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A ao de impugnao eletiva...

1 A importncia do tema

O Direito Eleitoral padece ainda de uma maior sedimentao conceptual dos seus inst itutos, sendo eles tratados de maneira muitas vezes movedia. Se formos analisar a origem dessa realidade pouco confortante, haveremos de flagrar a inexistncia, na maioria das faculdades de Direito, de uma cadeira destinada a estud-los, alm do f ato de que as eleies se realizam a cada binio, havendo assim um lapso temporal de a plicao mais constante das normas eleitorais. Sem embargo desses aspectos cruciais, a verdade que o Direito Eleitoral um ramo jurdico responsvel pelo estudo e reflexo de um plexo relevantssimo de normas, princpios e institutos, vez que sem eles no h averia como se praticar a democracia, consolidando a participao poltica dos naciona is, no exerccio salutar de sua cidadania. Se consultarmos os livros escritos sobre Direito Eleitoral, bem como aqueles de stinados a comentar a Constituio Federal, os quais de passagem terminam tratando d as normas eleitorais ou com implicaes eleitorais, veremos que eles se ocupam, com n fase, do problema da inelegibilidade, visto como um dos mais importantes de noss a rea de estudo. Se fizermos uma pesquisa mais detida, notaremos que no houve entr e os estudiosos, quer mais antigos quer mais novos, nenhuma meno mais conseqente ac erca do instituto da inabilitao. Deveras, at bem pouco tempo no havia nenhuma preocu pao em precisar o significado dessa expresso, por vezes adotada em textos legais, p ois raramente no Brasil havia a aplicao concreta de normas sancionadoras aos agent es polticos, assim entendidos os ocupantes de cargos eletivos. Com a democratizao do Pas e a liberdade de informao, foroso convir que houve uma mud na em nossos hbitos polticos, sendo crescente a politizao do povo e a fiscalizao das stes pblicas. Aps a Carta de 88, que outorgou maiores poderes investigativos ao Min istrio Pblico, comearam a surgir inmeras denncias contra diversos administradores pbl cos, mais da vez pela prtica de atos de improbidade administrativa, culminando co m a existncia de condenao criminal de muitos deles e, no raro, com a possibilidade d e apenamento poltico por crime de responsabilidade, quando o acusado era o Chefe do Poder Executivo de qualquer das esferas das autonomias pblicas (Unio, Estados-M embros e Municpios). Com essa exploso, em todo o Pas, de processos de impeachment de governantes mprobo s, bem como de processos criminais contra Prefeitos Municipais, a questo da inabi litao, antes de pouco interesse terico e prtico, passou a ganhar assomado relevo, in iciando por ocupar a preocupao dos operadores do Direito (advogados, promotores e magistrados), os quais tiveram que discutir sobre tal instituto sem qualquer las tro terico prvio, eis que sobre ele nada havia ainda sido sistematicamente escrito . Assim, o tema passou a ser tratado sob a urgncia das decises judiciais, sendo di scutido sob os condicionamentos dos casos concretos em que ele foi suscitado, o que tem gerado, por isso mesmo, certa perplexidade, merc da falta de iseno de nimo n o seu estudo. A nossa preocupao, nesse texto terico, responder algumas questes que tm sido consta temente postas quando se discute sobre a inabilitao, alm de outras tantas, as quais , por no terem sido postas, condicionaram negativamente a reflexo sobre as primeir as. Assim, tem-se discutido sobre se a inabilitao para o exerccio de funo pblica, apl cada ao Presidente da Repblica contra o qual seja julgada procedente a acusao de prt ica de crime de responsabilidade, e prevista no art.52, pargrafo nico da CF/88, se ria aplicvel para todos os cargos (eletivos e de nomeao), ou se os cargos eletivos estariam fora desse preceito. Outrossim, indaga-se sobre o que seja funo pblica, pa ra efeito de aplicao dessa norma, vez que o termo indeterminado, podendo possuir vr ias conotaes. Embora legtimas essas questes, penso que so elas dependentes do enfrentamento de o utras tantas, as quais condicionam a compreenso do instituto da inabilitao. Deveras , curial que possamos, prejudicialmente, explicar a natureza jurdica desse instit uto, confrontando-o com o da inelegibilidade. Superada essa difcil empreitada, qu e muito nos ajudar a remover alguns equvocos que tm empanado o estudo do problema, passaremos a estudar as normas jurdicas que tratam desse instituto, confrontandoas e procurando resolver aspectos hermenuticos cruciais. Ao depois, poderemos ento tentar dar uma resposta satisfatria aos pontos prticos mais relevantes que a matri

a suscita, delimitando com o conceito de inabilitao para o Direito Eleitoral. 2 Conceito de inelegibilidade

A elegibilidade o direito subjetivo pblico de o cidado concorrer s eleies para carg s pblicos. No apenas o direito de ser votado, mas tambm o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. A elegibilidade, ass im, um direito cvico, no pertencente a todos os nacionais, concedido pelo ordename nto jurdico para aqueles que cumpram determinados pressupostos estabelecidos, sem os quais ela no surgir na sua esfera jurdica2. Para que os eleitores, portadores de cidadania, possam concorrer aos cargos pbli cos eletivos, se faz necessrio tenham eles elegibilidade, ou seja, o direito de p raticar atos de campanha eleitoral e de ser votado. Logo, a elegibilidade uma fa culdade jurdica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado perodo, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha poltica, pela qual mostraro suas propostas, divulgaro os seus nomes e angariaro a preferncia de parcela dos cidados. Tal faculdade culminar com o sufrgio, durante o qual colocaro os seus nomes para s ofrerem o crivo do eleitorado. Como se pode perceber, a elegibilidade (tambm chamada ius honorum) um direito su bjetivo com contedo especfico e durao determinada. No uma estado indefinido, pertenc nte a todos os brasileiros. No todos os nacionais so elegveis, como por vezes se su pe. Ao revs, a elegibilidade apenas nasce num dado momento - adiante melhor explic itado -, sendo consumida durante a campanha eleitoral e se extinguindo nas eleies. Com o fim do prlio eleitoral, no h mais falar em elegibilidade, em direito de ser votado, eis que j terminada a eleio. Expliquemos melhor esse ponto, merc de seu relevo. A Constituio Federal de 1988 (a rt.14, 3) estabeleceu alguns pressupostos para o surgimento do direito de ser vot ado, praticando atos de campanha. Tais pressupostos, denominados condies de elegib ilidade, consistem em requisitos fundamentais para que o eleitor possa pleitear um cargo eletivo, disputando as eleies. Pelo relevo da funo pblica exercida pelos det entores de mandato popular, o ordenamento jurdico cura para que eles possuam qual idades jurdicas mnimas para concorrerem ao seu exerccio, de maneira a evitar a bana lizao do prlio eleitoral, em desdouro da dignidade das atribuies relevantes dos cargo s futuramente ocupados. As chamadas condies de elegibilidade (nacionalidade, exerccio dos direitos polticos , alistamento, filiao partidria, domiclio eleitoral e idade mnima exigida) so reconhe idas como os nicos pressupostos estipulados para que o eleitor obtenha o direito de ser votado. Embora a realidade seja diferente, pois, como veremos, h outras co ndies legalmente exigidas, o certo porm que tais pressupostos so fixados para que o nacional possa ter sua candidatura registrada perante a Justia Eleitoral. pelo re gistro da candidatura que nasce o direito de ser votado. O registro de candidatura o fato jurdico que faz surgir a elegibilidade. Antes d o registro, todos os nacionais no possuem elegibilidade, no podendo lanar sua candi datura, pleiteando votos em seu prprio nome. Logo, as condies de elegibilidade nada mais so do que pressupostos inafastveis para a concesso do registro de candidatura , motivo pelo qual so, em verdade, verdadeiras condies de registrabilidade. Todos o s nacionais que no tm o registro de candidatura no possuem o ius honorum, sendo des vestidos de elegibilidade. Ora, se a elegibilidade o direito subjetivo de ser votado, praticando atos de c ampanha, a sua ausncia a impossibilidade de o nacional pleitear um mandato eletiv o. Assim, os nacionais no possuem elegibilidade, apenas adquirindo-a com o regist ro de sua candidatura pela Justia Eleitoral. Registrada a candidatura, so oficialm ente candidatos a mandatos eletivos, podendo angariar para si votos atravs de ato s de campanha, culminando com a votao obtida no dia da eleio. A elegibilidade, dessa rte, um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura, sendo exercid o durante o perodo de campanha eleitoral e se extinguindo com a votao e apurao dos vo tos. Os que tenham logrado a obteno do mandato sero proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exerccio do mandato; os que tenham restad o na condio de suplentes recebem o diploma nessa qualidade, possuindo a expectativ a de direito de um dia assumirem o mandato, merc de morte, renncia ou licena dos ti

tulares. Na prxima eleio, mesmo para os que exeram mandato eletivo, tero eles que nov amente preencher as condies de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua c andidatura, serem novamente elegveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibi lidade (ius honorum). Por isso, quando do pedido de registro de candidatura, todas as condies de elegib ilidade devem estar presentes, pois sem elas a Justia Eleitoral no poder registr-la, inibindo assim o surgimento da elegibilidade. No por outra razo, grita com veemnci a, a no mais poder, a inconstitucionalidade do 2 do art.11 da Lei n 9.504/97, que r ege as eleies de 1998, quando estabelece a data da posse dos eleitos como momento para a verificao da idade mnima constitucionalmente exigvel ao candidato. Ora, ao fa z-lo, a Lei Eleitoral olvidou que a elegibilidade o direito de concorrer a cargos pblicos e de ser votado, nascendo do registro de candidatura e se extinguindo co m a proclamao dos resultados da eleio. Desse modo, como poderia um pressuposto para o registro de candidatura ser concretizado, quando j inclusive extinto o direito de ser votado, pela sua consumao natural? evidente que o Legislador Ordinrio no poss ui essa margem de liberdade, pois a Constituio estipulou a idade mnima exigvel como condio de elegibilidade, e no como pressuposto para a posse dos eleitos. Tal dispos itivo desfigura o prprio conceito de elegibilidade, como direito de ser votado, t ratando-o como um conceito jurdico sem contedo, manipulvel ao sabor dos desejos cas usticos de cada corpo parlamentar. As condies de elegibilidade so pressupostos para o registro de candidatura. Sem el as, a Justia Eleitoral no poder deferir o pedido de registro, negando assim possa o nacional obter a elegibilidade. H as condies de elegibilidade explicitamente elencadas pela CF/88, no 3 do seu art. 14. Ademais delas, todavia, h outras condies de elegibilidade, previstas na prpria C arta e em normas infraconstitucionais. As condies prprias so: nacionalidade brasilei ra, pleno exerccio dos direitos polticos, alistamento eleitoral, domiclio eleitoral na circunscrio, filiao partidria e idade mnima exigvel. So condies imprprias: a esincompatibilizao, especiais para militares e indicao em conveno partidria. Tais co de elegibilidade so assim denominadas - prprias e imprprias - no por existir um cri trio seguro de discrmen, mas to-s por causa do critrio topolgico: so prprias aquela vistas no 3 do art.14; imprprias, as demais. Tem-se dito, sem assento no ordenamento jurdico ptrio, que as condies de elegibilid ade so apenas aquelas expressamente previstas no 3 do art.14. Ora, se certo que a Constituio pareceu dispor em numerus clausus sobre as condies, no h negar, por outro iro, que os pargrafos 4, 6, 7 e 8 do art.14 tambm trataram de pressupostos para o reg stro de candidatura, inobstante sem o rigor cientfico necessrio. Mas tal cuidado tc nico no assim to exigvel do Constituinte, mas sim dos intrpretes da Carta, os quais devem explicitar o exato sentido do texto normativo, encoberto pela linguagem le gal. Tanto o alistamento eleitoral (inc. III do 3 do art.14), quanto o alfabetismo, so condies de elegibilidade. A ausncia de ambos implica o mesmo efeito jurdico: a impo ssibilidade de concorrer a um mandato eletivo ( 4 do art.14). Logo se evidencia, p ortanto, que sem embargo de no figurarem no mesmo dispositivo ( 3), a ausncia de ali stamento e de alfabetismo geram o mesmo efeito jurdico: a inelegibilidade ( 4). As incompatibilidades advindas quer do exerccio de determinados cargos pblicos la to sensu, quer provenientes da existncia de grau de parentesco do nacional com oc upantes de cargos eletivos, para fins de candidatura para mandatos eletivos, tm a finalidade de preservar a isonomia da disputa entre os concorrentes, buscando i mpedir o benefcio para alguns candidatos em razo de sua situao pessoal ou da situao e pecial de algum parente seu. Apenas por essa razo de natureza tica que se exige a desincompatibilizao do nacional para que possa obter o registro de sua candidatura , desembaraando-se de sua situao vantajosa. Note-se, por oportuno, que a desincompa tibilizao pode ser prpria (quando o prprio nacional, por ato seu, pode se afastar do cargo ou funo incompatvel com a elegibilidade) ou de terceiros (quando o parente q ue tem a faculdade de afastar a incompatibilidade do nacional, se desvestindo do seu cargo ou funo pblica). Quando a desincompatibilizao feita por ato pessoal, cham -se autodesincompatibilizao; quando realizada por ato de terceiro, heterodesincomp atibilizao. A incompatibilidade no uma sano aplicada ao nacional, mas sim um obstcu que dever ser transposto para que possa ele obter o registro da candidatura, pelo

qual ver surgir em sua esfera jurdica a elegibilidade (direito de ser votado). Afora as condies constitucionais de elegibilidade, no h negar que a indicao em conve partidria um pressuposto legal intransponvel para que o filiado possa obter o regi stro de sua candidatura, malgrado seja ele previsto em lei ordinria. No basta seja o nacional filiado em partido poltico; para que obtenha ele o registro de sua ca ndidatura, curial que seu nome seja aprovado em conveno realizada pela agremiao, com sua indicao para concorrer pela legenda a um mandato eletivo. H as indicaes obrigatr as em conveno (quando a lei reserva, a priori, a indicao para alguns filiados que j d etenham mandatos eletivos), chamadas de candidaturas natas, sem embargo de, mesm o elas, terem de ser indicadas em conveno, sob pena de o beneficirio ser prejudicad o. Claro que, em no havendo indicao em conveno, o detentor da candidatura nata poder ngressar com ao prpria na Justia Eleitoral para salvaguardar o seu direito de prefern cia. De conseguinte, so condies de elegibilidade todos os pressupostos, constitucionais ou infraconstitucionais, que o ordenamento jurdico crie para a concesso do regist ro de candidatura, os quais devem estar presentes impreterivelmente na oportunid ade do pedido de registro. Todavia, as normas infraconstitucionais no podem criar condies tais que inviabilizem a obteno da elegibilidade, inibindo o exerccio da cida dania e ferindo o Estado Democrtico de Direito (art.1 da CF/88). Se assim ocorrer, sero elas inconstitucionais, no por serem criadas por normas de menor escalo (critr io formal), mas sim porque afrontam princpios constitucionais fundantes (critrio m aterial). Vimos que o direito de praticar atos de campanha e de ser votado (elegibilidade ) nasce do fato jurdico de registro de candidatura do nacional. Quem no obteve o d ireito de concorrer a cargo eletivo no pode participar do prlio eleitoral, sendo, pois, inelegvel. A inelegibilidade, de conseguinte, a ausncia de elegibilidade, co mum a todos os nacionais que no a tenham obtido atravs do registro de candidatura. Logo, a inelegibilidade a regra; a elegibilidade, a exceo. Tirai os olhos da teoria clssica por um instante, esvaziando a mente. Agora, olh ai para a vida, para o que de comum ocorre, e vers, no trfego jurdico, que os brasi leiros no podem, no comum dos casos, pleitear um cargo eletivo. Observai o que oc orre se algum nacional desejar faz-lo. Ter que ser eleitor, com domiclio na circuns crio do cargo eletivo, estar filiado a partido poltico, ser indicado nas convenes par tidrias, possuir idade mnima exigvel, estar em gozo de seus direitos polticos e esta r desincompatibilizado. Cumprindo esses pressupostos, pleitear ele o registro de sua candidatura. Sendo ela aprovada, nascer para ele o direito de praticar atos d e campanha, pleiteando votos em seu nome. Vede como tudo ocorre: o nacional no po ssua a faculdade de concorrer a um mandato eletivo; com o registro, nasceu-lhe ta l direito subjetivo pblico, oponvel erga omines: a elegibilidade. Como podemos entrever, a impossibilidade material de pleitear votos para ocupao d e um cargo eletivo nsita a todos os nacionais, transposta apenas quando cumpridas as condies de elegibilidade (rectius, de registrabilidade). Assim, quem no obteve o registro de candidatura inelegvel, pois o que enche o conceito de inelegibilida de justamente a impossibilidade de o nacional apresentar sua candidatura para o eleitorado. A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausncia de elegibili dade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). No efeito de qualquer fato ju rdico ilcito, mas apenas consectrio da ausncia de registro de candidatura. Quem no possui domiclio eleitoral na circunscrio tem um dfice em suas condies de el bilidade. Assim, no poder ser registrado, deixando de obter o direito de ser votad o. Se for registrado ilicitamente, podero os legitimados ativos ingressar com Rec urso contra Diplomao, merc da inelegibilidade inata do nacional eleito irregularmen te. Sendo essa condio de elegibilidade de natureza constitucional, no preclui porqu e no foi suscitada ao tempo da ao de impugnao de registro de candidato. Alm dessa espcie de inelegibilidade, como ausncia do direito de ser votado, h tambm a inelegibilidade cominada, que uma sano aplicada ao nacional para que ele fique i mpossibilitado de obter a elegibilidade, ou se j a tendo obtido, venha a perd-la. Pode ocorrer que o nacional tenha a sua candidatura registrada, nascendo em sua esfera jurdica a elegibilidade. Todavia, por ter praticado algum ato desabonador durante a eleio, visando ilegalmente conseguir benefcio para sua candidatura (e.g.

, prtica de abuso de poder econmico ou abuso do poder poltico; uso indevido dos mei os de comunicao social, etc.), poder ser processado (atravs da ao de impugnao de re o de candidatura, ou de ao de investigao judicial eleitoral, ou de ao de impugnao d dato eletivo), vindo a perder a sua elegibilidade, inclusive com a cassao do regis tro de sua candidatura. Nessa hiptese, a inelegibilidade cominada a perda da eleg ibilidade que se tinha. Outrossim, h situaes em que a inelegibilidade no uma sano apenas para a eleio em fato ilcito se deu. De fato, por vezes a inelegibilidade se espraia no tempo, ati ngindo futuras eleies, com impedimento concesso do registro de candidatura, ainda q ue presentes todas as condies de elegibilidade. Logo, nessa hiptese no a inelegibili dade ausncia ou perda de elegibilidade, mas impedimento ao seu nascimento, merc de sano aplicada pelo cometimento de alguma ilicitude. Se um estabelecimento de crdit o, financiamento ou seguros tenha sido ou esteja sendo objeto de processo de liq uidao, judicial ou extrajudicial, os que hajam exercido cargo ou funo de direo, admin strao ou representao nos ltimos doze meses anteriores a respectiva decretao, so ine s enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade (art.1, inc. I, alnea h da Lei Complementar n 64/90). A inelegibilidade aqui no ausncia de elegibilidade, nem tampouco a sua perda, mas sim impedimento sua obteno, como uma sano a determinad os fatos, no necessariamente de natureza eleitoral. Por isso, a inelegibilidade ausncia, impedimento ou perda de elegibilidade. H a i nelegibilidade inata, que a ausncia da elegibilidade, merc do dfice nas condies de e egibilidade; e h a inelegibilidade cominada, que uma sano pela ocorrncia de algum fa to injurdico, no necessariamente de natureza eleitoral, importando no impedimento ou perda da elegibilidade. A inelegibilidade cominada pode ser aplicvel na eleio em que o fato ilcito se deu, implicando a perda ou impossibilidade da elegibilidade para essa eleio; ou pode se r para eleies futuras, a ocorrerem dentro do trato de tempo fixado para a sua durao. No primeiro caso, estamos diante da inelegibilidade cominada simples (ou para e ssa eleio); e, no segundo, diante da inelegibilidade cominada potenciada (ou para as eleies futuras).

3 Funo pblica e inabilitao

Visto o conceito de inelegibilidade, com espeque em nossa teoria da elegibilida de, parece-nos curial agora confront-la com o instituto da inabilitao. Para tanto, necessrio no perder de vista que tal instituto tem sua base emprica no ordenamento jurdico, vale dizer, deve ele ser pesquisado e conceitualmente extrado das normas postas, as quais delimitam seu significado e seus limites. Aqui, deve-se guardar na retentiva o princpio da coextensividade entre o mbito de validade normativa e o mbito de referibilidade doutrinria3, buscando resgatar, ao menos provisoriamente , o conceito de inabilitao dentre as normas que a ela se referem. A Carta Constitucional de 1988, em seu pargrafo nico do art.52, prescreve: Art.52, pargrafo nico da CF/88 - "Nos casos previstos nos incisos I e II, funcion ar como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que some nte ser proferida por dois teros dos votos do Senado federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sa udiciais cabveis." (grifei). Tambm em vigor se encontra o 2 do art.1 do Decreto Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores4, cujo dispo sitivo tambm prescreve a inabilitao: Art.1, 2 do DL 201/67 - "A condenao definitiva em qualquer dos crimes definidos nes te artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, sem prejuzo da reparao

o dano causado ao patrimnio pblico ou particular." (grifei)

Analisando ambos os preceitos, a primeira observao a ser feita a de que a inabili tao uma sano irrogada aos agentes polticos que cometeram atos de improbidade adminis rativa, como tais passveis de apenamentos cveis, criminais, administrativos e polti cos. Essa constatao no sem importncia, pois evita que venhamos a confundir a inabili tao, na esfera eleitoral, com a ausncia de uma das condies de elegibilidade, consoant e por vezes se tem asseverado. Realmente, quem no possui uma das condies de elegibi lidade (como a filiao partidria, ou a idade mnima exigvel, v.g.), inelegvel origina mente, como si acontecer com todos os que no podem registrar a sua candidatura, me rc de dfice no preenchimento dos pressupostos necessrios para o cargo para qual des eja o nacional concorrer. Portanto, com olhos presos no ordenamento jurdico, no se pode chamar, ainda que metaforicamente, a ausncia de uma das condies de elegibilid ade de inabilitao, porque a se estaria aplicando tal termo jurdico de modo diverso d o que lho aplicou o sistema, criando uma indevida ambigidade. Se se afirma que al gum est inabilitado, por certo no se estar referindo ao fato de no ter ele disponvel m sua esfera jurdica as inafastveis condies de elegibilidade. Se h o desejo de afirma r tal ausncia inata de elegibilidade, deve-se dizer que algum est inelegvel originar iamente, em razo de no ter direito ao registro de candidatura. A diferena ressalta e convm no seja embaralhada. Como hiptese de trabalho, visto ser esta uma questo que apenas posteriormente pod eremos responder, faamos de conta que a inabilitao implique tambm a impossibilidade de candidatura a cargo eletivo durante o trato de tempo previsto na legislao. Ou s eja, suponhamos que a inabilitao, como sano que , obstaculize o inabilitado a concorr er a mandato eletivo, merc de ter praticado ato de improbidade. Nesse caso, seria a inabilitao uma espcie de sano diversa da inelegibilidade? Resulta evidente que a inabilitao, prevista nas normas citadas, uma pena aplicada ao agente poltico condenado por crime de responsabilidade. Como tal, uma pecha, um estigma posto na esfera jurdica do nacional, visando desbast-lo de uma faculdad e que em circunstncias normais ele poderia vir a ter. Tratando-se de mandato elet ivo - que a hiptese com a qual estamos trabalhando -, j alinhavamos que o direito de ser votado chama-se tecnicamente elegibilidade. Quem no tem elegibilidade no te m o direito de concorrer a um mandato eletivo, granjeando votos e praticando ato s de campanha em seu prprio nome, sendo pois inelegvel. A inelegibilidade, j o diss emos, a ausncia, perda ou obstculo-sano elegibilidade. Ora, se o nacional sofre uma sano, em virtude de algum ilcito eleitoral ou de algu m ilcito no-eleitoral, mas com repercusses no Direito Eleitoral, resta cominado de inelegibilidade simples e potenciada. A inelegibilidade cominada potenciada, con soante mostramos, a sano aplicada ao nacional, pela qual fica ele impedido de apre sentar sua candidatura durante o tempo em que ela vigorar. Portanto, funciona el a como um obstculo-sano realizao do registro de candidatura, impedindo nasa para o cionado o direito de ser votado. Assim, a inabilitao para concorrer a mandato eletivo uma espcie de inelegibilidade cominada potenciada, consistindo no impedimento de registrar a candidatura enqu anto durar a sano, ainda que o nacional possua todas as condies de elegibilidade pre sentes. Bem assentado esse aspecto a respeito da inabilitao ao exerccio de mandato eletivo , cabe-nos agora refletir sobre a verdade da afirmao segundo a qual o ordenamento jurdico efetivamente prescreve tal espcie de inabilitao. Conforme j salientamos, h qu m afirme que a inabilitao uma pena que to-s inibe o exerccio de cargo pblico de nom no atingindo o livre exerccio de mandato eletivo. O n grdio da disputa estaria no si gnificado atribudo expresso "funo pblica", ou seja, se ela alcanaria ou no os mand eletivos. Se no alcanar, ainda que aplicada a inabilitao ao nacional, poderia ele pl eitear validamente o registro de candidatura, ds que presentes as condies de elegib ilidade. Alm da Constituio Federal e do Decreto Lei 201/67, a expresso funo pblica aparece e ois outros diplomas legais em vigor, os quais tambm aplicam a sano de impossibilida de de exerc-la. O Cdigo Penal Brasileiro, com a redao dada pela Lei n 9.268, de 1 de bril de 1996, prescreve em seu art. 92, inc. I, a seguinte norma:

Art. 92 do CP - "So tambm efeitos da condenao: I - A perda de cargo, funo ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Admin istrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos. Doutra banda, os incisos I, II e III do art.12 da Lei n 8.429/92 prescrevem tambm a perda da funo pblica para os administradores reputados mprobos. Como exemplo, rep roduziremos parcialmente abaixo o inciso I do art.12 da Lei referida: Art. 12 da Lei n 8.429/92 - ............ I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao pa trimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspen so dos direitos polticos de oito a dez anos..." (grifei)

Consoante se pode averiguar da leitura atenta desses preceitos, todos eles pres crevem a perda ou a inabilitao da funo pblica como uma pena aplicvel ao agente polti que tenha praticado algum ato reputado ilcito. No caso especfico do DL 201/67, o 2 do seu art.1 preciso em delimitar a extenso desse signo, advertindo que a inabilit ao para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao. Portanto, o Dec i trata como sinnimos os termos "cargo" e "funo pblica", que seriam de duas espcies: (a) eletivos e (b) de nomeao. Se formos, todavia, analisar de que maneira a doutrina convencionou conceituar o signo funo pblica, observaremos ser ele tratado como um plexo de faculdades, de p oderes-deveres, os quais seriam concedidos a um agente pblico com a finalidade de possibilit-lo agir em nome de outrem, qual seja, dos seus representados. Celso A ntnio Bandeira de Mello5 bem o diz, quando leciona: "Tem-se funo apenas quando algum est assujeitado ao dever de buscar, no interesse d e outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de funo necessita manejar poderes, sem os quais no teria como atender fina lidade que deve perseguir para a satisfao do interesse alheio. Assim, ditos podere s so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que esto jungidos; ou seja, so conferidos como meios impostergveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de funo dever suprir." (grifos originais)

Logo, a funo pblica o somatrio de faculdades e deveres, outorgados a gentes pblicos na titularidade de mnus pblico, com o fim de atender a uma finalidade limitada pe lo bloco de legalidade. Todo agente pblico, de conseguinte, exerce funo pblica, ou s eja, est investido em um plexo de atribuies conferidas para o atendimento de um cer to fim querido pelo ordenamento jurdico, alcanvel atravs do exerccio de atividade sub legal. Assim, a todo cargo ou emprego pblico corresponde algumas funes pblicas; toda via, nem toda funo pblica exercida por quem esteja ocupando cargos ou empregos pblic os. Exemplo disso o cidado que exerce funo de jurado no Tribunal do Jri, ou que inte gra a Junta Eleitoral nas eleies, ou mesmo aqueles servidores chamados antigamente de extranumerrios, eis que faziam parte do funcionalismo pblico, sem que ocupasse m qualquer cargo. Cargo o lugar no quadro de pessoal da Administrao Pblica, criado por lei, com um f eixe de atribuies (ou funes pblicas). Os servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, inc. IX da CF/88, por exemplo, exercem funo pblica, nada obstante no ocupem cargos pblicos, eis que no existem, como lugares previstos com lotao prpria na estrutura funcional da Administrao6. Portanto, cargo e funo pblica no so termos sinnimos, pois a funo pblica o feixe uies afeto por lei aos cargos pblicos, ou afeto diretamente ao agente pblico, sem qu e esteja ele investido em cargos. Por isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro7, qua ndo analisa o art. 37 da CF/88, a respeito da estrutura da Administrao, vem a fala r em duas espcies de funo: (a) a funo exercida por servidores contratados temporariam ente com base no art. 37, inc. IX; e (b) as funes de natureza permanente, correspo

ndendo a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o le gislador no crie o cargo respectivo. Mas no apenas eles, insista-se, exercem funo pblica. Todo agente pblico exerce funo ica, tendo poderes-deveres conferidos pelo ordenamento para bem desempenharem su as atribuies, as quais tm por fito bem atender os seus representados. E, como regra geral, devemos ter em mente que so reputados agentes pblicos os agentes polticos, os servidores pblicos e os particulares em colaborao com a Administrao. Quando dissemos que os cargos e os empregos so lugares dentro da estrutura da Ad ministrao, utilizamos essa imagem fsica espacial para retratar esse fenmeno normativ o. De fato, os cargos so criados por lei em nmero certo, que constitui a lotao genric a do quadro de pessoal. Esses cargos, numericamente certos, so individualizados a travs das atribuies que possuem, apenas podendo ser preenchida cada vaga por meio d e concurso pblico, consoante comando constitucional. Com essas premissas, j podemos novamente sublinhar que cargo e funo pblica no so ter os sinnimos, pois possuem significados precisos no sistema jurdico ptrio. A todo ca rgo corresponde funo pblica especfica; posto que nem toda funo pblica se refere a ca s pblicos. Os cargos eletivos, outrossim, desempenham funo pblica, qualificada apenas pelo mo do de acesso dos seus ocupantes, eis que so eles eleitos pelo povo. Assim, enquan to os cargos pblicos so ocupados por servidores pblicos, os cargos eletivos so ocupa dos por agentes polticos, os quais tambm exercem funo pblica. O que h de diversidade ntre eles a natureza do vnculo jurdico que os une Administrao (rectius, ao Poder P co), bem como o tipo de funo pblica que desempenham. De fato, os ocupantes de cargos eletivos desempenham mandato eletivo, que a funo pblica mais relevante, seja praticando atos de governo, seja praticando atos legi slativos. Tais atribuies outorgadas pela Constituio Federal, ou por normas de escalo inferior, so poderes-deveres conferidos para, em nome alheio (do povo), realizar finalidades pblicas.

O 2 do art.1 do DL 201/67 prescreve a inabilitao para o exerccio de cargo ou funo a, eletivo ou de nomeao. Assim, o signo funo pblica abrange as duas espcies de cargos os eletivos e os de nomeao. O Prefeito destitudo do cargo eletivo que ocupa, em ra zo de atos de improbidade praticados durante a sua gesto, fica inabilitado para ex ercer funo pblica por cinco anos, no podendo se candidatar a novo mandato eletivo ou participar de concurso pblico para provimento de cargo ou emprego efetivo, ou me smo ser contratado temporariamente pela Administrao Pblica. Vale dizer: fica impedi do de exercer funo pblica, como plexo de atribuies conferidas aos agentes pblicos inv stido em mnus pblico especfico. Dvidas tm surgido quando se confronta esse preceito com aquele do art. 92, inc. I do Cdigo Penal. Quando essa norma prescreve, como efeito da sentena penal procede nte, a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, poderia estar fazendo uma di stino entre as trs espcies, tratando-as como se fossem coisas distintas. Ora, aqui o legislador fez uso da expresso funo pblica no como se fosse um terceiro gnero, apart l dos demais. Na verdade, aqui tambm tem de se ler a expresso "funo pblica" como um p lexo de atribuies, o qual pode estar referido a mandato eletivo, cargo pblico ou a outro vnculo qualquer com a Administrao Pblica. Para efeitos penais, funcionrio pbl quem exerce funo pblica, cargo (eletivo ou de nomeao) ou emprego, como preceitua o a rt. 327 do CP. o que tem entendido a doutrina, como nos mostra Romeu de Almeida Salles Jr.8

"Pelo texto em estudo, funcionrio pblico aquele que investido mediante nomeao e po se em cargo pblico, aquele que serve em emprego pblico, fora dos quadros regulares e sem ttulo de nomeao, e aquele (qualquer pessoa) que exera funo pblica, seja qual . Celso Delmanto (Cdigo Penal Comentado, cit., p.498), discorrendo sobre o tema, afirma que, ainda que a pessoa no seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela e

star includa no conceito penal de funcionrio pblico, desde que exera, de algum modo, funo pblica. E enumera, para fins penais, os funcionrios pblicos: Presidente da repbl ca, do Congresso, dos tribunais, senadores, deputados e vereadores, jurados, ser venturios da justia, pessoas contratadas, diaristas ou extranumerrias."

Como se v, para o Cdigo Penal o signo "funcionrio pblico" tem conotao amplssima, ap ando todos aqueles que exeram funo pblica, vale dizer, que tenham algum vnculo com os Poderes Pblicos, seja de natureza estatutria, seja de natureza eletiva, seja de o utra qualquer natureza, pela qual exeram mnus pblico. Por isso, fundamental que aqui faamos uma sria observao a respeito da interpretao art. 92, inc. I do CP. Em primeiro lugar, o intrprete deve sempre guardar na rete ntiva que os signos jurdicos, utilizados por um determinado diploma legal, ficam condicionados definio por ele adotada, pois tais definies so prescritivas, servindo e parmetro obrigatrio para o intrprete. Por vezes muitas, pode ocorrer que um mesmo signo possa obter diversas definies legais de diferentes diplomas, o que gera no r aro confuses9. Funcionrio pblico, v.g., para o art. 327 do CP, por certo no ser o mes mo que funcionrio pblico para o estatuto dos servidores pblicos, eis que tais norma s cuidaram em definir precisamente como tais termos deveriam ser empregados. Log o, no posso retoricamente, sob pena de infirmar a definio do Cdigo Penal, querer red uzir o mbito de significao do termo funcionrio pblico, de maneira a apenas considerar como tal os que ocupam cargos pblicos, eis que os que ocupam cargo eletivo, por exercerem funo pblica, so tambm abrangidos por esse termo10. Bem o diz Rui Stoco11: "Referindo-se a funo pblica "in genere", o art. 327 abrange todas as rbitas de ativ idade do Estado: a da "legis executio" (atividade rectria, pela qual o Estado pra ticamente se realiza), a da "legis latio" (atividade legislatria, ou de normatizao da ordem poltico-social) e a da "juris dictio" (atividade judiciria, ou de apurao e declarao da vontade da lei nos casos concretos). Tanto funcionrio pblico o President e da Repblica quanto um estafeta de Vila Confins, tanto o senador ou deputado fed eral quanto um vereador do mais humilde municpio, tanto o Presidente da Suprema C orte quanto o mais bisonho juiz de paz da hinterlndia."

Com espeque no que acabamos de expor, respeitando o que a doutrina e a jurispru dncia criminal tm firmado, no restam dvidas que, ainda que aplicssemos o art. 92, inc . I do CP, como condicionamento para a correta interpretao do art. 52, pargrafo nico , da CF/8812, no teramos razo para reduzir a significao do signo funo pblica apenas os cargos de nomeao, permitindo ao Presidente da Repblica impedido pelo impeachmen t concorrer a mandato eletivo, nada obstante restando inabilitado para ocupar ca rgo ou emprego pblico. Quando o art. 52, pargrafo nico da CF/88 impe a sano de inabilitao, por oito anos, a o exerccio de funo pblica contra o Presidente da Repblica julgado por crime de resp onsabilidade, o faz com vistas a impedir que o agente poltico possa exercer, dura nte esse perodo, qualquer mandato eletivo ou cargo pblico (efetivo ou em comisso). De fato, o conceito de funo pblica, presente nesta norma constitucional, o mesmo ex istente no 4 do art. 37 da mesma Carta:

Art. 37, 4 da CF/88 - "Os atos de improbidade adminis-trativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda de funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o res sarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cab ."

Os atos de improbidade administrativa importam a perda de funo pblica, na forma di sposta pela Lei n 8.429/92, que regulamentou esse preceito. E como cedio, a Lei da Improbidade Administrativa se aplica a todos os agentes pblicos, como si acontece r com os agentes polticos e os servidores pblicos, alm dos particulares que estejam exercendo funo pblica. Alis, o art. 2 desta Lei possui a mesma extenso do art. 327 d CP, nada obstante substitua a expresso atcnica "funcionrio pblico", pela expresso ma is correta "agentes pblicos." No se duvida que a Lei n 8.429/92 no se aplique ao Presidente da Repblica, que cont inua submetido Lei federal n 1.079/50, que dispe sobre o processo aplicvel aos crim

es de responsabilidade. Nada obstante, dvidas no h de sua aplicao aos congressistas ( Deputados e Senadores), aos Governadores de Estados, Prefeitos Municipais, membr os do Ministrio Pblico e membros do Poder Judicirio12, os quais alm de perderem suas funes, sofrem tambm a suspenso dos direitos polticos, que implica a sua excluso do c rpo do eleitorado, em poda temporria da cidadania (art. 71 do Cdigo Eleitoral). Como se v, enquanto o Presidente da Repblica afastado por impeachment apenas fica inabilitado para o exerccio de funo pblica, sem suspenso dos seus direitos polticos, os demais agentes polticos assujeitam-se perda da funo pblica e a suspenso dos direi os polticos, em desbaste da cidadania. 4 Conceito de inabilitao

Resolvido o problema do conceito de funo pblica, que atende perfeitamente a todos os diplomas legais referidos, podemos agora ultrapassar essa discusso preliminar, buscando enfrentar o conceito de inabilitao para fins do Direito Eleitoral. De logo advirta-se que a inabilitao uma sano que possui repercusso na esfera do Dir ito Administrativo e na rbita do Direito Eleitoral, pois h inabilitao para o exerccio de cargos, empregos e funes pblicas da Administrao, da mesma forma que h tambm inab tao para o exerccio de mandato eletivo. Ou seja, quando falamos de inabilitao para o exerccio de funo pblica lato sensu, devemos nos precatar para as diferentes espcies c omo ela se manifesta: (a) inabilitao para cargos, empregos e funo pblica stricto sens u, no mbito da Administrao; (b) inabilitao para o exerccio de mandato eletivo; e (c) nabilitao para o desempenho de funo pblica stricto sensu por particulares.

fundamental, desse modo, termos presente que a inabilitao para o exerccio de funo p ica implica no impedimento para que o sancionado possa exercer qualquer faculdad e conferida pelo ordenamento jurdico, cujo exerccio signifique o seu investimento em mnus apenas conferido a agentes pblicos. Embora tal raciocnio padea de uma circul aridade evidente, dela no podemos fugir, porque os conceitos de agente pblico e fu no pblica se implicam, de tal sorte que agente pblico quem exerce funo pblica. Par irmos dessa petio de princpio, basta ter presente que a pedra de toque desses conce itos a sua referncia normativa, de maneira que, numa ltima instncia, agente pblico quele que recebe, do ordenamento jurdico, poderes-deveres para, em nome de outrem , serem exercidos com vistas a obteno de uma finalidade pblica. Para que estejamos diante de um agente pblico, mister possua ele algum vnculo com o Poder Pblico, atra vs do qual lhe seja outorgado um feixe de poderes, o qual denominamos funo pblica. Q uando a Administrao Pblica contrata com algum a locao de um imvel para acomodar algu seu, cria um vnculo jurdico com o locador. Todavia, tal vnculo no confere a ele fac uldades, pelas quais o locador possa agir em nome do Poder Pblico. esse agir em n ome do Poder Pblico, fazendo suas vezes, que qualifica tal faculdade, denominando -a de funo pblica. Quem exerce mandato eletivo para o Legislativo recebe diversas faculdades, como aquelas elencadas no art. 53 da Carta Magna. Tais faculdades so outorgadas aos m andatrios porque exercem eles, como representantes do povo, poderes-deveres para alcanarem uma finalidade pblica, agindo em nome do Poder Pblico na atividade legife rante, que uma atividade sublegal. O mesmo se d para os que exercem cargos eletiv os no Poder Executivo, vez que, sobremais, praticam atos administrativos tpicos ( expedio de portarias, assinatura de contratos e convnios, etc.), bem como atos legi slativos (expedio de decretos e medidas provisrias, e.g.). Justamente por isso, exe rcem funo pblica, como agentes polticos que so, ficando submetidos tambm sano de tao pela prtica de atos de improbidade. Para o Direito Eleitoral, o interesse se limita inabilitao para exerccio de mandat o eletivo, que uma das formas de se manifestar a inelegibilidade cominada potenc iada, impedindo o registro de candidatura do inabilitado. Consoante j demonstramo s, a inelegibilidade cominada potenciada a sano aplicada ao nacional, merc da prtica de atos ilcitos eleitorais, ou da prtica de atos ilcitos de natureza no-eleitoral,

mas com repercusso no Direito Eleitoral, que obstaculiza possa o nacional obter o registro de sua candidatura, inibindo o nascimento da elegibilidade (ius honoru m). Assim, a inabilitao, por possuir tais caractersticas, se subsume ao conceito de inelegibilidade potenciada. Nesse instante, curial novamente advertir que a elegibilidade um direito subjet ivo, nascido do fato jurdico do registro de candidatura, pelo qual o cidado pode p raticar atos de campanha, angariando votos para si. Nascendo do registro de cand idatura, errado afirmar que todos os nacionais sejam elegveis, de maneira que pos sa ser declarada a existncia de tal direito antes de seu nascimento atravs do ato registral. Destarte, quando existe alguma inelegibilidade cominada aplicada ao n acional, como a inabilitao, e.g., o momento apropriado para discutir a sua existnci a ou inexistncia a Ao de Pedido de Registro de Candidatura, por meio da qual pleite ia-se o registro de candidatura, com vistas a obteno da elegibilidade para determi nado cargo. Antes dessa oportunidade, no h interesse jurdico no manejo de qualquer ao com a finalidade de declarar a existncia ou inexistncia dessa sano, pois o momento apropriado para tanto o do registro de candidatura. certo que a dvida sobre a exi stncia ou no de sano de inelegibilidade traz insegurana no mbito poltico, mas tal in urana sem conseqncias no campo jurdico, at porque a discusso sobre a propriedade ou do registro de candidatura se far perante a autoridade judiciria competente, quand o o nacional defina a qual cargo ir concorrer. Desse modo, como concluso, podemos assentar o seguinte: (a) a inabilitao para o ex erccio de funo pblica uma sano que impede o exerccio de cargo, emprego ou funo p cto sensu, no mbito da Administrao; que impede o exerccio de mandato eletivo; e que impede o exerccio de funo pblica stricto sensu por particulares, em exerccio de mnus lico; (b) funo pblica um plexo de poderes-deveres outorgados a agentes pblicos, com a finalidade de buscar, no interesse de outrem, o alcance de determinada finalid ade de interesse pblico. So agentes pblicos: os agentes polticos (Presidente da Repbl ica, Senadores, Deputados, Governadores, Prefeitos, etc.), os servidores pblicos (ocupantes de cargos ou empregos no mbito da Administrao Direta, Indireta ou Fundac ional Pblica), e os particulares em colaborao com o Poder Pblico (jurados, escrutina dores eleitorais, membros de Junta Apuradora, etc.); e (c) a inabilitao para o exe rccio de mandato eletivo uma espcie de inelegibilidade cominada potenciada, pela q ual fica o inabilitado impedido de obter o registro de candidatura enquanto ela durar, no conseguindo adquirir o direito de ser votado (elegibilidade). Notas 1 Este texto corresponde, em substncia, minha palestra proferida no 1 Congresso C entro-Sul de Direito Eleitoral, realizado em Campo Grande (MS), do dia 03 a 05 d e junho de 1998. 2 Para um aprofundamento sobre a exposio que estamos fazendo sobre o conceito de inelegibilidade, vide o nosso livro Teoria da Inelegibilidade e o Direito Proces sual Eleitoral, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1998, no qual desenvolvemos a nossa teoria sobre a matria. Alis, sobre o nosso pensamento j houve pronunciamento da do utrina, atravs do excelente livro de Noely Manfredini d'Almeida e Fernando Jos dos Santos (Crimes Eleitorais e Outras Infringncias, 2 ed., Juru, Curitiba, 1998), os quais, com muita acuidade, fizeram um resumo de minha teoria, vista por eles com o uma concepo demolidora da teoria clssica (p.559). Com muita benevolncia, afirmaram o seguinte: "Como se v, o tema no ser mais pacfico, daqui para a frente, mormente q uando se rediscutir, sob sua ptica [se referem ao meu livro citado], a classificao das inelegibilidades (p.208) como inatas ou originrias e as cominadas (classifica das de dois modos: simples, somente para 'essa' eleio e potencidas, para a 'eleio fu tura'), particularmente em face da LC n 64/90 (...). De qualquer forma, no percebe mos, na exposio do autor, a inteno de to-somente rebater os posicionamentos dos doutr inadores clssicos, mas chamar a ateno para a necessidade de se esvaziar a mente em busca de novos ngulos sobre a teoria da inelegibilidade. Nesse sentido, estamos c om o autor, mormente porque a jurisprudncia tem, de fato, nos mostrado umas tanta s e quantas incoerncias que s poderiam a ter por motivo da impreciso dos conceitos e

nunca por mera desinformao ou negligncia dos aplicadores das leis eleitorais" (p.5 62).

3 Tal princpio foi supinamente enunciado pelo brilhante jurista pernambucano Jos Souto Maior Borges (O Direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cinci jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo, in: Cincia Feliz, Fundao de ltura Cidade do Recife, p.132), que assim se pronunciou, forte nas lies de Karl Po pper: "A caracterizao da cincia do Direito, no sentido epistemologicamente estrito (dogmtica jurdica), como um complexo de enunciados exclusivamente voltados para o Direito positivo demarca rigorosamente o seu objeto e por uma via como que refle xa: se as normas jurdicas tm mbitos de validade delimitados, as proposies descritivas dessas normas tero por igual mbitos de referibilidade limitados pelas prprias norm as, ou seja, o objeto normativo que descrevem. Se extrapassa o seu mbito de refer ibilidade, a proposio a rigor no descreve o ordenamento. o princpio da coextensivida de entre mbitos de validade normativa e mbitos de referibilidade doutrinria." (grif os originais).

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