Competencia en materia de impugnaciones al acuerdo arbitral. Alcance general y su tratamiento en la jurisprudencia mexicana.

Mara Mercedes ALBORNOZ

Introduccin Las partes de una controversia comercial internacional actual o futura pueden pactar que sta sea resuelta por un tribunal arbitral. Si lo hacen, habrn celebrado un acuerdo o convenio arbitral. El artculo 1416, fraccin I del Cdigo de Comercio mexicano, que sigue la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)1 sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo)2, lo define como: el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podr adoptar la forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. El concepto de acuerdo arbitral engloba dos nociones diferentes: la de clusula compromisoria y la de compromiso arbitral3. La primera es una estipulacin inserta en un contrato, segn la cual todo litigio que pudiera surgir con ocasin de ese contrato ser resuelto por medio del arbitraje. El compromiso arbitral es un acuerdo entre dos partes que deciden someter a arbitraje un litigio concreto que ya las enfrenta4. Esta distincin ha perdido inters en la prctica, dado que los tratados internacionales que gozan de mayor aceptacin5 y las legislaciones modernas en la materia6 reconocen validez tanto a la clusula compromisoria como al compromiso arbitral.

Doctora en Derecho y LLM en Derecho Internacional Privado y del Comercio Internacional, Universit Panthon-Assas, Paris II (Francia). Abogada, Universidad Nacional del Litoral (Argentina). Profesora investigadora asociada del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, CIDE (Mxico). El presente artculo fue publicado en la revista DeCITA. Derecho del Comercio Internacional Temas y actualidades, N 11, 2009, pp. 285-295. 1 O UNCITRAL, sigla que corresponde al nombre en ingls United Nations Commission on International Trade Law. 2 Esta Ley Modelo elaborada el 11 de diciembre de 1985 fue enmendada el 4 de diciembre del ao 2006. 3 H. BRISEO SIERRA agrega como tercera nocin la de convenio arbitral; pero la diferencia que ste presentara con el compromiso sera meramente formal, ya que estara instrumentado en un canje de cartas, telegramas, facsmil o medio similar. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislacin, Mxico, Departamento de Derecho UIA, Editorial Limusa, 1988, Textos Universitarios, p. 28. Preferimos utilizar convenio arbitral como sinnimo de acuerdo arbitral. 4 P. FOUCHARD, Larbitrage commercial international, vol. 2, Paris, Librairie Dalloz, 1965, Bibliothque de droit international priv, p. 53, n 89. 5 Artculo II de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 en el marco de la CNUDMI, artculo I, 1, a) del Convenio europeo sobre arbitraje comercial

Cuando una de las partes de una controversia comercial internacional impugna el acuerdo de arbitraje alegando, por ejemplo, su nulidad, se presenta el inconveniente prctico de saber cul es el rgano dotado de jurisdiccin para ser ejercida en ese caso concreto. Cul ser el tribunal competente? El judicial o el arbitral? Procurando dar respuesta a tal pregunta, presentaremos un panorama general del rgimen de distribucin de competencia entre rbitros y jueces en materia de ataques al acuerdo arbitral (I) y luego veremos cmo ha sido implementada por la jurisprudencia en Mxico una de las excepciones a la regla fundamental, excepcin que puede tener lugar cuando no se ha iniciado an el procedimiento arbitral o bien durante el desarrollo del mismo (II). I. Rgimen de distribucin de competencia entre rbitros y jueces en materia de impugnaciones al acuerdo arbitral. Como consecuencia de la celebracin de un convenio arbitral, el o los litigios que ste abarca ya no sern resueltos por los tribunales oficiales de ningn Estado sino por un tribunal arbitral. De esta manera las partes, por su propia voluntad7, excluyen la competencia judicial. Esta exclusin cuenta con dos aspectos8: los tribunales estatales sern incompetentes para conocer el litigio objeto del acuerdo arbitral (efecto negativo del acuerdo) y los rbitros sern competentes para decidir acerca de su propia competencia cuando sta es controvertida (efecto complementario y positivo del acuerdo). Ambos aspectos estn ntimamente relacionados entre s, como las dos caras de una misma moneda. En caso de impugnacin a la validez del acuerdo arbitral, por regla general, el tribunal del Estado ante el que dicha impugnacin se presenta es incompetente para resolver y la competencia corresponde al tribunal arbitral (1). Sin embargo, hay ciertos supuestos excepcionales en los que el juez est facultado a decidir (2).

internacional celebrado en Ginebra el 21 de abril de 1961, artculo 1 de la Convencin interamericana sobre arbitraje comercial internacional firmada el 30 de enero de 1975 en Panam, artculo 2, e) del Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur y del Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile, ambos suscriptos en Buenos Aires el 23 de julio de 1998. 6 Artculo 2 de la Ley irlandesa de arbitraje de 2008 que para definir el acuerdo de arbitraje remite a la opcin 1 del artculo 7 de la Ley Modelo, artculo 2.1 de la Ley japonesa de arbitraje N 138 de 2003, artculo 3, a) de la Ley paraguaya de arbitraje y mediacin N 1879 de 2002, artculo 7 del Proyecto de ley uruguaya de arbitraje comercial internacional de 2004. En el caso de Mxico, donde el Cdigo de Comercio fue reformado en 1993 para adaptarlo a la Ley Modelo, ver artculo 1416, I de dicho Cdigo. 7 El arbitraje tiene un origen contractual. La voluntad de las partes reconocida por la ley es el fundamento de la jurisdiccin del tribunal arbitral. Ver G. URIBARRI CARPINTERO, Derecho arbitral mexicano, Mxico, Porra, 2006, p. 57. Pero Si bien es cierto que en su origen la relacin presenta caractersticas absolutamente contractuales, no lo es menos que la ley concede a tal convenio consecuencias procesales que delimitan el arbitraje como institucin especfica; P. M. ALL, Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, DeCita, Arbitraje, 2004, vol. 2, pp. 2930. 8 Cfr. P. FOUCHARD (nota 4), p. 116, n 203.

1. Regla general: incompetencia del tribunal del Estado competencia del tribunal arbitral El artculo II.3 de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 en el marco de la CNUDMI (Convencin de Nueva York) comienza as: El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas Similar disposicin encontramos en la Ley Modelo, cuyo artculo 8.1 establece: El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a ms tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio Tambin hallamos una norma inspirada en el artculo 8.1 de la Ley Modelo en el Cdigo de Comercio de Mxico, cuyo artculo 1424 inicia de esta manera: El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitir a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas Esta regla general segn la cual el juez es incompetente y por consiguiente debe remitir a las partes al arbitraje, es relativa9 ya que, como surge del texto mismo de los artculos citados, la remisin al arbitraje requiere instancia de parte. Es decir que el tribunal del Estado no puede, de oficio, declararse incompetente. Si ninguna de las partes invoca la existencia del acuerdo arbitral, ambas estn renunciando tcitamente a l. La incompetencia del tribunal del Estado no solamente rige con respecto al fondo del litigio objeto del acuerdo arbitral, sino tambin con relacin a las impugnaciones que este acuerdo llegue a sufrir. Esto implica afirmar que, como regla general, incluso cuando una de las partes en el proceso judicial alega la nulidad o aun la inexistencia del acuerdo arbitral, el juez debe remitir al arbitraje. Ser entonces el tribunal arbitral el que deber decidir la cuestin. Y como el fundamento de la jurisdiccin arbitral es el acuerdo de las partes, el tribunal arbitral estar decidiendo acerca de su propia competencia (principio Kompetenz-Kompetenz). Ya en 1961 el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional celebrado en Ginebra el 21 de abril de ese ao (Convenio europeo), estableca en el artculo V, 3: A reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la lex fori contra el indicado laudo del tribunal de arbitraje ante un tribunal estatal competente, el tribunal de arbitraje cuya competencia fue impugnada no deber renunciar al conocimiento del asunto y tendr la facultad de fallar sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del acuerdo o compromiso arbitral o del contrato, transaccin u operacin de la cual forme parte dicho acuerdo o compromiso.

Cfr. P. FOUCHARD (nota 4), p. 129, n 226.

La Ley Modelo dedica todo el artculo 16 a la Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. El primer prrafo de esta norma, idntico al artculo 1432 del Cdigo de Comercio de Mxico, comienza afirmando el principio en los siguientes trminos: El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. El principio Kompetenz-Kompetenz tambin ha sido recogido expresamente en el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur y en el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile, ambos suscriptos en Buenos Aires el 23 de julio de 1998 (Acuerdos del Mercosur)10, tanto en el artculo 811 como en los artculo 1812. En Estados Unidos, la Ley Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act) promulgada en 1925 y codificada en 1947, ha sufrido algunas enmiendas posteriores pero en ninguna de ellas se ha introducido expresamente el principio Kompetenz-Kompetenz13, y la jurisprudencia de la Suprema Corte de este pas norteamericano es constante en el sentido de que le corresponde al juez resolver ataques dirigidos contra el acuerdo arbitral (mientras reconoce que las impugnaciones a las dems clusulas del contrato deben ser resueltas por el rbitro)14. A pesar del criterio prevaleciente en la jurisprudencia estadounidense, segn el cual es el juez quien debe decidir las impugnaciones al acuerdo arbitral, el principio Kompetenz-Kompetenz goza de aceptacin general a nivel mundial15, como lo demuestra su consagracin en las convenciones internacionales que hemos mencionado ms arriba y en la Ley Modelo 16. Por lo tanto, la cuestin de la competencia del tribunal arbitral debe ser decidida en un primer momento por el mismo tribunal arbitral. Su decisin, sin embargo, quedar sujeta a la resolucin final del tribunal judicial ante el cual, finalizado el arbitraje, se tramite la accin de nulidad o el reconocimiento y ejecucin del laudo. Adems de este caso, hay otros casos excepcionales en los que la incompetencia de los tribunales del Estado cae y los jueces pueden decidir.

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Los dos Acuerdos son idnticos en contenido. Slo cambian los Estados parte. Artculo 8 de los Acuerdos del Mercosur: Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convencin arbitral sern resueltas por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes. 12 Artculo 18 de los Acuerdos del Mercosur: 1. El tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propia competencia y, conforme lo establece el art. 8, de las excepciones relativas a la existencia y validez de la convencin arbitral. 13 D. E. VIEILLEVILLE, Hitos jurisprudenciales del Derecho angloamericano en materia de arbitraje: cooperacin judicial y principio Kompetenz-Kompetenz, Actualidad Jurdica Aranzadi, N 748, suplemento N 3, 27 de marzo de 2008, p. 3, http://www.grlo.org. 14 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395 (1967); Buckeye Check Cashing, Inc., 546 U.S. 440 (2006). En Nagrampa v. Mailcoupons, Inc., 469 F. 3d 1257 (9th Cir. 2006) el tribunal aplic los principios de Buckeye Check Cashing, Inc. para declarar invlido un compromiso arbitral. 15 P. M. ALL (nota 7), p. 35. 16 La Ley Modelo refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos ms importantes de la prctica del arbitraje internacional; Nota explicativa de la Ley Modelo, p. 25, pargrafo 2, http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf.

2. Supuestos excepcionales en los que el juez est facultado a decidir Hemos visto en la seccin anterior que por regla general, el rgano competente para decidir acerca de los ataques al acuerdo arbitral es el tribunal arbitral, y no el tribunal del Estado. No obstante, en ciertos supuestos excepcionales (que por consiguiente deben interpretarse restrictivamente), el juez est facultado a tomar determinaciones, con mayor o menor grado de profundidad, acerca de esos ataques. Los supuestos a los que hacemos referencia pueden presentarse antes de que se inicie el arbitraje o durante su desarrollo (A), o bien una vez que haya concluido el proceso arbitral (B).

A) Antes de que inicie el arbitraje o durante su desarrollo En diversas normas que se refieren a la hiptesis en la que una de las partes de un acuerdo arbitral hace caso omiso del mismo y entabla la demanda sobre el fondo del litigio en sede judicial, sin que exista todava un procedimiento arbitral, adems de establecerse la regla general de que a instancia de parte el tribunal del Estado debe remitir a los sujetos al arbitraje, se contempla como excepcin a este deber la comprobacin judicial de que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable (artculo II.3, in fine de la Convencin de Nueva York), o bien nulo, ineficaz o de ejecucin imposible (artculo 8.1, in fine de la Ley Modelo y primer prrafo del artculo 1424, in fine del Cdigo de Comercio mexicano). La palabra nulo alude a la presencia de circunstancias que, segn el derecho aplicable al acuerdo arbitral17, vician de origen la validez de dicho acuerdo18. Aunque es frecuente que la parte que procura eludir el arbitraje invoque la nulidad del acuerdo arbitral alegando vicios del consentimiento, en la prctica tendr pocas probabilidades de xito19, ya que la autonoma o independencia20 del acuerdo arbitral con respecto al contrato principal21 implica que un vicio del contrato y la nulidad que ste provoque, no necesariamente se contagian al acuerdo arbitral.
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Las normas para determinar el derecho aplicable al acuerdo arbitral varan de un ordenamiento a otro. A modo de ejemplo, el artculo 7 de los Acuerdos del Mercosur sobre la validez intrnseca de la convencin arbitral, dispone: 1. La capacidad de las partes de la convencin arbitral se regir por el derecho de sus respectivos domicilios. 2. La validez de la convencin arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa ser regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral. Ver J. R. ALBORNOZ, Ley aplicable al arbitraje internacional entre particulares, DeCita, Arbitraje, 2004, vol. 2, p. 81. 18 Cfr. F. GONZLEZ DE COSSO, Arbitraje, Mxico, Porra, 2004, p. 92. 19 dem. 20 R. MEDINA MORA, Clusula y acuerdo arbitrales, en: L. PEREZNIETO CASTRO (compilador), Arbitraje Comercial Internacional, Mxico, Fontamara, 2000, Doctrina Jurdica Contempornea, p. 17. 21 En Francia, la autonoma de la clusula compromisoria fue consagrada en la sentencia Gosset c. Carapelli, Casacin Civil, 7 de mayo de 1963; Revue critique de droit international priv, 1963, p. 615, con nota de H. MOTULSKY; Journal du droit international, 1966, p. 82, nota de J. D. BREDIN. El artculo 1466 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil francs se hace eco de esta jurisprudencia: Si, devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son tendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient celui-ci de statuer sur la validit ou les limites de son investiture. En Estados Unidos, la Suprema Corte de Justicia lleg a la conclusin de que la clusula arbitral es separable del contrato que la contiene, a pesar de que el Derecho estatal dispusiese lo contrario, en Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395 (1967). Estableci de forma expresa la separabilidad de la clusula arbitral en Buckeye Check Cashing, Inc., 546 U.S. 440 (2006).

El trmino ineficaz se refiere a un acuerdo arbitral que naci vlido; pero que por motivos jurdicos posteriores (como rescisin del mismo acuerdo, transaccin respecto del punto controvertido, prescripcin de la accin) deja de producir efectos22. La palabra inaplicable que utiliza la Convencin de Nueva York, o la expresin de ejecucin imposible de la Ley Modelo y el Cdigo de Comercio de Mxico denotan que por razones de tipo fctico23 es imposible cumplir el acuerdo arbitral. Por ejemplo, porque el acuerdo no es claro o porque se carece de recursos econmicos para hacer frente a los costos del arbitraje 24. Comentando la Convencin de Nueva York, el profesor Philippe Fouchard25 se pregunta si un acuerdo arbitral inaplicable (non susceptible dtre appliqu) no es sencillamente un acuerdo declarado nulo por el juez y seala el riesgo de que, so pretexto de comprobar la aplicabilidad del acuerdo arbitral, el juez realice de oficio una apreciacin personal de la validez del mismo y descarte todos aqullos que estime contrarios al derecho de su pas o difciles de ejecutar. As, un juez hostil al arbitraje podra fcilmente (con ligereza) declararse competente. El peligro es todava mayor porque el actor puede haber elegido arbitrariamente el tribunal estatal ante el cual entabl la demanda, sin que el pas del juez tenga una conexin concreta con la controversia y el juez podra aplicar su derecho interno, aunque slo fuera para evaluar la arbitrabilidad del litigio26. Ahora bien, para que se configure la excepcin al deber del tribunal del Estado de remitir al arbitraje, tanto el artculo II.3, in fine de la Convencin de Nueva York como el artculo 8.1, in fine de la Ley Modelo y primer prrafo del artculo 1424, in fine del Cdigo de Comercio mexicano exigen que el juez compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable (o de ejecucin imposible). Qu implica, para el juez, esa comprobacin? Se trata de una revisin profunda o de una revisin prima facie, preliminar? Una revisin profunda requiere un anlisis detallado de los hechos y circunstancias, que culminar en una resolucin judicial acerca de la validez, eficacia o aplicabilidad del acuerdo arbitral. Margaret Moses27 observa que el argumento a favor de una revisin completa del acuerdo en esta instancia es que permite prevenir que el acuerdo arbitral defectuoso conduzca al dictado de un laudo que finalmente no podr ejecutarse, con prdida de tiempo, esfuerzos y recursos durante el proceso arbitral, mientras que a favor de una revisin prima facie se arguye que ayuda a evitar que una parte lleve a cabo tcticas dilatorias y obstruccionistas, ya que si el acuerdo arbitral es prima facie vlido, eficaz y aplicable el arbitraje se llevar a cabo sin dilacin, y no se habr incurrido en los costos propios del litigio judicial. En la prctica se recurre a criterios dispares. Por ejemplo, en Estados Unidos algunos tribunales han seguido el criterio de proceder a una revisin profunda del acuerdo arbitral28; otros, en cambio, han

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Cfr. F. GONZLEZ DE COSSO, El arbitraje y la judicatura, Mxico, Porra, 2007, p. 25. dem. 24 Ver F. GONZLEZ DE COSSO (nota 18), pp. 95-96. 25 P. FOUCHARD (nota 4), p. 131, n 233. 26 Ibdem, p. 132. 27 M. L. MOSES, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, New York, Cambridge University Press, 2008, p. 86. 28 Sandvik AB v. Advent International Corp., 220 F. 3d 99 (3d Cir. 2000), http://www.altlaw.org/v1/cases/1364935; ParKnit Mills, Inc. v. Stockbridge Fabrics Co., Ltd., 636 F. 2d 51 (3 rd Cir. 1980), http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/636/636.F2d.51.80-1589.html.

optado por una revisin ms restringida29. La jurisprudencia francesa, por su parte, es contundente en cuanto a que slo procede hacer una revisin prima facie del acuerdo arbitral30, ya que la legislacin procesal del pas galo establece que si an no se ha iniciado el procedimiento arbitral, el juez debe declararse incompetente a menos que el acuerdo arbitral sea manifiestamente nulo (artculo 1458 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil). Tambin la jurisprudencia canadiense se inclina por una revisin restringida del acuerdo arbitral31. Para la doctrina especializada en materia de arbitraje, el rgano judicial puede realizar nicamente una revisin prima facie del acuerdo arbitral. Frdric Bachand estima que, dado que la Convencin de Nueva York guarda silencio con respecto a la profundidad de la revisin judicial, se requiere tan solo una revisin prima facie, y observa que tambin en la Ley Modelo se debe preferir esta clase de examen del acuerdo arbitral32. Segn este autor surge claramente de los trabajos preparatorios, de la estructura y de los principios de la Ley Modelo, que sus redactores priorizaron la prevencin de conductas dilatorias y obstruccionistas, por encima de la posibilidad de que el anlisis prima facie conduzca a un laudo arbitral dictado en virtud de un acuerdo arbitral invlido33. Luis Enrique Graham Tapia afirma que salvo un supuesto de notoria ineficacia de la clusula arbitral, corresponder al propio tribunal arbitral decidir este rubro con base en el principio de autonoma del tribunal arbitral para decidir su propia jurisdiccin34. La comprobacin a la que aluden el artculo II.3, in fine de la Convencin de Nueva York, el artculo 8.1, in fine de la Ley Modelo y el primer prrafo del artculo 1424, in fine del Cdigo de Comercio mexicano al disponer que el juez deber remitir al arbitraje a menos que se compruebe la existencia de una causal que afecte el acuerdo arbitral mismo o impida que produzca sus efectos, implica que el juez slo realizar un examen preliminar del acuerdo arbitral, limitndose a constatar que ste no sea manifiestamente, evidentemente, nulo, ineficaz o inaplicable. Leonel Pereznieto Castro hace hincapi en que comprobar se refiere en sentido estricto a verificar, y se trata de examinar y contrastar la verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral(,) accin que difiere de una decisin o de una resolucin judicial como lo es una sentencia35. Una disposicin de este tipo es una vlvula de seguridad necesaria, puesto que sera difcil comprender que un juez
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Francisco, Ernesto v. Stolt Achievement Mt, 293 F. 3d 270, 273 (5 th Cir. 2002), http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F3/293/293.F3d.270.01-30694.html; Bautista v. Star Cruises, 396 F. 3d 1289 (11 th Cir. 2005), http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/11th/0315884p.pdf. 30 Ver, por ejemplo: Daso c. Prodim, Casacin Civil, 7 de junio de 2006, sentencia n 963, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/arrets_569/04_13.125_8765.html. 31 Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, Suprema Corte de Canad, 13 de julio de 2007, 2007 SCC 34, http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2007/2007scc34/2007scc34.html. 32 F. BACHAND, Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunals Jurisdiction?, Arbitration International, 2006, vol. 22, n 3, pp. 470-471. E. MEREMINSKAYA observa que el alcance de las facultades que tiene un tribunal nacional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del art. 8.1 de la LMA, no puede sino determinarse a la luz del art. 16.1 de la LMA De la lectura conjunta de estos dos artculos se desprende que el anlisis al que se refiere el art. 8.1 no puede ir encaminado a confirmar la competencia de un foro arbitral determinado, ms bien, debe mantener el nivel de un examen prima facie; E. MEREMINSKAYA, Apuntes de arbitraje comercial internacional, http://www.camsantiago.com/articulos_online/56_Apuntes_arbitraje.pdf. 33 Ibdem, p. 470. 34 L. E. GRAHAM TAPIA, El arbitraje comercial, Mxico, Themis, 2000, Coleccin Obras Monogrficas, p. 291, n 930. 35 L. PEREZNIETO CASTRO, Algunos aspectos del procedimiento arbitral en Mxico, http://www.jnn.com.mx/publicaciones/02.pdf., pp. 11-12.

remitiera a las partes al arbitraje cuando fuera evidente la ausencia de un acuerdo arbitral susceptible de producir efectos jurdicos. Al interpretar de esta forma los referidos artculos, podemos concluir que reflejan una excepcin (muy restringida) al principio Kompetenz-Kompetenz consagrado en los artculos 16 de la Ley Modelo y 1432 del Cdigo de Comercio de Mxico. Finalmente, segn el artculo 8.2 de la Ley Modelo y el 2 prrafo del artculo 1424 del Cdigo de Comercio mexicano, aunque se haya entablado en sede judicial la accin referida a una controversia que sea objeto de un acuerdo arbitral, es posible iniciar o proseguir el procedimiento arbitral y que se dicte un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el juez. Esta norma es de vital importancia para contrarrestar el efecto de las maniobras dilatorias de la parte que recurri al tribunal del Estado, especialmente cuando las actuaciones arbitrales ya se hayan iniciado y esta parte quiere adelantarse para evitar el laudo que muy probablemente la condenar36. B. Una vez concluido el proceso arbitral Cuando el tribunal arbitral dicta el laudo que pone fin a las actuaciones arbitrales, ste tiene autoridad de cosa juzgada y no puede ser revisado en cuanto al fondo37. Ahora los jueces son competentes para controlar el producto del arbitraje38. Pueden valorar la competencia del tribunal arbitral; pero en un marco diferente39: en una accin de nulidad del laudo (el juez del Estado sede del arbitraje) o en un procedimiento de exequtur (el juez del pas en el cual se intenta obtener el reconocimiento y ejecucin del laudo). Lo que debera ser normal y es deseable es que se d cumplimiento voluntario al laudo, especialmente si tomamos en cuenta que las partes decidieron libremente someterse a la justicia privada impartida por un tribunal arbitral. Sin embargo, es posible que la parte condenada sea reticente a cumplir. Regularmente (salvo que las partes hayan previsto de comn acuerdo lo contrario) no existe un tribunal arbitral de alzada ante el cual apelar40. En consecuencia, la nica arma legal que le queda como va de impugnacin a la parte condenada es la accin de nulidad. Esta accin debe interponerse ante el tribunal correspondiente del Estado sede del arbitraje dentro de los tres meses siguientes a la fecha de recepcin o notificacin del laudo (artculo 34, 3 de la Ley Modelo; artculo 1458 del Cdigo de Comercio de Mxico). Entre las causales de nulidad, que el artculo 34 de la Ley Modelo41 (y por ende

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Ver P. FOUCHARD (nota 4), p. 132, n 234. Ibdem, p. 135, n 238. 38 F. MANTILLA SERRANO, Las relaciones entre los rbitros y los jueces, en: L. PEREZNIETO CASTRO (nota 20), p. 174. 39 P. FOUCHARD, loc. cit., nota 36. 40 Ver R. MEDINA MORA (nota 20), p. 18. 41 Artculo 34, 2 de la Ley Modelo: El laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado en el artculo 6 cuando: a) la parte que interpone la peticin pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o

tambin el artculo 1457 del Cdigo de Comercio mexicano) ha tomado del artculo V de la Convencin de Nueva York, algunas deben ser probadas por la parte que incoa la accin y otras han de ser invocadas y comprobadas de oficio el juez. En el primer grupo de causales de nulidad del laudo figura aqulla segn la cual el acuerdo de arbitraje no es vlido en virtud de la ley que lo regula42. Si la parte condenada no cumple voluntariamente el laudo, el tribunal arbitral, por ser de carcter privado43, no puede ejercer coaccin sobre ella para obligarla a cumplir. Dado que el monopolio de la fuerza pblica corresponde al Estado, habr que solicitar al juez de cualquier pas donde la parte condenada tenga bienes, el reconocimiento y ejecucin del laudo. Los motivos que pueden ser invocados para denegar el reconocimiento y ejecucin del laudo son idnticos a los que pueden fundar una declaracin de nulidad. Los enuncia el artculo V de la Convencin de Nueva York y los reproducen el artculo 5 de la Convencin interamericana sobre arbitraje comercial internacional de Panam, del 30 de enero de 1975, el 1er prrafo del artculo 36 de la Ley Modelo y tambin el artculo 1462 del Cdigo de Comercio de Mxico. Por lo tanto, tambin aqu hallamos como causal la invalidez del acuerdo arbitral. A pesar de la identidad de causales, es factible que haya una diferencia de tipo prctico en un par de ellas, debido a que la declaracin de nulidad slo puede solicitarse a un juez del Estado donde se dict el laudo, mientras que el exequtur puede pedirse a un tribunal de cualquier Estado44: los motivos vinculados con el orden pblico y con la inarbitrabilidad del objeto de la controversia podrn diferir en cuanto al fondo segn la ley que el tribunal aplique (sea la del Estado en el que se declare la nulidad o la del Estado en que se intente ejecutar el laudo)45. Cuando ante el tribunal de un Estado, en el marco de una accin de nulidad o bien de un procedimiento de exequtur, es invocada la invalidez del acuerdo arbitral, el anlisis que tiene que hacer el juez ya no es una mera comprobacin preliminar de la nulidad o validez de la clusula compromisoria o del compromiso arbitral, sino un verdadero estudio profundo, que culminar en una sentencia, en una verdadera decisin o resolucin judicial46.

ii) que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estn, slo se podrn anular estas ltimas; o iv) que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposicin de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, segn la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden pblico de este Estado. 42 Supra, nota 17. 43 Los rbitros carecen de autoridad pblica. J. L. SIQUEIROS, El arbitraje y los rganos judiciales, en: L. PEREZNIETO CASTRO (nota 20), p. 120. 44 Claro que la parte que gan el litigio en sede arbitral slo estar interesada en solicitar el reconocimiento y ejecucin del laudo en Estados donde la parte condenada tenga bienes sobre los cuales hacer efectiva esa ejecucin. 45 Nota explicativa de la Ley Modelo (nota 16), p. 39, pargrafo 48. 46 Ver L. PEREZNIETO CASTRO (nota 20), loc. cit.

II. Jurisprudencia mexicana sobre competencia en materia de ataques al acuerdo arbitral antes de que inicie el arbitraje La cuestin tratada en el apartado 2.A de la primera parte de este trabajo, fue resuelta en sendos casos muy similares, por dos Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, de manera opuesta. Esto dio lugar a que la Suprema Corte de Justicia se pronunciara por una de las dos posturas, decidiendo la contradiccin. En el primer caso, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en el recurso de revisin 3836/2004 del 11 de noviembre de 2004, opt por el criterio que consideramos correcto, al establecer que la competencia para conocer de la accin de nulidad del acuerdo de arbitraje prevista en el primer prrafo del artculo 1424 del Cdigo de Comercio corresponde al tribunal arbitral y no al juez. LDC, S.A. de C.V. (LDC), demand por la va ordinaria mercantil a la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (CANACO) y a ADT Security Services, S.A. de C.V. (ADT). Entre otras pretensiones, solicit la declaracin de que es nulo por ineficaz el compromiso arbitral pactado con ADT. Las codemandadas plantearon la excepcin de incompetencia del juez, que fue acogida por el Juez Quincuagsimo de lo Civil del Distrito Federal, quien remiti a las partes al arbitraje. Contra el auto que orden esa remisin, LDC solicit el amparo y proteccin de la Justicia Federal, ante el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, que concedi el amparo: revoc el acto reclamado y afirm que no procede la remisin cuando se demanda la nulidad del acuerdo arbitral47. El fallo del Juez de Distrito fue revocado en revisin por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, puesto que el tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de las objeciones respecto de la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. En el segundo caso, el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en recurso de revisin 31/2005 del 1 de marzo de 2005, adopt el criterio contrario: dispuso que la competencia para conocer de la accin de nulidad del acuerdo de arbitraje prevista en el primer prrafo del artculo 1424 del Cdigo de Comercio corresponde al juez y no al tribunal arbitral. Servicio Electrnico Digital, S.A. de C.V. (SED) demand en la va ordinaria mercantil a la CANACO y a ADT. Entre otras pretensiones, solicit la declaracin de que es nulo por ineficaz el compromiso arbitral pactado con ADT. Las codemandadas plantearon la excepcin de incompetencia del juez, que fue acogida por el Juez Cuadragsimo Noveno de lo Civil del Distrito Federal, quien remiti a las partes al arbitraje. SED apel el auto que orden la remisin y la Dcima Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal lo revoc. Contra la decisin de apelacin fue interpuesto un amparo ante el Juez Octavo de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, quien concedi el amparo y revoc el acto reclamado, por lo que las partes deban ir al arbitraje. Sin embargo, SED interpuso un recurso de revisin y el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito le dio la razn al considerar que el juez tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo arbitral conforme al artculo 1424 del Cdigo de Comercio, sin violar el artculo 1432 del mismo cuerpo normativo, ya que el primero de estos artculos le confiere competencia al juez. La disparidad fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia ejecutoria de Primera Sala, Contradiccin de tesis 51/2005-ps, del 1 de septiembre de 2006, que hizo prevalecer con

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carcter de jurisprudencia el criterio del Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Lamentamos48 que el ms alto tribunal de Mxico se haya inclinado mayoritariamente por privar de efectos a uno de los principios fundamentales del arbitraje internacional, el principio Kompetenz-Kompetenz, haciendo caso omiso de que la propia legislacin mexicana lo consagra en el artculo 1432 del Cdigo de Comercio. Consagr la excepcin de una forma tan amplia, que a nuestro entender destruye la regla general de incompetencia del tribunal del Estado y competencia del tribunal arbitral: se advierte que una excepcin a la regla general de competencia de los rbitros, se presenta en casos como el que nos ocupa, que ante el rgano jurisdiccional se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, y se ejerza al mismo tiempo la accin para que dicho acuerdo o clusula compromisoria se declare nula, ineficaz o de ejecucin imposible, ya que en ese caso ser necesaria una decisin judicial previa sobre la accin de nulidad, pues en tanto que la jurisdiccin y la competencia de los rbitros provienen de la autonoma de la voluntad de las partes, si cualquiera de stas alega, por ejemplo, la existencia de un vicio de la voluntad en el acto que otorga dicha jurisdiccin, la accin de nulidad alegada debe resolverse por el rgano jurisdiccional49. Merecen ser destacados algunos de los argumentos del voto minoritario de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz, a los que adherimos plenamente: para dilucidar lo que jurdicamente debe ocurrir en los casos en que una de las partes ejerce la accin de nulidad de la clusula compromisoria y, a su vez, la relativa al cumplimiento del contrato donde aqulla se enuncia, es de apreciarse que el arbitraje, en el mbito internacional, se ha pronunciado en el sentido de que slo los rbitros que las partes hayan convenido, explcitamente, por escrito, en el acuerdo arbitral, son quienes nica y exclusivamente deben resolver toda controversia suscitada o suscitable, incluyendo aquella que pueda suscitarse respecto de la validez, nulidad o inexistencia de la clusula compromisoria o compromiso arbitral. el artculo 1424 del Cdigo de Comercio no debe interpretarse en el sentido absurdo50 de que los Jueces o tribunales estatales son los nicos competentes para resolver sobre la accin de nulidad ejercida por alguna de las partes respecto de la clusula compromisoria o compromiso arbitral (En caso contrario, se) acabara violentando el principio de autonoma de la voluntad de las partes, de modo tan alarmante, que se vera pisoteado tanto su sano albedro como la razn de
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F. GONZLEZ DE COSSO observa, refirindose a una decisin que afirma la competencia del juez y no del tribunal arbitral para resolver impugnaciones al acuerdo arbitral en el mbito del artculo 1424 del Cdigo de Comercio mexicano, que es mal derecho porque se est ignorando el diseo del esquema se est repitiendo un debate que tuvo lugar hace muchas dcadas: quin debe decidir la jurisdiccin del tribunal arbitral? el juez o el rbitro? Fue dicho debate el que dio origen al principio Kompetenz-Kompetenz y su consagracin en los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio. Kompetenz-Kompetenz a la mexicana: crnica de una muerte anunciada, http://www.camex.com.mx/fgc.pdf., p. 16. 49 El subrayado nos pertenece. 50 El subrayado nos pertenece.

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existencia de todo procedimiento, medio o instrumento alterno que intente de manera justa, viable y eficaz dar solucin al sinnmero de conflictos que se suscitan en el creciente trfico de negocios y servicios en la sociedad de hoy.

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