionis-
tas. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empre-
sas estrangeiras, as companhias brasileiras precisam de recursos financeiros a
custos competitivos. O recurso financeiro mais barato é obtido pela emissão
de ações, mas, para sua obtenção, seria necessário que as empresas brasilei-
ras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores
institucionais, no Brasil e no exterior. Muitas empresas brasileiras passaram,
a partir dos anos 80, a fazer o lançamento de ações no mercado americano,
através da emissão de ADR´s, e para cumprir as exigências da legislação e dos

FGV DIREITO RIO 56


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

investidores americanos, tiveram de adotar estruturas de administração e po-


líticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas
de governança corporativa.
Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mer-
cado de capitais no Brasil, de forma a que possa cumprir seu papel como
alternativa de financiamento de longo prazo para as empresas. No Brasil,
com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada
– que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro, com
baixo risco e alta remuneração – a tarefa de desenvolvimento do mercado
de capitais tem sido espinhosa. Trata-se, porém, de mecanismo absoluta-
mente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado
e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. Como salienta-
do pela CVM, em material de divulgação institucional, “o grau de proteção
aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de
capitais. Quando a lei oferece proteção efetiva, os investidores estão mais
dispostos a financiar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais
valorizado. Quanto maior a proteção aos investidores, maior será o preço
que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque, com maior proteção,
estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído
por eles, tanto quanto pelos controladores; isto permite aos empresários
financiar seus empreendimentos, fazendo do mercado de capitais uma real
alternativa de capitalização das empresas”.
Neste sentido, uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos úl-
timos anos. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu, em dezembro de 2000,
os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo
Mercado, como segmentos de negociação de ações de companhias abertas
destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de cer-
tos padrões de governança corporativa. Conforme destacado em material de
divulgação, “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa,
com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento
na qualidade das informações divulgadas, geram efeitos positivos para a ima-
gem da companhia, estimulam a liquidez e melhoram a precificação das suas
ações, gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. De-
pendendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às
práticas de boa governança que pretende adotar, as suas ações são listadas nos
Níveis 1 ou 2, ou no Novo Mercado. O chamado Novo Mercado é o patamar
mais alto de adoção de práticas de governança corporativa, dentre as quais se
destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias, tendo
todos os acionistas direito a voto; (b) manutenção em circulação de ações
representativas de ao menos 25% do capital social; (c) realização de ofertas
públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a
dispersão do capital; (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas

FGV DIREITO RIO 57


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

pelo controlador em caso de venda do bloco de controle; (e) conselho de


administração com mandato de um ano para todos os membros; (f ) demons-
trações financeiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e
introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente.
O Governo Federal, por meio de seus órgãos e agências, tem estimulado
a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma
série de medidas, dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES,
que tem propiciado financiamentos com taxas de juros mais vantajosas para
as empresas que se obriguem a, dentro de determinado prazo, abrir seu capital
com listagem de suas ações no Novo Mercado; e (b) o Conselho Monetário
Nacional aprovou a Resolução no 2.829, de 6 de abril de 2001, que permite
às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de re-
cursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas
de governança corporativa; (c) em 2002, a CVM lançou a sua “Cartilha de
governança corporativa”, com indicação de que passará a exigir a inclusão nas
informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão
às práticas recomendadas, na forma “pratique ou explique”, isto é, ao não
adotar uma recomendação, a companhia deverá explicar as razões.
No âmbito legislativo, a Lei no 10.303, de 2001, introduziu uma série
de modificações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi
fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista
minoritário. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei, vale destacar os
seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do
capital de companhias abertas; (b) estabelecimento de vantagens financeiras
mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas; (c) garantia de no-
meação de membro para o conselho de administração por parte dos acionis-
tas preferenciais e dos ordinários minoritários, que detenham determinado
percentual mínimo do capital social, em eleição em separado; (d) ajustes no
mecanismo do recesso; (e) estabelecimento de regras que garantem a eficá-
cia e a execução dos acordos de acionistas; (f ) reintrodução da obrigação de
oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle, com
garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador.
A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas
de governança corporativa – que hoje existem, em diferentes países, na casa
das dezenas – são, de uma maneira geral, aplicáveis às grandes companhias e
consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. No
Brasil, por exemplo, na Lei no 6.404, de 1976 – que até onde se sabe é a única
que regula detalhadamente a figura do acionista controlador, estabelecendo
seus deveres e obrigações para com a companhia – há um dispositivo que
consagra, de uma forma geral, os valores essenciais a serem realizados pelos
códigos de boa governança corporativa. Refiro-me à norma do parágrafo úni-
co do artigo 116, que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com

FGV DIREITO RIO 58


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social,


e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,
os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos
e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Há, entretanto, regras e princípios que, por derivarem da cultura e de
sistemas jurídicos diferentes do nosso – como é o caso dos Estados Unidos
e da Inglaterra, nos quais as grandes companhias não têm acionista contro-
lador, sendo o poder de controle exercido pelos administradores – não são
aplicáveis, sem as necessárias adaptações, a países como o Brasil, no qual a
realidade empresarial é bastante diferente. Aqui, diferentemente dos Estados
Unidos, praticamente todas as companhias abertas têm acionista contro-
lador ou grupo de controle definido. Daí, por exemplo, não ser aplicável
no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança
corporativa, que é a de que devem ser eleitas para o conselho de adminis-
tração pessoas independentes, não vinculadas à diretoria executiva, nem aos
acionistas controladores.
O jurista italiano Guido Rossi, que escreveu relevante trabalho para um
congresso havido na Itália sobre governança corporativa, ao qual deu o pro-
vocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro
“Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”,
Giuffre, Itália, 2002, pp. 13-18), faz análise dessa questão, concluindo, com
muita propriedade, que nos sistemas jurídicos, como o italiano, em que as
sociedades possuem um controlador pré-definido – contrariamente às gran-
des corporações americanas, em que o controle é interno, detido pelos admi-
nistradores –– “a presença de administradores independentes que perseguem
o interesse social sem observar, e se necessário, opondo-se ao interesse do
sócio controlador é simplesmente utópico”. Esta mesma observação aplica-
se à situação brasileira, cujos códigos e recomendações de boas práticas de
governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes
como uma das suas recomendações mais badaladas.
Lembro-me que, por ocasião da promulgação da Lei no 10.303, de
2001, houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6o a 11o acrescenta-
dos ao artigo 118, da Lei das Sociedades por Ações, que estabeleceram de
forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos
sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas, dispositi-
vos esses cujas normas se alegava serem conflitantes com as proposições da
governança corporativa.
Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispo-
sitivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos so-
ciais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros
do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão, segundo a
orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado, implicaria

FGV DIREITO RIO 59


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

na “usurpação, pelos acionistas, dos poderes conferidos ao Conselho de Ad-


ministração”, e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja”
ou “fantoches” dos acionistas controladores.
Esses argumentos eram – e continuam sendo – totalmente improcedentes
porque não levam em conta as características e particularidades, econômicas
e jurídicas, das sociedades anônimas no Brasil. Tais observações fariam sen-
tido tendo em conta as características das macroempresas, ditas institucio-
nalizadas, européias e norte-americanas, cujas ações se acham pulverizadas
no mercado, e que são, de fato, controladas pelos administradores, os quais
se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente
renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam dificuldades).
Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de profis-
sionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer
um contraponto, nas deliberações colegiadas, à orientação que é normalmen-
te adotada pelos executivos. A independência que aí se busca não é em rela-
ção aos acionistas, mas sim ao grupo de administradores que, mantendo-se
no exercício dos cargos de direção, representam, de fato, o poder de controle
dentro da companhia.
A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias aber-
tas brasileiras têm maioria pré-constituída – isto é, há acionista, ou grupo
de acionistas controlador, que exerce o poder de controle determinando a
deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores.
Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira,
que difere da nossa. Na legislação européia e norte-americana, por exemplo,
a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre
determinadas matérias, enquanto o Conselho de Administração é o órgão
com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que inte-
ressam aos negócios da sociedade.
No sistema brasileiro, o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a
assembléia geral, que possui “poderes para decidir todos os negócios relati-
vos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à
sua defesa e desenvolvimento” (art 121). Também diferentemente de outros
sistemas legislativos, a lei brasileira reconhece a existência do acionista con-
trolador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes
responsabilidade por abuso do poder que exercem. O artigo 116 da Lei das
S.A. define o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar
as deliberações da assembléia geral, (b) eleger a maioria dos administradores,
(c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da
companhia. Assim, na interpretação e aplicação da lei brasileira, não cabe
questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais
e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, uma vez que esse po-
der lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116; igualmente não se pode

FGV DIREITO RIO 60


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

afirmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente


no exercício de suas funções, no sentido de que estaria submetido exclusiva-
mente às normas da lei, sem se subordinar à orientação legítima recebida do
acionista controlador.
É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar
instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções, e que
este tem não apenas a faculdade, mas o dever, de não cumprir ordens ilegais.
Se houver conflito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação,
é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas
convicções; e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o conven-
cimento do controlador do acerto do ponto de vista do conselheiro ou sua
substituição, uma vez que, na lei brasileira, os membros do conselho de ad-
ministração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia
geral. Todavia, na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia
não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta, mas,
sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. E nes-
ses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões
divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da compa-
nhia, são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para
decidir. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista
controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos
administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que
contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em
caso de prejuízo: não há como justificar que a opinião do administrador, que
não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus
atos regulares, prevaleça sobre a dos acionistas.
Essas considerações levam às seguintes conclusões:
1a) A governança corporativa, como movimento que visa a melhorar as
práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de va-
lores mobiliários, pode constituir contribuição importante para o aperfei-
çoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa, ao
divulgar, acentuar e salientar, em cada sistema cultural, os conceitos, valores e
princípios essenciais dessas instituições, com o conseqüente aumento do grau
de sua eficácia e justiça na organização social;
2a) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucio-
nar problemas ou corrigir defeitos precisam, todavia, ser adaptadas às caracte-
rísticas de cada economia, pois refletem a experiência das macroempresas das
economias industrializadas, cujo controle é exercido pelos seus administra-
dores, uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande nú-
mero de acionistas, que exercem apenas a função econômica de investidores
de capital, sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função
empresarial – que compreende os papéis de empreendedor, administrador

FGV DIREITO RIO 61


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

e aplicador de capital; por isso, o objetivo precípuo das normas propostas é


criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores, mediante criação
ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na fiscalização
dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu
poder de orientar e fiscalizar os administradores e tenham maior participação
nas deliberações dos órgãos sociais;
3a) No Brasil, a realidade das companhias e do mercado de capitais é es-
sencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas
por um acionista, ou grupo de acionistas, e o aperfeiçoamento do governo
da companhia requer, principalmente, o controle do exercício do poder pelos
acionistas controladores, e não pelos administradores; a Lei no 6.404/76 já
enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança
corporativa, e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do
regime legal mediante modificações da lei ou da sua regulamentação pela
CVM;
4a) Seguindo a tradição anglo-saxônica, o movimento de governança cor-
porativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas pró-
prias companhias e pelas instituições do mercado, como as bolsas de valores,
mas a tradição de nossa cultura é bem diferente –– os resultados das experi-
ências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da eco-
nomia, mediante leis e regulamentos, é ampla e mais eficazmente utilizada
como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas.

Governança Corporativa e o Brasil

Luiz Leonardo Cantidiano18 18


Advogado, sócio de Motta, Fernandes
Rocha Advogados.

Introdução. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (In- 19


A IOSCO, em suas recomendações
sobre a regulação do “disclosure”, cita
ternational Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Ta- a Instrução no 358 da CVM como um
exemplo a ser considerado pelas di-
refa”, integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), para realizar versas jurisdições ao regulamentar a
matéria.
um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”.
20
O Presidente da Federação Européia
Após algumas reuniões, a “Força Tarefa” destaca, em Relatório Preliminar, as de Analistas Financeiros e da Associação
iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a inte- Internacional Certificadora de Analistas
de Investimentos sobre a Instrução
gridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a CVM no 388 em carta que me foi dirigi-
da, afirma: “I would like to congratulate
serem seguidos pelos reguladores, nas suas jurisdições, para tornar o mercado you on Instruction CVM 388, that descri-
bes our profession with excellent clarity
mais confiável, (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria, and outlines a transparent route to be
(c) normas sobre a divulgação, pelos emissores, de informações, periódicas ou followed by any professional wanting
to develop his career in your country. As
extraordinárias (fato relevante)19, (d) regulação da atividade dos analistas de a member of the IOSCO, may I suggest
that you send a copy of Instruction 388
valores mobiliários20 e de agências de “rating”, especialmente para eliminar to all individual Presidents of the diffe-
o conflito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aper- rent IOSCO associations as an example
of what can be done to simplify the
feiçoar a cooperação entre os reguladores, com a assinatura de memorando regulations of financial analysts and
enhance transparency”

FGV DIREITO RIO 62


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre


operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição21. Em sua primeira
parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da
“Parmalat”. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das
fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados, ou revistos, pelos
reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados.
Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as deficiências que foram
destacadas no Relatório da “Força Tarefa”, pretendo analisar a situação vigente
no Brasil em relação a cada uma das aludidas deficiências. Nesta primeira par-
te do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat, indico as deficiências
apontadas pelo Relatório e examino duas delas – governança corporativa e pro-
teção aos minoritários – comparando-as com a situação vigente no Brasil. Na
segunda parte do trabalho, a ser publicada no próximo número de Capital
Aberto, analiso a independência da auditoria independente e a supervisão
regulatória, enquanto que na parte final discuto os demais pontos levantados
pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas, (b) o
papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento,
advogados e corretores), (c) a atuação de analistas de investimentos e de agên-
cias de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos fiscais.
O Grupo Parmalat. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta,
holding do Grupo Parmalat, que tinha uma atuação muito ativa no setor de
alimentos, operando em 30 países através de 250 subsidiárias. A Parmalat é
controlada pela família Tanzi, cujo principal representante era, ao mesmo
tempo, Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presiden-
te. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa
aplicável às sociedades listadas no mercado italiano, o Conselho de Adminis-
tração da Parmalat era composto de 13 membros, dos quais 5 não executivos
e 3 independentes, dentre os quais 2 eram ligados, há muito tempo, a Calisto
Tanzi. O grupo Parmalat havia criado, no inicio de 2001, um Comitê de
Auditoria composto de 3 membros, dos quais apenas 1 era independente.
De 1990 a 1999 as demonstrações financeiras da Parmalat eram auditadas
pela Grant Thornton; de 1999 a 2003, em função do rodízio obrigatório da
empresa de auditoria, que prevalece na Itália, as demonstrações financeiras da
Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu; não obs- 21
Infelizmente o Brasil ainda não teve
tante, a Grant Thornton continuou, após 1999, a auditar as demonstrações condições para assinar o Memorando
de Entendimento da IOSCO, uma vez
de um número significativo de subsidiárias da Parmalat. que a nossa legislação não permite que
a CVM possa ter acesso ao sigilo bancá-
Nas demonstrações financeiras que eram divulgadas pela Parmalat, seu rio das pessoas que operam no mercado
débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 de valores mobiliários, o que prejudica
sobremaneira sua atuação fiscalizadora
e 2003 variou entre €1 bilhão e €2.8 bilhões, contra uma receita anual e punitiva. Iniciativas – até agora infru-
tíferas – vêm sendo desenvolvidas pela
de vendas, também consolidada, que variou entre €5.1 e €7.6 bilhões. A CVM, junto ao Ministério da Fazenda,
para que seja editada uma lei que as-
Standard & Poor’s (S&P), que começou a analisar o risco da Parmalat em segure à CVM amplo poder de rastrear
novembro de 2000, atribuiu para seu risco de crédito BBB– (o menor grau o movimento bancário dos agentes de
mercado.

FGV DIREITO RIO 63


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

de “investment grade”) e, para o débito de curto prazo até dezembro de


2003, A-3.
Nas demonstrações financeiras da Parmalat, de dezembro de 2002, os au-
ditores deram um parecer sem ressalvas. Os eventos subseqüentes demonstra-
ram, no entanto, que as demonstrações financeiras da Parmalat, para esse pe-
ríodo, eram falsas, como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC),
contratada em meados de dezembro de 2003 para verificar a existência e o
valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. A PwC concluiu que o valor dos
ativos líquidos da Parmalat era insignificante, ao mesmo tempo em que apu-
rou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de
€14.5 bilhões.
As deficiências apontadas no Relatório. O Relatório lista, como deficiên-
cias que podem ter facilitado a prática das fraudes, os seguintes pontos: (a)
governança corporativa e proteção dos investidores, (b) vigilância e acompa-
nhamento do trabalho dos auditores independentes, (c) supervisão regula-
tória, (d) a utilização de estruturas societárias complexas, (e) o papel desem-
penhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento, advogados
e corretores), (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de
avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos fiscais.
Governança Corporativa. O Relatório a define como o sistema composto
de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contra-
tuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o com-
portamento oportunista dos seus administradores. Muitas companhias têm
o capital pulverizado, o que impede um investidor de controlá-la isolada-
mente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração.
Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse
de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não são
necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em
algumas circunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também
pode comandar a sociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava
51% de seu capital votante, os mecanismos de “governança” deveriam procu-
rar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para
explorar os acionistas minoritários.
O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat, da Enron e de outras compa-
nhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. Os respectivos Con-
selhos de Administração são acusados de falta de independência frente à diretoria,
22
O alinhamento do Conselho de Admi-
principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação nistração com os principais executivos é
de uma série de transações com partes relacionadas, incluindo a transferência de considerado problemático, porque leva
a uma ineficiente supervisão da atua-
ativos para administradores e acionistas controladores22. Outro ponto que mere- ção dos administradores e possibilita
o “oportunismo” dos administradores
ceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de (com a utilização de ativos da corpora-
ção para beneficio próprio). Conselhos
dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos, do fracos causaram diversos escândalos,
que resultou a assunção inadvertida, pelos primeiros, do risco Parmalat. incluindo Enron, Worldcom, e Vivendi
Universal.

FGV DIREITO RIO 64


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Como aponta o Relatório, na melhor hipótese um Conselho de Admi-


nistração fraco pode permitir que um projeto ruim, de escolha do contro-
lador, venha a ser desenvolvido pela sociedade, enquanto que um Conselho
independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que
não trará resultados positivos. E, na pior hipótese, um Conselho fraco pode
aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem
a apropriação, pelo controlador, de ativos ou de oportunidades que são da
companhia. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda
contra propostas que, apesar de poderem ser legítimas, foram inadequada-
mente desenvolvidas.
Situação no Brasil. A questão da governança corporativa, entre nós, ao
contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido, não está
relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos
dos minoritários; entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o
acionista controlador, que detém o poder de comandar os destinos da com-
panhia, elegendo a maioria de seus administradores, possa atuar contra o
interesse social, auferindo benefícios indevidos.
Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle
concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas, é co-
mum verificarmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada 23
Recente Relatório apresentado pelo
ao controlador, o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação The Institute of International Finan-
ce, Inc. indica a fragilidade de nosso sis-
como conselheiro23; também é corriqueiro que uma parcela dos membros da tema ao mencionar que na maioria das
companhias o Conselho de Administra-
diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho, inclusive com a acumula- ção é composto por membros da famí-
ção, pela mesma pessoa, das funções de Diretor Presidente e de Presidente do lia controladora ou pelos seus represen-
tantes (advogados ou banqueiros), com
Conselho. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes menos de 10% deles sendo considera-
dos genuinamente independentes. Os
do Conselho a permissão, constante de nossa lei, de vinculação de voto do membros do Conselho, segundo afirma
administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acor- dito Relatório, adotam as decisões que
interessam as famílias controladoras e
dos de acionistas24. raramente as companhias têm comitês
de auditoria. Geralmente matérias que
Porque está consciente dessa realidade, que reflete uma cultura enraiza- não têm maior importância estratégica
para o desenvolvimento dos negócios
da em nossa sociedade, e que decorre de expressa disposição legal, a CVM dominam a agenda das reuniões do
editou uma Cartilha25 contendo diversas recomendações que assegurem o Conselho, que não se envolve em pla-
nejamento estratégico ou na avaliação
reforço da governança de nossas companhias. Especificamente quanto ao do desempenho dos administradores.
Conselho de Administração, a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 24
Em diversos trabalhos, publicados
no no 11 de CAPITAL ABERTO, o problema
membros, tecnicamente qualificados, sempre que possível desvinculados da é levantado.
diretoria, com pelo menos 2 com experiência em finanças e responsabilida- 25
A Cartilha pode ser examinada no site
da CVM: www.cvm.gov.br
de para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. O
26
Igual recomendação, quanto ao man-
mandato de todos os conselheiros deve ser unificado, com prazo de gestão de dato dos conselheiros, prevalece nos Re-
1 ano, permitida a reeleição26. gulamentos do Nível 2 e do Novo Merca-
do da Bovespa. A recomendação sobre o
A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo número de membros leva em conta que
o conselho de administração deve ser
sobre método de convocação de reuniões, direitos e deveres dos conselheiros, grande o suficiente para assegurar am-
pla representatividade, e não tão grande
relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informa- que prejudique a eficiência. Mandatos
ções por conselheiros. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contrata- unificados facilitam a representação de
acionistas minoritários no conselho.

FGV DIREITO RIO 65


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

ção de especialistas externos para auxílio em decisões, quando considerar ne-


cessário. O estatuto deve autorizar qualquer membro do conselho a convocar
reuniões em caso de necessidade, quando o conselheiro que é encarregado
não o faz. De outro lado, os comitês especializados devem ser compostos por
alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas,
as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho.
Como o conselho fiscaliza a gestão dos diretores, a CVM recomenda que,
para evitar conflitos de interesses, o seu presidente não deve ser também o seu
executivo principal.
Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto
à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de ma-
neira adequada, e composto por pessoas qualificadas e independentes, vem
sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC)
que, além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias
a observar, organiza seguidos cursos de treinamento.
Proteção de Minoritários. O Relatório salienta que os minoritários podem
ficar numa posição desvantajosa em relação aos majoritários, porque os últi-
mos exercem o controle da companhia. Enquanto majoritários e minoritários
buscam manter o crescimento da companhia, a existência de um acionista
controlador, com as características que vigoram no Brasil, o coloca numa
posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. Muitas
jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e
impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de
todos os acionistas; em tais jurisdições os administradores e controladores
que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos
minoritários e, até mesmo, estar submetidos a procedimentos criminais. No
entanto, como aponta o Relatório, é difícil para os minoritários monitorar
a performance da companhia, assim como supervisionar a atuação de seus
administradores. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo
Conselho de Administração, formado por pessoas independentes, que devem
atuar impedindo a realização de operações que possam apenas beneficiar o
controlador. Outra proteção se dá mediante mecanismos – previstos em lei ou
constantes do estatuto da companhia – que assegurem o voto do minoritário
em certos itens. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige, para listar a
companhia, que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada pro-
teção aos investidores; algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Carti-
lhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores.
Situação no Brasil. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. Den-
tre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. 115, que
explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia,
considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a
outros acionistas, ou para obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida,

FGV DIREITO RIO 66


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

(b) o art. 116, que define a responsabilidade do controlador, explicitando que


o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu ob-
jeto e cumprir sua função social, (c) o art. 117, que cria a responsabilidade do
controlador quando pratica atos com abuso de poder, exemplificando situa-
ções que configuram aquela prática, (d) os arts. 155 e 156, que, respectiva-
mente, estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia
e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter conflito de in-
teresses. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegu-
ra ao minoritário de fiscalizar os negócios sociais, seja pela possibilidade que
ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. 105), (b) pedir a convocação
de assembléia geral (art. 123, § único, “a” e “c”), (c) requerer a instalação de
conselho fiscal, com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o
Conselho de Administração, pela adoção do processo de voto múltiplo e, até
mesmo, pela detenção de ações preferenciais sem voto. O que é complicado,
em nosso sistema, mesmo após a reforma de 2001, quando se reduziu – para
as novas companhias – o limite de ações sem direito a voto e quando se bus-
cou, a meu juízo sem sucesso, reforçar as vantagens das ações não votantes, é
a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. Outro problema
estrutural, na defesa dos interesses dos minoritários, é o funcionamento de
nosso poder judiciário, lento e pouco especializado para dirimir as complexas
questões que envolvem os direitos dos investidores. Exatamente em virtu-
de de tais deficiências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de
listagem em seu pregão, especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo
Mercado, nos quais, além assegurar voto a todas as ações nas questões mais
sensíveis aos minoritários, está previsto que as divergências entre os acionistas
e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem, preferencial-
mente junto à Câmara do Mercado, integrada por especialistas em questões
legais, contábeis e financeiras. Outro avanço considerável em nossa legislação
decorre de novo dispositivo da lei – o art. 124, § 5o – que faculta à CVM,
a pedido de qualquer acionista, (a) aumentar para até 30 dias o prazo de
convocação de assembléia geral da companhia, quando esta tiver por objeto
matéria complexa, que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b)
para interromper, por até 15 dias, o curso do prazo de antecedência de con-
vocação de assembléia, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem sub-
metidas à apreciação dos acionistas, informando a CVM, até o final do prazo
de interrupção, as razões pelas quais entende, se for o caso, que dita proposta
viola dispositivos vigentes. Essa faculdade, que tem sido bastante utilizada,
permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da
CVM, sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apre-
ciação dos acionistas uma proposta ilegal.

FGV DIREITO RIO 67


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E) ESTUDO DE CASOS

Estudo de Caso I – Fraude na exportação de sandálias

• Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias, empresa XYZ,


estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações
de sandálias para Europa.
• XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. XYZ exportava sandálias
diretamente aos clientes. “Bills of lading” – conhecimentos de trans-
porte – eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes.
• Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas
contas das sociedades no Panamá e BVI.
• Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. Socie-
dades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do
valor das vendas e remetiam o resto a ABC.
• A Fraude foi descoberta. Dinheiro das contas das sociedades no Pana-
má e BVI foi enviado para contas nos EUA, SUÍÇA e BVI.
• Como recuperar os ativos?
• Qual a estratégia?
• Ações em quais países?
• Onde iniciar o tracing?
• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?
• È possível fazer um back tracing?
• Questões relevantes na Suíça, BVI e EUA.

Estudo de Caso II – Sonegação de Ativos do Inventário

Executivo muito bem sucedido, casado, pai de 4 filhos, 60 anos de idade,


conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil).
Executivo larga família e começa nova família com moça.
Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos
bens deixados por executivo.
Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis.
• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi
enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.
• Como recuperar os ativos?
• Qual a estratégia?
• Ações em quais países?
• Onde iniciar o tracing?
• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?
• È possível fazer um back tracing?

FGV DIREITO RIO 68


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.


• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi
enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.
• Como recuperar os ativos?
• Qual a estratégia?
• Ações em quais países?
• Onde iniciar o tracing?
• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?
• È possível fazer um back tracing?
• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

Estudo de Caso III – Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência
aos bens do quotista XYZ

• Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista


XYZ
• ABC (e XYZ) superfaturou contratos, desviou valores da empresa, fez
empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc.
• XYZ leva uma vida abastada com festas, amigos importantes “carros e
mulheres velozes e cavalos lentos”
• Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao
quotista XYZ
• Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de
ativos de ABC, desviados para contas de XYZ no exterior
• XYZ tem sociedades/contas nas BVIs, Cayman, EUA e Suíça
• XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs
• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi
enviado para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.
• Como recuperar os ativos?
• Qual a estratégia?
• Ações em quais países?
• Onde iniciar o tracing?
• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?
• È possível fazer um back tracing?

Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

FGV DIREITO RIO 69


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

F) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – INÍCIO DA ELA-


BORAÇÃO DE UM MOE (“MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS”)

A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de um memorando de


entendimentos de um “joint venture”.
O professor apresentará, aula a aula, os pontos que deverão ser negociados
e incluídos no MOE. Este exercício será continuamente complementado ao
longo do curso.

G) JURISPRUDÊNCIA

Será distribuída em sala de aula.

H) GLOSSÁRIO

Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/


Cotistas, Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e
Conselho Fiscal, com a finalidade de otimizar o desempenho da empresa e
facilitar o acesso ao capital. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao
poder de controle e direção de uma empresa, bem como as diferentes formas
e esferas de seu exercício e os diversos interesses que, de alguma forma, estão
ligados à vida das sociedades comerciais. EnFin. A governança corporativa
proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de
sua empresa e a monitoração efetiva da administração. As principais ferra-
mentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Con-
selho de Administração, a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. A
empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas
mestras a transparência, a prestação de contas (“accountability”) e a equida-
de. No Brasil, os conselheiros profissionais e independentes começaram a
surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias
empresas se profissionalizarem rapidamente, tendo em vista o processo de
globalização, quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país
(Bovespa).
Novo Mercado. Segmento de listagem destinado à negociação de ações
emitidas por empresas que se comprometem, voluntariamente, com a adoção
de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao
que é exigido pela legislação. EnFin. A premissa básica é a de que a valori-
zação e a liquidez das ações de um mercado são influenciadas positivamente
pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e
pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. A entrada de uma

FGV DIREITO RIO 70


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

empresa no Novo Mercado significa a adesão a um conjunto de regras socie-


tárias, genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa,
mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira.
Essas regras, consolidadas no Regulamento de Listagem, ampliam os di-
reitos dos acionistas, melhoram a qualidade das informações usualmente
prestadas pelas companhias e, ao determinar a resolução dos conflitos por
meio de uma Câmara de Arbitragem, oferecem aos investidores a segurança
de uma alternativa mais ágil e especializada.
A principal inovação do Novo Mercado, em relação à legislação, é a proi-
bição de emissão de ações preferenciais.
Resumidamente, a companhia aberta participante do Novo Mercado tem
como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação
de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital; b)
manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando
25% do capital; c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições
obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia; d)
estabelecimento de um mandato unificado de 1 ano para todo o Conselho de
Administração; e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do
US GAAP ou IAS GAAP; f ) introdução de melhorias nas informações pres-
tadas trimestralmente, entre as quais a exigência de consolidação e de revisão
especial; g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas
as ações em circulação, pelo valor econômico, nas hipóteses de fechamento
do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado; h)
cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de
emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administra-
dores da empresa. Além de presentes no Regulamento de Listagem, alguns
desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluí-
dos no Estatuto Social da companhia. Um contrato assinado entre a Bovespa
e a empresa, com a participação de controladores e administradores, fortalece
a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa).
Auditor Independente. Perito-contador que presta serviços de auditoria
independente a empresas. Para exercer atividade no âmbito do mercado de
valores mobiliários, está sujeito ao registro na CVM – Comissão de Valores
Mobiliários. Pode ser pessoa física ou jurídica, sociedade profissional, consti-
tuída sob a forma de sociedade limitada.
A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e
assinar parecer do auditor, em nome de cada empresa, no âmbito do mercado
de valores mobiliários (Bovespa).

FGV DIREITO RIO 71


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

I) QUESTÕES DE CONCURSO

1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

2) Os acionistas minoritários ficam completamente à mercê dos majoritá-


rios, quanto à tomada de decisões na companhia?

3) Quais as principais medidas de controle, destinadas à proteção dos


acionistas minoritários, asseguradas pela legislação societária brasileira?

4) Em que difere o exercício de direito de recesso, no caso das sociedades


de pessoas, em comparação com as sociedades anônimas?

5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e


pretender retirar-se da companhia, a que terá direito?

6) O que distingue o proprietário do acionista controlador?

7) Quais as características principais do acionista controlador?

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

5.1. AULA 7: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES


E AQUISIÇÕES

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. O 27


“É um mercado invadido por siglas e
jargões, na sua maioria provenientes
contexto de transações em fusões e aquisições. Breve histórico recente das da língua inglesa, como, por exemplo,
as chamadas operações de mergers
operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. &acquisitions (M&A para os íntimos),
private equity funds, venture capital
investors, investment bankers, take over
(incluíndo o mais agressivo hostile take
over), leverage buy out, management
B) MATERIAL DE LEITURA buy out, drag along, tag along, e outras
afins. Ainda que que os cultores do ver-
náculo possam se escandalizar com tal
Leitura Básica invasão da língua pátria, o fato é que
acabamos por importar o jargão que
prevalece no eixo Nova Iorque/Londres,
que é onde se processa a grande maio-
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, ria das operações de reorganização
11a Edição, 2008. p. 149-156. societária de maior expressão.” Muniz,
Ian; Branco, Adriano Castello. Fusões e
Aquisições – Aspectos Fiscais e Societá-
rio – São Paulo: Quartier Latin, 2007.
28
The M&A Process, A Practical Guide
Leitura Complementar for the Business Lawyer, Committee on
Negotiated Acquisitions, The American
Bras Association , 2005, pg 1.
Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Pro- 29
Apostila “Organização Jurídica da
fessores Bruno Camara Soter, Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da Grande Empresa” redigida pelos Pro-
fessores Bruno Camara Soter, Fábio
Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2a Edição, p. 110-119. Henrique Peres e Caitlin Mulholland, da
Escola de Direito da Fundação Getúlio
Vargas, 2a Edição, pg 110.
30
Peter Hunt também ensina o conceito
de reorganização societária:“What is a
C) ROTEIRO DE AULA corporate restructuring? The simplest
answer is that a restructuring is the
realignment of the ownership, opera-
Introdução tions, assets, or capital structure of a
company in order to improve operating
performance, optimize a capital struc-
ture, and enhance public perception.
A própria expressão “fusões e aquisições”, também largamente conhecida The definition of a restructuring has
através da sigla M&A27, é fácil de ser dita. Fácil de se dizer, mas difícil de se evolved over the years from a simple
balance sheet reconfiguration to a ran-
entender. A percepção popular, muito veiculada em filmes e programas de ge of financial and transaction driven
alternatives that include everything
televisão, é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio.28 from simply enhancing internal opera-
As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. De- ting performance to an outright sale or
merger of a company, and from a sale
nomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações of assets to a especial dividend or share
repurchase in the face of a takeover
utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura, com o objetivo de ob- threat. Restructuring have been used
in the past for a number of reasons, in-
ter algum tipo de vantagem comparativa, tais como ganhos operacionais ou cluding to lever and delever a balance
isenções fiscais.29 No direito Brasileiro, as reorganização societárias incluem sheet, concentrate equity ownership,
realize value of a subsidiary, and appe-
os seguintes instrumentos: transformações, fusões, cisões e incorporações. ase vocal investors. When all is said
and done, however, restructurings are
São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. 30 usually designed to enhance sharehol-
A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e der value. Apud, Muniz, Ian; Branco,
Adriano Castello. Fusões e Aquisições
aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: – Aspectos Fiscais e Societário – São
Paulo: Quartier Latin, 2007.

FGV DIREITO RIO 73


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

“Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. 31


The M&A Process, A Practical Guide
M&A activity in the 1980s triggered concern. Corporate raiders, cultural icons for the Business Lawyer, Committee on
Negotiated Acquisitions, The American
being acquired by companies from other countries, stable industries being uproo- Bras Association , 2005, pg 1.
ted and transformed, all caused stress and tensions in the minds of many people. 32
Falava-se, ainda em 1996, da pos-
sibilidade de ocorrer uma “Onda de
M&A in the 1990s was a different story. Deals generated attention, the stock Fusões e Aquisições no Brasil”. Esta
market was climbing, new industries were being created, and magazines profiles teoria da “Onda de Fusões e Aquisições
no Brasil”. Acabou se confirmando pelo
new young millionaires who had developed and sold their business to larger more enorme número de fusões e aquisições
ocorridas no Brasil de 2005 ao início de
established buyers. Then the technology bubble burst. M&A transaction should 2008, período em que o País vivenciou
um enorme crescimento de atividade
be straightforward, right?”31 na área de M&A s e IPOs.
“Desse modo, é factível concluir que
Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz existe uma possibilidade de ocorrência
de uma Onda de Fusões e Aquisições no
mais informações sobre o tema. Esta análise nos mostra claramente que ocor- Brasil, uma vez que as condições apon-
tadas como comuns a todas as ondas
reu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil anteriores já existem.
Essa conclusão é reforçada pelo au-
nos anos 90, que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma mento considerável no número de ope-
transformação nas estruturas empresariais nacionais. Este novo ambiente tem rações de Fusões e Aquisições que estão
ocorrendo no Brasil. De acordo com
como características a modernização da indústria, a inserção do País no mer- pesquisa realizada pela KPMG, o núme-
ro de Fusões e Aquisições no primeiro
cado global e o crescimento da economia Brasileira. trimestre de 1996 foi 71% superior em
relação ao primeiro trimestre de 1992.
Essas Fusões e Aquisições tiveram como
“A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que tipo dominante a fusão horizontal, com
empresas multinacionais atuando como
ocorreram mudanças significativas na década de 1990, criando um novo ambien- compradoras. Dadas as características
do ambiente empresarial interno, com
te e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. elevadas taxas de juros, descapitali-
As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no zação de grande parte das empresas
nacionais, falta de recursos para inves-
mercado global, o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova timento em modernização do parque
tecnológico e de redes de distribuição
realidade tecnológica. (caso da indústria de autopeças), frag-
mentação da atividade industrial de
Neste aspecto, o novo ambiente parece apresentar características semelhantes diversos setores em muitas pequenas e
àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisi- médias empresas (o que favorece uma
consolidação), potencial do mercado
ções, qual sejam, crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente interno e pouca competitividade para
atuar em um mercado globalizado, as
empresarial.”32 empresas com capacidade para liderar
essa Onda de Fusões e Aquisições são as
multinacionais, as quais devem atuar
no sentido de promover integração
horizontal, concentrando-se em seus
Há uma legislação de M&A? “core business”. O presente trabalho, no
entanto, é de caráter teórico e explora-
tório, sendo os autores de opinião que
Há uma legislação específica sobre M&A? Por que será que um advogado devem ser realizados maiores estudos
sobre o tema (MATIAS, Alberto Borges,
que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao BARRETO, Antonio C. P., GORGATI, Vla-
mir. Fusões e Aquisições no Brasil atual:
Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E Possibilidades de ocorrência de uma
as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de onda. São Paulo, 1996. Disponível em
<http://www.cepefin.org.br> Acesso
contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender em 19 de fevereiro de 2009) )

de contencioso? 33
Não é outra a lição transcrita a seguir:
“A interação entre a Teoria Econômica
O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aqui- e o Direto, embora essencial, ainda é
pouca explorada no Brasil. Tal defici-
sições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias ência decorre, em grande parte, da
e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. 33 formação dos economistas e dos ad-
vogados em seus cursos de graduação.
Os economistas, com raras exceções, só
tomam contato com o Direito por meio

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

A relevância do estudo de fusões e aquisições

Fusões e aquisições, assim como todo tipo de atividade empresarial, afe-


tam a sociedade. Pode-se afirmar que as sociedades e, naturalmente, os indi-
víduos, são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. As atividades
das grandes empresas, sejam nacionais ou multinacionais, têm uma relação
direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de
inter-relacionamentos. Quando as ações e atividades das empresas geram re-
sultados positivos, as pessoas, são beneficiadas pela prosperidade econômica.
O oposto também é verdadeiro, pois as pessoas são negativamente afetadas
quando tais ações e atividades geram prejuízos.

“When in the final analysis those actions turn out well, society reaps rewards
of economic prosperity. Conversely, when those actions go awry, society reaps
punitive repercussions.”34

As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: es-


trutura, processo, controles, administração motivação e carreiras. Estas ativi- de uma cadeira de Direito Comercial ou
Direito do Estado, em geral apresen-
dades empresarias envolvem bilhões de reais, causam tremendos desgastes na tada de forma discursiva e descritiva,
sem relação com as demais matérias do
esfera trabalhista, deslocando trabalhadores e, em alguns casos, os resultados currículo básico. Quanto aos bacharéis
foram bastante perniciosos. em Direito, sua formação tende a ser
generalista e humanista, havendo to-
As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas tal ausência de matérias quantitativas
e mais formalistas, como tem de ser o
por rumores e notícias de fusões e aquisições. Estes rumores e notícias causam estudo de Economia e Finanças mesmo
em seu nível básico.”
aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores, e as pessoas “Este precário dialogo entre as duas
são beneficiadas pela valorização das ações e do mercado. Porém, há casos em profissões já causaria problemas mes-
mo em economias simples, com restri-
que ocorre o exato oposto, e estas são negativamente afetadas. tos mercados financeiros e de capitais,
com serviços públicos controlados pelo
governo e fechadas ao comércio inter-
nacional e aos investimentos estran-
geiros, como era o caso do Brasil até a
D) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – REDAÇÃO DE maior parte do século passado.”
“No Brasil de hoje, integrado ao
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES. mundo exterior, com mercados fi-
nanceiros de capitais cada vez mais
complexos em números e densidade
A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de um contrato de com- de instrumentos e operações, com a
necessidade de regulamentar da forma
pra e venda de ações. Este exercício será continuamente complementado ao menos distorcida e mais eficiente pos-
sível as concessões de serviços públicos
longo do curso. a zelar para que o consumidor não seja
prejudicado por práticas monopolistas,
o desconhecimento mútuo e a falta de
uma linguagem comum entre econo-
mistas e advogados podem ser extre-
E) BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR mamente nocivos ao desenvolvimento
do País.” SADDI, Jairo (Org.) Fusões e
Aquisições: aspectos jurídicos e econô-
SADDI, Jairo (Org.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. micos. São Paulo: IOB, 2002, Prefácio.
34
The M&A Process, A Practical Guide
São Paulo: IOB, 2002, pgs 11– páginas 9-23. for the Business Lawyer, Committee on
Negotiated Acquisitions, The American
Bras Association , 2005, pg 1.

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DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

F) GLOSSÁRIO

Fusão. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa).
Cisão. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimô-
nio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimô-
nio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (Bovespa).
Incorporação. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa).
Auto-Regulação. Conjunto de normas e procedimentos de fiscalização
criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de
mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. As bolsas de
valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições
financeiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN – Sistema Fi-
nanceiro Nacional
BDR – Brazilian Depositary Receipt. Certificado de Depósito de Valores
Mobiliários. Certificado representativo de valores mobiliários de emissão de
companhia aberta, ou assemelhada, com sede no Exterior e emitido por ins-
tituição depositária no Brasil. O certificado fica em custódia em instituição
custodiante, no país de origem dos valores mobiliários. A instituição custo-
diante deve ser autorizada por órgão similar à CVM – Comissão de Valores
Mobiliários, para prestar serviços de custódia.
Bônus de Subscrição. Título nominativo negociável que confere a seu titular,
nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital
social em prazo determinado, a um preço fixado. O direito será exercido median-
te apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das
ações. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia
Geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Os bônus de
subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem
adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures.
Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emis-
são de bônus. Até o vencimento, os bônus podem ser comprados e vendidos
em Bolsa de Valores. Vencido o prazo de subscrição, os bônus caducam.
Poison Pill. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por
companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras
companhias ou investidores. EnFin. O objetivo da poison pill é tornar as
ações de uma companhia menos atrativas, para eventuais adquirentes hostis.
Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) van-
tagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a
preços diferenciados. Isso encarece e dificulta a iniciativa do novo adquirente;
b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em

FGV DIREITO RIO 76


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

caso de aquisição hostil; c) obrigar quem compre determinada participação


acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Quan-
do o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de
crédito, a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Todos estes cuida-
dos são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em com-
panhia com ações pulverizadas. Nestas companhias, a qualidade da gestão é
que determinará o valor das suas ações, e pode chamar a atenção de novos
investidores profissionais. Com a utilização das estratégias de poison pill, a
administração busca maior estabilidade na gestão da companhia.

G) QUESTÕES DE CONCURSO

1) Como o contabilista desempenha suas funções?

2) Por que razão, particularmente no período após a Segunda Guerra


Mundial (1939-1945), foram criados grandes grupos econômicos?

3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”, na Ale-


manha?
4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade?

5) De que forma são afetados os direitos dos credores, quando a sociedade


é transformada?

6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada?

7) O que significa incorporação de sociedades?

8) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação?

9) O que é o protocolo, relativamente à incorporação?

10) O que deve constar do protocolo?

11) O que significa fusão de sociedades?

12) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade, formada


pela fusão de outras?

H) JURISPRUDÊNCIA

Será distribuída em sala de aula.

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6.1. AULAS 8 E 9: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA


DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO
TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação


Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. A Nova Lei de Recuperação
Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial
da Varig. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. Os
principais objetivos da Nova Lei. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. “ Recuperação Judicial”. In: A Nova Lei de


Falências e de Recuperação de Empresas, Lei 11.101/05. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2006. p. 129-156.

ARAGÃO, Paulo César e BUMACHAR, Laura Mendes. “A Guideline to


Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law.”
In. International Business Transactions with Brazil. New York: Júris Pu-
blishing, 2008. P. 497-509.

C) ROTEIRO DE AULA

A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso:


A Recuperação Judicial da Varig

A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o


dia 10 de junho de 2005. A Lei no 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 (doravante
“Lei de Recuperação”), trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do
negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e eficiência seja verificado.
O primeiro grande teste da Nova Lei, a recuperação judicial da “VARIG”,
S.A. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S.A. e NOR-
DESTE Linhas Aéreas S.A. (em conjunto “Varig”), demonstra que a Nova
Lei de Recuperação Judicial não inovou o suficiente para criar um sistema
efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reor-
ganização de empresas.

FGV DIREITO RIO 78


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A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei.

A antiga lei de falências (Decreto-Lei no 7.661, promulgado em 21 de


junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada, desnecessaria-
mente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos.
Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior, que foi
então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga
Lei de Falências, foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorga-
nização dos negócios da companhia durante sua crise econômico-financeira.
Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados
mas não em relação às grandes companhias, que possuíam centenas ou mi-
lhares de empregados.
Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do
devedor para adiar indefinidamente a inevitável extinção da companhia, a
antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. Somente permi-
tia a suspensão dos débitos dos credores quirografários.

As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11.101/05)

Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial


na Nova Lei de Recuperação são:
1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quiro-
grafários; 2) flexibilidade nas negociações entre credores e devedores;
e; 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia
sujeita à recuperação judicial, desde que considerado como fonte produtora,
que gera empregos e paga impostos, para possibilitar a superação da crise
econômico-financeira.
É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que deter-
mina que, nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conser-
vada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá
ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente
previsão diversa no plano de recuperação judicial –Nova Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas, art.50, § 2o.)
Quanto ao processo de liquidação, processo de falência similar ao Chapter
7 Americano, a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda
estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial,
transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalori-
zação durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e
de Recuperação de Empresas, art.77)

FGV DIREITO RIO 79


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Os principais objetivos da Nova Lei são:

1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a rea-


bilitação da companhia, conhecido como processo de recuperação judicial;

2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que, sob esta


administração, a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da
economia nacional;

3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 America-


no) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recupera-
ção judicial;

4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedi-


mentos de recuperação;
5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação
como um supervisor das negociações entre credores e devedor;

6) A reclassificação dos créditos e prioridades de pedidos;

7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para peque-


nas organizações.

Os principais pontos da Nova Lei são:

1) O juízo da cidade, onde se encontra o principal lugar de negócios do


devedor, é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da
recuperação e da falência.

2) Alguns Estados, como o Rio de Janeiro, têm juízos específicos que so-
mente lidam com procedimentos de insolvência.

O procedimento de falência

A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança, alienação e


liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Admi-
nistrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre
os credores, conforme uma ordem de prioridade. O processo é comparável ao
Chapter 7 Liquidation.

FGV DIREITO RIO 80


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos


tipos de organizações comerciais. Não obstante, alguns devedores envolvidos
em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes, artigo 2o da Lei.

A Recuperação Judicial e Extrajudicial

A 11.101/05 prevê, através de duas formas, o processo de recuperação,


denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial
vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos
artigos 47 a 72 da Lei 11.101/05).
A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma
(extra judicial) de recuperação permite uma flexibilidade menor nas negocia-
ções entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos.
Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguin-
tes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, Lei
de Falências, art. 48 ; b) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas,
por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; c)
exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, art. 48; d) não ter,
há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; e, e)
não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controla-
dor, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a
178 da Lei 11.101/05.

A Recuperação Judicial

No Processo de Recuperação Judicial, os seguintes meios de recuperação


podem ser propostos, art. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para
pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; b) cisão, incorporação, fusão
ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão
de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação
vigente; c) alteração do controle societário; d) substituição total ou parcial dos
administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; e,
e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores
e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar.

Críticas à Lei 11.101/05

Os prazos processuais atuais devem ser flexibilizados, pois existem inúme-


ras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita

FGV DIREITO RIO 81


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

burocracia. Como exemplo, os prazos de publicação de editais no Diário


Oficial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. 35

A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão Trabalhista e Tributária

O Ministro Ari Pargendler, em decisão liminar, reconheceu a competên- 35


Após a juntada aos autos do plano
cia da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano aprovado pela assembléia-geral de
credores ou decorrido o prazo previsto
de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas, ratificando sua no art. 55 desta Lei sem objeção de cre-
posição no acórdão proferido no dia 25.04.07 36 e, posteriormente, em sede dores, o devedor apresentará certidões
negativas de débitos tributários nos
de embargos de declaração. termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Há toda evidência que, as decisões do Ministro basearam-se nos arts. 60, Código Tributário Nacional.
§ único, e 141, da Lei 11.101/05, que permitem a venda dos ativos empre- Art. 53. O plano de recuperação será
apresentado pelo devedor em juízo no
sariais livre de encargos sucessórios; inclusive com relação a dívidas fiscais e prazo improrrogável de 60 (sessenta)
trabalhistas. Além disso, nos termos do art. 59, da Lei, a aprovação de plano dias da publicação da decisão que de-
ferir o processamento da recuperação
de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que judicial, sob pena de convolação em
falência, e deverá conter: (...)
antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos Art. 54. O plano de recuperação judi-
cial não poderá prever prazo superior a
os credores a ele sujeitos. Esta novação legitima o juízo empresarial para deli- 1 (um) ano para pagamento dos crédi-
berar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. tos derivados da legislação do trabalho
ou decorrentes de acidentes de traba-
O CC no 81.704 ratificou decisão da Justiça Comum, no sentido de que lho vencidos até a data do pedido de
recuperação judicial..
o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus 36
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
encargos trabalhistas. no Conflito de Competência no 61.272,
decidiu que todas as causas que abran-
gem medidas urgentes, suscetíveis, em
tese, de influir no plano de recuperação
da VARIG e de suas coligadas devem ser
D) ESTUDO DE CASO julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empre-
sarial, conforme decisão do Ministro Ari
Pargendler:
A Varig e o pedido de Recuperação “2. A jurisprudência formada à luz
do Decreto-Lei no 7.661, de 1945, con-
centrou no juízo de falência as ações
propostas contra a massa falida no
A VARIG, uma companhia brasileira, é a maior empresa aérea do Brasil e propósito de assegurar a igualdade dos
credores (pars condicio creditorum), ob-
da América do Sul. servados evidentemente os privilégios
Fundada em 1927, a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos merca- e preferências dos créditos.
Quid, em face da Lei 11.101, de
dos doméstico e internacional. Operava uma média de 289 vôos diários para 2005? Nova embora a disciplina legal,
a medida liminar deferida nestes autos
36 destinos no Brasil. Além disso, oferecia vôos para 23 destinos no exterior partiu do pressuposto de que subsiste
e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance, a maior a necessidade de concentrar na Justiça
Estadual as ações contra a empresa que
aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empre- está em recuperação judicial, agora por
motivo diferente: o de que só o Juiz que
sas de aviação civil. processa o pedido de recuperação judi-
cial pode impedir a quebra da empresa.
A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Se na ação trabalhista o patrimônio da
Latina, América do Norte, Europa e Ásia. Em 30 de junho de 2005, possuía empresa for alienado, essa alternativa
de mantê-la em funcionamento ficará
uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. comprometida.
Mantenho, por isso, os termos da
Em 17 de junho de 2005, a Varig protocolou, no Tribunal de Justiça do medida liminar reconhecendo no MM.
Juízo da 8a Vara Empresarial a compe-
Estado do Rio de Janeiro, a petição inicial requerendo a proteção prevista na tência para processar a recuperação
judicial de Varig S/A – Viação Aérea
Riograndense e Outros.

FGV DIREITO RIO 82


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Lei de Recuperação de Empresas, distribuída ao Juízo da 8a Vara Empresarial


do Rio de Janeiro, artigo 51.
Em 22 de junho de 2005, o Juízo da 8a Vara Empresarial deferiu o proces-
samento do pedido de recuperação judicial, decisão esta que foi publicada no
Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52).
Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no
Brasil, a VARIG propôs, perante o MM. Juízo da Vara de Falências do Dis-
trito Sul de Nova Iorque (processo n o 05-14400), medida judicial para que
os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial fossem
estendidos ao território norte-americano, bem como aos credores norte-ame-
ricanos das COMPANHIAS, o que foi deferido.

A Varig e o pedido de Recuperação

Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS esco-


lhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas,
dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de
transporte de passageiros; (ii) a crescente volatilidade no preço de querose-
ne para aviação; (iii) a incapacidade de reduzir, a curto prazo, os custos de
pessoal e outros de natureza operacional; e (iv) o risco de perda iminente de
aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores.
Além disso, os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam
substanciais passivos tributários, previdenciários e para com o fundo de pen-
são dos funcionários, bem como outras dívidas, obrigações essas que difi-
cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorgani-
zadas e reestruturadas, permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s)
investidor(es).
Em 2003, a VARIG, RIO SUL e NORDESTE apresentaram, respectiva-
mente, prejuízos líquidos de R$1.836,8 milhões, R$127,6 milhões e R$49,4
milhões. Em 2004, a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido
de R$87,2 milhões e R$14,8 milhões, enquanto a NORDESTE teve lucro
líquido de R$2,5 milhões.

FGV DIREITO RIO 83


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Petição inicial (art. 47 e 51)


Approval of the claim.
Nomination of trus tee,
s uspens ion of legal processes

P ublish list of creditors


elaborated by debtor
Publish decision

15 days – appeal

60 days - presentation of 45 d ays-Pu b lish list of cred itors


Recuperation P lan el abo rated b y tru ste e

30 days – credit ors objections Procedures of opposition


t o the Recuperation Plan Decis ion concernin g the credits

150 days – creditors general


meetin g approve or reject th e Q G C.
Recuperation Plan

Decision conc erning th e


Judicial Recuperation

180 days – end of the


term of suspension

M O TTA , F E RN A N D ES R O C H A
A D V O G A D O S

Petição Inicial (art. 47 e 51)

No primeiro semestre, encerrado em 30 de junho de 2005, a VARIG e


a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3,8
milhões, respectivamente, enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de
R$1,1 milhão. Em 30 de junho de 2005, VARIG, RIO SUL e NORDESTE
apresentavam patrimônios líquidos negativos de, respectivamente, R$6.838
milhões, R$337,4 milhões e R$145,6 milhões.

O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos
(Art. 51):

1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e


das razões da crise econômico-financeira;
2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios so-
ciais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas
com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obriga-
toriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acu-
mulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; e d)
relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
3) relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação
de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a
classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o

FGV DIREITO RIO 84


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de


cada transação pendente;
4) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas fun-
ções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o corres-
pondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de
pagamento;
5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o
ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos adminis-
tradores do devedor;
7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas even-
tuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de
investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições
financeiras;
8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio
ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
9) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este
figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos
respectivos valores demandados.37
Proferida a decisão sobre a recuperação judicial, o devedor permanecerá
em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano
que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão.38
Uma vez concedida, a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias
maneiras e convertida em falência, incluindo as seguintes (artigo 73): a) por
deliberação da assembléia-geral de credores; b) pela não apresentação, pelo
devedor, do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publi-
cação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial; e, c)
quando houver sido rejeitado o plano de recuperação.

O Plano de Recuperação da Varig

O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprova-


37
“Havendo objeção de qualquer credor
do na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. Foi alterado ao plano de recuperação judicial, o juiz
na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedi- convocará a assembléia-geral de credo-
res para deliberar sobre o plano de re-
mento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa cuperação dentro de 150 dias, a contar
do deferimento do processamento da
(incluindo as rotas internacionais). recuperação judicial (Art. 56).”
A opinião dos administradores era de que todos os interessados, empre- “Cumpridas as exigências desta Lei, o
juiz concederá a recuperação judicial do
gados, pensionistas, governo, credores, acionistas e o próprio mercado de devedor cujo plano não tenha sofrido
aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Re- objeção de credor ou tenha sido apro-
vado pela assembléia-geral de credores
cuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS, (Art. 58).”

que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves 38


Os credores e o Ministério Público po-
dem recorrer da decisão (Art. 59, § 2).

FGV DIREITO RIO 85


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

arrendadas, implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis,


tais como o Programa Smiles, com os seus 5 milhões de participantes.

Atos Relevantes da Recuperação

O Leilão dos Ativos Operacionais


Junho/2005 – Requerimento da Recuperação Judicial;
Dezembro/2005 – Aprovação do Plano de Recuperação Judicial;
Fevereiro/2006 – Aprovação do Detalhamento do Plano;
Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share
Maio/2006 – Aprovação da 1a alteração do Plano de Recuperação Judicial;
Junho/2006 – Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento;
Redução da Frota
Julho/2006 – 2a proposta de alteração do plano. Alienação judicial de
unidade produtiva com proposta base da Variglog.
Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex
empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006.
Como parte do plano de reestruturação, a VarigLog concordou em in-
vestir US$485 milhões na nova empresa, a Aéro. Em troca, ela receberia a
maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais.
A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para
preservar as atividades da empresa aérea, que teve e sempre terá importância
histórica para o País e nossa economia. Ainda, esta venda garantia a manu-
tenção dos empregos de milhares de pessoas.
O Leilão dos Ativos Operacionais
Conforme aprovado pelos credores, a Varig foi dividida em duas empresas,
Aéro e a chamada Varig-antiga.
A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3.7 bilhoes), permaneceu na Varig-
antiga, que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. A Varig-antiga receberia
cinco por cento das ações da nova empresa, uma aeronave, e a renda de debên-
tures no valor de US$100 milhões. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul.
A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog, bem
como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tari-
fária) e Governos Estaduais (créditos ICMS).

Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação

Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos, a Jus-


tiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da compa-
nhia aérea, que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog.

FGV DIREITO RIO 86


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de ju-


nho de 2005, quatro meses depois da promulgação da Lei 11.101/05. “O
processo Varig é complexo e difere dos demais porque, além de ser um caso
emblemático, chegou junto com um novo instrumento legal, promulgado
em fevereiro do ano passado. Por ser novo, é lógico que nós juízes e o MP ti-
vemos momentos de dúvidas e de dificuldades, com discussão de numerosas
horas apenas em cima de um único inciso, para que pudesse ser aplicado de
forma correta”, disse o Juiz Ayoub.
Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”, que, segundo o
promotor público Gustavo Lunz, não foi pensada para livrar o devedor, mas
para diminuir o chamado custo Brasil. “A Varig é credora de 4,6 bilhões de
dólares, em valores não corrigidos. A solução mercadológica é a que persegui-
mos para que continue operando. E, depois, o mercado negociará débitos e
créditos, até para ser evitado um precatório monstruoso. Isto terá que ser um
dia encarado”, ressaltou o promotor.

Acertos e Erros e a Jurisprudência

“Estamos convencidos que o caso Varig, por sua complexidade, trouxe


uma experiência ímpar a todos nós, juizes e promotores, e à Lei de Recupe-
ração Judicial. Com certeza, vai criar jurisprudência. Quanto aos desacertos
ocorridos no curso do processo, só o futuro poderá demonstrar a correção ou
não dos atos praticados. O STJ irá definir se seguimos o rumo certo”, assinala
o Juiz Luiz Roberto Ayoub.

E) TEXTOS DE APOIO

A ação de recuperação judicial na falência

José Anchieta da Silva39

A nova lei de falências, também chamada de lei de recuperação de em-


presas, (no 11.101, de 9 de fevereiro, de 2005 – clique aqui) eliminou dentre
nós, os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva.
A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta,
desafiando a doutrina, é saber se tal ação seria possível para o empresário viti-
mado pela falência, cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comuni-
dade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. Estamos
convencidos de que tal é possível.
39
Presidente do IAMG - Instituto dos
Advogados de Minas Gerais

FGV DIREITO RIO 87


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Prescreve o art. 48 da lei, que poderá requerer recuperação judicial o deve-


dor empresário que, dentre outros requisitos, não for falido ou, tendo sido, es-
tejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da
falência. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta, sob pena de conspirar
contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal.
É que sendo o falido viável, isto é, solvente, poderão os seus credores decidir
sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação, vendendo-o a
grosso ou a retalho. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na
desprocesualização ou na desjudicialização do processo, neologismos que se
explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homo-
logação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado.
A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de
falência viável condenando-os, portanto, a verem sucateados os seus ativos.
Um dos exemplos clássicos – mas certamente não será o único – diz respeito
àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. (art. 74 da lei
velha e art. 99 da lei nova). De maneira objetiva é forçoso reconhecer que,
não mais existindo as ações de concordatas, resta – não há outra – a ação de
recuperação judicial.
Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto le-
gal novo, facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam
sentença judicial transitada em julgado. A ação de recuperação corresponde,
exatamente, a forma de solver as obrigações, com o placet de seus credores
e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. Outro artigo da lei nova
que está a amparar o entendimento aqui sustentado é exatamente o art. 192,
§ 3o, na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata
para a recuperação judicial.

Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sus-
tentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo
incidental. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como
defesa à ação de falência proposta, fazendo-o, o empresário, no prazo da de-
fesa (art. 95). É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão
contrária às normas da lei nova. Efetivamente, delas se está a extrair o seu
verdadeiro conteúdo, de modo a tornar a sua aplicação prática, funcional e
atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concur-
sal novo, que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades
sejam viáveis, diante de interesses que transcendem os próprios limites da
pessoa – sujeito de direito – envolvida.
Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica, o professor Dilvanir José da
Costa, após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen,
e a doutrina do direito como o fato social de Savigny, sustenta, a partir das
escolas científicas dos métodos histórico, teleológico e sociológico, que as leis

FGV DIREITO RIO 88


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

não contêm todo o Direito. Arrematando com a frase que ficou célebre de
Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete
deve ir além da lei, mas através da lei – ‘au-delà de la loi, mais par La loi’.
Outro jurista mineiro, Humberto Theodoro Júnior, em magnífico ensaio
sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é
norma; norma é linguagem; linguagem é símbolo; símbolos não são preci-
sos e unívocos; exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados
aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. Os textos
jurídicos devem ser lidos, compreendidos e aplicados juridicamente. Das
leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática
de seus comandos.
É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou
não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. Ne-
gar a recuperação de falência viável, corresponderia à negativa do direito de se
empreender a ação própria de recuperação judicial, incidentalmente sobre a
falência em andamento, com a concordância dos credores, naqueles casos em
que a economia da falida ainda pulsa, daí decorrendo os efeitos positivos: em-
pregos, manutenção de clientela, recolhimento de tributos, funcionamento
da azienda enfim. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um
requien, féretro ou enterro, onde os próprios credores estariam a lamentar
a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos.
Seria o caso da desfunção de lei. A recuperação judicial, que não foi cogitada
para os casos de falência, foi todavia cogitada como remédio único para salvar
atividades empresariais solventes. É o que interessa.

Brazilian Insolvency System

After 12 years of public debate, in 2005 the bankruptcy law in Brazil was
replaced by Law 11,101/2005. The previous law (Decree Law 7,661/1945)
had governed insolvency proceedings for 60 years.
As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and
increasingly globalised business environment, and the courts have become
overburdened and, consequently, less efficient, the insolvency and corporate
rescue procedures had become less effective than necessary for a complex and
dynamic economy like Brazil’s.
It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years, whi-
le the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. Many
debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to
extend unsustainable situations unrealistically. However, in general, creditors
and fund providers had showed little or no interest in playing a significant
role in the recovery of value of companies in financial distress.

FGV DIREITO RIO 89


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

The new law is innovative, introducing negotiation to distressed situa-


tions. Companies filing for recovery must prepare a plan, which is analysed
and may be vetoed by creditors. The new practice is in line with insolvency
practices in other developed economic environments.
Although the new legislation still involves a learning curve, some changes
are already visible. Prestigious law firms, consultants, turnaround professio-
nals, banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena,
attracted by the possibilities generated under a more business-minded model
for dealing with such situations.
However, the Brazilian insolvency community must still deal with shor-
tcomings, including:
• the significant tax liabilities that distressed companies usually carry
before going into recovery;
• the lack of a robust local turnaround practice and culture;
• the few alternatives available to fund recovery processes;
• the negative mindset commonly associated with companies in dis-
tress, which affects their capacity to do business; and
• the methods of dealing with cross-border insolvency situations.

Inefficient mechanisms to deal with companies in financial distress have


significant economic and social costs. Taxes, jobs, markets, credit and value
may be lost because of them. The new Bankruptcy Law is an attempt to mi-
tigate those consequences by using negotiation, rather than sticking to the
previous rigid and outdated legal framework.

1. The legal framework and the effectiveness of court processes/legal re-


medies
1.1 Describe the nature and the effectiveness of the following:
(a) Debt recovery remedies where the creditor has no security
Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by
a credit note (ie, a trade note, cheque, promissory note or bill of exchange),
the creditor may:

• make an extrajudicial protest of the note;


• file a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note; or
• file a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1.2
below).

In an extrajudicial protest, the debtor shall be notified by the Registry of Pro-


test of Notes and Documents to pay the debt and, if the debt is not paid, the note
will be protested. In a judicial execution, the debtor is subject to attachment and
judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts.

FGV DIREITO RIO 90


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local


courts, all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are
used to pay all creditors. The sale of the assets should preferably occur as a who-
le in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible.
No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represen-
ted by a credit note, a creditor may resort to a collection suit or a specific ju-
dicial procedure called “ação monitória”. This legal procedure is used by credi-
tors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. It allows
creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable
so that these credits may be recovered later through judicial execution.
In a judicial execution the court must first establish whether the debt is valid.
A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall
be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure.
(b) The enforcement of security
The execution of credits which are secured by real guarantees (ie, mortga-
ges, chattel mortgages or antichreses) or another form of security is perfor-
med through an execution suit (see section 1.1(a)(i)). The sale of the guaran-
tee must occur through an open public bid. Adjudication of the guarantee to
the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum
prices defined.

(c) Corporate bankruptcy/liquidation processes


Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in
section 1.2 below.
The assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in
blocks that preserve the going-concern value as much as possible. Payments to
creditors will respect priorities defined by the law, the most common being:
• labour claims, capped at 150 minimum salaries per creditor, and work
related accidents;
• secured claims;
• tax claims; and
• unsecured claims.

(d) Formal corporate rescue processes


The debtor may file for judicial recovery. If judicial recovery is granted by
the court, the debtor will have 60 days to present a recovery plan, showing
how and when it plans to recover. The recovery plan may consider a multi-
tude of alternatives such as asset sales, mergers, extended or discounted pay-
ment conditions, shutdown of loss-making units and capital increases.

If no creditor opposes the recovery plan, the debtor is authorised to pro-


ceed within its terms. If there is opposition to the plan by any creditor, then

FGV DIREITO RIO 91


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three


classes of creditors:
• labour and labour-law-related creditors;
• secured creditors; and
• unsecured creditors

The recovery plan must be approved in each class by the majority of cre-
ditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all
classes) and value (the first two classes). If the recovery plan is approved by
only two of the classes, in certain circumstances the court may rule to appro-
ve it. Once the recovery plan is approved, it is binding on all creditors in all
classes. Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming
bankrupt. Creditors that are related parties to the debtor (eg, significant sha-
reholders, management) do not have voting powers in the general creditors’
meeting, although their claims should be treated in the same manner as other
claims within their respective classes.

Alternatively, a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its credi-


tors (a pre-packaged deal). Once the terms of this negotiation are complete
and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per
cent or more of each class, it will be binding on all creditors in these classes.

Only the debtor can file for judicial or extrajudicial recovery. Creditors
cannot file for involuntary corporate rescue procedures of their debtors.

Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery,


such as:
• tax claims;
• certain types of secured debt (eg, capital or operating leases); and
• certain bank loans relating to export finance.

Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery.

The inability to include tax claims in corporate rescue processes has been
criticised by the insolvency community in Brazil, since it is usual for in-
solvent companies to have significant tax liabilities outstanding when these
procedures are put into place.

(e) Informal corporate rescue procedures


The informal proceeding to save a company, also known as friendly com-
position with creditors, involves direct negotiation with the creditors without
court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have

FGV DIREITO RIO 92


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

specifically agreed to them. To make these terms binding on other creditors,


the debtor should file for a extrajudicial recovery.
1.2 What are the formal processes to effect the liquidation of a company’s
assets?
In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) col-
lects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proce-
eds to creditors in priority order.

Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation.
The bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into
liquidation.

A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor:


• does not pay, when due and without good cause, the amount repre-
sented in a valid bond or document, provided that the amount is
more than 40 times the minimum monthly salary;
• in the event of a collection suit for any net amount, does not pay,
make a deposit or appoint enough assets for attachment within the
legal term;
• liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to
make payments;
• seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out
fraudulent activities;
• transfers the establishment to a third party without all the creditors’
consent and without keeping enough assets to settle the debts; or
• does not fulfil, within the period determined, the obligations assumed
in the judicial recovery plan.

The term of liquidation proceedings depends on the amount of debt, the com-
plexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation.

No consents are required to initiate liquidation proceedings.

Once a petition is filed, a judicial administrator is appointed to administer


the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets.

When the company is liquidated, the judicial administrator files a final


report and requests the court to conclude the case.

FGV DIREITO RIO 93


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

1.3 What is the effect on debt collection and the enforcement of security of:
(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?
The declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the
debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Sec-
tion 77 of the Bankruptcy Law).

(b) The commencement of a formal corporate rescue process?


The judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place.
The debtor can continue to run its business under supervision of an inde-
pendent administrator (or an administrator and a committee) and the court
while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the
Bankruptcy Law). The credits are stayed once the court grants the proces-
sing of the recovery procedure. This ruling is later confirmed by a ruling
that grants the recovery of the company according to the approved recovery
plan.

In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the
plan is ratified. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is
not ratified. Once judicially ratified, the plan binds all creditors involved.

Approval of the plan does not:


• suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings
against the debtor’s assets; or
protect the debtor against any liquidation request.

(c) The initiation of an informal corporate rescue process?

The informal proceeding involves direct negotiation with the creditors


without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors
that have specifically agreed to them.

1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a


corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what
would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced?
The Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency.
However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazi-
lian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the
Bankruptcy Law).

The courts cooperate where there are concurrent proceedings in other


jurisdictions. The case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and
its affiliates is the first major Brazilian cross-border insolvency case with a

FGV DIREITO RIO 94


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

judicial recovery procedure filed in Brazil and a Section 304 procedure filed
at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. The
Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various
phases of both procedures.

Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure


and/or cross-border insolvency rules.

The Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign cre-
ditors, but it does set out specific requirements – for example, Section 97(2),
which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial
bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled
as a deceitful request for liquidation.

1.5 In what circumstances would the directors or officers of a company in


financial difficulties face potential liability for continuing to trade? In practi-
ce, are any such provisions actually enforced?
Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to
be applied by management. Therefore, penalties for directors or officers of
insolvent companies are related only to:
• financial or accounting fraud;
• breaches of representations and warranties;
• misrepresentation; and
• breach of confidentiality duties.

In many instances, management or significant shareholders may be held


personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guaran-
tors or if there are legal decisions stating so. This situation is often controver-
sial, but occurs in many labour and tax claims.

2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insol-


vency or corporate rescue procedure?
A filing for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days
for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if
the financial difficulties of the debtor becomes public and if it fails to obtain
approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy.

In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed


with a significant group of creditors and will thus be binding on the remai-
ning creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result
in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery
plan or is unable to meet the approved terms.

FGV DIREITO RIO 95


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Most of the bankruptcy procedures in Brazil are filed by creditors, not the
debtor. This is mainly due to:
• the non-existence of a legal obligation for the debtor to file for self-
liquidation;
• loss of control over assets and business by the incumbent manage-
ment;
• the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the
shareholders; and
• the reputation, financial or penal issues that may arise in regard to
managers and controlling shareholders.

3. What are the practical options for out-of-court restructuring?


See sections 1.1(d) and 1.1(e) above.

4. What is the effect on the management of a company of:


(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?
In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible
for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial
administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets
and distribute its proceeds to creditors.

The judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management


role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can
be fulfilled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an
increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and
safeguard the bankruptcy estate’s assets.

(b) The commencement of a formal corporate rescue process?


During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators
are generally responsible for carrying out business activities under the inspec-
tion of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. The
recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators.
The courts can also remove the company’s administrator if he or she does not
perform his or her duties according to the law and the recovery plan.

During the judicial recovery procedure:


• the judicial administrator supervises the company’s activities and its
compliance with the judicial recovery plan;
• the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s
activities to be filed with the court; and
• the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect:

FGV DIREITO RIO 96


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

o the debtor’s activities;


o the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and
o the accounts of the judicial administrator.

(c) The initiation of an informal corporate rescue process?


During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administra-
tors are responsible for carrying out business activities.

5. Parties in interest/key players


5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administra-
tion of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal
rescue?
The judicial administrator (appointed by the court) is responsible for ma-
naging the process in all these situations (see section 1.2 above). The judicial
administrator’s main responsibilities include:
• validating claims;
• publicising the legal steps of the process, such as calling a general cre-
ditors’ meeting;
• making recommendations for court decisions; and
• presiding at general creditors’ meetings.

In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection


and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to
the priorities established in law.

In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains res-


ponsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud
the court may replace the management.

The creditors are entitled to form a committee to oversee the process.


However, despite having significant influence over the process, the commit-
tee cannot interfere directly with the management of the company and its
decisions are not binding on creditors.

5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or


informal rescue?
The debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally
with the assistance of financial, legal and/or operational advisers. The cre-
ditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have
to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’
meetings.

FGV DIREITO RIO 97


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities?
In a liquidation: The judicial administrator is a key player in a liquidation.
He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distribu-
tes its proceeds to creditors in order of priority.
The creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Cre-
ditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the
judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation
procedure may also remove an administrator who is not performing his or
her duties according to the law. The public prosecutor is another key player
that supervises the entire process and takes action when necessary, including,
amongst others, criminal charges, in case of fraud.

Judicial recovery procedure: The key players here are the creditors, which
must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any credi-
tor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publica-
tion of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law).

The judicial administrator supervises the company’s activities and com-


pliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly re-
ports on the debtor’s activities to be filed with the court.

The debtor and its administrators remain responsible for carrying out bu-
siness activities under the inspection of the creditors’ committee (if establi-
shed) and the judicial administrator. The debtor must propose a plan for
the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the
plan.

The judge who supervises the recovery procedure can also remove an ad-
ministrator of the company who is not performing his or her duties accor-
ding to the law and the recovery plan. The public prosecutor is another key
player that supervises the entire process and interacts with the judge and the
other players.

6. What financial information is available to creditors?

Creditors can access the historical financial statements (not necessarily the
audited statements). Most processes also include financial projections stating
the outcome of the proposed plan over time.

FGV DIREITO RIO 98


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

7. Common questions
7.1 Funding and the priority given to new money
(a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding,
what difficulties are likely to be encountered in the provision of such fun-
ding?
Typically, the debtor will have difficulties in obtaining bank loans, funding
from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although
priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be
reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery.

Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding


from small or medium-sized financial institutions through the pledge of in-
ventory, receivables or other assets with good liquidity.

(b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession financing,


given any statutory priority?
If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given
after the recovery was filed will rank prior to most of the remaining credits
in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a
bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery.

Existing creditors that give new credit to a company under recovery may
have their pre-filing credits promoted to the immediate priority level, enti-
tling them to benefit in case of bankruptcy.

7.2 Ranking of creditors


(a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquida-
tion?
Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which
creditors are paid in a liquidation procedure.

Section 84 states that the following are defined by the law as ‘extra-con-
course’ credits and are paid before the debts specified in Section 83 and in
the order listed:
• the legal administrator’s remuneration and debts payable under la-
bour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation
to services provided after declaration of bankruptcy;
• amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a cre-
ditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liqui-
dation costs);
• legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets
are involved; and

FGV DIREITO RIO 99


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

• costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled
null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial
recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg, a sale of
an asset that has not been challenged).

Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order:
• debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 mi-
nimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents
at work that happen before or after the declaration of bankruptcy;
• debts secured by a real guarantee (eg, a mortgage or a pledge), up to
the value of the property offered in guarantee;
• tax liabilities (excluding tax fines);
• claims of creditors with special privileges (those recognised by civil
and commercial law as having a special privilege and those having the
right to retain specific assets given as a guarantee);
• claims of creditors with a general privilege (eg, Section 965 of the
Civil Code mentions credits from funeral expenses);
• claims of unsecured creditors;
• contractual fines and pecuniary penalties for breaches of criminal or
administrative law, including tax fines; and
• claims of subordinated creditors (ie, those that have been subordi-
nated by law or agreement and debts of partners and administrators
with no employment relationship with the liquidated company).

7.3 Avoidance of antecedent transactions


(a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the cre-
ation of a security, the disposal of an asset or the payment of a creditor by a
company in financial difficulties?

The following transactions, amongst others, are ineffective regardless of


whether the contracting party was aware of the debtor’s financial situation
and whether the debtor intended to defraud its creditors:
• the payment of non-overdue debts made by the debtor within the
legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and
cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request, the
judicial recovery request or the first official request for the payment of
the debt);
• the creation of a mortgage or pledge within the legal term;
• transactions entered into for no consideration in the two years before
the declaration of bankruptcy; and
• the sale or transfer of the establishment without the explicit consent
of, or satisfaction of, all the creditors existing at the time, which has

FGV DIREITO RIO 100


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

resulted in the debtor having insufficient assets to settle its liabilities


(unless the creditors were notified and failed to oppose the transaction
within 30 days).

In addition, agreements entered into with the intention of causing dama-


ge to the creditors can be revoked if both the following are proved:
• There was fraudulent conspiracy between the debtor and the third
party with which the agreement was made; and
• Damage was suffered by the bankruptcy estate.

This rule is broad and any acts can be set aside.

Within three years of the date of the declaration of bankruptcy, revocable


action can be taken by any of the following:
• the judicial administrator;
• any creditor; or
• the public prosecutor’s office.

7.4 ‘Cram-downs’
(a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote
against, do not agree with or do not consent to either a formal or informal
rescue plan?
The courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions
are fulfilled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Sec-
tion 56 of the Bankruptcy Law).

The creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor:


• owners of credits derived from labour legislation or labour accidents;
• owners of security interests; and
• owners of subordinated credits with special, general or subordinated
privileges.

All classes must approve the judicial recovery plan. The general rule is that
the proposal must be approved by creditors representing more than half the
total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple
majority of creditors present.

In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour


accidents, the proposal must be approved by simple majority of creditors
present, irrespective of the amount of their credits.

FGV DIREITO RIO 101


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

The court can authorise judicial recovery based on a plan that has not
been approved in the form provided above if, in the same meeting of credi-
tors, it is approved in a cumulative form by:

• creditors representing more than half the amount of all credits present
in the meeting, irrespective of class;
• two classes of creditor in accordance with the terms provided above
(or, where there are only two classes of voting creditor, by at least
one); and
• in a class with a negative vote, the favourable vote of at least one-third
of the creditors, counted in accordance with the provisions of the ge-
neral rule mentioned above.

Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the
creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects, the
courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the
granting of judicial recovery. The court must rule the company bankrupt if
the recovery plan is not approved.

7.5 Creditor protection


(a) What action can creditors take if they are not satisfied with the conduct
of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation?
Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and
can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery.
In addition, any creditor can object to the plan within 30 days of the publi-
cation of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor
objects, the courts must require the creditors to hold a meeting within 150
days of the granting of judicial recovery. The court must rule the company
bankrupt if the recovery plan is not approved.

Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liqui-


dation proceedings. However, the main decisions of the liquidation procee-
dings are submitted to the creditors for approval. The creditors can challenge
some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the
bankruptcy/liquidation.

The creditors may also pressure the debtor by taking action to have the
courts assess:
• the personal liability of the shareholders, partners, controllers and ad-
ministrators of the bankrupt company (including directors);
• whether the assets have been realised; and

FGV DIREITO RIO 102


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

• evidence of insufficient assets to cover all the liabilities that is provi-


ded (Section 82 of the Bankruptcy Law).

A claim against these persons must be made within two years of conclu-
sion of the liquidation. In this regard, directors are generally liable for an
insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of
association. In addition, a parent company can be held liable for an insolvent
subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil
Code). Its liabilities can include, amongst others, the following:
• tax debts (when there is fraud or abuse of power);
• labour-related debts; and
• environmental fines (in such cases directors can be criminally liable).
In addition, Section 28 of the Consumer Protection Code provides other
instances where the corporate veil may be pierced.

Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they
have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts,
voluntary omissions, negligence or lack of prudence, provided that there is a
causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186
of the Civil Code).
40
Alguns exemplos notórios desta
internacionalização das empresas bra-
Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to sileiras são a Petróleo Brasileiro S.A.
invalidate the creation of security, the disposal of an asset or the payment of Petrobras, a Companhia Vale do Rio
Doce e a Embraer Empresa Brasileira de
a creditor by a company in financial difficulties (see section 7.3). Aeronáutica S.A.
41
“O Direito falimentar internacional
trata basicamente da competência
Antonio C Toro, PricewaterhouseCoopers internacional e do direito aplicável em
relação a procedimentos de insolvência
Otto Eduardo Fonseca Lobo, Motta, Fernandes Rocha Advogados com conexão internacional e do direito
aplicável em relação a procedimentos
de insolvência com conexão interna-
cional, bem como do reconhecimento
de procedimentos de insolvência
A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. estrangeiros pelo direito interno e da
cooperação internacional entre autori-
dades judiciárias e equivalentes nesses
Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente mul- procedimentos, inclusive da faculdade
de um representante legal estrangeiro
tinacionais, com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas de praticar atos jurídicos no território
jurisdições, verdadeiros “arquipélagos empresarias”.40 nacional e participar de um proce-
dimento de insolvência doméstico.
Ocasionalmente, uma destas grandes multinacionais necessita ser reestru- Outro aspecto importante vinculado
ao direito falimentar internacional é o
turada ou, ainda, torna-se insolvente. Têm-se então, ou uma reestruturação tratamento dos credores externos em
comparação aos internos da mesma
mundial desta empresa, com diversas operações de reestruturação em uma categoria quanto à habilitação dos seus
ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade; ou, ainda, diversos pro- créditos em processo de insolvência.”
(Beat Walter Rechsteiner, A Insolvên-
cedimentos de insolvência em vários países, conjuntamente conhecido como cia Internacional sob a Perspectiva do
Direito Brasileiro, da Coletânea Direito
uma insolvência internacional41 (“cross-border insolvency” no sistema do Falimentar e a Nova lei de Falências
de Empresas, Luiz Fernando Valente
“common law”). de Paiva Coordenação, Editota Quartier
Latin do Brasil São Paulo, 2005, página
673.)

FGV DIREITO RIO 103


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”42


são os casos da Enron e da Parmalat.

“A by-product of globalization is an increasing trend to larger, more complex,


multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos.
Even smaller businesses today have more international facets to them. Invaria-
bly, some of these become casualties of the markets and have cross-border insol-
vency implications–Asia Pulp & Papaer, Enron, Parmalat, United Airlines and
Worldcom. Such cases are on the rise in numbers and size.”43 42
“A falência constitui um concurso
universal de credores do devedor em-
presário ou sociedade empresária. O
A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conse- processo falimentar desenrola-se, via
de regra, em determinado país, quando
qüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o o empresário encontra-se nele sediado,
o seu estabelecimento, e os bens com-
comércio internacional possa operar, com claras regras de insolvência inter- ponentes da massa ativa, bem como os
nacional, se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado, credores cujos créditos representados
pela massa passiva também se acham
por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência inter- nesse país.
nacional. 44 Pode ocorrer, contudo, de alguns
desses elementos não se encontrarem
Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro The Bor- no território desse Estado, v.g., se o
estabelecimento principal acha-se em
derless World: território da República Argentina, mas
a filial, os bens e os credores desta
acharam-se no Brasil.
“Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990, viii). A borderless economic Se, proventura, o juiz de Buenos
Aires decretar a falência da sociedade,
world has developed which, at present, must be regulated by states whose juris- a quem competirá a arrecadação dos
diction is limited by their sovereign territorial boundary. It is necessary to strike bens situados no Brasil?”
J.A. Penalva Santos, “A Falência no
a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity Direito Internacional e o Mercosul,” in
A Nova Lei de Falências e de Recupera-
within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in ção de Empresas – Lei No 11.101/05,
Coordenação Paulo Penalva Santos,
which international trade and commerce can operate.”45 Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006,
página 526.

Esta tendência de harmonização e unificação culminou com a elaboração 43


Do artigo US Adopts New Cross-border
Insolvency, A new Chapter in International
de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Cooperation, James Sprayregen & Gordon
Johnson (sem referência de publicação).
Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Inter- 44
“Just as automotive enthusiasts rarely
nacional), mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United rave about radiators, bankruptcy is
not often a major topic in the discus-
Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das sion of economic development and
Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional);46 e, (ii) o sistema globalization – until the engine boils
over. Recent developments, in parti-
de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade cular the adoption of a Model Law on
Cross-Border Insolvency by the United
Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000, que entrou em vigor no dia Nations Commission on International
Trade…demonstrate a dramatically
31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a eficiência e eficácia de increased awareness of this problem
procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. and provide a stimulus to look ahead
to the next evolution (Westbrook 1998,
28)” New Zealand Law Commission,
Report 52, Cross-border insolvency:
Should New Zealand adopt the UN-
A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral CITRAL Model Law on Cross-Border
Insolvency?, Wellington, New Zealand,
February 1999)

O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre 45


Idem.

Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elabo- 46


Resolução adotada pela Assembléia
Geral das Nações Unidas.

FGV DIREITO RIO 104


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

rados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCI- 47


Resolução adotada pela Assembléia
Geral das Nações Unidas baseado no
TRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacio- relatório do Sexto Comitê (A/52/649):
nal) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e unificação da “Recalling its resolution 2205 (XXI) of
17 December 1966, by which it cre-
legislação de comércio internacional.47 ated the United Nations Commission
on the International Trade Law with
Conforme mencionado no início, a globalização possibilitou o crescimento a mandate to further the progressive
harmonization and unification of the
das grandes empresas multinacionais, com negócios e subsidiárias em diver- law of international trade and in that
sos países. Invariavelmente, algumas destas grandes empresas multinacionais respect to bear in mind the interests
of all peoples, in particular those of
tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência developing countries, in the extensive
development of international trade.”
em vários países, também conhecida como uma insolvência internacional 48
A Assembléia Geral das Nacões Uni-
(“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).48 das, em sua quinquagésima sessão,
adotou a Legislação Modelo sobre In-
A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi solvência Internacional da UNCITRAL,
adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que sob os seguintes fundamentos:
“Noting that increased cross-border
estes revejam as suas próprias legislações, na parte que trata de insolvências trade and investment leads to greater
incidence of cases where enterprises
internacionais, e verifiquem se estas legislações, e os respectivos sistemas de and individuals have assets in more
insolvência, acompanham os objetivos de modernização e eficiência do sis- that one State”;
“noting also that when a debtor with
tema da UNCITRAL. Recomenda, ainda, as Nações Unidas que os países assets in more than one State becomes
subject to an insolvency proceeding, the-
membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo, levando em con- re often exists an urgent need for cross-
border cooperation and coordination in
ta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule the supervision and administration of the
os casos de insolvência internacional.49 insolvent debtor’s assets and affairs”;
“considering that inadequate co-
O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Co- ordination and cooperation in cases
of cross-border insolvency reduce the
lômbia, Eritréia, Japão (2000), México (2000),50 Nova Zelândia, Polônia (2003), possibility of rescuing financially trou-
bled but viable businesses, impede
Romênia (2003), Montenegro (2002), Servia (2004), África do Sul (2000), a fair and efficient administration of
Grã-bretanha (2006), territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha cross-border insolvencies, make it more
likely that the debtor’s assets would
e Irlanda do Norte (2006), Ilhas Virgens Britânicas (2003)51 e Estados Unidos be concealed or dissipated and hin-
der reorganizations or liquidations of
da América (2005). A sua adoção já foi recomendada na Austrália. debtor’s assets and affairs that would
be the most advantageous for the
creditors and other interested persons,
“O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar including the debtors and the debtors’
employee;”
com casos de insolvência internacional a fim de promover os seguintes objetivos: “Noting that many states lack a le-
gislative framework that would make
(a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signa- it possible or facilitate effective cross-
tário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência inter- border coordination and cooperation;”
“Convinced that fair and internatio-
nacional; (b) maior certeza legal no comércio e investimento; (c) administração nally harmonized legislation on cross-
border insolvency that respects the
equânime e eficiente de insolvências internacionais que proteja os interesses de national procedural and judicial system
todos os credores e outras pessoas interessadas, incluindo o devedor; (d) proteção and is acceptable to States with diffe-
rent legal, social and economic systems
e valorização dos ativos do devedor; e, (e) facilitação do resgate de empresas em would contribute to the development
of international trade and investment;”
dificuldade, de forma a proteger os investimentos e preservar empregos.”52 “Considering that a set of interna-
tionally harmonized model legislative
provisions on cross-border insolvency is
A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira needed to assist States in modernizing
their legislation governing cross-border
ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro insolvency;”

Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estran- 49


“A Model Law is a legislative text that
is recommended to States for incorpo-
geiro (fora deste Estado Membro), (Artigo 1, Parágrafo A, da Legislação Mo- ration into their national law. Unlike an
international convention, a model law
delo). Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro does not require the State enacting it
to notify the United Nations or other
States that may have also enacted it.”

FGV DIREITO RIO 105


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatá- Purpose and Guide to Enactment of the
Model Law.
rio (Artigo 1, Parágrafo B da Legislação Modelo).
50
“United Nations Commission on Inter-
Ainda, pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimen- national Trade Law (UNCITRAL) Model
Law on Cross-Border Insolvency was
tos, um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação adopted in the Twelfth Chapter of the
do Estado Signatário, estão em andamento com um mesmo devedor, conco- Mexican Commercial Insolvency Law.
The Mexican Commercial Insolvency
mitantemente (Artigo 1, Parágrafo C da Legislação Modelo). Law, published in the Official Federal
Gazette on May 12, 2000, that came
Por fim, pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes into force, on May 13, 2000, adopted
interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início the 1997-UNCITRAL Model Law on
Cross-Border Insolvency, incorporating
de um procedimento, ou participação em um procedimento em andamento, it as Mexican law.
The Model Law has the next objecti-
o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1, Parágrafo D ves: (i) Cooperation between the courts
and other competent authorities of
da Legislação Modelo). this State and foreign States involved
O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país in cases of cross-border insolvency;
(ii) greater legal certainty for trade
signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma and investment; (iii) fair and efficient
administration of cross-border insol-
política pública adotada pelo Estado Signatário. Um exemplo extremo desta vencies that protects the interests of all
exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que creditors and other interested persons,
including the debtor; (iv) protection
na segunda edição do presente livro se encontra em conflito com o Governo and maximization of the value of the
debtor’s assets; and (v) facilitation of
Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para fins the rescue of financially troubled busi-
nesses, thereby protecting investment
não pacíficos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante and preserving employment.
provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência The Model Law attempts to harmo-
nize cross-border insolvency issues,
aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justificar a sua recusa em deferir without overly upsetting the national
procedural and judicial system of every
esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. State.
The Twelfth Chapter of the Mexican
O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações Commercial Insolvency Law incorpo-
em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de rates the 32 articles of the model law
and is named “Cooperation between
uma determinada indústria (e.g. Fazendeiros Europeus que pressionem os International Procedures”; the provi-
sions are incorporated in articles 278
seus Governos a fim de não permitir a importação de produtos que tenham through 310 of the Law.”
recebido subsídios dos governos de seus países de origem). Fernando Pérez-Correa Camarena
em uma mensagem ao autor deste
capítulo.

Otto Eduardo Fonseca Lobo 51


Cabe mencionar também a legislação
de insolvência da British Virgin Islands
(“BVI”) sobre o procedimento dispo-
nível a uma parte interessada a fim
de que esta obtenha uma decisão em
“assistência” ao procedimento em cur-
so em sua jurisdição (o “Procedimento
Estrangeiro”). A BVI é um dos maiores
paraísos fiscais do mundo, com mais de
F) ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA – 700.000 empresas registradas e um sis-
tema de insolvência moderno. De acor-
PARECER SOBRE CONTRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU do com a Parte XIX, do Insolvency Act
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL de 2003 das British Virgin Islands, pode
um representante de uma parte inte-
ressada estrangeira (“Representante
Estrangeiro”) requerer uma ordem em
Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. proveito de um Procedimento Estran-
O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma geiro em curso fora da BVI, de acordo
com a Seção 467(3).
empresa insolvente, que acabou entrando com um pedido de recuperação A corte em BVI tem poderes para
conceder uma liminar a um Represen-
judicial. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da tante Estrangeiro. Como exemplo, a
Corte pode restringir o inicio ou a con-
recuperação judicial para o seu cliente? tinuação de qualquer procedimento,
execução ou outro procedimento legal
contra o devedor ou sua propriedade.

FGV DIREITO RIO 106


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

G) JURISPRUDÊNCIA A Corte pode também determinar que


qualquer pessoa entregue ao Repre-
sentante Estrangeiro uma propriedade
A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. Porém, do devedor ou os frutos desta proprie-
dade e/ou determinar qualquer ordem
o caso Varig demonstra que a lei não inovou o suficiente e que há várias ques- ou deferir qualquer liminar que julgar
apropriada. (Conforme palestra do Dr.
tões a serem resolvidas; seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Martin Kenney apresentada na reunião
Tribunal Federal, ou, ainda, por um projeto de reforma da Nova Lei. da Fraudnet Commercial Crime Servi-
ces Division, International Chamber of
É inviável, em uma recuperação judicial como a da Varig, em que a em- Commerce em Londres, no dia 22 de
Setembro de 2006)
presa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos, a exi-
52
Prêambulo da Primeira Parte do Uni-
gência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze ted Nations Commission on Internatio-
nal Trade Law (UNCITRAL) Model Law
dias de antecedência, na forma do art. 36 da Nova Lei. Houve vários momen- on Cross-Border Insolvency.
tos em que o Juízo da 8a Vara Empresarial teve de determinar um prazo de 53
Críticas A Nova Lei (Lei 11.101/95).
publicação de convocação prévia mais curto, simplesmente porque a situação Art. 57. Após a juntada aos autos do
plano aprovado pela assembléia-geral
financeira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de de credores ou decorrido o prazo pre-
visto no art. 55 desta Lei sem objeção
quinze dias previstos no art. 36. de credores, o devedor apresentará cer-
tidões negativas de débitos tributários
Outra enorme dificuldade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi nos termos dos arts. 151, 205, 206 da
no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
- Código Tributário Nacional.
57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional), que reza que o devedor 54
Manoel Felipe Rêgo Brandão, Procu-
apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano rador da Fazenda Nacional e ex-Chefe
da Procuradoria Geral da Fazenda Na-
de recuperação judicial aprovado.53 cional em artigo no Jornal Valor de 11
A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresenta- de junho de 2006.
“Permitir, como ocorreu recentemen-
ção desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da te em um ruidoso caso de recuperação
judicial, que uma empresa venda uma
Procuradoria da Fazenda Nacional54) com base nos seguintes fundamentos: de suas subsidiárias para contribuir na
superação da crise (até aí respeitado
(i) o § 3, do Art. 155-A da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de o espírito da lei) e, logo em seguida,
2005, prevê que “Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento autorizar, primeiro, a cisão da empresa-
mãe em duas ( uma herdando o passivo
dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”; esta lei específi- e a outra o suposto ativo) e, depois, a
aquisição da empresa que herdou a
ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso; (ii) parte boa pela antiga subsidiária, efe-
tivamente é praticar uma engenharia
a Varig é participante do PAES (Lei n. 10.684) e tem direito a parcelamento que, além de contrariar os objetivos
de débitos com o fisco; portanto não poderia ser penalizada por esta exigência legais, fere de morte os direitos dos
credores.”
do art. 57; (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de “Não há dúvida de que as probabi-
lidades de êxito dos credores públicos
diferenças tarifárias; portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito e provados no redicrecionamento das
a recuperação judicial devido a dívidas com o fisco se ela própria é credora do ações de cobrança, face aos defeitos
elementares de decisões judiciais dessa
Governo Federal.55 natureza, são claras e inequívocas, prin-
cipalmente nos tribunais superiores. A
Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de afronta ao artigo 191-A do Código Tri-
butário Nacional (CTN), por exemplo,
ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para que condiciona a concessão de recupe-
julgar causas que abrangem medidas urgentes, suscetíveis, em tese, de influir ração judicial à apresentação da prova
de quitação de todos os tributos, é
no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: defeito comum que tem maculado “ab
initio”, processos da espécie.”
O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um “Ademais, não há subordinação da
bloqueio nas contas correntes da VarigLog a fim de garantir os pagamentos administração tributária à jurisdição
do juízo da recuperação judicial. A
da dívidas trabalhistas da Varig, o que foi inicialmente deferido pela Justiça universalidade do juízo da recuperação
judicial não abrange as execuções de
do Trabalho. Porém, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de natureza fiscal. Estas, segundo o pa-
rágrafo 7o do artigo 6o da Lei 11.101,
Competência no 61.272, decidiu que todas as causas que abrangem medidas continuam a correr perante o juízo da
urgentes, suscetíveis, em tese, de influir no plano de recuperação da VARIG Fazenda Pública, único competente
para julgar matéria tributária.”

FGV DIREITO RIO 107


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial, 56 55


Outro assunto foi “a blindagem tra-
balhista e tributária”, que, segundo o
conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: promotor público Gustavo Lunz, não foi
pensada para livrar o devedor, mas para
diminuir o chamado custo Brasil. “A Va-
“2. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei no 7.661, de 1945, con- rig é credora de 4,6 bilhões de dólares,
em valores não corrigidos. A solução
centrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito mercadológica é a que perseguimos
para que continue operando. E, depois,
de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum), observados evi- o mercado negociará débitos e créditos,
dentemente os privilégios e preferências dos créditos. até para ser evitado um precatório
monstruoso. Isto terá que ser um dia
encarado”, ressaltou o promotor.

Quid, em face da Lei 11.101, de 2005? Nova embora a disciplina legal, a 56


A distribuição das rotas da antiga Varig
é outra questão relevante que foi discu-
medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste tida em um mandado de segurança com
pedido de liminar impetrado pela Agên-
a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa cia Nacional de Aviação Civil – ANAC con-
que está em recuperação judicial, agora por motivo diferente: o de que só o tra ato do Juízo Falimentar. O Mandado
de segurança 2006.0201.010487-0,
Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da contra ato da Exma. Juíza de Direito
da 1a Vara Empresarial da Comarca da
empresa. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado, essa Capital do Estado do Rio de Janeiro, Dra.
alternativa de mantê-la em funcionamento ficará comprometida. Márcia Cunha, distribuído a 5a Turma do
Tribunal Regional Federal da 2a Região,
Mantenho, por isso, os termos da medida liminar reconhecendo no MM. foi consubstanciado em uma decisão
judicial proferida nos autos da Recu-
Juízo da 8a Vara Empresarial a competência para processar a recuperação ju- peração Judicial da Varig, que declarou
a nulidade de certas deliberações da
dicial de Varig S/A – Viação Aérea Riograndense e Outros.”57 ANAC, que, por sua vez, pretendia abrir
licitação de uma série de rotas aéreas,
além de impor multas com base no ar-
tigo 14, § 4o do CPC.
A ANAC se baseou em um parecer da
H) QUESTÕES DE CONCURSO 3a Câmara de Coordenação e Revisão
– Consumidor e Ordem Econômica, do
Ministério Público Federal, por Ofício no
1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extra- 0303/2006/3a Câmara, de 23 de agosto
de 2006, do Exmo. Sr. Subprocurador-
judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio
Veiga Rios, encaminhado ao Diretor
Presidente da ANAC, que fez as seguin-
2) O que não pode ser exigido do devedor, na recuperação judicial e na tes Recomendações:
“RESOLVE: RECOMENDAR, nos termos
falência? do artigo 6o, XX da LC no 75/93, à Dire-
toria da Agência nacional de Aviação
Civil (ANAC):
I – que, no exercício de seu poder
3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do proces- regulador e concedente, retome, ime-
samento da recuperação judicial? diatamente, as 132 (cento e trinta e
duas) freqüências e rotas que foram
outorgadas à Varig e que sequer cons-
tam da primeira etapa de proposta de
4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíqui- operação e, caso permaneça a ausência
da, quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento de prestação do serviço relativamente a
todas ou algumas das 140 (cento e qua-
da recuperação judicial? renta) outorgas restantes, que também
estas sejam retomadas, na forma da
legislação aplicável;
II – que se proceda, em seguida, à li-
5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o deve- citação das linhas retomadas com base
dor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento no item anterior;
III – que se condicione, nas vindou-
da recuperação judicial? ras licitações, a outorga das linhas a que
as empresas vencedoras, em caso de
ampliação do quadro de funcionários,
contratem, prioritariamente, aqueles
dispensados pela Varig.”
56
“Compreendendo a outorga, a ex-
tinção, a regulação e a fiscalização da
navegação aérea e da prestação de

FGV DIREITO RIO 108


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

I) GLOSSÁRIO

Liquidação Extrajudicial. Procedimento oficial que liquida a instituição


financeira. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situa-
ção econômica ou financeira da instituição, especialmente quando deixar de
satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar
qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência; b) a adminis-
tração violar gravemente as normas legais e estatutárias que disciplinam a
atividade da instituição bem como as determinações do CMN – Conselho
Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil; c) a instituição sofrer
prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários; d) cassada
a autorização para funcionar, a instituição não iniciar, nos noventa dias se-
guintes, sua liquidação ordinária, ou quando, iniciada esta, verificar o Banco
Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar pre-
juízos para os credores. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento
dos seus administradores ou por proposta do interventor.
A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as
necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central, to-
marem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa; b) por
transformação em liquidação ordinária; c) com a aprovação das contas finais
do liquidante e baixa no registro público competente; d) se for decretada a
falência da entidade.

serviços aéreos públicos de transporte


regular, doméstico e internacional, de
passageiros, carga e mala postal, assim
como dos serviços públicos conexos de
infra-estrutura aeronáutica e aeropor-
tuária”
57
Conflito de Competência no 61.272/
STJ.

FGV DIREITO RIO 109


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

7.1. AULA 10: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM


PARTICIPAÇÕES FIP

A) EMENTÁRIO DE TEMAS

O Uso dos Fundos de Investimento em Participações.

B) MATERIAL DE LEITURA

Leitura Complementar

ROCHA, Tatiana Nogueira. “Fundos de Investimento e o Papel do Admi-


nistrador”. São Paulo: Ibmec Law, 2006.

C) ROTEIRO DE AULA

O Uso de Fundos de investimentos em Participações

Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um inves-


tidor uma enorme gama de produtos, o fundo de investimento em participa-
ções é um conceito relativamente novo.
Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro
de constituição de fundos com as características de um “private equity” decor-
reram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações
FIA, o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto.58
Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários –
CVM baixou a Instrução No. 391, de 16 de julho de 2003, regulando os
Fundos de Investimento em Participações – FIPs, o veiculo ideal para investi-
mento em fundos de private equity. O propósito dos FIPs é de adquirir ações,
debêntures, warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações
emitidas por companhias abertas ou fechadas. É uma condição para qualquer
investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração
da companhia em que se está investindo, através, por exemplo, da nomeação
de diretores.
O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvol-
vidas, isto porque admite que a empresa, que ainda não atingiu um estágio
e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária
de ações (IPO), mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios,
58
Fundos de Investimentos em Partici-
modernizar-se e conquistar mais mercado, venha a captar, por prazos longos, pações ( FIP ) – mais um Instrumento
recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos para Redução do Custo Brasil. Luiz Leo-
nardo Cantidiano.

FGV DIREITO RIO 110


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar, buscando alcançar


maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado
pelo recebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expectativa
de valorização da ação que possibilite, quando do IPO, um expressivo ganho
de capital.59

O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos


seguintes mecanismos:
• detendo ações que são parte do bloco de controle;
• entrando em acordos de acionistas; ou
• tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva influência
do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas
desta.

O arcabouço regulatório dos FIPs é flexível. Há alguns requisitos de como


estes deverão ser administrados: o estatuto tem flexibilidade substancial em
dispor como regular o requisito do capital mínimo, a política de investimento,
chamadas para investir capital, distribuição de resultados. As ofertas públicas
dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são flexíveis, já
que seus investidores são considerados investidores sofisticados, que tem con-
dições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento.

FIPs em companhias em recuperação.

A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recupera-


ção mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. Esta Instrução
requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste
em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao pro-
cedimento de recuperação. Credores podem, portanto, usar seus créditos para
investir na companhia, um aspecto que mudou, de forma dramática, todo o
cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes.

Benefícios de se Usar os FIPs

Geralmente, os FIPs são administrados por terceiros a fim de que:

• sejam maximizados os retornos financeiros dos credores que vão rece-


ber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas; e
• seja dada mais credibilidade, transparência e segurança ao planos de
reorganização. 59
Idem.

FGV DIREITO RIO 111


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Através desta estrutura, credores que têm interesse em comum podem


melhorar suas posições de negociação a fim de exercerem um papel mais im-
portante durante a reorganização da empresa, permitindo a estes receber seus
créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa
já recuperada.
Portanto, o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente
pode trazer vantagens significativas e benefícios a todos envolvidos no pro-
cesso de reorganização.
Por exemplo, os credores de uma companhia em recuperação podem ad-
quirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou
até ativos relacionados ao processo de reorganização. Há também credores
que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que
queiram participar no processo de reorganização a fim de obter resultados
maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado.
Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia
podem investir em fundos no FIP. Tais investidores irão alocar estes fundos
para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura
de governança do fundo.
Ademais, fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços
podem transferir seus bens, equipamentos e créditos ao FIP. Esta medida per-
mitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse
fluxo de caixa compatível com sua situação econômica e financeira, enquanto
permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos.

Luiz Leonardo Cantidiano, Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Ka-
lansky

D) TEXTOS DE APOIO

Fundos de Investimentos em Participações (FIP) – mais um instrumento para redu-


ção do custo Brasil

Luiz Leonardo Cantidiano

Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha reflexão


lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram
regulamentados pela Instrução CVM no 391/03, editada durante a minha
gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias
mais desenvolvidas, isto porque admite que a empresa, que ainda não atingiu

FGV DIREITO RIO 112


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta


primária de ações (IPO), mas que necessita de capital para desenvolver seus
negócios, modernizar-se e conquistar mais mercado, venha a captar, por pra-
zos longos, recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr
os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar, buscando
alcançar maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa ser alcan-
çado pelo recebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expec-
tativa de valorização da ação que possibilite, quando do IPO, um expressivo
ganho de capital60.
Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro
de constituição de fundos com as características de um “private equity” decor-
reram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações
(FIA), o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto.
Eu, que havia participado, como advogado do então Banco Garantia de
Investimentos, da criação (no ano de 1996), do 1o fundo com essa caracterís-
tica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações), conhecia bem
as dificuldades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação,
dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar
que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas.
Em artigo que escrevi para o 1o numero da Revista Capital Aberto, quan-
do estava no exercício da Presidência da CVM, chamei a atenção do leitor
para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava
imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório, desenvolven-
do mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento
simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários.
Especificamente sobre o FIP, que estava, naquela ocasião, sendo objeto de
regulação pela CVM, tive a oportunidade de afirmar:
Mas não é suficiente, para desenvolver o mercado, aperfeiçoar as regras
sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. Faz-se ne-
cessário, num regime jurídico como o nosso, oferecer novos produtos que
venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da pou-
pança popular.
Nos países mais desenvolvidos, atenção especial é dada aos empreendi-
mentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação, sem
que se possa assegurar seu pleno sucesso. 60
Experiências recentes, ocorridas em
nosso país, confirmam a tese aqui sus-
Nessa fase, em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores tentada, dentre as quais posso citar os
casos da Gol, da Tam, de Diagnósticos
são escassos, é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo, das Américas (DASA) e do UOL, nos
que possibilitem a continuidade do projeto. Não podem os empreendedores, quais os aportes efetuados por fundos
de private equity e a colaboração na
em tal estágio, pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures gestão das companhias investidas
foram fundamentais para assegurar o
nos mercados nacionais, até mesmo porque há o risco de o projeto não pros- crescimento das referidas empresas,
propiciando aos investidores, quando
perar ou, o que também é comum, demorar a oferecer retorno. do respectivo IPO, obter ganho de
capital acima da média vigente no
mercado.

FGV DIREITO RIO 113


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações,


regulado pela Instrução CVM no 391/03) permite que administradores de re-
cursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa
natureza, oferecendo aos aplicadores a oportunidade de, no longo prazo, com
a maturação dos investimentos realizados, obter retorno adequado, decorrente
da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados.
Em nosso país, utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em
ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity.
Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com
a utilização do private equity, não apenas porque os fundos de ações não estão
autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas, mas também
porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais
apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto.
De acordo com a regulamentação editada pela CVM, o fundo de Investi-
mento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição
de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mo-
biliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias,
abertas ou fechadas, com participação no processo decisório da companhia
investida, e efetiva influência na definição de sua política estratégica e na
sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de
Administração61.
Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar
de projetos de reorganização de empresas, a regulamentação admite que a in-
tegralização de cotas, pelo investidor, possa ser efetivada em bens ou direitos,
inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao proces-
so de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos es-
teja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.
Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são
de maturação longa, e que na maioria das vezes os valores mobiliários de
emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez, até
mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas, o produto não pode
ser dirigido ao varejo, o que levou a CVM a restringir tais aplicações a inves-
tidores qualificados.
Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas pou-
panças em fundos de private equity, a CVM optou por fazer ampla delegação
aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu fun-
61
A participação do fundo no processo
cionamento, até mesmo porque a prática demonstra que, durante a criação decisório da companhia investida pode
do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem ocorrer: (a) pela detenção de ações que
integrem o respectivo bloco de con-
exigir as regras que, em cada caso, melhor protejam seus interesses”. trole, (b) pela celebração de acordo de
acionistas ou, ainda, (c) pela celebração
Cumpre recordar que, além da Instrução 391/03, que regulamentou o de ajuste de natureza diversa ou ado-
ção de procedimento que assegure ao
FIP, a CVM também editou a Instrução 406/04, que dispõe sobre a cons- fundo efetiva influência na definição
tituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento de sua política estratégica e na sua
gestão.

FGV DIREITO RIO 114


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

em Participações que obtenham apoio financeiro de organismos de fomento.


Dita instrução permite que possam ser emitidas, pelo fundo, (a) cotas de
diferentes classes, a que sejam atribuídos direitos econômico-financeiros e/ou
políticos diferenciados, a serem estabelecidos no respectivo regulamento, (b)
ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos,
diretamente, dos organismos, das agências de fomento ou dos bancos de de-
senvolvimento, limitados tais empréstimos ao montante correspondente a
30% (trinta por cento) dos ativos do fundo62.
Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID, que
desejava, em conjunto com investidores de mercado, aplicar recursos em
nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura, mas que
desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista), através de um FIP,
porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os
interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar
dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país.
Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP, e descritas
as suas principais características, cumpre-me agora ressaltar em que medida o
citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil.
A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito
à perspectiva que se abre, de forma mais ampla, para a nossa economia, de
captar recursos a serem investidos por prazos mais longos63, permitindo que
nossas empresas (especialmente aquelas que são exploradas por companhias
fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização,
certas de que poderão obter apoio financeiro de investidores interessados em
participar do processo de desenvolvimento planejado, a um custo mais baixo
de capital. Por outro lado, além do apoio financeiro derivado da captação
de recursos, as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial, instru-
mento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja
corretamente implementado.
Assinalo, porque importante para compreender a questão aqui analisada,
que o FIP substitui, até mesmo com vantagens fiscais, a sociedade holding,
como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser 62
De acordo com o que estabelece a Ins-
aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia, trução 406/04, são considerados como
organismos de fomento os organismos
gerando empregos e impostos. multilaterais, agências de fomento ou
bancos de desenvolvimento que possu-
Não é por outra razão, aliás, que os investidores vêm estruturando ope- am recursos provenientes de contribui-
ções e cotas integralizadas majoritaria-
rações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. Como mente com recursos orçamentários de
exemplo posso citar, não apenas aquelas operações tradicionais de aporte um único ou diversos governos, e cujo
controle seja governamental ou multi-
de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar, mas tam- governamental.

bém as operações de Project finance, em que os financiadores antecipam 63


Segundo está consignado no endere-
ço eletrônico da CVM (www.cvm.gov.
recursos financeiros a serem pagos através de resultados a serem alcança- br), no corrente ano foram registradas
5 ofertas de FIP, totalizando mais de 2
dos pela exploração do empreendimento implantado com o financiamento bilhões de reais; no ano de 2005 foram
concedido pelo mercado. concedidos 6 registros, totalizando
mais de R$ 2.100 milhões.

FGV DIREITO RIO 115


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

Aliás, em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação


das Parcerias Público Privadas (PPPs)64, sempre é ressaltada a conveniência
de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos inves-
tidores, destinando os recursos captados ao financiamento do projeto a ser
desenvolvido.
Outro ponto da regulamentação do FIP, que também deve ser objeto de
destaque, está relacionado à entrada em vigor, em nosso país, da lei de re-
cuperação de empresas, que visa permitir que as entidades que se encontra-
rem em dificuldades, decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de
problemas de gestão (aí consideradas, também, as dificuldades oriundas das
características de seu controle acionário).
Todos aqueles que, de um modo ou de outro, já estiveram envolvidos em
operações de recuperação de empresas, ao perceberem que ao menos uma
parcela do empreendimento pode ser recuperada, através da segregação dos
setores viáveis da empresa, que atravessa problemas de liquidez, ou que se de-
fronta com estrutura inadequada de capital, para dar continuidade aos itens
do negócio com perspectiva de crescimento, também encontraram dificul-
dades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da
empresa.
Os investidores, capazes de destinar recursos novos para permitir a recupe-
ração da empresa viável, são reticentes em participar da operação de recupera-
ção, em primeiro lugar, pelo risco de ficarem contaminados pelos problemas
decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. De outro
lado, os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos finan-
ceiros na companhia, correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia
sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fra-
casso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores, que buscam recuperar
os valores a que fazem jus.
Por sua vez, o controlador da empresa que se encontra em dificuldade não
aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recu-
peração será alcançada, o que apenas será realidade se houver renegociação
com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos, alongamento de
prazos e, na maioria das vezes, perdão de parcela da dívida ou capitalização
de uma parte dela).
Finalmente, o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a pers-
pectiva de, rapidamente, ver regularizada a situação da empresa, o que apenas
ocorrerá se houver aporte de novos recursos, com substituição da gestão da
companhia.
A regulamentação do FIP, editada pela CVM, admite, como já referido, 64
Quando da privatização de empre-
sas estatais, durante a última década,
que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação muitos investidores que participaram
do processo utilizaram a estrutura do
possa ser efetivada em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens private equity (através da adaptação
e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade inves- do FIA, já referida) para realizar seus
investimentos.

FGV DIREITO RIO 116


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

tida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação
elaborado por empresa especializada.
Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado, na
medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses
envolvidos, relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor
do controle transfere, para o fundo, que será gerido por empresa indepen-
dente, escolhida pelos credores, as ações integrantes do bloco de controle.
Ademais, através de uma adequada estrutura de governança do fundo – que
pode contemplar comitês de investimento e de fiscalização, integrado pelos
credores e por investidores –, os interessados no processo ficam habilitados
a interferir na gestão do fundo, assim como a acompanhar os atos que são
praticados visando a recuperação.
Os credores, por sua vez, também podem participar do FIP, os primeiros
através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles),
créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recupera-
ção e, até mesmo, ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo,
emitidas pela empresa investida. Também estão habilitados, os credores que
assim desejarem, a alienar seus créditos, ou parte deles, a investidores (espe-
culadores) que desejem participar do processo de recuperação, objetivando
ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado.
De outro lado, os investidores estratégicos, que desejarem assumir o co-
mando da empresa em recuperação, estarão habilitados a injetar recursos
monetários no FIP, que os destinará à capitalização da empresa investida, ao
mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de gover-
nança do fundo.
Há, ainda, os fornecedores de bens e equipamentos, assim como os presta-
dores de serviços, que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação
a transferir os bens, equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP, de
sorte a permitir que a unidade produtiva, em processo de recuperação, possa
ter um fluxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua si-
tuação econômico financeira, ao mesmo tempo em que possibilitará que tais
pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar
seus ganhos.
Concluindo, penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP
certamente trará para a redução do chamado custo Brasil.
Assim entendo, em primeiro lugar, porque me parece indiscutível que o
fundo é capaz de fazer fluir, para o processo de crescimento e de moderniza-
ção das empresas nacionais, expressiva soma de recursos financeiros que antes
não estavam disponíveis.
Com o aporte de tais recursos aptos a financiar o desenvolvimento das
empresas que operam em nosso país, e com a contribuição que o FIP dá no
processo de gestão da companhia investida, temos como conseqüência, não

FGV DIREITO RIO 117


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia


alcançar um melhor desempenho), mas também a melhoria nos processos de
produção, que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade
nacional, fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do
custo de operação de nossa economia.65
Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas,
por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03, é a indiscutível melho-
ria nas práticas de governança das empresas investidas, que devem observar
regras mínimas de organização.
Não podemos esquecer, de outro lado, que o FIP pode colaborar com o
setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura
de nosso país, canalizando recursos para financiar obras nas áreas de transpor-
te (modernização de estradas e portos) e de saneamento, isto porque, como
visto, o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos
no setor, até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavanca-
do (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os
cotistas), podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida
ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos.
Finalmente, a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador
dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas
65
Não pode deixar de ser lembrado que,
insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das sendo o FIP uma comunhão de recursos,
pertencentes aos cotistas do fundo, os
empresas nacionais. critérios de atuação do gestor quanto à
escolha dos projetos a serem objeto de
investimentos, assim como o cuidado
que ele deve ter no acompanhamento
da ação dos administradores das com-
E) CASO panhias investidas, serão constante-
mente avaliados pelos investidores; ou
seja, a tendência é que o gestor do fun-
O Primeiro Plano de Recuperação66 da Varig baseava-se em uma garantia do busque ser o mais eficiente possível,
não apenas porque deseja assegurar
aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para um bom retorno para os investimentos
captados, mas principalmente porque
admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. 35). ele sabe que, sendo o seu desempenho
O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fun- avaliado pelo mercado, se ele fracassar
muito dificilmente voltará a operar no
dos de Investimento e Participação (FIPs), cada um com características indi- mercado.

viduais, que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da 66


No Processo de Recuperação Judicial,
os seguintes meios/ tipos de recupera-
CVM). O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. ção podem ser propostos (art. 50 ): (i)
aumento de capital social;(ii) trespasse
Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas), ou arrendamento de estabelecimento,
Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real inclusive à sociedade constituída pelos
próprios empregados; (iii) redução
e privilégios especiais). salarial, compensação de horários e
redução da jornada, mediante acordo
ou convenção coletiva; (iv) dação em
pagamento ou novação de dívidas do
passivo, com ou sem constituição de
F) JURISPRUDÊNCIA garantia própria ou de terceiro; (v)
usufruto da empresa; administração
compartilhada; (vi) emissão de valo-
res mobiliários; (vii) constituição de
Será distribuída em sala de aula. sociedade de propósito específico para
adjudicar, em pagamento dos créditos,
os ativos do devedor.

FGV DIREITO RIO 118


DIREITO SOCIETÁRIO AVANÇADO

G) GLOSSÁRIO

Administrador de Fundos de Investimento. Profissional de carteira de


fundo de investimentos, podendo ser pessoa física ou jurídica, com auto-
ridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo.. O
administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de
conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições
para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e
probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando
com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando prá-
ticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo
por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob
sua administração ou gestão; b) exercer, ou diligenciar para que sejam exerci-
dos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo,
ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício
de direito de voto do fundo; e, c) empregar, na defesa dos direitos do cotista,
a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários
para assegurá-los, e adotando as medidas judiciais cabíveis.
O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício
ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição, admi-
tindo-se, contudo, que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam
remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa).
Resgate (em fundos de investimento). Normas que regulam o resgate de
quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre
o pedido de resgate e a data de conversão de quotas, assim entendida, para os
efeitos desta Instrução, a data da apuração do valor da quota para efeito do
pagamento do resgate; b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota
do dia na data da conversão, c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em
cheque, crédito em conta corrente ou ordem de pagamento, no prazo estabe-
lecido no regulamento, que não poderá ser superior a 5 dias úteis, contados
da data da conversão de quotas, d) o regulamento pode estabelecer prazo de
carência para resgate, com ou sem rendimento; e) é devida ao cotista uma
multa de 0,5% do valor de resgate, a ser paga pelo administrador do fundo,
por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas.
O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a
data de conversão de quotas, assim entendida a data da apuração do valor da
quota para efeito do pagamento do resgate. A conversão de quotas se dá pelo
valor da quota do dia na data da conversão, ressalvadas as hipóteses previstas
para os fundos de curto prazo, fundos referenciados e fundos de renda fixa.
O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regu-
lamento, que não pode ser superior a 5 dias úteis, contados da data da con-

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versão de quotas, ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente


a investidores qualificados.
EnFin. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da car-
teira do fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis
com a liquidez existente, ou que possam implicar na alteração do tratamento
tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos,
o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de
resgates, sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária,
no prazo máximo de 1 dia, para deliberar, no prazo de 15 dias, a contar da
data do fechamento para resgate, sobre as seguintes possibilidades: a) substi-
tuição do administrador, do gestor ou de ambos; b) reabertura ou manuten-
ção do fechamento do fundo para resgate; c) possibilidade do pagamento de
resgate em títulos e valores mobiliários; d) cisão do fundo; e, e) liquidação
do fundo.

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OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO


Bacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, mestre
pela University of Miami School of Law e com pós graduação na COPPE UFRJ, MBP
em Óleo e Gás. Foi sócio do escritório Steel Hector & Davis LLP. É atualmente sócio
do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados.

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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


PRESIDENTE

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Joaquim Falcão
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Luís Fernando Schuartz
VICE-DIRETOR ACADÊMICO
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA MATERIAL DIDÁTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Daniela Barcellos
COORDENADORA TRABALHO CONCLUSÃO CURSO
Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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