Delitos contra la Libertad Sexual

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Ttulo VIII Libro II Cdigo Penal 1995. Su estructura es muy similar a los delitos en general contra la libertad, y es importante tomar esto en consideracin en la medida en que al menos para nuestro legislador el bien jurdico que pretende tutelarse es un nico bien jurdico. Pero considerar que solo se tutela la libertad y la indemnidad sexual presenta un problema, y es lo exagerado de la penalidad que utiliza el legislador en estos tipos delictivos en materia de indemnidad y libertad sexual, esto es porque aunque el legislador no nos lo dice estos delitos tienen un componente de pluriofensividad. Son tipos que de forma inmediata pretenden tutelar la libertad e indemnidad pero `por la propia fenomenologa son delitos que afectan ante todo y sobre todo a la dignidad o integridad moral de las personas, y sobre todo al libre y pleno desarrollo de la personalidad. Este es otro bien jurdico. BIEN JURDICO TUTELADO: libertad e indemnidad sexual + dignidad o integridad moral + libre y pleno desarrollo de la personalidad. En materia de menores: Los menores tambin se pueden ver afectados de forma psicolgica atentando contra el futuro y pleno desarrollo de la personalidad de ese menor. Por ello la importancia que dedica nuestro legislador al menor. En la reforma de 2010 se da un trato especfico a los delitos de abusos sexuales sobre menores de 13 aos, esto refleja la preocupacin especial del legislador espaol sobre la proteccin no solo de la libertad sexual del menor sino otros intereses como el pleno y libre desarrollo de la personalidad. Existe un derecho penal sexual porque tanto criminolgicamente como por la complejidad de los tipos se genera una rama especfica en esta materia. Lneas bsicas de la evolucin del Ttulo VIII: -En el momento de entrada en vigor del texto penal, se quiso cambiar los trminos en materia sexual; antes de la reforma del 95 ni siquiera se reconoca el bien jurdico en s mismo, se haca referencia a los delitos contra la honestidad. No se buscaba un bien jurdico suficientemente concretado sino una determinacin genrica que parece referirse a una caracterstica de la persona. En el 95 frente a la concepcin moral de honestidad el legislador deja claro que se pretende tutelar un bien jurdico concreto como es la libertad sexual en sus diversas modificaciones. Esta limitacin a un bien jurdico concreto provoc la reduccin de los tipos delictivos que normalmente se reconducan a esos antes denominados delitos contra la honestidad, el CP 95 redujo absolutamente las modalidades delictivas y lo hizo buscando la mxima precisin. -Otra caracterstica que es frustrada o intencin frustrada del legislador del 95, los delitos contra la honestidad se caracterizaban por su especial rigor punitivo, hasta el punto de que la pena del delito de violacin era exactamente la misma que la del delito de homicidio. Con el Cdigo del 95 el legislador trata de aplicar mejor el principio de proporcionalidad. -El legislador posterior a 1995, en la reformas de 1999 y de 2003 vuelven a introducir una agravacin en materia penolgica que llevan de nuevo a que en determinados casos la pena por delitos contra la libertad sexual sea incluso ms grave que la pena por delitos de homicidio. -Este rigor punitivo se ha visto agravada por la reciente reforma de 2010, esta reforma indiscutiblemente responde a una nueva sensibilidad en materia de libertad sexual, sensibilidad que se puede apreciar con la especial proteccin que se realiza de los menores y en la introduccin ex novo de nuevos fenmenos criminales que rompen radicalmente con las lneas de poltica criminal en materia sexual, como el caso de prostitucin y corrupcin de menores. Pero el trmino corrupcin no concreta

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estrictamente que pretende prohibirse (porque corrupcin para algunos puede ser poner una pelcula X a un nio). Esta reforma castiga incluso al cliente de la prostitucin, siendo la prostitucin lcita. La causa de esta agravacin se puede encontrar en la nueva sensibilidad en materia sexual que tiene nuestro mbito social en este momento histrico. Adems esta agravacin se produce como consecuencia de la trasposicin de diversas directivas que en Espaa se trasponen mal. Estas directivas indican un mnimo o mximo penolgico, y en Espaa se considera siempre que el contenido mnimo de sancin es el que aparece en la directiva que se traspone y literalmente se aumenta el contenido de la directiva y en consecuencia se aumentan las penas de forma injustificada. -Como consecuencia de las reformas de 2003 y 2010 (que son un retorno al pasado): nos encontramos con un Ttulo VIII cargado de figuras delictivas de altsima complejidad en su interpretacin y no siempre vinculadas a la proteccin de bienes jurdico penales. Nos encontramos con una hiper punicin en materia de libertad sexual que no solo puede alcanzar los lmites penolgicos del delito de homicidio sino incluso superarlos, con el consiguiente problema de eficacia preventiva que suele generar este tipo de penalidades especialmente graves. Problema: un violador podra pensar en matar a la persona porque por esta agravacin puede salir mejor incluso cometiendo homicidio. -El intento del legislador de abarcar exhaustivamente todos los comportamientos sexuales, sobre todo los referidos a menores genera problemas concursales de concurso aparente de normas que van a provocar indefinicin sobre la tipicidad concreta de determinados comportamientos. Ej. Un mismo comportamiento puede estar en varios tipos del Ttulo VIII.

Se compone de 6 captulos, donde segn su gravedad se distinguen: -Captulo I Agresiones sexuales: utilizacin de violencia o intimidacin -Captulo II Abusos sexuales: se definen negativamente por ser un atentado contra la libertad sexual, sin violencia ni intimidacin y sin consentimiento del sujeto pasivo. -Captulo II BIS Abusos y agresiones sexuales sobre menores de 13 aos. Junto a estos el legislador regula determinados comportamientos que no son ni abusos ni agresiones sexuales que se contienen en el 183 bis y que se podran definir como la captacin o contacto con un menor de 13 aos a travs de medios informticos con finalidad sexual (este es el problema), se castigaran estos actos preparatorios va informtica. Los actos preparatorios no se castigan con carcter general pero si al darse a travs de medios informticos. -Captulo III Acoso sexual: castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual para s o para un tercero. En 2003 se modifica exigiendo que esa solicitud de favores sexuales provoque una situacin objetiva y gravemente intimidatoria hostil y humillante. Conclusin: el acoso sexual est recogiendo un delito contra la integridad moral con una relacin muy directa con el mbito de la libertad sexual. -Captulo IV Delitos de exhibicionismo y provocacin sexual: Operativamente no tienen mucho sentido. -Captulo V Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores: destacar que la prostitucin es lcita en nuestro o.j y las figuras relativas a la prostitucin sern especialmente complejas ya que el legislador exige medios, modos o formas de inducir a ejercer la prostitucin a una persona especialmente complicados. -Captulo VI Disposiciones comunes a los captulos anteriores. Disposiciones no penales que surgen como consecuencia del contenido de los delitos contra la libertad sexual. Ej. Se incluye una norma procesal que impone una condicin objetiva de perseguibilidad, es necesaria denuncia del ofendido. Se regula la inhabilitacin para el desarrollo de determinados derechos

ANLISIS DEL TTULO VIII

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o potestades, ej. Patria potestad. Se regula tambin cuestiones relativas a la responsabilidad civil derivada del delito. Por ltimo se regula la eficacia especfica del perdn del ofendido (por tradicin espaola al igual que la responsabilidad anterior), se consideraban magnficos y poco duraderos matrimonios. El bien jurdico en el contenido de la rbrica parece quedar claro, recoge 2 objetos que en principio son distintos como son los conceptos de libertad sexual y de indemnidad sexual. Esta rbrica se modifica en 1999 y hasta entonces eran los delitos contra la libertad sexual. El legislador decide introducir un segundo objeto como es la indemnidad sexual que est relacionado con la libertad sexual. Tenemos que distinguir esos dos conceptos. a) Libertad sexual: manifestacin directa y especfica del bien jurdico genrico libertad, nos encontramos con el mismo bien jurdico de los delitos contra la libertad referido al mbito estrictamente sexual. En consecuencia la libertad sexual es la manifestacin de la libertad genrica en el mbito de las relaciones sexuales entre personas, capacidad para decidir y actuar en materia sexual o como dice algn autor la plena autodeterminacin sexual de la persona. Este concepto presenta 2 manifestaciones concretas: *Manifestacin dinmica o positiva: consiste en que el sujeto pueda hacer lo que quiera hacer en materia sexual, decidiendo qu hace, cmo lo hace, y sobre todo con quien lo hace. *Manifestacin esttica o negativa: consiste literalmente en el derecho a no hacer o a no soportar comportamientos de ndole sexual. Comportamiento de negarse a realizar comportamientos sexuales e incluso a verse indirectamente involucrado en situaciones de carcter sexual. Con esta doble dimensin, presupone en el sujeto una doble capacidad (en el titular del bien jurdico): 1 la capacidad de decisin de si se quiere o no se quiere hacer, y en caso de querer cmo y con quien y tambin 2 la capacidad de ejecucin de llevar a cabo la decisin previamente tomada. Problema: la manifestacin positiva encuentra como lmite la libertad sexual de los dems, de ah la importancia de la dimensin negativa, un derecho a decir que no. Uno puede decidir realizar algo con alguien pero tiene que respetar la dimensin negativa de otro. Tiene eficacia el consentimiento? S, es el elemento fundamento o presupuesto bsico de todo comportamiento sexual, donde no lo haya, es decir, donde se desarrollo la dimensin negativa entonces surge el ilcito. El consentimiento en materia de libertad sexual es causa de atipicidad, de exclusin de la tipicidad (no causa de justificacin). b) Indemnidad sexual (intangibilidad sexual): Concepto doctrinal que surge como consecuencia del reconocimiento de la libertad sexual en sentido estricto, esta libertad implica necesariamente que el sujeto titular de dicha libertad tenga plenas capacidades para decidir y ejecutar lo decidido, es cierto que no todas las personas tienen dichas capacidades, sino que por diversas circunstancias las pueden tener relativizadas (por escasa madurez, por padecer incapacidad, etc). Para estas personas surge la obligacin para los poderes pblicos de garantizar no tanto su libertad sexual (que la tienen relativizada) sino su indemnidad sexual. El trmino indemnidad es italiano, a Sainz Cantero le gusta ms el trmino intangibilidad, porque se busca que no se les pueda tocar que sean intangibles. La razn de esa intangibilidad es que no teniendo una plena libertad decisoria en materia sexual, si se ven sometidos a prcticas sexuales pueden llegar a afectarse otros vienes jurdicos esenciales de la persona. La indemnidad sexual intenta proteger la integridad moral de esas personas para que no sean utilizadas en el marco de actuaciones de contenido sexual. La prctica demuestra que este tipo de personas pueden verse sensiblemente afectadas tanto en su salud psquica como en su derecho al pleno desarrollo de la personalidad (sobre todo en caso de menores). Precisamente esto fundamenta la necesidad de los poderes pblicos de proteger a estas personas decretando su intangibilidad, prohibiendo comportamientos sexuales con estas personas.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO DEL TTULO VIII.

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Distincin: indemnidad es distinto a libertad sexual, por ello se cambia el contenido de injusto en delitos que afectan a la indemnidad sexual. Este cambio se plasma en la ley por la utilizacin de determinadas presunciones de ausencia de consentimiento. En este sentido si analizamos el delito de abusos sexuales vemos como en el 181 prrafo 2 se seala que a los efectos del prrafo anterior (delito de abusos sexuales) se consideran abusos sexuales no consentidos (presuncin) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El mismo tratamiento se da en abusos sexuales sobre menores de 13 aos para los comportamientos sexuales sobre un menor de 13. El legislador en lugar d esperar a que se produzca el ilcito establece una presuncin de que cualquier comportamiento sexual con persona privada de sentido abusando de trastorno o menor de 13 aos se va a considerar no consentido, es decir presume que el sujeto se niega. Problemas: habr que ver si la presuncin es absoluta o no. Aqu surge la verdadera problemtica de la indemnidad sexual, con esta tcnica de presuncin el legislador protege a personas que no ejercitan su libertad sexual y adems al resto de personas que bajo ningn concepto pueden tener relaciones de carcter sexual. Problemtica: es claro que no hay consentimiento en persona privada de sentido (persona absolutamente borracha), abusar del trastorno mental tampoco plantea problemas aunque se puede medir la capacidad del trastornado, es una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario, el problema viene cuando se refiere a menores de 13 aos, no determina si el menor tiene capacidad plena para ejercitar la capacidad sexual, si tiene conocimiento del comportamiento sexual que realiza, aqu surge debate poltico-criminal, debe ser absoluta esta presuncin en materia de menores? O es mejor evaluar al menor, por qu 13 aos? Nos encontramos con que el menor es segn el legislador incapaz de consentir en materia sexual, y es una presuncin iuris et de iure. Toda persona que tenga relaciones sexuales con menor de 13 tericamente comete un hecho ilcito constitutivo de abusos sexuales. Fijar esta presuncin es ms que discutible en materia de menores de 13 aos (lo de los 13 aos viene del viejo Cdigo Penal, en los aos 50 estos menores no tenan mucha informacin sexual). OPININ DE MUZ CONDE RECHAZADA POR SAINZ CANTERO. Muoz Conde considera que se intenta regular un bien jurdico de carcter difuso que se identifica con la moral sexual colectiva. Muoz entiende que por las infracciones que no lesionan de forma directa ni la libertad ni la indemnidad sexual que tambin se pretende proteger determinadas reglas socialmente afectadas que vienen a regular a la manifestacin de los afectos y los instintos de carcter sexual, es lo que denomina moral sexual colectiva (la moral sexual del momento presente de la sociedad espaola), esto lo dice en base a la presencia en el Ttulo VIII como el acoso sexual, ste es simplemente el solicitar favores de naturaleza sexual creando un clima intimidatoria, hostil y humillante lo cual no afecta a la libertad ni a la indemnidad sexual, Muoz conde dice que nosotros socialmente rechazamos ese comportamiento ms o menos permanente y reiterado de piropeo o chiste soez o expresiones desagradables en materia sexual normalmente en mbito laboral, etc, por eso dice que son normas de moral social colectiva. Muoz Conde no entiende porque se mantiene el incesto (relacin sexual entre personas con cierto grado de parentesco, entendido en sentido amplio), Muoz dice que estas agravaciones obedecen a una moral social colectiva como as vena apareciendo tradicionalmente. Respecto al castigo de conductas relacionadas con la prostitucin se castiga por la hipocresa social en Espaa. Por eso surgen las reglas de la moral social colectiva como bien jurdico difuso. Sainz cantero dice que Conde se equivoca porque son realmente figuras relacionadas con el mbito sexual pero que lesionan bienes jurdicos distintos a la libertad sexual, pero por un problema de sistemtica del legislador terminan situados en el Ttulo VIII. EJ. El acoso sexual estara tipificado perfectamente en delitos contra la integridad moral.

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CONCLUSIN: Los bienes jurdicos son libertad e indemnidad y lo importante es la diferencia en cuanto contenido de injusto, en el mbito de la indemnidad el consentimiento generalmente funciona en base a presunciones y en la libertad sexual es relevante ese consentimiento.

ELEMENTOS TPICOS DE LAS INFRACCIONES FUNDAMENTALES.

Veremos las distintas formas de atentados contra la libertad sexual, sus principales figuras estn constituidas por las agresiones sexuales, abusos sexuales, abusos y agresiones sexuales sobre menores de 13 y por ltimo el acoso sexual (el resto no los vemos).

-Agresiones Sexuales. Captulo I Ttulo VIII.

178 CP.
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos. Se definen en el artculo 178 CP, el legislador intenta definir el ilcito. Este artculo define las agresiones, define el contenido de injusto comn a todas las agresiones sexuales, y en este sentido es fcil determinar ese contenido, las agresiones sexuales consisten en atentar contra al libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidacin. Tiene un contenido de injusto doble, por lo que es un delito complejo (por incorporar 2 formas de lesin a bienes jurdicos): *La libertad sexual en sentido estricto: atentado contra sta. *Bienes jurdicos que se pueden ver afectados por el uso de violencia o intimidacin. La violencia hace referencia a la causacin de lesiones y por tanto bien jurdico salud o integridad de la persona. La intimidacin es efecto psicolgico de amenaza. -Naturaleza de la violencia o intimidacin: antes de la reforma de 2010 el legislador deca que haba agresin cuando se atentaba contra la libertad sexual con violencia o intimidacin, tras la reforma el legislador deja claro que hay agresin cuando se atenta contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidacin, con esto subraya que esta violencia o intimidacin como elementos tpicos de la agresin aparecen con una relacin de medio a fin, tienen que ser necesariamente el instrumento que se utiliza para atentar contra la libertad sexual. Antes el legislador deca con violencia o intimidacin, el TS lo aprovechaba para considerar que haba agresin sexual en situaciones violentas desconectadas de una situacin o finalidad sexual que terminan teniendo un contenido estrictamente sexual, ej. Caso de maltrato domstico, marido golpea a la mujer a la postre se produce un acceso carnal, aqu segn la vieja redaccin tendramos agresin sexual. Segn la nueva modificacin no hay agresin sexual en la medida en que la violencia o intimidacin no es especficamente el instrumento utilizado para doblegar la voluntad del sujeto. -Sujetos implicados en la descripcin tpica: Antiguamente sujeto pasivo slo poda ser la mujer, el CP 95 no especifica sexos y cabe cualquier tipo de sujeto tanto activo como pasivo de agresiones sexuales.

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-Conducta tpica: Atentado contra la libertad sexual, En qu consiste? El punto de partida tiene que ser el mnimo de ofensividad respecto al bien jurdico, un atentado contra la libertad sexual ser imponer a otro sin su consentimiento usando violencia o intimidacin un comportamiento de naturaleza sexual no querido por el pasivo. En la prctica esto plantea problemas, Qu es un comportamiento de naturaleza sexual? Aqu hay problemas, el TS mantena que la naturaleza sexual o no de un comportamiento se determinaba por el nimo obsceno, libidinoso o lbrico del sujeto que realiza el comportamiento, de esta forma en trminos subjetivos cualquier comportamiento realizado por un sujeto con nimo de obtener un placer sexual, real o potencial poda considerarse comportamiento sexual. El defecto de esta posicin del TS es el excesivo subjetivismo. Los criterios actualmente son de carcter mixto, exigiendo no solo la genrica finalidad sexual sino tambin un claro contenido objetivo de carcter sexual, en este sentido y desde el punto de vista objetivo es indiscutible que constituye comportamiento sexual el denominado acceso carnal, o lo que es lo mismo la realizacin del coito en cualquiera de sus modalidades o conductas equivalentes al mismo. Lo mismo ocurre con todo tipo de tocamientos o comportamientos que impliquen contacto entre sujetos involucrados prioritariamente sobre zonas ergenas o con claro contenido sexual (tocar genitales, nalgas, pecho, etc). Hay otros muchos comportamientos de carcter sexual, ej. El voyeurismo (contemplar a otro desnudo), es bestialismo, etc, son comportamientos sexuales? Ej. Besar el cuello o mejillas de otra persona? La realidad criminal es lo suficientemente cambiante que no hay reglas para apreciarlo, exclusivamente el TS hace referencia a que objetivamente se pueda apreciar un cierto contenido sexual en el comportamiento as como que tenga una cierta relevancia o gravedad. El problema se da ante situaciones claramente sexuales en los que no hay tocamiento o contacto entre activo y pasivo, ej. Si alguien obliga a otro a auto masturbarse, si uno obliga a otro a contemplar actos de contenido sexual realizados por una pareja distinta, etc. Aqu la doctrina est dividida: -Sector mayoritario encabezado por Conde: entiende que para que haya atentado contra la libertad debe exigirse un mnimo contacto entre sujeto activo y pasivo. Los comportamientos en que no hay contacto no son delitos contra la libertad sexual aunque se pueden reconducir a otras modalidades delictivas como coacciones o delitos contra la integridad moral, o incluso delitos contra la intimidad. -Sainz Cantero junto a Carmona Salgado (catedrtica de Granada): Son atentados contra la libertad sexual determinados comportamientos que no implican tocamiento siempre que tengan la suficiente gravedad desde la ptica de la moral social colectiva (del concepto de agresin sexual que se mantiene en un determinado momento). La prueba ms evidente de que tambin sin tocamiento hay comportamiento contra la libertad sexual es que nuestro legislador aunque solo en referencia a menores e incapaces mantiene los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual. El legislador lo admite esos atentados sin tocamiento. El bestialismo o zoofilia es un comportamiento impune, imponer determinados comportamientos sexuales no especialmente graves, imponer que una persona se desnude o que realice gestos, estos comportamientos quedan en un mbito de dudosa tipicidad. Caso de la necrofilia (realizacin de actos sexuales con cadveres) haba que determinar si un cadver tena o no libertad sexual, a juicio de Sainz Cantero aun siendo atpicos desde el punto de vista de delitos contra la libertad sexual son comportamientos delictivos es un delito de faltar al debido respeto de los muertos. Conclusin: por lo que se refiere a la conducta tpica sta es de especial amplitud y no debe plantear problemas objetivamente. Incluyendo en los casos suficientemente graves comportamientos donde no hay contacto corporal entre activo y pasivo. Y cuando no podemos tipificarlo como delito contra libertad sexual buscamos el tipo subsidiario que es el delito de coacciones.

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Reflexiones sobre los medios comisitos: Utilizando violencia o intimidacin. Respecto a la violencia aplicamos el mismo concepto que estudiamos en coacciones, con una nica limitacin la jurisprudencia del TS en el mbito de agresiones sexuales no suele admitir la violencia en las cosas (bis in rebus), la violencia debe ser de carcter personal que generalmente se plasma en maltratos o agresiones de carcter fsico, la violencia como instrumento debe ser siempre idnea para doblegar la voluntad del sujeto (no idnea para realizar el comportamiento sexual sino idnea para doblegar esa voluntad y entonces imponerle un comportamiento de ndole sexual). El principal problema de las agresiones sexuales a sido tradicionalmente su prueba, el TS tradicionalmente consideraba adecuada a las prcticas sexuales cierto nivel de violencia, el TS lo llamaba la vis gratao puella, el TS deca que no siempre que hay cierta violencia que doblega la voluntad existe violacin porque deca que hay ciertos niveles de fuerza que excitan a la mujer (que a la mujer le gusta que su hombre sea mucho hombre), se negaba la existencia de violacin si la violencia no era notable especialmente y haca depender la apreciacin o no de la violencia de que hubiera habido resistencia por parte del sujeto pasivo, terminaba el TS afirmando en algunos casos que cuando no hay resistencia por parte del pasivo se puede presumir el consentimiento al acto sexual que se impone al mismo. Esta posicin hoy en da est abandonada, sin embargo el recurso a efectos probatorios a la existencia del sujeto pasivo sigue siendo frecuente, ahora bien segn Sainz Cantero la resistencia sirve como prueba de la violencia bastando con que se pruebe la oposicin real y firme del sujeto pasivo. Lleg a exigir resistencia heroica, ms adelante resistencia firme agrediendo al agresor prcticamente, hoy en da es comprobar una oposicin clara y firme. Gonzlez Rus es el mayor especialista en delitos contra libertad sexual y deca que habr violencia simplemente con decir no y basta. Con respecto a la intimidacin como efecto psicolgico que produce la amenaza, esto quiere decir que no siempre que hay amenaza se produce intimidacin, la amenaza tiene que ser idnea para generar el efecto psicolgico que es la intimidacin y la intimidacin ser idnea para doblegar la voluntad del sujeto. No tiene que llegara ser un miedo insuperable, debe ser un miedo racional y objetivamente idneo para producir la intimidacin y doblegar la voluntad del sujeto. Para medir esa idoneidad la jurisprudencia del TS generalmente valora 1 el contenido del mal con que se amenaza exigiendo que sea grave; 2 proximidad de su causacin. Ej. La amenaza que se utiliz fue desahuciar a la inquilina de un piso y a travs de eso se consigui que se prestara a la prctica sexual. Los supuestos de intimidacin deben de excluirse en los casos de temor genrico y temor difuso o reverencial. Ello porque se considera que los genricos (miedo al chorizo del barrio, miedo a situaciones comprometidas) no son suficientes como para doblegar la voluntad de realizar comportamientos sexuales, ms dudoso es el temor reverencial (al padre, al profesor, maestro, cura, etc) que el TS est empezando a aceptar sobre todo en casos en que el temor genrico surge de contextos intimidatorios habituales como son los propios del maltrato domstico o familiar (hay veces que el maltratados no necesita ni abrir la boca para doblegar la voluntad de la maltratada). -Naturaleza del tipo: nos encontramos ante un tipo complejo de resultado (El TS dice que es de simple actividad), que admite perfectamente la tentativa pero que a juicio de Sainz Cantero no admite la Comisin por omisin, lo que si puede haber es omisiones de cmplices de un delito contra la libertad sexual. El TS entiende que es delito de propia mano que solo puede ser cometido por quien materialmente est en disposicin de realizar la conducta, de propia mano no debe ser porque una mujer puede obligar al hombre al acceso carnal y aqu el que realiza la conducta material no es el activo sino el pasivo. -Forma de culpabilidad: Se ha venido entendiendo que adems del dolo general, los delitos contra libertad sexual exigen un nimo especial (lbrico, obsceno, nimo de disfrute placentero, etc). Sainz Cantero cree con la doctrina mayoritaria que estos delitos no exigen ningn elemento subjetivo del injusto, ningn nimo especial, lo nico que tiene que haber es la voluntad o intencin de llevar a cabo el comportamiento de carcter sexual.

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-Concursos: estos delitos de agresin plantean el problemas, es posible construir un concurso delictivo entre las lesiones o amenazas utilizadas y el delito de agresin sexual? Hay ocasiones en que las amenazas quedarn absorbidas por las exigencias tpicas del 178. El TS considera concurso entre lesiones y amenazas y agresin sexual, cuando se produzca un exceso, cuando se produzca una fuerza mayor que la idnea. Otro problema plantea cuando son varios los actos de carcter sexual que se imponen al sujeto pasivo (penetracin, felacin, penetracin anal, etc), para varios autores estos varios actos pueden valorarse como un nico delito de agresin sexual cuando tenga una cierta correlacin entre los mismos, es decir, se empieza por lo menos y se va a lo ms (empieza imponiendo tocamientos, posteriormente besos, posteriormente algo ms grave, y as sucesivamente) si existe esa posibilidad de unin entre hechos podemos apreciar un nico hecho. Esta doctrina a Sainz Cantero le parece parcialmente correcta y dice que responde a la teora general para determinar si hay uno o varios hechos, la importancia que concede nuestro propio legislador llevan a otro sector de la doctrina (donde se considera Sainz Cantero) a entender que hay tantos delitos de agresin sexual cuantos actos se realicen, teniendo en cuenta que en la penetracin haya varias no solo vaginales. De forma paralela a este supuesto se da frecuentsimamente los casos de co-atuora, en estos casos cada uno de los coautores debe de responder de sus propios actos como autor as como de los actos de todos los dems. En los delitos contra la libertad sexual es posible aplicar el delito continuado, con la excepcin de las agresiones sexuales, en los abusos veremos que s.

179 CP.
Cuando

la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena de prisin de seis a 12 aos.
Este es el delito de violacin. Es un trmino de carcter jurdico con gran tradicin en el o.j espaol. Las agresiones que consisten en un acceso carnal o introduccin de objetos va bucal, vaginal o anal se merece la denominacin de violacin. Conducta tpica: Es una agresin sexual agravada para el que se debe utilizar violencia o intimidacin que tiene una conducta tpica especfica como es el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o bien la introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. Concepto de acceso carnal: acceder carnalmente, en trminos sexuales, lo cual implica la necesidad en cualquier caso del miembro sexual masculino. Este concepto surge para intentar eliminar la polmica que generaba el delito de violacin en su redaccin anterior a 1989, el legislador de antes de esta fecha identificaba la violacin con el trmino yacer (estar tumbado a lado de), pero esto a finales del siglo XX no tiene significado alguno. El legislador intentado precisar el contenido del delito introduce el concepto de acceso carnal, para aclarar el contenido de la conducta tpica y por otra acabar con los problemas de discriminacin que provocaba la anterior redaccin del delito de violacin. Este delito en su redaccin original (antes de la reforma del 89) solo poda cometerse por varn sobre mujer, de forma tal que las violaciones homosexuales masculinas o femeninas no podan considerarse violacin (sera agresiones sexuales en trminos genricos). La conducta debe consistir en acceder carnalmente. Problema: Sainz Cantero piensa que el legislador no consigue acabar con una posible discriminacin y esto porque acceder carnalmente solo puede realizarlo el que naturalmente esta dotado de un miembro con el cual poder acceder, y esto solo puede ser el varn como consecuencia de su composicin anatmica, por tanto este concepto necesita de la participacin del rgano sexual masculino que es el nico habilitado para proceder al

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acceso, esto significa que sujeto activo es siempre varn? La doctrina mayoritaria durante mucho tiempo entendi que si hasta considerar que la violacin era delito de propia mano que solo poda ser realizado por aquel que pudiera materialmente acceder, sujeto activo sera varn y se ampliaba el catlogo de pasivos incluyendo al varn como pasivo. Sainz Cantero opina que No es un delito de propia mano, y se entiende que varn puede ser sujeto pasivo de delito de violacin cuando es obligado con violencia o intimidacin a realizar la penetracin a una mujer o a otro hombre, y el problema de esto es que los supuestos en este delito se restringen porque para poder realizar la penetracin requisito imprescindible es que se produzca la ereccin del miembro masculino, y esto que se puede conseguir por vas abusivas es complicado que se produzca cuando el medio que se utiliza es la violencia (salvo supuestos de sadomasoquismo). Tericamente al menos puede entenderse que varn puede ser pasivo del delito de violacin en su modalidad de acceso carnal, eso s nunca ser posible el delito de violacin en las relaciones homosexuales lsbicas (salvo que se introduzca un miembro corporal o un objeto). El legislador decidi equiparar la violacin digital (introduccin de los dedos en la vagina o el ano) como la introduccin de objetos eso s limitndolo a las vas vaginal y anal. Contenido de la conducta del acceso carnal: dicha conducta se perfecciona con la penetracin del rgano sexual masculino, miembro corporal u objeto por cualquiera de las vas especficas del precepto, problema es cual es la profundidad que debe alcanzar el acceso o penetracin y si son necesarios requisitos aadidos a la simple penetracin. La vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo mantena que la violacin se castigaba como homicidio y en ocasiones como asesinato y para considerar consumado el acceso carnal vena exigiendo la penetracin completa, junto con otros efectos normales en la realizacin del coito, sola exigir el desfloramiento (prdida de la virginidad del pasivo) e incluso lo que se denominaba inseminacin intra vas (eyaculacin dentro del aparato sexual femenino), esto lo exiga el TS para poder imponer penas tan graves como las de homicidio o asesinato, el problema es que la posicin del Supremo obligaba a considerar como simplemente delitos en grado de tentativa aquellos supuestos en que solo se produca una penetracin parcial e incluso aquellos supuestos en que se produca penetracin relevante, esto haca que quedaran en grado de tentativa. Esto hizo que en los aos 90 ciertos movimientos feministas intentaron cambiar la posicin del TS planteando la posicin absolutamente contraria, para estos autores como Muoz Conde para la consumacin del acceso carnal bastaba con la simple coniuctio membrorum (contacto de los miembros) entendiendo que para la consumacin del delito de violacin bastaba el simple contacto entre el aparato sexual del pasivo y el del activo sin ningn tipo de penetracin, esta posicin ampla excesivamente el concepto de acceso carnal (el TS restringa excesivamente). En la actualidad la posicin que se mantiene es mixta (apoyada por Sain Cantero) para considerar consumado el acceso carnal basta con la penetracin total, parcial o incluso vestibular (mnima) del miembro masculino por cualquier va fisiolgica que seala el 179, esta posicin es la mayoritaria pero tiene autores que discrepan: *Quien afirma que es concepto correcto respecto a accesos carnales vaginales o anales. En los accesos bucales debiera exigirse algo ms para consumar el delito de violacin que la penetracin vestibular. Por miembros corporales se entiende miembros del cuerpo que anatmicamente puedan realizar una funcin similar a la del pene, esto lleva a que se incluya los dedos (uno o varios), la mano entera, el puo, parte del brazo, pero hay otros que se descartan por pura lgica como por ejemplo un pie, los dedos de un pie, aunque puedan llegar a introducirse no tienen el contenido suficiente. Problema: se deba considerar acceso carnal la introduccin de la lengua, pero no se consider por su tamao que pueda considerarse como tal. Pero otras posiciones si mantenan que la lengua poda ser miembro corporal que produzca acceso carnal produciendo afectacin a la dignidad de la persona. Problema: en cuanto introduccin de objetos el criterio

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general es que sea un objeto con la forma y las dimensiones idneas para ser sustitutivo del rgano sexual masculino. Formas de aparicin: en la medida en que la consumacin se produce por el acceso aun siendo vestibular, todas las formas de agresin en que no se produce tal acceso se considerarn tentativas. En este sentido el TS frecuentemente utiliza la distincin entre tentativa acabada y tentativa inacabada, el TS entiende que en los supuestos que no hay penetracin pero si contacto entre los rganos sexuales (o entre rgano y objeto) debe considerarse como tentativa acabada (porque no hay penetracin) y rebajarse en un grado la pena de la violacin (en el TS hay unanimidad en esta materia). Esto se puede dar en casos en que el miembro sexual masculino es desproporcionado en relacin al femenino y por ello no puede efectuarse la penetracin.

180 CP. Circunstancias agravantes.

1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cinco a diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del artculo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. 2. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad, discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el artculo 183. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos 149 y 150 de este Cdigo Penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

3.
4.

5.

2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artculo se impondrn en su mitad superior.

*Circunstancia 1: Agravacin donde el legislador toma en consideracin un supuesto de posible delito contra la integridad moral y usarlo como agravacin en el delito de agresiones sexuales. *Circunstancia 3: tiene como fundamento la especial vulnerabilidad, la ley 5/2010 reforma esta vulnerabilidad y ha sido reformada en doble sentido, por un lado se aade la coletilla de salvo lo dispuesto en el 183 (agresiones sobre menores de 13 aos) y en segundo lugar introduce el legislador como supuesto de especial vulnerabilidad la discapacidad de la vctima. El concepto de discapacidad en nuestro o.j. puede tener doble interpretacin que puede afectar al mbito de aplicacin de la circunstancia: -En sentido material: como la define la Convencin de New York sobre discapacidad e igualdad (2006), es discapacitado el que sufre enfermedad o minusvala a largo plazo que le provoca deficiencias y hace necesario la adopcin de medios para superar determinadas barreras que impiden la integracin social del discapacitado. -En sentido formal: En base a la ley 51/2003 (ley de discapacidad), se da un concepto de forma tal que el discapacitado el que sufre una minusvala del 33 %. Problema: que esta ley es absolutamente relativista en la fijacin de ese 33 %, de hecho segn la CCAA sujetos con un mismos padecimiento o mismo grado de minusvala pueden tener o no la calificacin del 33 % (en Andaluca es amplsimas las formas de llegar al 33 % ms fcil que en Madrid). Este doble concepto nos impide identificar bien esta circunstancia. Debemos ceirnos al criterio material, aunque el objeto de la agresin no ser el discapacitado sino que su

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discapacidad lo convierta en persona especialmente vulnerable (pero hay algunos con el 33% que se pueden defender y no son vulnerables).

-Abusos Sexuales.
CAPTULO II TTULO VIII. Se ha producido una importante modificacin como consecuencia de la reforma 5/2010, esa modificacin del ao 2010 tiene bsicamente 4 puntos importantes: -Desaparece del marco del Captulo II los abusos sexuales sobre menores de 13 aos que integran el captulo II bis. -Se introduce un nuevo supuesto de ausencia de consentimiento presunto por parte del legislador. Prrafo II del 181. -Se modifica el orden de las infracciones, dndole mejor contenido sistemtico. -Se aumentan las penas, que para Sainz Cantero son excesivas. Definicin: abuso sexual es atentar contra la libertad sexual o la indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidacin (elemento negativo para diferenciarlo de las agresiones) y sin consentimiento del sujeto pasivo, el concepto tiene estos 3 elementos. A partir de este concepto el legislador construye las distintas figuras entendiendo bsicamente 3 modalidades de abusos: 1 los abusos que se consideran en todo caso no consentidos. 2 los abusos de prevalimiento. 3 los abusos fraudulentos o mediando engao.

181 CP.

1 Respecto a la ausencia del consentimiento (repasar teora general del consentimiento): el consentimiento exige requisitos de capacidad del sujeto que consiente, este requisito no se corresponde con los requisitos de capacidad que aparecen en D Civil o mercantil, sino que es un concepto que se fundamenta en la teora del discernimiento que seala que tiene capacidad para consentir validamente en D Penal aquel que: *Tiene discernimiento suficiente (cap intelectual suficiente) como para saber que es lo que est consintiendo y cuales son las consecuencias de aquello que consiente. El consentimiento exige un requisito de tiempo. *Debe ser siempre anterior o coetneo, en ningn caso posterior a la realizacin del abuso, en este caso es un supuesto de perdn del ofendido (prrafo II 191 CP: en los delitos contra la lib e indemnidad sexual el perdn del ofendido no extingue la accin penal ni la responsabilidad). *El consentimiento debe prestarse acto por acto y con objeto plenamente definido, los consentimientos genricos pueden no ser eficaces en materia de indemnidad sexual y libertad. Ej. Unas bailarinas consienten que las vean, no quiere decir que consientan que les toquen y aun menos acceso carnal, debe darse consentimiento acto por acto. *Requisito de forma: expreso (oral o escrito), tcito y presunto. En materia de libertad sexual no es vlido el denominado consentimiento presunto, no obstante si admite en ocasiones la validez del consentimiento tcito en materia de libertad sexual. Este comportamiento tcito lo deduce de la realizacin por el sujeto pasivo de actos concluyentes que ponen de manifiesto su aceptacin del comportamiento sexual. El consentimiento tcito salvo que sea evidentsimo no debe aceptar. El prrafo 2 recoge el caso en el que a travs de una presuncin no hay consentimiento. Los supuestos son: no hay consentimiento cuando se realiza el comportamiento sexual que se halle privada de sentido. Es una persona inconsciente por la razn que sea. Desde el punto de vista practico el nico problema es si se pueden considerar privados de sentido quienes estn conscientes pero en una situacin de absoluta indefensin (coma funcional pero siendo consciente)

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*Consentimiento sobre personas que padecen un trastorno del cual se abusa. Realizar el abuso sexual sobre un trastornado mental, cualquier trastornado es incapaz de consentir en materia sexual, estos trastornados en determinados grados tienen capacidad para consentir, debe tener capacidad para comprender qu es lo que consiente y las consecuencias. El legislador exige que se abuse del trastorno mental, la circunstancia en la que se presume el consentimiento exige abuso del trastorno para conseguir el consentimiento del trastornado y posteriormente la realizacin del comportamiento sexual, lo que implica que no cualquier tipo de abuso del trastorno supone que no haya consentimiento. Tradicionalmente se inclua abusar de menores de 13 aos pero la reforma de 2010 incluye un captulo especfico para ellos y esta presuncin desaparece pero se incorpora otra que tiene cierta polmica detrs: incorporacin en 2010 como presuncin de ausencia de consentimiento es cuando se cometan los abusos anulando la voluntad de la vctima mediante el uso de frmacos, drogas o cualquier sustancia qumica idnea a tal efecto (se utiliza una sustancia que provoca que la persona quede privada de sentido y se abusa), el problema de la utilizacin de narcticos como medio comisivo tradicionalmente plantea el problema de su calificacin como agresiones sexuales o como abusos sexuales. Ej. Persona A utilizando narctico capaz de anular la voluntad anula la voluntad de B y sobre B comete el acto sexual y abusa hay que dilucidar si es agresin sexual o abuso, el concepto amplsimo de violencia que se utiliza en el delito de coacciones, en este delito anular la voluntad del pasivo para impedirle que haga lo que quiera hacer se considera como violencia tpica. Tericamente anular la voluntad de otro para obligarle a realizar un comportamiento sexual sera un caso de violencia y en consecuencia debe de aplicarse el delito de agresin sexual y no el de abusos y este es el problema que era irresuelto en el CP hasta 2010 (reforma adecuada). Tomando posicin por una de las tesis doctrinales el legislador de 2010 entiende que los supuestos de anulacin de la voluntad en materia sexual no son constitutivos de violencia, y en consecuencia el comportamiento sexual sobre persona con voluntad anulada por sustancia narctica o lo que sea es un delito de abusos sexuales, y ante esto el legislador debera cambiar el delito de violencia en las coacciones (donde prximamente dejar de incluir supuestos de anulacin de voluntad por uso de estas sustancias). No es tan fcil la aplicacin de este tipo. 2 Prrafo III donde nos encontramos con los abusos de prevalimiento, abusos en los que se consigue realizar el comportamiento sexual prevalindose de una situacin de superioridad. Plantea que exigir superioridad supone exigir inferioridad del pasivo. Esto plantea el problema de qu formas de superioridad puede entrar dentro de estos abusos por prevalimiento, dentro de estas formas son evidentes las situaciones de superioridad: jerrquica, en base a relaciones familiares, laborales, pero eran dudosos los supuestos de miedo o respeto reverencial. Para acabar con El sujeto debe realizar la conducta de prevalindose de una situacin de superioridad que ha de ser manifiesta y que coarte (reducir) la libertad de la vctima.

-Agresiones y abusos sexuales sobre menores de13 aos.

Aplica los mismos conceptos que se desarrollan para mayores de 13 con la especificidad del sujeto pasivo cuando se realice sobre menores de 13. Incorporacin que obedece a una decisin marco del ao 2003, la Decisin Marco 2004/68/JAI Consejo 22 Diciembre de 2003. Toma la pena del homicidio reducida en un grado, as el legislador da una importancia a esta materia. Una pena que gira alrededor de los 5 aos y puede llegar hasta los 12 o 16 aos de privacin de libertad.

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-El acoso sexual.

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