EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO Luis Castillo Crdova Catedrtico de la Universidad

de Piura

Introduccin Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente aceptado que el problema de los derechos fundamentales, no consiste en determinar su fundamento1, ni radica en su reconocimiento o formulacin jurdica2, sino que el principal problema que afrontan es el concerniente a su eficacia y realizacin3 y, consecuentemente, al sistema de garantas que constitucional o legalmente se haya previsto para alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es posible alcanzar esta verdadera realizacin por lo dems exigida por el principio de normatividad de la Constitucin si no nos ocupamos de crear las herramientas hermenuticas necesarias para determinar que es lo que protege cada derecho fundamental; es decir, para determinar que es lo que cae dentro

BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir de los derechos humanos, en Anuario de Derecho Humanos 1, 1982, p. 10. 2 MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Utopa y realidad en la proteccin de los derechos humanos (Algunos problemas actuales del Estado de Derecho), en Persona y Derecho 23, 1990, p. 253.

del mbito constitucionalmente protegido por el derecho. Y es que los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su contenido. Precisamente por esto, preguntarse por el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica significa preguntarse por su contenido constitucional. Si bien es verdad ste contenido slo termina de definirse en las circunstancias del caso concreto, no es menos cierto que de modo general y abstracto es posible plantear algunas lneas conformadoras del mismo. A ello se destinan las pginas que siguen siempre dentro del ordenamiento jurdico peruano. Se partir de la clsica doctrina constitucional de la doble dimensin de los derechos fundamentales, y desde ah se plantearn algunos elementos de juicio definidores tanto de la dimensin de libertad como de la dimensin prestacional del mencionado derecho fundamental. La definicin, siempre general, de este contenido constitucional, deber complementarse de modo necesario con los elementos de juicio referidos al alcance limitado de todo contenido iusfundamental. En efecto, en la medida que el contenido del derecho fundamental es limitado, ilimitable y delimitable, se requiere formular algunos elementos que permitan delimitar el alcance limitado del derecho de acceso a la informacin pblica en los casos concretos. Finalmente, se abordar el

LPEZ CALERA, Nicols Mara. Naturaleza dialctica de los derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos 6, 1990, p. 71.

tema de los sujetos activo y los obligados por el contenido constitucional del derecho fundamental. La doble dimensin del derecho de acceso El contenido constitucional de los derechos se empieza a formular desde la Constitucin misma. En la Constitucin peruana (CP) se afirma que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (artculo 2.5 CP). Complementariamente se lee en el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), ley de desarrollo constitucional del artculo 200 CP, que toda persona puede acudir al proceso de hbeas data para [a]cceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material (artculo 61.1 CPConst.). A partir de aqu, y siguiendo la lgica de la doble dimensin

de los derechos fundamentales4, se pasa a estudiar el derecho de acceso a la informacin pblica desde su dimensin de libertad o subjetiva y desde su dimensin prestacional u objetiva. Dimensin subjetiva o de libertad En general, cuando se habla de la dimensin de libertad de un derecho fundamental, se quiere hacer referencia a todas aquellas facultades de hacer que el derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de acciones, que son precisamente las que singularizan el derecho fundamental y lo diferencian de cualquier otro derecho. Es decir, se atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es, y define su esencia o naturaleza jurdica. Estas facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto constitucional ha dispuesto. En este caso en virtud de la dimensin subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de acceder a la informacin que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o mantenidos por cualquier entidad que gestione intereses pblicos5, debido a que toda informacin que posea el Estado se presume pblica (artculo 3.1 TUO Ley de transparencia y acceso a la informacin

Especialmente en la doctrina alemana. Por todos cfr. DREIER, Horst. Subjektiverechtliche und objektive rechtliche Grundrechtsgehalte, Jura, Oktober 1994, ps. 505513; MLLER, Jrg Paul. Zur sog. Subjektiv und Objektiv Rechtlichen Bedeutung der Grundrechte. Rechtsvergleichende Bemerkungen aus Schweizer Sicht. Am Der Staat. Zeitschrift fr Staatslehre ffentliches Recht und Verffasungsgesichte, 29, 1990. 5 La posibilidad que se trate de acceder a informacin no informatizada hace que este derecho no encaje bien en la lgica propia que dio origen al proceso de hbeas data, basada en la proteccin de la persona contra el uso extralimitado del poder informtico.

pblica, en adelante TUO), e independientemente del formato en el que se recojan, como pueden ser documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, etc. (artculo 10 TUO y 61.1 CPConst.). Esa facultad de acceso supone necesariamente una doble accin de libertad: solicitar la informacin y recibir la informacin requerida. En palabras del Tribunal Constitucional, y en referencia al derecho de acceso a la informacin pblica, su contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona de solicitar y recibir informacin, de cualquier entidad pblica, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho pblico, excluida de la obligacin respectiva6. La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el pedido, es decir, sin manifestar la causa por la que se solicita la informacin7. Una de las consecuencias de que la solicitud de informacin se realice sin expresin de causa, es que no se puede exigir ningn requisito subjetivo en el que solicita la informacin, de modo que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no est sujeto al acreditamiento de representacin alguna8. Incluso, podra ocurrir que el solicitante

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EXP. N. 09152000HD/TC, de 15 de octubre de 2001, f. j. 3. EXP. N. 02142000HD/TC, de 17 de octubre de 2001, f. j. 2. 8 EXP. N. 32782003HD/TC, de 28 de junio de 2004, f. j. 8.

no tenga ningn inters en la informacin, para igualmente poder solicitarla y la entidad pblica tener que otorgarla. Y es que en trminos del Alto Tribunal de la Constitucin peruana el derecho de acceso a la informacin pblica se sustenta en una cotitularidad inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la informacin que se encuentre en poder o se origine en el Estado9. La recepcin de la informacin solicitada debe producirse dentro de un plazo determinado y asumiendo el solicitante el costo que suponga la entrega de la informacin. Ni el plazo ni el costo, sin embargo, deben ser de tal naturaleza que impidan el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga la dimensin subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una necesaria consecuencia: los mencionados requisitos deben formularse segn las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad. De esta manera, un plazo o un costo que impida el razonable ejercicio del derecho debe ser tenido por inconstitucional y, por tanto, nulo. Como bien ha manifestado el Tribunal Constitucional, aun cuando se entiende que la informacin solicitada puede suponer para la entidad que la proporcione gastos de tipo administrativo, la determinacin de los mismos nicamente supone para su destinatario la obligacin de costearlos econmicamente, mas no la de realizar trmites adicionales o

EXP. N. 03012004HD/TC, de 5 de marzo de 2004, f. j. 2.

pagos desproporcionados a la naturaleza de lo requerido10. Tambin, como parte de la dimensin subjetiva del este derecho fundamental, se encuentra la facultad de poder demandar ante el rgano judicial correspondiente la proteccin constitucional frente a la negativa del ente pblico de entregar la informacin solicitada cuando no existe ninguna justificacin para su no entrega, o cuando ha condicionado la entrega a requisitos manifiestamente desproporcionados (el pago de tasas elevadas, la espera de plazos excesivos, etc). Por lo dems, la dimensin subjetiva del derecho que se comenta ahora no incluye la facultad de solicitar la creacin o produccin de determinada informacin con la que la entidad pblica no cuente o no tenga la obligacin de contar al momento de efectuarse la solicitud de acceso (artculo 13 TUO). Del mismo modo, esta dimensin de libertad tampoco faculta a los solicitantes a exigir a las entidades obligadas a que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean (artculo 13 TUO). En este contexto, tampoco forma parte de la dimensin de libertad de este derecho fundamental, la facultad de solicitar una declaracin oficial de veracidad respecto de determinada informacin. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el hbeas data no es esta la va idnea para la declaracin de veracidad o certeza, o no, de una determinada informacin (); lo determinante a efectos de precisar la preten-

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EXP. N. 06442004HD/TC, de 17 de octubre de 2005, f. j. 7.c.

sin en este proceso constitucional es la identificacin o determinacin de la informacin que se solicita11. Dimensin objetiva o prestacional En el ordenamiento constitucional peruano, el poder poltico en sus diversas manifestaciones est vinculado a promover las circunstancias de modo que la plena vigencia de los derechos de la persona sea una realidad efectiva. El Estado no slo se vincula negativamente a los derechos constitucionales de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas facultades que los mismos deparan para sus titulares (dimensin subjetiva o de libertad de los derechos fundamentales); sino que constitucionalmente se obliga tambin de modo positivo a realizar todas aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que los derechos de la persona no sean slo declaraciones sino realidades incontrovertibles (dimensin objetiva o prestacional de los derechos fundamentales). En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 CP). En palabras del Tribunal Constitucional, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Po-

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EXP. N. 03152000HD/TC, de 17 de octubre de 2001, f. j. 2.

dra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin 12. Esta proteccin no slo significa actuar para evitar agresiones, sino que necesariamente significa actuar para cumplir con el deber de vigencia plena de los derechos de la persona. Es decir, significa una poltica de fomento de los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artculo 1 CP), en el logro de la libertad, la justicia y la paz en el mundo (primer considerando del prembulo de la DUDH) y, en fin, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional13. Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder poltico respecto de los derechos fundamentales le exige realizar todas las acciones necesarias para que el solicitante de la informacin pblica pueda hacer efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el rgano ejecutivo, legislativo y judicial del poder poltico estn obligados entre otras cosas a otorgar la informacin solicitada dentro del plazo

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EXP. N. 08582003AA/TC, de 24 de marzo de 2004, f. j. 6.

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correspondiente y con un contenido completo y entendible que permite lograr la finalidad de este derecho, que es doble: posibilitar la participacin del ciudadano en la vida econmica, social y cultural del pas, y posibilitar la efectiva transparencia en la actuacin del poder pblico. En este sentido debe ser interpretada la manifestacin del Tribunal Constitucional por la cual el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la informacin pblica no slo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte de los organismos pblicos. Si tal fuese slo su contenido protegido constitucionalmente, se correra el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los organismos pblicos entregasen cualquier tipo de informacin, independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no slo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada14. Y es que el derecho de acceso a la informacin pblica implica tambin el derecho de toda persona a la verdad, traducido en la obtencin

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EXP. N. 09642002AA7TC, de 17 de marzo de 2003, f. j. 3.

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de una informacin fidedigna e indiscutible de parte de la Administracin15. Sin confundir el derecho de acceso a informacin pblica fidedigna e indiscutible con el derecho a la verdad como derecho humano16, se ha de destacar la ntima relacin entre uno y otro, relacin puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional cuando ha dicho que el derecho a la verdad, como parte del catlogo de derechos humanos reconocidos universalmente, guarda plena conexin con el derecho a la informacin y transparencia en el manejo de la cosa pblica, en razn de que la sociedad tiene el atributo jurdico de acceder al conocimiento de los hechos de relevancia pblica; y, por ende, de que goce de certeza y exactitud17. El Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la existencia tanto de una dimensin subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva o prestacional (faz negativa) en el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas. As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa, incom-

EXP. N. 17972002HD/TC, de 29 de enero de 2003, f. j. 16. EXP. N. 09592004HD/TC, de 19 de noviembre de 2004, f. j. 7. 16 Cfr. EXP. N. 24882002HC/TC, de 18 de marzo de 2004, f. j. 820. 17 Idem, f. j. 8. Por ello, continuar diciendo el Tribunal Constitucional, el conocimiento de la verdad entronca con los postulados del Estado democrtico y los derechos ciudadanos. En tal sentido, la conducta opuesta a la verdad es la falsedad. De ah que en la esfera pblica el ocultar la verdad puede dar lugar a diferentes grados de responsabilidad poltica y administrativa, penal o civil. Ibidem.
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pleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favorecer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea veraz, actual y clara18. Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuacin diligente de la entidad para otorgar la informacin con las caractersticas sealadas, sino que incluye tambin que cuando el legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el ms favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el rgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, acte con rapidez y eficacia para revertir la situacin, es decir, que otorgue una plena proteccin al derecho constitucional. Este deber de promocin y proteccin efectiva del derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el mbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder poltico incumple este deber est violando el mencionado contenido consti-

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Ibidem.

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tucional y, consecuentemente, procede la interposicin de un hbeas data. Dimensin individual y dimensin colectiva? El Tribunal Constitucional tiene manifestado que el derecho de acceso a informacin en entidades pblicas, cuenta con una dimensin individual y con otra colectiva. Para el Alto Tribunal de la Constitucin, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales19. Junto a esta dimensin individual, el Tribunal Constitucional le ha reconocido una dimensin colectiva ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica. Desde este punto de vista, la

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Idem, f. j. 10.

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informacin sobre la manera como se maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo20. Este criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir21, hace notar que el Tribunal Constitucional no est haciendo referencia a la dimensin subjetiva y objetiva que el principio de la doble dimensin de los derechos fundamentales ha establecido, segn fue estudiado antes. Ms bien est haciendo referencia a la repercusin individual y colectiva que tiene el derecho constitucional de acceso a la informacin pblica: mientras la primera alude a las facultades de accin o de libertad que tienen los individuos aisladamente considerados, la segunda alude a esa misma dimensin de libertad para atribuirla de los individuos considerados como un ente colectivo, y alude igualmente a su repercusin en el entorno social. No ha de confundirse, por tanto, dimensin de libertad y dimensin prestacional, con el ejercicio individual o colectivo de este derecho, y menos an con su repercusin social. Lmites inmanentes o interiores del derecho de acceso a la informacin Las facultades de accin que el derecho fundamental depara a su titular, no tienen un alcance ilimitado, sino que el derecho mismo contiene

Ibidem. Criterio jurisprudencial que est reiterado en sentencias ms recientes. Cfr. EXP. N. 12192003HD/TC, de 21 de enero de 2004, f. j. 4 y 5; EXP. N. 25792003HD/TC, de 6 de abril de 2004, f. j. 4 y 5.
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tales facultades limitadamente. Esto significa que todos los derechos tienen unas fronteras internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada caso concreto. Para el derecho de acceso a la informacin y en la lnea de plantear unos criterios hermenuticos bsicos para la definicin en cada caso concreto del contenido constitucional del derecho, son lmites inmanentes del derecho de acceso los siguientes: el derecho a la intimidad; la seguridad nacional; y el acceso a informacin excluida por ley (parte final del primer prrafo del artculo 2.5 CP). El derecho a la intimidad La primera de las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica viene conformada segn el referido texto constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado derecho no faculta a su titular a recibir informacin que afecte la intimidad de las personas. El razonamiento que sustenta esta excepcin es muy sencillo: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de afectar (amenazar o violar) otro derecho fundamental. Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que existe debe existir es una vigencia conjunta y armnica. Es decir, no pueden entrar en contradiccin los contenidos constitucionales de los derechos entre s; y no lo pueden hacer porque todos ellos son derechos de la persona, es decir, tienen como base una misma realidad que es una

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realidad unitaria, coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente dignidad; y porque estn contenidos en una norma que con base en una interpretacin unitaria y sistemtica, impide asumir interpretaciones contradictorias22. Esta constatacin lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer lugar, el que en el artculo 2.5 CP slo se haga referencia a la intimidad personal como excepcin, no significa que se tenga derecho a acceder a informacin que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho y con rango constitucional, no slo a la intimidad personal sino tambin a la intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos tambin constitucionales. Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad personal y familiar puede y debe predicarse tambin de todos los dems derechos constitucionales. Es decir, no se puede entregar una informacin que pueda violar el contenido constitucional de algn otro derecho fundamental. La justificacin es la misma que la empleada para sustentar la no entrega de informacin que afecte a la intimidad familiar: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en entida-

Precisamente por eso es que aunque no se hubiese dispuesto expresamente en la parte final del primer prrafo del artculo 2.5 CP que se excepta la entrega de informacin que afecte la intimidad de las personas, esta excepcin entendida como lmite interno del derecho de acceso a la informacin igualmente pudo haberse invocado desde el artculo 2.7 CP en el que se reconoce entre otros el derecho constitucional a la intimidad personal y familiar.

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des pblicas no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho constitucional. Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado informacin privada contenida en alguna dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no es que se le este limitando el derecho de acceso. Sino y sencillamente, se est impidiendo un ejercicio extralimitado del mismo, es decir, se est circunscribiendo la actuacin del titular a las facultades que le ofrece el derecho mismo, y esas facultades no suponen acceder a informacin contenida en dependencias administrativas que vulnere el derecho a la intimidad de las personas. Pero pueden las entidades pblicas tener almacenada informacin potencialmente agresiva del derecho a la intimidad de las personas? Hay las veces en las que las dependencias administrativas se han colocado en la posicin de recolectar informacin privada de las personas. Por ejemplo, el historial clnico de algn funcionario o autoridad pblica; o el historial clnico de personas atendidas en centros de salud u hospitalarios del Estado; la informacin tributaria que sobre una persona pueda existir, incluso la informacin bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los actuados en un proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado reservadamente; etc. Frente a la posibilidad que la informacin contenida en las dependencias administrativas est com-

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puesta por datos que incumben a la intimidad de las personas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica slo abarca aquella informacin de relevancia pblica. Esta es otra manera de decir lo que ya se ha dicho: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin no contiene la facultad de acceder a informacin que atente contra la intimidad de las personas. Por ello, debido a que las entidades pblicas pueden poseer informacin considerada propia de la vida privada de las personas, es que se debe reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta, slo habilita para acceder a informacin que no es personal, es decir, slo habilita a acceder a informacin pblica. Con acierto se ha dispuesto en el TUO de la Ley 27806, que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de lo siguiente: (...) 2. La informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil que estn regulados, unos por el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, y los dems por la legislacin pertinente. () 5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, slo el juez puede ordenar la publicacin sin

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perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado (artculo 17). Por lo dems y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enftico al establecer que las informaciones que afectan a la intimidad de las personas no tienen cobertura constitucional en el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica. As, tiene manifestado que uno de los lmites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la informacin lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el derecho de acceso a la informacin registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella informacin que forma parte de la vida privada de terceros. Y la informacin relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley N. 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal23. La seguridad nacional Una segunda excepcin o parmetro delimitador del contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas viene conformada por la seguridad nacional, concebida como un bien jurdico reconocido y garantizado por el texto constitucio-

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EXP. N. 14802003HD/TC, de 15 de julio de 2003, f. j. 4.

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nal24, y cuya agresin implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrtico, (...). Supone, pues, un elemento poltico o una ideologa que se pretende imponer, y slo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepcin o emergencia, cuando sta es perturbada gravemente.25. Dentro de la lgica del concepto de contenido constitucional y lmites internos de los derechos constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas no abarca la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo la seguridad nacional. En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el derecho a la intimidad: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de atentar contra un bien jurdico constitucional. Los bienes jurdicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la persona humana al menos no directamente como en el caso de los derechos constitucionales, que fue la que nos sirvi anteriormente para fundamentar que un derecho fundamental no poda contener la facultad de vulnerar otros derechos fundamentales.

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Cfr. Artculos 2.5, 70, 72, y 163 a 175 CP. EXP. N. 00052001AI/TC, de 15 de noviembre de 2001, f. j. 2.

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El fundamento, ahora, es la misma Constitucin. Si los derechos fundamentales tienen un contenido que se empieza a formular desde el texto constitucional mismo, y la Constitucin debe ser interpretada como un todo unitario y sistemtico (criterio de interpretacin unitaria y criterio de interpretacin sistemtica de la Constitucin), entonces y para lo que ahora interesa no puede ser verdad que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin abarque la facultad de agredir un bien jurdico constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente que no es posible una interpretacin unitaria ni sistemtica de la Constitucin, que sta es una norma contradictoria y por ello imposible de llegar a regir efectiva y plenamente. Por tanto, el derecho de acceso a la informacin en las dependencias pblicas no faculta a su titular a acceder a informacin cuya salida o divulgacin ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado peruano. En este caso tampoco se trata de que cuando se deniega a un ciudadano informacin de esta naturaleza se est limitando o restringiendo su derecho constitucional; sino que lo que en estricto se ha evitado es un ejercicio fuera de los contornos que dibujan los lmites inmanentes del derecho, es decir, un ejercicio extralimitado del mismo. La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha llevado al TUO de la Ley 27806, a establecer dos listas largas de su-

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puestos de informacin respecto de los cuales no podr ser ejercido el derecho de acceso a informacin en dependencias pblicas. Se trata de informacin definida por la propia ley como secreta (artculo 15)26 y como reservada (artculo 16)27. Sin embargo, como bien lo ha advertido el Tribunal Constitucional, no basta que la ley califique de secreta o reservada a una informacin para que sta sea tal, sino que es siempre indispensable examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad28. Informacin excluida por ley Entre las excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad personal y la seguridad nacional) se encuentra una excepcin

Se trata de informacin clasificada como secreta y perteneciente al mbito militar o al mbito de inteligencia. Del primer mbito, por ejemplo, es reservada la informacin referida a planea de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones especiales; las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar; planes de defensa de bases e instalaciones militares; el material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicacin cuyas caractersticas pondran en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones, entre otras. Del segundo, por ejemplo, es informacin reservada los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes; los informes que de hacerse pblicos, perjudicaran la informacin de inteligencia; informacin relacionada con el alistamiento del personal y material; las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes, entre otras. Son ejemplos de informacin reservada la referida a los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de drogas y organizaciones criminales; las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones amparadas por la ley; los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de proteccin de dignatarios, as como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos; elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicaran los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no sern pblicos por lo menos en el curso de las mismas; la informacin que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomticas con otros pases; la informacin oficial referida al tratamiento en el frente externo de la informacin clasificada en el mbito militar, entre otras. 28 EXP. N. 09502000HD/TC, del 13 de diciembre del 2000, F. J. 3.
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ms: las informaciones expresamente excluidas por la ley. Despus de la Constitucin, es la ley la expresin normativa ms democrtica y que ocupa el segundo nivel en el rango normativo. La ley, entendida como manifestacin de la voluntad popular en la medida que es aprobada a travs de mecanismos democrticos (mayoras) por los representantes de los ciudadanos, es la forma jurdica ms idnea para desarrollar los distintos preceptos constitucionales. De ah que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se trata del desarrollo de las normas constitucionales que reconocen derechos. Para empezar, cuando se estatuye una reserva legal sobre una materia determinada, esa reserva implicar que slo el Parlamento tendr iniciativa sobre la referida materia, limitndose el Ejecutivo nicamente a complementarlas con posterioridad y segn lo establecido en la ley que desarrolla el precepto constitucional29. Esta reserva de ley referida en particular de los derechos fundamentales ha sido puesta de manifiesto y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien tiene afirmado que el principio de reserva de ley impone que cualquier disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3 edicin, Lima 2007, ps. 410-411.

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normativas de jerarqua inferior30. Y es que para el mencionado Tribunal, el principio de reserva de ley cumple una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos31. Por lo que ahora conviene resaltar, slo por ley por oposicin a la norma reglamentaria administrativa se puede abordar el desarrollo del precepto constitucional que recoge el derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas, luego podr intervenir el reglamento, siempre segn los cauces que la misma ley imponga. Slo por ley se puede ir delimitando el contenido constitucional del referido derecho de acceso. Precisamente por eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a la ley para que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones que quedan fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en especial de la ya mencionada ley 27806 y sus modificatorias, recogidas en el tambin mencionado TUO32. Cuando se habla de ley se est haciendo referencia slo a la norma tramitada y aprobada por el Parlamento? O es que se puede considerar tambin por ejemplo a un decreto legislativo como ley a efectos

EXP. N. 14292002HC/TC, de 19 de noviembre de 2002, f. j. 16. La cursiva de la letra es aadida. EXP. N. 09182002AA/TC, de 25 de marzo de 2003, f. j. 5. 32 Si bien el TUO de la ley 27806 fue aprobado mediante un decreto supremo, no significa que la mencionada ley se haya convertido en una norma reglamentaria. El TUO simplemente rene en una misma norma una ley y sus modificatorias exclusivamente con la finalidad de ordenar la regulacin, sin cambiar ni alterar nada del contenido de las leyes.
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de la excepcin que ahora se comenta? Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque para ambas posturas existen razones defendibles. Por eso es que resulta importante conocer el criterio por el que se ha decantado el Supremo intrprete de la Constitucin peruana. Este ha sido bastante claro al mencionar que el principio de reserva de ley no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como puede ser el caso de la Ordenanza Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las restricciones y lmites de los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, bien sea para que ste directamente los regule (a travs de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitucin, por una ley orgnica) o bien para que dentro de un mbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegacin la facultad de regularlos33. La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que adems de la ley, slo el decreto legislativo est habilitado para entrar a desarrollar la normatividad constitucional de un derecho. Para lo que a la excepcin que se comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo se podr establecer que una determinada informacin est vedada al acceso y conocimiento del pblico. Esta es una

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EXP. N. 11151999AA/TC, de 19 de enero de 2000, f. j. 6. La letra cursiva es aadida.

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respuesta constitucionalmente correcta al menos por las siguientes dos razones. Primera, en uno y otro caso existe la intervencin del Parlamento, en uno directamente (en la ley), indirectamente en el otro (decreto legislativo). El Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso habilitarlo para que decida qu informacin dentro de un contexto de amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del alcance de los particulares. Y la ley autoritativa no ser una ley inconstitucional porque la seguridad nacional no es una materia cuya delegacin haya sido prohibida por el actual texto constitucional34. Por lo dems, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que puede emitir una ley derogando o modificando aquellos decretos legislativos que a su entender se han excedido de las facultades delegadas; labor de control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder judicial en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice en abstracto la constitucionalidad de los decretos legislativos a travs de una demanda de inconstitucionalidad. La segunda razn es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no es que una determinada informacin haya sido excluida del de-

No se pueden delegar al Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisin permanente (segundo prrafo del artculo 104 CP). Esas materias son las relativas a reforma constitucional, a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica (artculo 101.4 CP).

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recho de acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente importante es que se trate de una exclusin razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Es decir, ni el Parlamento ni ningn otro rgano constitucional est habilitado para vulnerar la Constitucin. Muy por el contrario, la Constitucin es una norma jurdica y adems fundamental que vincula de manera efectiva a sus destinatarios, al poder poltico en general y al legislador en particular. Si la Constitucin ha reconocido el derecho de acceso a la informacin pblica, este derecho no puede ser violado por el legislador. Este no podr disponer nada que haga intil al derecho, lo desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el legislador establece expresamente que se excluye del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas los documentos que refieren el gasto que el ministerio de educacin ha hecho de su presupuesto, esa ley no ser constitucional, estar desnaturalizando el derecho mismo. Esto quiere decir que an pensando en el Parlamento como nico habilitado a regular sobre el contenido del derecho constitucional y, por tanto, para establecer las informaciones que pueden y que no pueden ser objeto de acceso, no est habilitado a disponer lo que sea y a incorporar arbitrariamente cualquier informacin a la lista de informaciones no accesibles por parte de la ciudadana. Tampoco lo estar el Ejecutivo, an actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Slo a travs de una previsin legisla-

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tiva que se ajuste al principio de razonabilidad o de proporcionalidad se puede establecer legislativamente que una informacin no puede ser suministrada por la entidad administrativa, sin con ello vulnerar el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en da, por tanto, con el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo vale como ley a efectos de disponer expresamente la informacin que no puede ser entregada por la dependencia administrativa cuando le sea solicitada en ejercicio del derecho recogido el artculo 5.2 CP. Sujetos activos y obligados del derecho de acceso Una vez mostrados algunos parmetros o lneas interpretativas generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho constitucional cuando se presente la controversia concreta, es conveniente hacer referencia al sujeto activo y pasivo del derecho fundamental de acceso a la informacin pblica. Titulares del derecho Respecto de los primeros, no cabe duda que se trata de un derecho fundamental que titularizan las personas naturales. En la medida que no se requiere argumentar ningn inters para acceder a esa informacin, cualquier persona nacional o extranjera, podr titularizar este derecho fundamental. La cuestin se plantea respecto de las personas jurdicas. Con carcter general ha expresado el Tribunal Constitucional que los

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derechos fundamentales son igualmente predicables de las personas jurdicas. Ha mencionado el Alto Tribunal de la Constitucin que el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensin, considera que tambin las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias35. De manera que no puede negarse que las personas jurdicas puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales o, acaso, que no puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales y, entre ellos, el amparo36. La cuestin, por tanto, se desplaza a determinar si el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, es posible predicarlo de las personas jurdicas. El Tribunal Constitucional, una vez realizada la merituacin elemental del atributo por el que se reclama a fin de considerar su pertinencia o no en funcin de las caractersticas especiales de toda organizacin corporativa de personas y las particularidades que ofrezca cada controversia en concreto37, concluy en un caso concreto que es evidente que si bien el acceso a la informacin suele ser invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la consolidacin de diversos objetivos propios de su autodeterminacin, no existe razn

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EXP. N. 09052001AA/TC, de 14 de agosto de 2002, f. j. 5. Ibidem. 37 EXP. N. 06442004HD/TC, citado, f. j. 3.

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alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de invocacin por parte de las personas jurdicas38. El Alto Tribunal dio dos razones a este respecto. La primera fue que, ya que si la existencia de estas [las personas jurdicas] supone, para quienes las integran, la realizacin de determinados objetivos o finalidades, es perfectamente legtimo que, como garanta para la consecucin de tales objetivos, les resulte necesario tomar conocimiento de diversos tipos de informacin que obren en poder del Estado o en cualquiera de sus organismos39. Y la segunda fue la necesidad del ejercicio de este derecho para posibilitar el ejercicio de otros derechos fundamentales: el derecho de acceso a la informacin tiene una naturaleza relacional, en tanto permite la realizacin de otros derechos fundamentales, premisa que siendo cierta en el mbito de las personas naturales, lo es, con igual intensidad, en el caso de las personas jurdicas40. Conviene hacer referencia a la situacin de los magistrados del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Pblico como titulares del derecho fundamental que ahora se comenta, cuando luego de un proceso de evaluacin por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) no han sido ratificados. El Tribunal Constitucional ha reconocido la obligacin del

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Ibidem. Ibidem. 40 Ibidem.

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CNM de fundamentar sus decisiones de destitucin, sino tambin de no ratificacin41. Ahora corresponde estudiar la facultad que se le atribuye a estos magistrados y fiscales para conocer los elementos objetivos que fueron determinantes para que el CNM tomase la decisin de no ratificacin. As mismo ha reconocido a estos magistrados y fiscales, la facultad de conocer los elementos objetivos que fueron determinantes para que el CNM tomase la decisin de no ratificacin. Con base, entre otros, en el artculo 43 de la Ley orgnica del CNM, Ley 2639742, el CNM se negaba a entregar la informacin que sobre el proceso de ratificacin, haban solicitado los jueces o fiscales finalmente no ratificados. Frente a estos actos de denegacin, el Tribunal Constitucional tuvo que recordar y asegurar el cumplimiento del derecho de acceso a la informacin en entidades pblica que tambin titularizaban los magistrados y fiscales. Dijo este Tribunal que no puede admitirse que los elementos sobre la base de los cuales se expidi la decisin () (como los documentos contenidos en los respectivos expedientes administrativos), no puedan ser conocidos por los interesados o, acaso, que su acceso pueda serles negado. Ni la Constitucin ni la Ley que desarrolla dicho derecho constitucional [de acceso a la informacin pblica]

EXP. N. 33612004AA/TC, del 12 de agosto del 2005, f. j. 4. Se dispona en el mencionado artculo 43 que [e]s prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepcin de lo dispuesto en el Artculo 96 de la Constitucin o de mandato judicial.
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excluyen al Consejo Nacional de la Magistratura de la obligacin de proporcionar, sin mayores restricciones que las establecidas por la propia Constitucin, los documentos que los propios evaluados puedan solicitar43. Por lo tanto, conclua el Tribunal Constitucional que la existencia de este derecho para todos los magistrados sujetos al proceso de ratificacin, y subraya el ineludible deber de entregar toda la informacin disponible sobre la materia, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, dentro de los parmetros sealados por la Constitucin y las leyes. El incumplimiento de dicha obligacin acarrea la violacin de derecho fundamental; por tanto, es punible administrativa, judicial y polticamente44. Este criterio hermenutico no slo se ha consolidado plenamente en la jurisprudencia Constitucional45, sino que adems ha dado paso a cambios legislativos46. De manera que el magistrado o fiscal sujeto a ratificacin por parte del CNM, tiene derecho al acceso de: a) la copia de la entrevista personal, por ser la audiencia de carcter pblico, a travs

EXP. N. 19412002AA/TC, de 27 de enero de 2003, f. j. 20. Ibidem. 45 As, en la sentencia al EXP. N. 014122007PA/TC, del 11 de febrero de 2009, se resolvi DEJAR sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC 33612007AA/TC, y conforme a lo estipulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, SENTAR como nuevo precedente lo siguiente: Primero. Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deber ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la Repblica como criterios de interpretacin para la solucin de casos anlogos. 46 As, el actual texto del artculo 43 de la Ley orgnica del CNM, dispone que [e]l Consejo garantizar a la ciudadana en general, a travs de su portal web, el acceso a la informacin del registro, con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputacin y a su intimidad personal y familiar, conforme a ley. Segn modificacin dispuesta en la Ley 28489, publicada el 12 de abril de 2005.
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del acta del acto pblico realizado, y no nicamente el vdeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del CNM que contiene la votacin y acuerdo de no ratificacin del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin47. Los sujetos obligados Conviene ahora preguntarse por lo sujetos obligados de este derecho fundamental: Cules son las entidades pblicas obligadas a hacer posible el ejercicio de estas facultades? O dicho con otras palabras cules son las entidades pblicas que estn obligadas a entregar informacin solicitada en invocacin del primer prrafo del artculo 2.5 CP? La respuesta la da el TUO de la Ley 27806, en cuyo artculo 8 concordante con el artculo 2 del mismo cuerpo legal, ha establecido que las dependencias administrativas obligadas a entregar informacin solicitada por los ciudadanos son las especificadas en el artculo I del ttulo preliminar de la LPAG. Es decir, se puede solicitar informacin en ejercicio del derecho fundamental recogido en el artculo 2.5 CP, a las siguientes dependencias estatales mencionadas en el referido artculo I LPAG:

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EXP. N. 33612004AA/TC, de 12 de agosto de 2005, f. j. 30. Continuar diciendo el Tribunal Constitucional que [s]imilar es el criterio adoptado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, al establecer, en su exposicin de motivos y en su tercera disposicin complementaria y final, que el magistrado puede solicitar copias de las piezas del expediente y del informe final. Ibidem.

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_ El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; _ El Poder Legislativo; _ El Poder Judicial; _ Los Gobiernos Regionales; _ Los Gobiernos Locales; _ Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma. _ Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y _ Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Con respecto a estas instituciones, ha dicho el Tribunal Constitucional que [t]odas estas entidades son las que asumen el carcter pblico, a fin de ser las responsables de brindar la informacin exigida constitu-

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cionalmente y, por tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hbeas data48. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional tiene declaradas fundadas demandas de hbeas data interpuestas contra el Presidente de la Repblica49, el Parlamento50, contra algn ministerio51 e incluso contra colegios profesionales52 y contra notarios53 que inconstitucionalmente no haban entregado la informacin pblica solicitada por el ciudadano. La informacin que estos organismos e instituciones se encuentran obligados a entregar se rige por el principio de la posesin de la infor-

EXP. N. 36192005HD/TC, de 21 de julio de 2005, f. j. 7. Tiene manifestado el Tribunal Constitucional que, sobre la base de nuestra jurisprudencia, este Colegiado ha establecido con carcter general que, en este tipo de procesos [hbeas data], no hay obstculos para demandar al Presidente de la Repblica. EXP. N. 09592004HD/TC, citado , f. j. 2. 50 En una sentencia sobre hbeas data, dijo el Tribunal Constitucional que [e]l demandante refiere que los expedientes de las Resoluciones Legislativas N.os 26577, 26579, 26787 y 27003 contienen las respectivas solicitudes, proyectos, dictmenes y oficios de dichas resoluciones, por las cuales se autoriz al ex presidente, Alberto Fujimori, a realizar viajes a las Repblicas de Suiza, Brasil y los Estados Unidos de Amrica, as como a otros lugares del exterior, durante los meses de diciembre de mil novecientos noventa y ocho y enero y febrero de mil novecientos noventa y nueve. Dicha informacin no puede ser denegada, ya que ella no puede considerarse razonablemente como lesiva a la seguridad nacional, ni su acceso se halla prohibido en los trminos establecidos por citado artculo 2, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado. EXP. N. 02142000HD/TC, de 17 de octubre de 2001, f. j. 3. 51 Ha manifestado el Alto Tribunal de la Constitucin que [e]l inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin ha consagrado el derecho fundamental de acceso a la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin, de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin al Ministerio de Relaciones Exteriores, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin peticionada. EXP. N. 03152000HD/TC, citado, f. j. 3. 52 Tiene dicho el Tribunal Constitucional que [s]iendo los Colegios Profesionales instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico, de acuerdo con el artculo 20 de la Constitucin, corresponde, en el presente caso, verificar si se ha configurado la vulneracin del derecho a solicitar y recibir informacin. EXP. N. 1851 2002HD/TC, de 29 de marzo de 2004, f. j. 2. 53 As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: [d]e autos se verifica que es un notario quien ha sido denunciado como sujeto pasivo de la vulneracin constitucional, por lo que se debe tener en cuenta que ste, en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio pblico en el ejercicio de su funcin pblica, comparte la naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto a la informacin que genera. En esa medida, toda la informacin que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye informacin pblica, encontrndose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la informacin. EXP. N. 03012004 HD/TC, citado, f. j. 4.
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macin, por el cual la obligacin de entrega alcanza no slo a la informacin producida por la institucin, sino tambin incluye aquella informacin creada u obtenida por la institucin obligada o que se encuentre en su posesin o bajo su control (artculo 10 TUO)54. El Tribunal Constitucional ha ido ms all al disponer como entidad responsable de la entrega de informacin a aquella que si bien () puede no haber tenido la informacin solicitada, est obligada a entregarla al ciudadano siempre y cuando ella haya debido tenerla o detenerla55. En esta misma lnea el Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que como regla general lo que define a una informacin como pblica es la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva56. De modo que una vez incorporada al acervo informativo de la entidad o dependencia pblica, asumen el carcter de informacin pblica que puede encontrarse a disposicin de quienes, cumpliendo los requisitos de ley, as lo soliciten57. Por lo tanto, una informacin es pblica cuando es poseda por la entidad pblica, y en s misma es idnea para adoptar decisiones la Administracin en ejercicio de sus funciones, decisiones que

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CASTRO CRUZATT, Karin, El proceso de hbeas data, en CASTILLO CRDOVA, Luis (Coordinador), Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima 2009, ps. 200201. 55 EXP. N. 094622006PHD/TC, de 16 de noviembre de 2007, f. j. 3. 56 EXP. N. 25792003HD/TC, citado, f. j. 12.

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por principio son pblicas al ser tomadas a travs de un procedimiento administrativo. De las entidades antes mencionadas, especial referencia merece hacer a las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa (artculo I.8 LPAG), las que en tanto gestionan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico bajo cualquier modalidad estn obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce (artculo 9 TUO). Para determinar si una concreta entidad de derecho privado puede convertirse en sujeto obligado del derecho de acceso a la informacin, ha manifestado el Tribunal Constitucional que es imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base de la informacin que maneja y del tipo de rol que cumple58. Dos elementos, por tanto, deben tomarse en consideracin: el primero, el tipo de informacin que maneja la institucin; y segundo, el rol que cumple. Sobre el primero, la entidad de derecho privado debe poseer informacin que pueda ser considerada como pblica, definida sta como todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se en-

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EXP. N. 06442004HD/TC, citado, f. j. 5.

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cuentre en manos de l mismo o de entidades particulares59. Y en lo que respecta al segundo, debe tratarse de una entidad de derecho privado cuyo rol sea prestar un servicio pblico o realizar una actividad administrativa60. Conclusiones Nuevamente la doctrina del contenido constitucional de los derechos fundamentales as como la doctrina de la doble dimensin de los mismos, ha permitido formular algunos criterios hermenuticos que sern de especial utilidad para definir en cada caso concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional protegido por cada derecho, en buena cuenta, para definir el contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. La dimensin subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular cualquier persona natural y tambin jurdica a solicitar de cualquier entidad estatal incluidas las de naturaleza privada que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa toda informacin que obre en su poder, sin

EXP. N. 36192005HD/TC, citado, f. j. 8. Idem, f. j. 11. 60 Es el caso, por ejemplo, de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, que a pesar de tener una naturaleza jurdica de carcter privado, es una institucin obligada por el derecho de acceso a la informacin, entre otras razones, porque administra el derecho fundamental a la pensin. En palabras del Tribunal Constitucional, [e]l derecho fundamental a la pensin tal como lo concibe el artculo 11 de la Constitucin, puede ser administrado por entidades pblicas, privadas o mixtas. Pese a este reconocimiento, se le exige al Estado la supervisin del eficaz funcionamiento de cada una de ellas. En este extremo, aparece el rol de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, previsto en el artculo 2 de los Estatutos de la Caja, el cual se encuentra signado en que es: (...) una entidad de utilidad pblica, con personera jurdica de derecho privado que tiene la finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de la seguridad social y beneficios compensables que los ampara. Ello viene a significar que, a travs de su funcionamiento, los adscritos a la Caja
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expresar causa o inters alguno, y a recibirla dentro de un plazo razonable. La dimensin objetiva o prestacional obliga al Poder poltico (en su actuacin legislativa, ejecutiva y judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho fundamental en cumplimiento del deber de promocin de los derechos humanos que tiene atribuido. Esta obligacin, entre otras cosas, supone que la informacin que se entregue al administrado debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera y oportuna. Complementariamente, en la definicin de una y otra dimensin debe tenerse en cuenta que el contenido constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de informacin cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien jurdico constitucional, as como aquella informacin que de modo proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como informacin. De esta manera se posibilita que sea real y efectivo tanto el derecho de participacin ciudadana en los asuntos pblicos, como la transparencia en la actuacin del poder pblico, ambos elementos esenciales para hablar de una verdadera y real democracia.

tienen asegurada la salvaguardia del derecho a la pensin, y por lo tanto sujetos a la proteccin estatal de sus facultades. Idem, f. j. 13.