PORQUE FAZER DIREITO TRIBUTRIO NA SUA SEGUNDA FASE?

1 PRIMEIRO MOTIVO

Porque uma matria simples, apaixonante, sem maior grau de dificuldade, e, de contedo pequenino quando comparado a outras disciplinas.

2 SEGUNDO MOTIVO

Porque as peas so fceis de redigir, os pedidos so simples e objetivos, inconfundveis. As peas no se misturam, so facilmente detectveis, um candidato de tributrio tem que fazer muitoooo esforo para confundir uma pea com a outra. Como confundir a ao anulatria de lanamento, com a ao de repetio de indbito, com a ao de consignao em pagamento com a ao meramente declaratria? Como, amigos? So completamente diferentes entre si, cada um focada num caso prprio, que no se confunde. Se j tiver execuo fiscal, o ideal fazer embargos a execuo, podendo, se quiser e couber, fazer uma exceo de pr-executividade, o que sempre uma opo.

3 TERCEIRO MOTIVO

Voc ter um professor experiente do lado, em quem voc possa confiar, para lhe orientar e lhe conduzir, fundamental. Ter um bom curso, com boa carga horria, com a matria toda passada, de modo mastigado, fantstico. Em direito tributrio, voc tem o Superman da OAB com voc, um professor super especialista, que leciona a 25 exames, que j foi examinador de concursos pblicos, que advoga direito tributrio, que professor dos maiores Cursinhos do pas a anos, que tem um material didtico de apoio campeo, que te fornece toda a logstica para voc poder passar. s voc querer!

POR ESSES E POR OUTROS MOTIVOS, QUE DIGO A TODO MUNDO: SE QUISEREM FAZER DIREITO TRIBUTRIO, CONTEM COMIGO!!! MEUS CURSOS ESTO DISPONVEIS NA INTERNET (www.renatosaraiva.com.br) , pelo sistema TELEPRESENCIAL (www.interasat.com.br ou

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SEGUE ABAIXO O ROL DE EXPLICAES PARA IDENTIFICAO DAS AES TRIBUTRIAS!!!

IDENTIFICAO DAS AES TRIBUTRIAS

1. NOES GERAIS

Existem quatro aes bsicas dos contribuintes no direito tributrio, a saber: ao anulatria; ao de repetio de indbito; ao consignatria; ao declaratria. Essas so as quatro aes tradicionais do direito tributrio. Normalmente, no manuseio de uma delas que se ergue a advocacia tributria no interesse dos contribuintes. Alm dessas, comum vislumbrarmos no seio das lides tributrias a utilizao do mandado de segurana, remdio constitucional que pode ser utilizado em diferentes reas, sempre que um ato da Administrao praticado com ilegalidade ou abuso de poder, violando direito lquido e certo do administrado. No direito tributrio, muito comum a impetrao de mandado de segurana para buscar no Judicirio a ordem que faa cessar o efeito coator do ato ilegal/abusivo praticado, bem como e tambm, para evitar sua prtica, quando ento falamos do Mandado de Segurana Preventivo. Alm dessas aes, serve ainda ao direito tributrio o binmio de remdios com o qual o cidado se defende quando j est sendo vtima de uma ao de execuo fiscal indevidamente deflagrada pela fazenda pblica; nesse linear, pode o contribuinte ajuizar uma ao contraposta, qual seja, a ao de embargos do executado, ou, ainda, e a depender das caractersticas do caso concreto, manusear a exceo de prexecutividade, que se revela como inteligente incidente processual de defesa, sem qualificar a natureza de ao, aparecendo como interessante e til instrumento para a advocacia do ru executado. Portanto, quando leciono nos Cursos e ensino aos candidatos do Exame da Ordem que fazem a prova de Direito Tributrio, vos demonstro que podemos nos envolver com quatro aes tributrias tpicas (anulatria, repetitria, consignatria e declaratria), alm do mandado de segurana e das defesas do executado (embargos ou exceo de pr-executividade).

A grande facilidade para ns, do direito tributrio, que essas aes no se confundem. bem simples identificar o caso em que cada uma delas deve ser manuseada. E isso que demonstrarei nas linhas a seguir. Procurarei estabelecer alguns critrios objetivos para lhes demonstrar qual a finalidade de cada uma dessas aes, permitindo-lhes entender quando que realmente usamos cada uma delas na advocacia tributria, bem como, e, em especial, quando identificamos que o caso concreto nos apresentado deve ser trabalhado com cada uma dessas ferramentas. Essa percepo fcil e precisa, para os candidatos que realizam o Exame de Ordem, , de fato, algo maravilhoso!

Falemos primeiro das quatro aes ordinrias, comuns, de rito simples, ordinrio. Refiro-me s aes Anulatria, Repetitria, Consignatria e Declaratria. Comecemos pela Ao Anulatria.

2. AO ANULATRIA

A Ao Anulatria se revela como o mais comum meio de impugnao judicial de uma cobrana de tributo da qual se discorda. o tradicional veculo com o qual o contribuinte aciona o Judicirio para tentar anular o lanamento do tributo ou de uma penalidade. Afeioa-se como ferramenta que oportuniza a externao do contraditrio perante o Estado Juiz, em face de um ato da Administrao que se entende ser incorreto, qual seja, o ato de cobrana infundada de certo montante. O objetivo da Ao Anulatria o de conseguir a tutela jurisdicional desconstitutiva desse ato, invalidandoo e libertando o contribuinte da sujeio a seus efeitos.

Costumo dizer na sala de aula a meus alunos que a Ao Anulatria a ao da briga, da pancadaria com o fisco, pois pelo manuseio dela que buscamos enfrentar o ato com o qual a Administrao nos cobrou certo montante e do qual discordamos, o qual no pretendemos cumprir, e, pelo contrrio, queremos ver a Administrao curvada ao nosso argumento, conseguindo derrubar tal ato por intermdio do Poder Judicirio, postulando a esse uma tutela invalidadora da medida administrativa enfrentada.

Se vocs pararem para analisar, vero que a Ao Anulatria do lanamento no um privilgio do direito tributrio. Na verdade, podem ser ajuizadas aes ordinrias para que se busque a anulao de qualquer ato administrativo que esteja viciado no seu plano de validade. Todo ato administrativo anulvel pode ser questionado judicialmente pelo administrado, e a via natural para exerccio de tal direito o ajuizamento de uma ao ordinria que almeja tal anulao. No direito tributrio, apenas setorializamos esse cenrio, falando da ao anulatria do lanamento fiscal. No fundo, se vocs refletirem, vero que a ao ordinria de anulao de um ato administrativo uma ao genrica, que pode ser utilizada em diversas situaes, sendo, por exemplo, uma delas, a situao de se querer invalidar um ato de cobrana indevida de tributo. Quando estudamos para a segunda fase de Direito Administrativo, tambm aprendemos a fazer uma ao anulatria, ao ordinria por natureza e com a qual questionamos a validade daquele ato que queremos ver invalidado.

Quando cai na prova de tributrio da segunda fase do Exame da Ordem, no quesito prtico-profissional, uma questo que deva ter como gabarito a ao anulatria, o problema narrado deixa isso bem evidente. O Examinador deixar claro que se trata de uma situao em que o contribuinte que vai lhe contratar como advogado dele est querendo questionar judicialmente uma cobrana de dvida tributria da qual discorda. O objetivo da sua advocacia ser invalidar o ato de cobrana e assim resolver o problema dele. O Examinador dever, portanto, formular um quesito aonde informar que seu cliente j foi cobrado, j recebeu a cobrana, mas no quer pagar, por discordar da legitimidade dessa cobrana. O examinador no apresentar um case em que o cliente quer recuperar um dinheiro que j pagou indevidamente, pois se assim for, teremos uma situao prpria para uso da ao de repetio de indbito. Tambm no dir que seu cliente est querendo pagar o tributo mas est encontrando dificuldades geradas pelo credor (como, por exemplo, condicionar o recebimento do pagamento de certo tributo prova do pagamento de outros), pois, se assim fizer, teramos um caso tpico para a ao consignatria. Do mesmo modo, no narrar uma situao em que seu cliente queira apenas pedir ao Judicirio que reconhea algo, declarando certa verdade que lhe interessa, sem que se esteja diante de um quadro em que uma cobrana indevida foi feita; no! Pois se assim for, teremos um caso para busca de uma mera declarao, fomentando uso da ao declaratria.

Ou seja, se o Examinador quiser realmente que o candidato faa uma petio inicial em Ao Anulatria, ele apresentar um caso concreto em que o contribuinte j foi tributado e no pretende pagar o valor que lhe foi cobrado, por se tratar de cobrana indevida. Costumo dizer em sala de aula que normal que nessas questes venha expressamente afirmada a frase que diz que j houve o lanamento, ou, que foi feita a notificao, ou, ainda, aps ser autuado para pagar o valor da dvida. Quando ento o candidato, na hora da prova, lendo a questo, percebe que esse o caso concreto, a ao que ele deve ajuizar para defender seu cliente a Ao Anulatria, por intermdio da qual ele tentar anular o ato administrativo de cobrana.

3. AO REPETITRIA

A Ao Repetitria, ou, Ao de Repetio de Indbito, ou, ainda, e como seria inclusive mais correto, Ao de Restituio de Indbito, a via pela qual o contribuinte postula Administrao que devolva certo montante que foi pago indevidamente. a ferramenta com a qual o administrado que percebe que pagou algo que no devia busca forar a Administrao a restituir esse montante. Afeioa-se como meio para recuperar certo valor que foi pago de modo indevido. ao de cobrana por natureza, por intermdio da qual se busca no Judicirio uma condenao, pretendendo-se impor ao fisco que restitua o valor que recebeu indevidamente, corrigido e atualizado. Independente de qual seja o fundamento para justificar que o pagamento foi indevido, a Ao de Repetio de Indbito a via adequada para se pleitear a recuperao do montante.

Quando o candidato do Exame de Ordem se depara, na segunda etapa, com um quesito formulado para ter como gabarito a elaborao de uma ao de repetio de indbito, no h qualquer dificuldade em detectar que essa a ao pretendida pelo Examinador. inconfundvel. O examinando ler no enunciado da questo a afirmativa de que j houve pagamento feito pelo contribuinte, e, mais ainda, ler que o contribuinte quer recuperar esse montante. No caso concreto, o contribuinte estar contratando o advogado exatamente para viabilizar a recuperao dessa verba. inconfundvel.

O pagamento pode ser indevido por diferentes motivos. Uma das mais comuns hipteses a de se ter realizado um pagamento em valor superior ao devido. Outra

situao em que regularmente se realiza um pagamento indevido quando a lei que instituiu o tributo inconstitucional, e, no caso, pagou-se uma dvida que nunca deveria ter existido, face a inconstitucionalidade da lei tributria. Terceira situao comum aquela em que o administrado no praticou fato gerador, mas terminou pagando, seja porque se equivocou, seja porque a Administrao equivocadamente cobrou. Quarta hiptese muito comum aquela em que certo administrado isento, ou ento, imune, mas paga o tributo, por desconhecer seu direito ao benefcio fiscal; descobrindo, obviamente que buscar a restituio da verba indevidamente disponibilizada aos cofres pblicos.

Na persecuo da recuperao do montante indevidamente pago, uma tima opo se abre ao pleiteante, que a via da compensao. que muitas vezes o contribuinte pagou certo montante indevidamente ao fisco, mas , ao mesmo tempo, devedor de outros montantes, esse sim, plenamente devidos. Pode ento optar por converter a restituio em compensao. Nessa linha, abre mo de receber o valor em dinheiro para utilizar esse montante como moeda para abater de outras dvidas que possui com o mesmo credor, opondo compensao entre os valores. Quando assim opta, basta pedir, na prpria petio inicial, que aps a liquidao do valor do montante, em sentena, o Juiz determine a aplicao do procedimento de compensao. Na prtica, vem se exigindo que o contribuinte que exerce tal opo indique qual o dbito que possui (ou que vir a possuir) e que quer ver sendo objeto da compensao, para que ento possa ser fixado o limite exato do procedimento compensatrio.

Em certas situaes especiais, se materializa um case interessante: o administrado foi tributado indevidamente, em razo da inconstitucionalidade da lei, pagou o valor cobrado, e sabe que continuar sendo tributado periodicamente com a cobrana indevida. Isso acontece em relaes jurdicas em que o fato gerador ocorre continuamente, e, portanto, o fisco segue tributando. Mas se a lei inconstitucional, a tributao indevida desde o incio e todas essas cobranas so viciadas. A ttulo de exemplo, pensemos numa taxa de servio cobrada todo ano, sendo que ela inconstitucional. Cogitemos, para darmos veracidade ao exemplo, da famosa cobrana da Taxa de Limpeza Pblica, cobrada dos proprietrios de imveis em razo do servio pblico de varredura de ruas e praas. Essa taxa flagrantemente inconstitucional, j que o servio, no caso em tela, indivisvel, j tendo inclusive o STF assentado esse

entendimento, vide a edio da Smula Vinculante 19. Portanto, imagine-se que o fisco municipal vem a anos cobrando essa taxa e certo contribuinte vem pagando todo ano o tributo, quando ento descobre que o mesmo inconstitucional. Observe-se que em casos como esse, o contribuinte foca dois objetivos numa contenda com a fazenda: o primeiro, lgico, o de recuperar o que pagou indevidamente; um foco para as relaes que j ocorreram; o segundo objetivo mirando as relaes futuras, aonde o fisco poderia insistir em tentar tributar. Nessa linha, o que fazer? Ajuizar uma ao repetitria, focando alcanar o primeiro objetivo, cumulando o pedido de repetio dos valores pagos com o pedido de declarao de inexistncia da dvida para fins de evitar cobranas futuras, buscando alcanar o segundo objetivo. Assim sendo, ajuza-se uma AO REPETITRIA CUMULADA COM DECLARATRIA. Tanto faz cham-la de AO DECLARATRIA CUMULADA COM REPETITRIA. literalmente

irrelevante, no nome, falar primeiro em repetitria e depois em declaratria e vice e versa. O que importa se perceber que uma ao que almeja dois objetivos, quais sejam, o de recuperar os valores pagos indevidamente e o de ver declarado no ser de direito proceder a novas cobranas, reconhecendo-se no serem devidos novos pagamentos, face a inexistncia de relao obrigacional tributria.

Por fim, pode ainda acontecer de uma ao repetitria ser cumulada com pedido anulatrio. nos casos em que o contribuinte j est sendo tributado, j recebeu a notificao do pagamento, sendo que essa cobrana flagrantemente indevida, e, ele j pagou o mesmo tributo algumas vezes anteriormente. Ora, se j ocorreu o lanamento, ele tem um novo problema: est sendo tributado e no quer pagar, pois no deve! E percebe que j pagou indevidamente em situaes anteriores, percebendo ento que tem um segundo problema, qual seja, precisa pedir seu dinheiro de volta! O que fazer? Ajuizar uma AO REPETITRIA CUMULADA COM ANULATRIA, quando ento focar resolver os dois problemas numa nica ao. Pedir duas tutelas jurisdicionais distintas. Por uma delas, pedir que se anule o lanamento; pela segunda, que se condene a fazenda a restituir as verbas pagas indevidamente nas relaes anteriores. Para fins de esclarecimento, pensemos no mesmo exemplo a pouco citado, da inconstitucional Taxa de Limpeza Pblica. Suponha-se que o contribuinte acaba de receber o carn com notificao para pagamento, sendo que j pagou nos ltimos anos.Contratando-lhe como advogado, o que voc faria? Ajuizaria uma ao repetitria cumulada com anulatria, para fins de recuperar o que ele pagou equivocadamente e

libert-lo do dever de pagar a nova cobrana. Assim como dito acima, tanto faz chamar a ao de repetitria cumulada com anulatria ou de anulatria cumulada com repetitria.

4. AO CONSIGNATRIA

A ao consignatria uma ao que pode ser utilizada em duas hipteses, sempre para favorecer o contribuinte. ferramenta til quando o contribuinte quer pagar mas o fisco cria bices infundados, dificultando o exerccio do direito de pagamento, ou, tambm, nas situaes em que mais de uma fazenda cobra do contribuinte, sendo que ele s deve a uma delas; nesses casos, de bi-tributao, a ao consignatria se revela interessante remdio, pelo qual o contribuinte ajuza a demanda de consignao, cita as duas fazendas como litisconsortes, deposita o valor, e fica esperando o Juiz decidir quem o verdadeiro credor.

Na primeira situao supra narrada, mais comum, a dos casos em que o contribuinte quer pagar mas o credor recusa receber, criando dificuldades para o adimplemento, a consignatria manuseada para que os contribuintes que querem pagar possam pagar superando essas dificuldades causadas pela Administrao. Fundase na idia de que pagar um direito, antes de ser um dever, aliada certeza de que o crdito pblico irrenuncivel. No pode o credor recusar injustamente o recebimento do pagamento, colocando em mora um devedor que honestamente quer adimplir seus compromissos. Para que consigam adimplir suas dvidas, podem os cidados, em casos como esses, se socorrer do procedimento consignatrio, pagando-as por via do Judicirio. Buscam no Poder Judicirio o amparo para conseguirem exercer o seu direito de pagar, livrando-se dos indesejosos efeitos daninhos do inadimplemento. Nesses casos, ajuizar a consignatria significa que se busca pagar em juzo aquilo que se deve, que se reconhece devido e que se quer pagar.

Tais situaes ocorrem com certa habitualidade nas relaes tributrias, em duas hipteses: na primeira delas, a fazenda exige do contribuinte que prove que j pagou outras dvidas, para que ento possa pagar a dvida que pretende adimplir. Ou seja, condiciona o pagamento de uma dvida prova do pagamento de outras. No pode o fisco fazer isso, em hiptese alguma, qualquer que seja o argumento. Jamais poder agir

de tal modo. Sempre que assim fizer, o contribuinte poder procurar o Judicirio e pagar em Juzo a dvida que pretende adimplir e que a fazenda est se recusando a receber. A segunda hiptese aquela em que o credor condiciona o exerccio do direito de pagamento ao dever do contribuinte de cumprir certos procedimentos, ou seja, certas obrigaes acessrias. Tambm no pode fazer isso. O fisco no pode impedir que o particular pague o tributo devido sob o argumento que os deveres instrumentais no foram adimplidos. Se quer que o contribuinte celebre as condutas acessrias obrigatrias, que exija, que multe o inadimplemento, mas o descumprimento de obrigaes acessrias no pretexto para impedir o contribuinte de cumprir a obrigao principal, qual seja, pagar suas dvidas. Logo, sempre que a fazenda condiciona o pagamento do tributo ao cumprimento de obrigaes acessrias, pode o contribuinte ajuizar a ao consignatria e por via dela pagar o tributo em Juzo.

Observe-se portanto que existe um primeiro rol de situaes, aliadas mesma idia ncleo, que fomenta o uso da ao consignatria: o contribuinte quer pagar mas a fazenda cria bices indevidos ao exerccio do direito de pagamento.

Por outro ngulo, a consignatria tambm til nas hipteses de bi-tributao. o que ocorre quando o contribuinte vtima de uma situao amplamente desconfortvel, qual seja: recebe duas cobranas, feitas por entes distintos, mas s praticou um fato gerador, s tendo, de fato e de direito, uma dvida a adimplir. Como proceder em situaes como essas, em que dois fiscos diferentes se apresentam como credores, sendo que apenas a um deles realmente se deve? A ao de consignao em pagamento se revela ferramenta til, pois pode o contribuinte citar os dois potenciais credores num mesmo processo e em uma nica ao resolver seu problema. Ajuza a ao, deposita o valor da maior cobrana (regra!), cita os dois fiscos como co-rus litisconsortes, e pede ao Juiz que decida quem o legtimo credor. Nessa nica ao, resolver as duas situaes.Um dos rus ser declarado o verdadeiro credor, e, para esse, ser homologada a consignao do pagamento; o outro,ser declarado perdedor, e seu lanamento ser invalidado pela deciso judicial transitada em julgado.

Nas provas da OAB, segunda etapa, direito tributrio, os examinandos no tem qualquer dificuldade, no quesito de elaborao de pea prtico-profissional, para detectar que a ao a ser ajuizada uma ao consignatria. Assim como afirmado nos

comentrios sobre a ao repetitria, aqui reafirmo: inconfundvel! Para que a pea seja uma consignatria, a primeira coisa que o candidato vai perceber no quesito formulado pelo Examinador que o contribuinte quer pagar. Ao contrrio do que ocorre nas aes anulatrias (em que o contribuinte no quer pagar e sim enfrentar o lanamento procurando invalid-lo), aqui, na consignatria, exatamente o oposto: o contribuinte quer pagar, essa sua inteno, e para isso que o advogado contratado! Tambm no h como confundir com a ao repetitria, pois, como j aprendido, nessa, o contribuinte j pagou, e pagou indevido, e o que se quer condenar a fazenda a devolver; nos casos da consignatria, o contribuinte no pagou, assim como no quer brigar contra a cobrana, com a qual concorda, ele apenas quer pagar. A prpria forma como a questo redigida deixa claro que a ao a ser utilizada a consignatria.

5. AO DECLARATRIA

A Ao Declaratria aquela que, como sempre digo nas aulas dos Cursos de segunda fase do Exame de Ordem, sobra, ela vem por excluso de todas as outras... Ajuizamos a ordinria ao declaratria quando queremos apenas e exclusivamente uma declarao do Poder Judicirio. Por via da ao declaratria no estamos buscando algo que no seja, estritamente, uma afirmao de uma verdade, o reconhecimento de certo feito, proclamao essa que nos interessa para que possamos exercer certos direitos ou para que no nos submetamos a certos abusos e soframos certos prejuzos infundados.

Muitas vezes, precisamos ter certos documentos que atestam algumas qualidades ou caractersticas nossas, para que possamos exercer certos direitos, participar de certas situaes, e muitas, vezes, no conseguimos a afirmao do que precisamos provar, por diversos motivos. A ao declaratria, em situaes como essas, se revela ferramenta til e idnea para que possamos buscar socorro no Poder Judicirio, postulando a esse que nos fornea a tutela declaratria afirmando aquilo que estamos alegando e almejamos ver reconhecido, para que, ento, com tal reconhecimento em mos, possamos ento exercer nossos direitos sem sermos cerceados. Como exemplo, podemos citar os casos de Pessoas Jurdicas que vo ao Judicirio pedir a declarao que afirme suas regularidades fiscais, seus enquadramentos em certos regimes jurdicos, o que, muitas vezes, a Administrao se nega a reconhecer, e, vai o administrado ao

Judicirio por intermdio da ao declaratria para ver tais fatos reconhecidos, para que assim possa se habilitar em licitaes, em parcelamentos especiais, em financiamentos, em aberturas de crditos, etc.

Tambm muito comum o ajuizamento de aes declaratrias para que se reconhea no Judicirio o direito a isenes dadas por lei, ou ao gozo de imunidades tributrias decorrentes da Constituio. Almejando evitar tributaes indevidas, se antecipa, e, antes mesmo de ser notificado para pagamento, antes que ocorra o lanamento, o contribuinte ajuza preventivamente a ao declaratria para que o Judicirio reconhea que o administrado merece gozar do benefcio avocado e assim no deve se sujeitar ao ato indevido de tributao.

Semelhante ainda o infindo rol de situaes em que a Administrao externa sua inteno errnea de tributar certas situaes que no materializam os fatos geradores de obrigaes tributrias. Ou seja, condutas que no so fatos tpicos para que os tributos incidam. Quando o contribuinte que pratica tais condutas toma cincia de que a Administrao Tributria est pretendendo tributar em tais hipteses, pode se antecipar, e, antes mesmo de ser alvo de uma cobrana, pode ajuizar preventivamente a ao declaratria, pedindo ao Judicirio que declare a inexistncia de relao obrigacional tributria, sob o fundamento que no h fato tpico, e assim deixando claro que sem situaes como a apresentada no pode ocorrer o ato de tributao.

Perceba-se que a ao declaratria no uma ao para brigar contra um ato de lanamento praticado pela Administrao, almejando invalid-lo; no; esse papel da ao anulatria. Tambm no pela ao declaratria que se busca recuperar certo montante que se pagou indevido, objetivando-se uma tutela jurisdicional condenatria; no; esse papel da ao de repetio de indbito. Tambm no por intermdio da ao declaratria que se buscar exercer o direito de pagar, pois, para tal intenta, se manuseia a ao consignatria. Ou seja, como digo sempre aos meus alunos: a ao declaratria manuseada exclusivamente para os fins de se ver afirmada uma verdade, para certos fins e efeitos que motivam o contribuinte a procurar o Judicirio atrs da obteno de tal afirmao. Busca-se um provimento meramente afirmativo, estritamente declaratrio, e no um provimento condenatrio (como na repetitria) ou desconstitutivo (como na anulatria). No d para confundir com qualquer outra ao.

sempre uma ao preventiva. Normalmente, quando se tem um caso para ajuizar a declaratria, ainda nem sequer ocorreu lanamento fiscal. Nas provas da OAB, digo sempre aos alunos: se a pea a ser elaborada for uma ao declaratria, vocs vo perceber isso de modo inconfundvel na leitura do prprio enunciado. O Examinador vai deixar claro que no h outra inteno que no seja apenas o reconhecimento de certa verdade, de certo direito de certa caracterstica, etc. No se falar em inteno de pagar, ou de anular lanamento ou de recuperar montante pago indevidamente. No d para errar!

6. MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana uma pea que pode aparecer em diversas reas diferentes, dentre elas, no Direito Tributrio. No obstante, nada obste, possa ser utilizado de forma preventiva, o normal seu uso de maneira repressiva. Todas as vezes que a Administrao Pblica pratica um ato coator, viciado com ilegalidade ou abuso de poder, e o contribuinte tem direito lquido e certo, sendo-lhe possvel fazer prova documental e pr-constituda, desde o ato de impetrao, e, por fim e ainda, se ele no deixar passar o prazo decadencial de 120 dias a contar da prtica do ato coator, poder se valer da garantia constitucional em comento para almejar no Judicirio a afastabilidade do ato coator. Observe-se que o mandado de segurana no uma ao tributria, mas sim um remdio constitucional que pode ser utilizado nas mais variadas situaes, nas mais diferentes matrias. Basta que se esteja diante de um ato coator da Administrao que viola direito lquido e certo no amparvel por habeas corpus e habeas data, e que se respeitem os demais requisitos acima citados, que ser cabvel o seu manuseio pelo administrado. No direito tributrio no diferente, pois nas relaes entre a Administrao Pblica e o cidado, na esfera tributria, muito comum que nos deparemos com situaes em que a Administrao pratica atos abusivos.

Nas provas da OAB, costumo dizer, e, friso, o que aqui falo vale tanto para a prova de direito tributrio como para a de administrativo, em regra, aonde cabe o mandado de segurana, cabe a ao ordinria. O MS termina sendo um plus, que o candidato pode optar por fazer. Dificilmente no gabarito a banca s aceita MS. EM regra, aonde cabe MS, cabe ao ordinria. Claro, vejam. Se foi praticado um ato administrativo viciado, anulvel, a ao bsica para anular esse ato a ao anulatria,

uma ordinria ao para buscar no Judicirio a anulao do ato. Mas, a depender da conjuntura em que esse ato praticado, caber tambm a impetrao do mandado de segurana, e, obviamente, se assim for feita a escolha pelo administrado, com todas as suas vantagens (rito, custos, rapidez do processo, preferncia de julgamento, etc).

No direito tributrio, o caso mais comum para impetrao do MS quando feito um lanamento viciado, errado, cobrando algo que no pode estar sendo cobrado. Nesse casos, vejam, cabe sempre a ao anulatria, via natural e ordinria para defender o contribuinte contra o ato viciado. Mas, se for possvel, porque no impetrar o MS para reprimir esse lanamento? Se, na prova, o candidato percebe que se trata de uma matria realmente errada, constata que o contribuinte tem direito lquido e certo, que possvel prov-lo por via documental no prprio ato de impetrao do Mandado de Segurana, para qu ajuizar a ao ordinria? Faz-se o MS. Agora, vejam o que o fantstico: na prova se vocs optarem por fazerem a ao anulatria ao invs de fazerem um MS, VOCS NO ESTARO ERRANDO!!! Para que vocs sejam eliminados, por erro de pea, temos que estar falando de uma pea INADEQUADA. E, no caso, a ao anulatria sempre uma pea ADEQUADA PARA IMPUGNAR UM LANAMENTO DO QUAL SE DISCORDA. por isso que os gabaritos normalmente aceitam tanto o MS como a anulatria, sem descontar pontos por se ter escolhido uma ou outra pea. Observem o exemplo do Exame da Ordem 2009.3, prova no ano de 2010. Nesse exame, o caso era flagrante para MS. O gabarito oficial deu tanto MS como Anulatria. Na mesma linha, vejam a prova do Exame 2010.1, realizada em 25/07/2010; nessa, era uma ao declaratria preventiva...e o que aconteceu no gabarito? Aceitaram a declaratria e aceitaram tambm todos os alunos que fizeram MS Preventivo. E isso, meus amigos, no porque a Banca queira ou no queira, e sim porque na advocacia possvel escolher qualquer dessas aes.

Portanto, o que digo sempre : MS um plus; chique; sempre melhor para o cliente; se voc identifica na prova que cabe MS, faz ele, sem medo. Mas, como sempre digo na segunda fase aos alunos: na dvida, se no estiver seguro para redigir um MS, faz a ordinria. S no pode fazer a ordinria se o examinador expressamente disser impetre um mandado de segurana, o que dificilmente ele far, pois, estar, de plano, identificando a pea. E, tambm, se fizer, melhor ainda, correto??? Afinal,fazer a

petio inicial uma ao fcil, simples, mecnica, que qualquer ser humano que pensa aprende em uma aulinha comigo. Sem mistrio!

7. DEFESAS DO EXECUTADO: EMBARGOS EXECUO FISCAL e EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Havendo Execuo Fiscal ajuizada, o ideal, que ajuizemos a co de embargos execuo. Essa a via ordinria de defesa. o meio natural de se defender uma pessoa que est sendo executada. Salvo se o prazo estiver esgotado e se tornar intempestivo, os embargos so sempre cabveis. O que sempre ensino a meus alunos : se j tem execuo, e ainda est no prazo para embargar, pode cravar embargos que ser sempre uma pea adequada! Agora, existe a luxria, no , meus amigos! A advocacia linda, gol de placa, que em alguns casos podemos fazer! Falo da exceo de prexecutividade, incidente processual de defesa que permite ao executado se defender pedindo a extino da execuo sem qualquer contraditrio.O raciocnio muito parecido com a comparao entre a escolha de fazer uma ao anulatria ou um mandado de segurana para impugnar um lanamento. Se j h execuo, sempre caber embargar (salvo se ficar intempestivo); e, as vezes, a depender da conjuntura ftica, da matria, caber tambm a exceo de pr-executividade. Como digo sempre, em regra, aonde cabe EPE, cabe embargar. Mas nem sempre que cabe embargar caber EPE. A EPE a pea nobre, que quando o candidato faz, e ela realmente cabia, ele traz as melhores vantagens para o cliente dele. Para caber EPE, nos termos da Smula 393 do STJ, necessrio que se tenha uma execuo em que o executado pode provar de plano, documentalmente, que a execuo no merece proceder, apontando atravs de uma simples petio (a prpria EPE) de defesa que existe um vcio insanvel na execuo, que o Juiz pode conhecer isso de ofcio, pedindo ento que extinga a execuo de imediato. Se o executado prova que a ao no merece prosseguir, sendo a matria de ordem pblica, deve o Juiz ento, face as provas, extinguir o feito.

O que sempre digo aos alunos : pessoal, se j tem execuo, em regra agente embarga. Se j estiver passado o prazo, entretanto, no poderemos embargar. Nesses casos, se quisermos, podemos fazer uma ao anulatria, quando os embargos esto intempestivos, pois o STJ pacificou que cabe ao anulatria em tais hipteses, para

viabilizar o acesso a justia e o exerccio do contraditrio.Mas, se est no prazo, o normal fazermos a pea de embargos. uma pea simples, sem qualquer grau de dificuldade. Em ambos os casos, tempestivo ou no, se o candidato se sente a vontade para fazer uma EPE, por ter convico que a matria de ordem pblica, envolve direito lquido e certo,desnecessidade de dilao probatria (ou seja, ele pode provar documentalmente na simples interposio da EPE), ele pode aduzir a EPE. Como digo, sempre uma opo e no a nica pea. Vejam, amigos, que possvel que numa execuo, caiba embargos ou EPE, e isso a coisa mais normal do mundo. Tanto quem fizer uma como a outra, acertar, pois, em ambos os casos, no estaremos falando de pea inadequada.