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26887
Por César E. Ramos Padilla
Profesor de la Facultad de Derecho y C. P. de la UNMSM
I. Introducción.-
Las empresas y las instituciones corporativas titulares de las mismas, frente a una
economía competitiva, como la actual, para tener éxito, deben adoptar diversas medidas
que afectan sus estructuras, buscando estar aptas para ofrecer al consumidor, objeto central
de la actividad comercial, los productos de mejor calidad y al mas bajo costo.
Naisbitt expresa que, mientras la economía global ha estado creciendo, las piezas se están
reduciendo de tamaño; por ejemplo, los negocios y compañías inmensas tales como la
Philips o IBM, deben desagregarse para convertirse en confederaciones de pequeñas
compañías si es que desean sobrevivir2.
La escisión de sociedades, institución lograda por los comerciantes y recién regulada por la
nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887), constituye uno de los procedimientos
utilizados por las sociedades para adecuar las dimensiones y estructura de sus empresas
originarias a las circunstancias fácticas que se suceden durante la vida de la sociedad3.
La primera que incorpora el instituto, es la Ley Francesa de Sociedades de 1966 (Ley 66-
537 del 24.07.66), en cuyo título I Cap. VI secc. 4ta., se reglamenta la escisión y la fusión
de sociedades. El artículo 371, luego de caracterizar la fusión en sus dos vertientes, la
propiamente dicha y la absorción, pasa a prever en el párrafo segundo, el supuesto en que
una sociedad aporta su patrimonio a otras existentes, o participa con estas en la
constitución de sociedades nuevas, supuesto que califica de fusión-escisión. En el párrafo
tercero del mismo artículo, trata del caso de que una sociedad aporta su patrimonio a
sociedades nuevas y que califica como escisión7.
La Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de Argentina, regula en el Art. 88. las clases de
escisión denominadas Escisión-fusión y Escisión-constitución, señalando el régimen,
requisitos y efectos, pero como modalidades de la escisión parcial.
La Ley de Sociedades Anónimas de España, que por Real Decreto Legislativo 1564/1989
del 22 de Diciembre, aprueba su texto refundido, contiene una Sección Tercera que se
titula "Escisión"; el art. 252 comprende el concepto y requisitos de la escisión, el Art. 253
regula la Escisión parcial, el Art. 254 contiene el Régimen de Escisión (Normas de la
Fusión), el art. 255 trata del Proyecto de Escisión, el art. 256 dispone sobre el Informe de
Expertos independientes, el Art. 257 se ocupa del Informe de los administradores, el Art.
258 norma las Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión, y
finalmente, el art. 259 regula la Responsabilidad de la Sociedad beneficiaria de la Escisión.
En el Perú, diversos dispositivos tributarios, entre los cuales está el Art. 103 del D. L. 200
y el Decreto Supremo Nº 29-94-EF, han contemplado e inclusive intentado definir la
institución estudiada; la nueva Ley General de Sociedades regula esta institución en los
artículos 367 al 390.
IV. Definición.
La escisión se manifiesta de dos maneras, la primera consiste en que una sociedad, que no
se disuelve, previa reducción de su capital social, destina parte de su activo patrimonial a la
constitución de una nueva sociedad o a la incorporación a una sociedad preexistente 8; en la
segunda, disolviéndose ésta, su patrimonio se divide en dos o más partes, cada una de las
cuales se transfiere a una sociedad que se constituye o que ya existe9.
Rodríguez Artigas define la escisión como aquella operación mediante la cual se divide,
total o parcialmente, el patrimonio de una sociedad, sin proceder a su liquidación, para
trasmitir la parte o las partes en que se divide o que se segregan a otras sociedades ya
existentes o que se cree con este objeto10.
V. Características.-
Dentro de un esquema lógico formal, se podría describir la operación de escisión de la
siguiente manera: primero, la decisión social de constituir una o más sociedades aportando
parte de su patrimonio; segundo, la constitución de una o más entidades y recepción de las
participaciones que sustituirá en su patrimonio a lo aportado; tercero, el acuerdo de
distribuir entre los socios las acciones, cuotas o partes de interés adquiridas, operando la
extinción de la sociedad madre o la pertinente reducción del capital social.
El instituto de la escisión busca reducir a una sola operación unitaria lo que el esquema
lógico formal considera que podría lograrse a través de actos sucesivos, pero conspirando
contra la celeridad y economía y aún contra el propio espíritu del ordenamiento legal11.
Se menciona que en un solo patrimonio hay solo una trasmisión a titulo universal y no dos
12
ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Editora Normas Legales S.A. Lima 1998. Página 78
13
Artículo 369 de la Ley General de Sociedades
14
ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de ... Página 754
15
OLEO BANET, Fernando. La Escisión de la Sociedad Anónima. Editorial Civitas. Madrid 1995. Pág. 86
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o más16, por lo que en el caso de la escisión, al dividirse el patrimonio de la sociedad en
dos o más bloques patrimoniales no puede considerarse trasmisión a título universal. Oleo
Banet en respuesta a tal afirmación indica que el hecho de que se trasmitan todas las
relaciones jurídicas al sujeto en un solo acto no significa o implica en si mismo una
sucesión universal; "tal resultado puede producirse a través de múltiples transmisiones a
título particular" en una "única relación jurídica que tenga por objeto la trasmisión o cesión
de una pluralidad de bienes considerados globalmente, si se cubren las formalidades
específicas exigidas por la ley para la trasmisión de distintos bienes jurídicos"17.
La ley exige que el traspaso en bloque del patrimonio segregado, hace necesario que se
efectué designación y la distribución precisa de los elementos del bloque patrimonial, o
sea, los elementos del activo y pasivo, que como conjunto han de transmitirse, así como el
criterio en que se basa tal distribución.
En síntesis, es un acto corporativo de naturaleza compleja que busca reducir a una sola
operación unitaria algo que podría lograrse a través de actos sucesivos.
6.2 Diferencia con la llamada "reorganización simple" de sociedades
21
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Pág. 53
22
Artículo 368 de la Ley General de Sociedades
23
FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 155
24
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs 50 y 51
25
FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 153
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 7
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El artículo 391 de la Ley General de Sociedades define a la llamada Reorganización
simple, como el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales
y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y
conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos
aportes.
La escisión total o propia es definida por Rodríguez Artigas27 como una operación por la
que una sociedad acuerda su disolución y transmite, sin liquidación, todo su patrimonio a
dos o más sociedades, denominadas beneficiarias, convirtiéndose los socios de la primera
en socios de las beneficiarias. Son, pues, características de esta modalidad la disolución y
extinción de la sociedad que se escinde, la transmisión sin liquidación de la totalidad de su
patrimonio a otras sociedades y la atribución de las acciones o participaciones procedentes
de las sociedades beneficiarias a los socios de la sociedad que se escinde.
El inciso 1 del artículo 367 de la Ley, define a esta modalidad de escisión, como la
división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya
existentes o ambas cosas a la vez, produciéndose la extinción de la sociedad escindida.
7.2 Escisión Parcial
Consiste en la segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad que sin
26
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 23, 24, 35 y 38
27
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 22, 23, 47, 59 y 60
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 8
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disolverse, traspasa en bloque lo segregado a una o varias sociedades que se constituyen o
que son existentes.
El inciso 2) del artículo 367 de la Ley, dice que, la escisión parcial se presenta cuando la
segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue, los
transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o
ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto
correspondiente.
7.3 Fusión-Escisión
Esta clase de escisión se presenta cuando la operación de escisión es la etapa preliminar de
una operación de fusión ulterior, en donde se realizará una concentración. La fusión-
escisión puede presentarse en dos casos: el primero, cuando la sociedad destina una o más
fracciones de su patrimonio a otra u otras sociedades existentes; y el segundo, cuando la
sociedad destina una o más fracciones de su patrimonio para juntamente con una o más
fracciones del patrimonio de otra u otras sociedades constituir una o unas nuevas
sociedades29.
Como se advierte, la escisión puede combinarse con procesos de fusión, en los que las
partes en que se escinde el bloque patrimonial (total o parcial) de la sociedad, se traspasa a
otra sociedad ya existente, que lo absorbe, o se utiliza, junto con otras aportaciones o con
partes del patrimonio escindidas de otra u otras sociedades, para constituir una sociedad.
7.4 Escisión-Constitución
También denominada pura y simple o directa, se presenta en el caso en que la sociedad
destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad; o dicho de otro modo, está
caracterizada por la necesidad de constituir nuevas sociedades con cada una de las partes
en las que el patrimonio, total o parcial, de la sociedad se divide.
28
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 23 y 58
29
ARECHA, Martín y GARCÍA CUEVA, Héctor. Ob. cit. Pág. 143
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 9
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8.1 Fase preparatoria
La promoción de la escisión o la iniciativa para poner en marcha un procedimiento de
escisión corresponderá, por lo general, al directorio o administradores de la sociedad.
Existe la posibilidad de que la iniciativa se tome por los mismos socios canalizada a través
de la solicitud de convocatoria de una Junta General, al amparo del artículo 119 de la Ley
General de Sociedades.
Artículo 371 de la Ley dispone que, el directorio de cada una de las sociedades que
participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus
miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de sociedades que no tengan
directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la sociedad.
8.1.2 Convocatoria
El artículo 374 de la Ley establece que la convocatoria a junta general o asamblea de las
sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se realiza
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de
anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.
b) Requisitos
− El proyecto de escisión;
Una vez aprobada por el órgano administrativo el proyecto de escisión, el artículo 373
de la Ley, obliga a los directores o administradores de las sociedades participantes de
abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la
aprobación del proyecto o alterar la relación de canje de las acciones o participaciones,
hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes
convocadas para pronunciarse sobre la escisión
Pero hay otros hechos que puedan alterar la situación patrimonial de la sociedad o
sociedades participantes y que son generados por la propia dinámica del negocio, en
este caso hay la obligación de informar a la Junta General, asambleas de socios y a los
demás asistentes a la misma, tanto de la sociedad que se escinde como de las sociedades
beneficiarias, de cualquier modificación importante del patrimonio (activo y pasivo)
acaecida entre la fecha de elaboración del proyecto de escisión y la fecha de la reunión de
la Junta General o asambleas de socios.
8.2 Fase decisoria
8.2.1 Requisitos del acuerdo de Escisión33
El acuerdo de escisión debe observar los mismos requisitos que la ley o los estatutos
exigen para la modificación de su pacto social y estatuto; así por ejemplo para la
sociedad anónima se exige que en la convocatoria de la junta general se exprese con
claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta; asimismo,
para la validez de tales acuerdos, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos,
la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda
convocatoria, basta la concurrencia de al menos tres quintas partes; de otro lado, los
acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. En la Sociedad Anónima Abierta
se requiere en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas
con derecho a voto, en segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el
veinticinco por ciento y en tercera convocatoria, basta la concurrencia de cualquier
número de acciones suscritas con derecho a voto, los acuerdos se adoptan, en cualquier
caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas
en la junta.
8.2.2 El acuerdo de Escisión34
33
Artículo 370 de la Ley General de Sociedades
34
Artículo 376 de la Ley General de Sociedades
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 13
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La escisión entra en vigencia en la fecha que fija el acuerdo de escisión. Desde esa
fecha las sociedades beneficiarias asumen las operaciones, derechos y obligaciones de
los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones,
derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no,
pero está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro36.
El acuerdo o acuerdos de escisión deben ser publicados por tres veces, con cinco días de
intervalo entre cada aviso. Las publicaciones serán hechas en el periódico del lugar del
domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Las
sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones en
el diario oficial "El Peruano" y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del
35
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 116 y 121 al 124
36
Artículo 378 de la Ley General de Sociedades
37
Artículo 379 de la Ley General de Sociedades
38
Artículo 380 de la Ley General de Sociedades
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 14
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Callao. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las
sociedades participantes.
8.3.4 Formalidades
Fargosi41 afirma que al operar la escisión, es difícil que produzca lesión de los intereses de
los socios, pues, siempre requerirá la existencia de la mayoría calificada o necesaria, de
acuerdo al tipo societario; de igual modo, el reconocimiento del derecho de separación del
socio disidente en las sociedades anónimas y la publicidad exigida por la ley. De igual
manera estaría protegido los intereses de terceros mediante el derecho de oposición.
La tutela de los socios frente a la escisión también opera en torno a la información, como
el proyecto, la redacción de informes, la publicidad, el control, etc.; asimismo, con la
posibilidad de impugnar la escisión ya inscrita o la de exigir responsabilidad a los
administradores y expertos independientes42.
39
Artículo 381 de la Ley General de Sociedades
40
Artículo 382 de la Ley General de Sociedades
41
FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 149
42
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 54, 163 al 165
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 15
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Sin perjuicio de las disposiciones genéricas de protección de los socios y terceros, la ley
ha regulado en específicamente las medidas de protección frente a los posibles perjuicios
que pueda ocasionar la escisión de sociedades, las cuales pasamos a detallar a
continuación:
Si la oposición fuese promovida con mala fe, el juez impondrá al demandante penalidad
e indemnización por daños y perjuicios43.
El artículo 387 de la ley dispone que los titulares de derechos especiales en la sociedad
que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los
mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo aceptación expresa de estos a
cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de
un acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de
cumplimiento obligatorio para todos ellos.
9.5 Responsabilidad después de la Escisión
Cuando se presenta el incumplimiento por parte de una obligación contraida la sociedad
escindida por las sociedades beneficiarias, nace la interrogante, si el acreedor puede
accionar contra las sociedades beneficiarias; frente a esa situación la Ley de Sociedades
Anónimas de España, establece la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas
antes de la escisión, de todas las sociedades beneficiarias en caso de escisión total
(disolución de la sociedad madre), y la responsabilidad total de la sociedad escindida en
caso de la escisión parcial.
En nuestro país, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que
integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por
efectos de la escisión, desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión; por otro
lado, se omite pronunciar con respecto a la existencia de obligaciones que no hayan sido
atribuidas a alguna sociedad beneficiaria; si es una escisión parcial no existiría
problema, ya que la sociedad escindida aún continua operando; el problema se presenta
en la escisión total, ya que la sociedad escindida se extingue.
En un país, cuya mayoría de empresas son las pequeñas y medianas y su masa laboral
no tiene aún el nivel cultural que le permita aprovechar los mecanismos señalados en la
ley para su protección cuando tienen la calidad de acreedores, no parece suficiente el
derecho de oposición, la solución que opta la legislación española y la Comunidad
Europea parece la mas adecuada, ya que el acreedor que tiene relaciones contractuales
con la sociedad escindida lo hizo basado en la situación patrimonial u otro motivo
particular de la sociedad escindida, y son pocas las personas que hacen seguimiento a
todos los negocios con quien contrata mediante las publicaciones efectuadas del aviso
de escisión. Morales Acosta considera que debió fortalecerse al acreedor que ve
debilitada su "prenda general" al fragmentarse el patrimonio de su deudor originario
(Sociedad escindida), permitiéndole accionar contra una pluralidad de empresas
(originada por la escisión), brindando mayor seguridad al crédito, que es un principio
fundamental del derecho mercantil y uno de los pilares de una economía de mercado
bien constituida46.
Roblot, citado por Fargosi48, así como Juglart e Ippoloto, citado por Arecha y García
Cueva49, tipifican la escisión, como una operación de desconcentración de sociedades
demasiado grandes y de especialización. Fargosi opina que, si bien en una apreciación
inicial puede presentarse como un fenómeno contrario al de fusión, y como un medio de
desconcentración dirigido a la especialización, en realidad integra con aquella el fenómeno
de la concentración de empresas50.
En realidad, con la escisión de sociedades se permite objetivos diversos, como por ejemplo
cuando se usa para la solución de conflicto entre grupos de accionistas o socios con
intereses contrapuestos, lo cual no puede negar que también se utiliza como un medio de
concentración empresarial.
XI Conclusiones
1. Mientras la economía global está creciendo, muchos negocios y compañías de grandes
proporciones se desagregan para convertirse en confederaciones de pequeñas
compañías para lograr sobrevivir; o sea, la situación económica nacional y mundial ha
impuesto este instituto de la escisión.
2. Siendo la característica principal de la institución de la escisión que, resultado de la
transferencia de los bloques patrimoniales a las sociedades beneficiarias, las acciones
de éstas, son recibidas no por la sociedad escindida sino por los socios, debe precisar
la ley que el bloque patrimonial debe contener necesariamente como integrante de
dicho bloque a un pasivo, la obligación con los accionistas.
3. La ley regula este instituto admitiendo que se origina mediante un proceso integrado
por varias fases, cuyo acuerdo debe ser tomado por los accionistas luego de haber sido
suficientemente informados. La información no solo queda en el ámbito interno de la
sociedad, sino se extiende a terceros poniéndoles a su disposición los documentos de la
escisión.
4. La nueva ley establece taxativamente los mecanismos de protección en el caso que un
proceso de escisión afecte los intereses del accionista (separación) o de terceros
(oposición), pero, se debió establecer la responsabilidad solidaria de las sociedades
beneficiarias por los adeudos de la sociedad escindida en el caso de incumplimiento o
47
RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 19 y 20
48
FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág 149
49
ARECHA, Martín y GARCÍA CUEVA. Ob. cit. Pág. 143
50
FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág 161
51
MORALES ACOSTA, Alonso. Grupos de Sociedades. Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
ASESORANDINA LIMA Noviembre 1994 Pág.110
La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887 18
César Ramos Padilla
en los supuestos que alguna de las obligaciones no haya sido asumida por ninguna de
las sociedades beneficiarias.