REVISTA ELECTRONICA DEL TRABAJADOR JUDICIAL

Judiciales produciendo ideas

http://trabajadorjudicial.wordpress.com 2011 1

LA NORMA JURDICA DENTRO DEL SISTEMA LEGISLATIVO PERUANO Luis Neiser Laura Ortiz(*) SUMARIO: 1. LA NORMA JURDICA DENTRO DEL ORDENAMIENTO. 2. EL SISTEMA PERUANO. 3. BIBLIOGRAFA 1. LA NORMA JURDICA DENTRO DEL ORDENAMIENTO Teniendo en cuenta la estructura lgico formal de la norma jurdica, se puede observa r que esta constituida por tres elementos, estos son: el supuesto de hecho, el efecto jurdico y el vnculo de deber ser. La norma jurdica, sin embargo, no es slo un juicio hipottico que encierra una concepcin lgico formal sino que es, funcionalmente hablando, un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social en un lugar y momento determinados mediante la prescripcin de derechos y deberes cuya observancia puede ser impuesta coactivamente (1) Entonces se observa que la norma jurdica puede ser definida no slo en base a su estructura interna si no tambin, en base la finalidad que persigue, esto es su funcionalidad de acuerdo al objetivo que persigue, que es justamente el de establecer directa o indirectamente reglas de conducta; reglas que son tuteladas por el ius imperium del estado.. El sistema o ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas, de alcance general o particular, escritas o no escritas, emanadas de autoridad estatal o de la autonoma privada, vigentes en un Estado. La legislacin o sistema legislativo son nicamente las normas jurdicas escritas de alcance general que tienen vigencia en un Estado. 2. EL SISTEMA PERUANO Estando a la precisin hecha de lo que se debe entender por sistema legislativo y su estrecha relacin con el ordenamiento jurdico, veamos el caso peruano. Para tal efecto, se debe tener en cuenta lo prescrito respecto a la jerarqua normativa en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica, norma que establece que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del estado 2.1. LA CONSTITUCIN Dentro del sistema legislativo la Constitucin Poltica es la norma jurdica de mayor jerarqua; la misma que se sostiene en s misma a diferencia de las otras normas que se sustentan en la constitucin Para garantizar dicha supremaca, existen mecanismos de defensa como el control difuso ejercido por los jueces y las garantas constitucionales, tales como los procesos de hbeas corpus para la defensa de los derechos fundamentales asociados a la libertad individual; de hbeas data, para la defensa de los derechos fundamentales asociados a la libertad de informacin; de amp aro, para la defensa de los dems derechos fundamentales; de inconstitucionalidad, para verificar la constitucionalidad 2

Ministerio Pblico Los Fiscales van ha tener facultades discrecionales, como son, por ejemplo, la facultad de no investigar a cargo del Ministerio Pblico frente a denuncias que de manera evidente no ameritan el desarrollo de una investigacin fiscal; o los mecanismos de abstencin para el ejercicio de la accin penal como son el criterio de oportunidad y los acuerdos reparatorios. Estas facultades, pese a ser discrecionales, estn reguladas en el Cdigo y tienen la finalidad de lograr que el sistema de control penal acte de manera selectiva de modo que concentre sus mayores esfuerzos en la persecucin de los delitos ms calificados por su gravedad y relevancia social. Procedimientos Especiales Los procedimientos especiales buscan acelerar el trmite de las causas, como por ejemplo, de la acusaci n directa, del proceso inmediato, de la terminacin anticipada y de la conformidad con los cargos formulados por el Ministerio Pblico en la audiencia de apertura del juicio oral. As, el sistema esta en la capacidad de dar rpida solucin a los conflicto s que surgen del delito as como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y jurisdiccionales, de modo que ingrese a juicio los casos de relevancia y evitar el ingreso indiscriminado de casos que llevaran al colapso y al mal desempeo de l os rganos de persecucin y decisin del sistema (como ya esta ocurriendo en el Distrito Judicial de Huaura, donde se estn fijando audiencias hasta en horas de la noche). Estas nuevas instituciones, no promueven la impunidad; por el contrario, busca hacer ms eficiente el servicio de fiscalas y rganos jurisdiccionales. BIBLIOGRAFIA Manual de Investigacin Preparatoria del Proceso Penal Comn. Mario Pablo Rodrguez Hurtado y otros.

de las leyes; y popular, para supervisar la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos administrativos. 2.2. LAS LEYES Subordinadas a la Constitucin, se encuentran las leyes, normas jurdicas de alcance general y cuya validez esta sujeta a condiciones temporales y espaciales. Entre las leyes cabe distinguir tres tipos: las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y las norma s con rango de ley. 2.2.1. LAS LEYES ORGNICAS Conforme lo prescribe el artculo 106 de nuestra Constitucin, mediante las leyes orgnicas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin as como aquellas otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida tambin en la constitucin. Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. Las leyes orgnicas slo pueden ser derogadas, total o parcialmente, con mayora calificada, esto es, el mismo procedimiento para su aprobacin; de lo que se puede afirmar que las leyes orgnicas estn por encima de las leyes ordinarias. Una ley ordinaria no debe derogar una ley orgnica, pero una ley orgnica si puede derogar una ley ordinaria. 2.2.2 LAS LEYES ORDINARIAS Estas son las leyes que siguiendo el procedimiento establecido en la Constitucin y en el respectivo reglamento del congreso (proyecto de ley, aprobacin por la respectiva Comisin dictaminadora, aprobacin por el pleno del Congreso, promulgacin del Presidente de la Repblica y publicacin) son expedidas por el Congreso La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. La ley especial prima sobre la ley general. 2.2.3 LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Conforme al artculo 104 de la Constitucin el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad legislativa, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por plazo determinado, materia y plazo que son establecidos en la ley autoritativa. Los decretos legislativos son equiparables a las leyes ordinarias, por lo que estn sometidos, a las mismas condiciones que rigen para la ley. No puede delegarse al Poder Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisin Permanente, tales como la reforma constitucional, la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la Repblica; ello conforme lo establece el Artculo 101 inciso 4 de la Constitucin 2.2.4 LOS DECRETOS DE URGENCIA Conforme al inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica est facultado para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con

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fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso; por lo que estn sometidos, a las mismas condiciones que rigen para la ley. 2.2.5 EL REGLAMENTO DEL CONGRESO Conforme a lo preceptuado por el artculo 94 de la Constitucin Poltica, el Reglamento del Congreso precisa las funciones del Congreso y de la Comisin Permanente, define su organizacin y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los congresistas y regula los procedimientos parlamentarios y tiene fuerza de ley. 2.2.6 LAS RESOLUCIONES LEGISLATIVAS Mediante las Resoluciones Legislativas el Congreso, de manera excepcional, regula temas especficos o materializan decisiones de efectos particulares, como la aprobacin y modificacin de su reglamento o la aprobacin de tratados, el otorgamiento de pensiones de gracia o la autorizacin para que el Presidente pueda salir del pas, etc. 2.2.7LOS TRATADOS CON RANGO DE LEY Conforme al artculo 56 de la Constitucin, los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente, siempre que versen sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que e xigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin. 2.2.8 LOS DECRETOS LEYES Los decretos leyes son las leyes expedidas por los gobiernos de facto (gobiernos civilistas, gobiernos militares o cualquier otra forma de gobierno distinta al constitucionalmente reconocido). En este punto se debe tener en cuenta que en funcin a la teora de la continuidad, una vez terminado el gobierno de facto y su retorno a un rgimen democrtico, los decretos leyes siguen vigentes. Segn esta teora, las normas dadas por los gobiernos de facto continan teniendo validez con la restauracin de un gobierno constitucional y que sern, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez. 2.2.9 LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Conforme al artculo 204 de la constitucin la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley se publica en el diario o ficial y al da siguiente de su publicacin dicha ley queda sin efecto. Al respecto cabe precisar que el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre proceso competencial recada en el Expediente N 004-2004-CC/TC, publicada el 12 de febrero de 2005, ha explicado que una de las formas de pronunciarse es a travs de sentencias interpretativas manipulativas (normativas), las cuales reducen los alcances 4

EL Cdigo de Procedimientos Penales contempla 2 tipos de procesos: Ordinario (delitos graves) y Sumario (delitos leves donde se tramitan la mayora de los delitos previstos en el Cdigo Penal), por ende, existen tramites distintos. Sin embargo, el Nuevo Cdigo Procesal Penal establece para todos los delitos, sin excepcin, un proceso comn y se elimina el inconstitucional procedimiento sumario escrito, reservado y sin juicio oral -. Divisin de funciones En el actual sistema el juez penal en el proceso ordinario cumple funcin persecutoria, pues la instruccin por l dirigida tiene por objeto reunir las pruebas acerca del delito cometido y sobre la responsabilidad de sus agentes; en el proceso sumario el problema se agrava porque el mismo juez que invest iga es quien decide el caso. En el NCPP se separa las funciones de persecucin (Ministerio Pblico con el apoyo tcnico especializado de la Polica Nacional) y decisin (Poder Judicial) con el objeto de dar pleno cumplimiento al principio acusatorio y a la garanta de imparcialidad del juzgador. As, en el nuevo modelo procesal penal (acusatorio), los actos de investigacin que realiza el Ministerio Pblico y en general la investigacin conducida por el fiscaltienen como objetivo la preparacin del juici o. Solamente va tener la calidad de prueba aquella evidencia que, luego de ser admitida en la fase intermedia por el Juez de la Investigacin Preparatoria, se acta ante el Juez Penal encargado del juicio. Las atribuciones policiales en lo que a investigacin del delito se refiere, se encuentran delimitadas; asimismo, se establece que la conduccin jurdica de dicha investigacin est a cargo del Ministerio Pblico. El Juicio Oral En esta fase se actan las pruebas ofrecidas y admitidas en la fase intermedia. El juicio se basa en los principios de inmediacin, concentracin, oralidad, publicidad y contradiccin. El juicio oral es un debate (contradiccin) entre la tesis del fiscal y la tesis de la defensa, en otras palabras una lucha entre dos adver sarios (adversarial). Esto supone un cambio radical frente al actual sistema en el que el juicio oral es una mera repeticin de lo actuado en la fase de instruccin y donde el expediente escrito es la principal fuente para el conocimiento y decisin del ca so. En el actual juicio la oralidad es muy dbil. En el nuevo modelo, la oralidad est en el centro de todo el proceso y es el principal instrumento para conocer los hechos constitutivos del delito y la responsabilidad de sus autores. En cuanto al derecho de defensa, el cdigo revaloriza y fortalece el papel del defensor legal. El defensor legal ser un actor clave que deber estar al servicio del imputado para brindarle defensa tcnica. El defensor de oficio, con el nuevo cdigo, no podr ser considerado como un funcionario de la administracin de justicia al servicio de los rganos jurisdiccionales. En este sentido, y como parte del proceso de implementacin, la defensa de oficio como servicio dependiente del Ministerio de Justicia- tendr que ser fortalecida con recursos humanos permanentemente capacitados, infraestructura, tecnologa y un presupuesto que le permita hacer frente, en igualdad de condiciones, al Ministerio Pblico como titular de la accin penal. 253

VISIN PANORAMICA DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 2004 VISIN PANORAMICA DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 2004 Abog. Marco Antonio Herrera Guzman. En el mes de junio del 2006 en el Distrito Judicial de Huaura, se implanto el Nuevo Cdigo Procesal Penal, posteriormente en los Distritos Judiciales de La Libertad, Tacna y Moquegua; as, en octubre del 2008, le toca asumir al Distrito Judicial de Arequipa, el reto de aplicar el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Esta reforma supone sustituir el actual modelo mixto, que se caracteriza por ser escrito y reservado, por el modelo acusatorio, que se caracteriza por ser adversativo, oral y pblico. El cambio de sistema procesal penal en la experiencia Chilena ha sido gradual; en nuestro pas la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, tambin es gradual, ello debido a razones presupuestales y tcnicas, pues no slo se trata de sustituir un cdigo por otro, sino de transformar el modelo de organizacin y funcionamiento de las instituciones del sistema penal en su conjunto, lo que demanda inversin pblica as como el diseo y gerencia de un adecuado plan de implementacin a cuya formulacin y puesta en marcha en el Distrito Judicial de Arequipa deben concurrir equipos profesionales multidisciplinarios. Actualmente los operadores del sistema (jueces, fiscales, policas y defensores) estn habituados a actuar en un sistema que privilegia la escritura antes que la oralidad; y con la implantacin del modelo acusatorio, experimentaran cambios en el ejercicio de sus labores, usos, costumbres y mtodos, pues el Nuevo Cdigo Procesal Penal redefine los roles de los sujetos procesales (fiscales, jueces y abogados). El desafi ms significativo de la reforma es la superacin de la cultura predominantemente inquisitiva y secreta para dar paso a una cultura adversarial y de transparencia que se fundamenta en los principios de igualdad, oralidad y en el debido proceso. Caractersticas del Modelo Procesal Acusatorio Derechos fundamentales de las personas El Nuevo Cdigo Procesal Penal tiene su base en la Constitucin, pues respeta y garantza los derechos fundamentales de la persona, mediante un balance razonable entre estos derechos y las atribuciones de persecucin, coercin y sancin penal del Estado a travs de sus rganos competentes, a saber: Ministerio Pblico, Polica Nacional y rganos Jurisdiccionales Penales. El Ttulo Preliminar del cdigo que contiene el desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia. As, el Ttulo Preliminar en su Artculo X, seala que tienen prevalencia sobre el resto de disposiciones del cdigo y se erigen com o una fuente y fundamento para su interpretacin. Por lo que los contenidos interpretativos que desarrollen los operadores judiciales tendrn que ser compatibles con el conjunto de valores, principios y normas de rango constitucional. Proceso Comn 252

normativos de la ley impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin, o consignan el alcance normativo de la ley impugnada agregndole un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo. Asimismo, en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, clasifica a su vez a las sentencias interpretativas manipulativas en sentencias reductoras (la sentencia ordena una restriccin o acortamiento de la extensin del contenido normativo de la ley), aditivas (se procede a aadir al texto incompleto aquello exigido por el texto constitucional), sustitutivas (se incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico por ser inconstitucional, disponiendo una modificacin o alteracin de una parte literal de la ley, precisando la referida sentencia que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico) y exhortativas (se recomienda al Congreso que en un plazo razonable expida en reemplazo de la ley declarada inconstitucional (aun que no expulsada del ordenamiento jurdico) una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales). 2.2.10 LAS ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGIONALES Conforme a la Sentencia del 15 de diciembre de 2002, recada en e l Expediente N 68900-AC/TC el Tribunal Constitucional seal que: dado que la () ley y la ordenanza tienen rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarqua; es en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben articularse sus relaciones. Y a ello se suma el hecho de que el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin establece literalmente lo siguiente: 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales En posicin contraria se seala que no debe suponerse que la ordenanza sea una ley, o que la Constitucin le otorgue indirectamente el rango de tal. Lo contrario, sera hacer una interpretacin contrario sensu que llegara a un panorama absurdo. En este escenario se consideraran con rango de ley no slo las ordenanzas provinciales sino tambin las distritales. Las leyes, por principio, slo pueden ser dadas por el Poder Legislativo. La independencia de los gobiernos locales no debe suponer de ninguna manera la creacin de un pequeo Estado dentro del Estado peruano. No puede un gobierno local dictar, mediante ordenanzas, imperativos legales de carcter general que transgredan aquellos determinados por las leyes en sentido estricto. No obstante ello, el hecho de que una ordenanza no sea equivalente en sentido estricto a una ley, no supone que sta la pueda derogar o desconocer, pues est beneficiada por la reserva de ley, que implica que dentro de los mbitos de su competencia, ninguna norma legal, por mayor rango normativo que tenga, puede ingresar a su mbito de competencia que, por mandato de la Constitucin, se halla reservada para la ordenanza. (2)

No obstante lo precisado, para determinar si la ordenanza municipal tiene o no tiene rango de ley, debe considerarse todo el conjunto normativo contenido en la Constitucin Poltica. La Constitucin no es una norma particular, sino un ordenamiento en s mismo compuesto por una pluralidad de disposiciones que deben formar una unidad indivisible de sentido. As tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional recada en e l Expediente N 008-2003-AI/TC, publicada el 14 de noviembre de 2003. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su siste mtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme As tenemos, entonces el artculo 32 de la Constitucin Pueden ser sometidas referndum Las ordenanzas municipales; de lo que se colige que las ordenanzas no tienen rango de ley; siendo que las municipalidades pueden expedir ordenanzas municipales dentro de las materias de su competencia y no para regular materias que estn fuera de su competencia funcional, debiendo incluso tener presente el contenido de las leyes cuando expida ordenanzas dentro de su competencia funcional. En cuanto a las ordenanzas regionales, se debe tener en cuenta el artculo 36 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, el cual, establece que las normas y disposiciones del gobierno regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen, entre otros, por el principio de legalidad, es decir, que deben ser dictadas respetando la Constitucin y las leyes. 2.3. NORMAS SUBORDINADAS A LAS LEYES A este respecto se debe tener en cuenta que segn su mbito de ap licacin, estas se pueden clasificar en normas de alcance nacional, regional y local. 2.3.1 DENTRO DEL MBITO NACIONAL 2.3.1.1NORMAS DEL PODER EJECUTIVO Aqu tenemos normas dictadas por el Gobierno Central vertical y las derivadas del Gobierno Central sectorial. 2.3.1.1.1 NORMAS DEL GOBIERNO CENTRAL VERTICAL Aqu cabe precisar que el Decreto Legislativo 560, Ley del Poder Ejecutivo, seala que los decretos supremos son normas de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional y que las resoluciones supremas son normas de carcter especfico. As entonces, tenemos:

alguna labor que se les encomend o por haber hecho mal alguna tarea. Muchas veces los padres justifican la violencia y el maltrato a sus hijos, porque se sienten dueos de ellos y con todo el poder que creen tener por el hecho de ser sus padres, lo cual hace que ejerzan su poder y superioridad frente a ellos, los que se sienten sometidos y obedecen sus rdenes, facilitando el maltrato. - Otro de los factores comunes para que se d el maltrato y la violencia infantil, es el bajo nivel econmico que hace que los padres se encuentren en estado de preocupacin, stress constante que desencadena que este estado emocional sea descargado en la violencia y maltrato infantil que casi nunca es denunciado, por miedo o por desconocimiento. - El maltrato y la violencia infantil, hace que los nios muestren desordenes postraumticos y emocionales, que experimenten sentimientos de escasa autoestima y sufren de depresin y ansiedad, produciendo que al llegar la adultez ellos continen con esta forma de comportamiento agresivo y violento frente a sus hijos en la creencia de que es algo normal. - Muchas veces los nios no denuncian el maltrato por desconocimiento, por creencia de que el maltrato y la violencia es algo normal o por miedo y porque cuando lo hacen muchas veces no son escuchados. - El maltrato infantil generalmente se da dentro del crculo familiar, pero tambin existe maltrato infantil por personas que ejercen poder en los nios como tutores, etc, y tambin dentro de los centros educativos. - Se deben recurrir ante las autoridades pertinentes para denunciar los casos de maltrato infantil, aplicando campaas educativas e informativas con mucho mas nfasis que hagan que quienes sufran de maltrato, abuso o violencia infantil y los que conozcan de sta la denuncien y no la permitan mas, la sociedad debe tener un rol activo en ello ya que son problemas de inters comunitario. - Finalmente para hacer frente a un problema tan complejo como el maltrato infantil se requiere de un compromiso presupuestario nacional, provincial y municipal acorde con la magnitud y gravedad del tema.

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fin de que tanto las vctimas del maltrato infantil como cualquiera que tuviera conocimiento del hecho y ante la presencia de maltrato infantil tengan la obligacin de denunciarlo como un acto de dignidad y de justicia para el menor y con la finalidad de protegerlo y hacer defender sus derechos, para ello se puede recurrir al: Juez de Paz. Asesora de Menores. Comisaras. Fiscala. Juez de Familia de turno. Instituciones como el PROMUDEH y otras que luchen contra la violencia familiar. En cuanto al Maltrato infantil que ocurre en el colegio, es necesario que se s igan polticas de asesoramiento a los profesores y/o docentes para capacitarlos a fin de que stos sean capaces de abordar el problema y eduquen a los nios ensendoles que el maltrato y la violencia es mala y que deben denunciarla, deben hacer que los ni os tengan confianza en ellos. Si frente a stos problemas sociales que se dan a cada da, se aplican campaas educativas e informativas con mucho mas nfasis que hagan que quienes sufran de maltrato, abuso o violencia infantil y los que conozcan de sta l a denuncien y no la permitan mas, las perspectivas a futuro podran disminuir y cambiar, pero para ello tambin deben modificarse las leyes dando penas severas a quienes maltraten y utilicen la violencia con los menores para erradicar este problema. El abandono y maltrato infantil son problemas de inters comunitario, por lo que la sociedad en su conjunto tiene la responsabilidad legal, moral y tica de asumir un protagonismo activo en todas sus formas, con el objeto de organizarse y hacer frente a este problema. No obstante ello, la responsabilidad primaria de responder al maltrato infantil radica en los organismos oficiales a nivel local de cada comunidad y en forma complementaria en otro tipo de respuestas que cada comunidad, a travs de agrupaciones no gubernamentales hayan sabido organizar para hacer frente a este problema. En la cotidiana realidad y en la mayora de los casos, las vctimas no encuentran una respuesta adecuada en las instituciones oficiales que paradjicamente deberan brindar contencin y ayuda para cortar con el ciclo de la violencia. Finalmente para hacer frente a un problema tan complejo como el maltrato infantil se requiere de un compromiso presupuestario nacional, provincial y municipal acorde con la magnitud y gravedad del tema que aqu tratamos. CONCLUSIONES - En nuestra realidad social la violencia y el maltrato infantil se ha convertido en una forma de cotidiana vivir, bsicamente la violencia y el maltrato infantil se dan con mucho mas frecuencia en los estratos sociales bajos, de bajo nivel econmico, de estratos sociales bajos, lo que tambin se debe al bajo nivel cultural del que carecen por la falta de medios econmicos que les hagan recibir una educacin adecuada. - En zonas rurales la violencia se presenta como algo normal, los padres que suelen aplicar castigos a los nios, como forma de educativa, ya sea por no haber hecho 250

EL DECRETO SUPREMO. Norma de mayor jerarqua que expide el Poder Ejecutivo; va firmado por el Presidente de la Repblica y de uno o ms ministros. LA RESOLUCIN SUPREMA, Emitida por uno o ms ministros con la visacin aprobatoria del Presidente de la Repblica. LA RESOLUCIN MINISTERIAL, expedida por un Ministro. LA RESOLUCIN VICE-MINISTERIAL, emitida por un Vice-Ministro. LA RESOLUCIN DIRECTORAL, aprobada por un Director Nacional.

2.3.1.1.2 NORMAS DEL GOBIERNO CENTRAL SECTORIAL Son las resoluciones de alcance nacional emitidas por funcionarios y rganos colegiados de organismos pblicos descentralizados del Poder Ejecutivo, tales como INDECOPI, OSIPTEL, OSITRAN, OSINERG, SUNARP, SUNASS, SUNAT, CONASEV, Superintendencia de Bienes Nacionales, INRENA, etc. 2.3.1.2 NORMAS PROVENIENTES DE OTROS PODERES DEL ESTADO Y ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE AUTNOMOS Dictadas por funcionarios y rganos colegiados del Poder Judicial y de los organismos constitucionalmente autnomos, tales como el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la Contralora General de la Repblica, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Asamblea Nacional de Rectores. 2.3.2 EN EL MBITO REGIONAL: Segn la Constitucin, la estructura orgnica de los Gobiernos Regionales est compuesta por el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, el Presidente Regional como rgano ejecutivo y el Consejo de Coordinacin Regional integrado por los alcaldes provinciales y por repre sentantes de la sociedad civil, como rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades. 2.3.2.1 EL CONSEJO REGIONAL LAS ORDENANZAS REGIONALES: Norman asuntos de carcter general, la organizacin y administracin del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. LOS ACUERDOS DEL CONSEJO REGIONAL: Expresan la decisin de este rgano sobre asuntos internos, de inters pblico, ciudadano o institucional, o declaran su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Estos acuerdos son aprobados por mayora simple de sus miembros. 2.3.2.2 LA PRESIDENCIA REGIONAL Expide LOS DECRETOS REGIONALES: Establecen normas reglamentarias. 7 -

LAS RESOLUCIONES REGIONALES: Norman asuntos de carcter administrativo. Se expiden en segunda y ltima instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son: y Resolucin Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional. y Resolucin Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional. y Resolucin Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales. Las resoluciones regionales slo pueden contener actos administrativos, no pueden tener efectos jurdicos de alcance general, por lo que en rigor no forman parte de l sistema legislativo. 2.3.3 EN EL MBITO LOCAL: 2.3.3.1 EL CONCEJO MUNICIPAL LAS ORDENANZAS MUNICIPALES: Conforme al artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. LOS ACUERDOS DEL CONCEJO MUNICIPAL: Conforme al artculo 41 de la Ley Orgnica de Municipalidades son decisiones sobre asuntos especficos de inters pblico, vecinal o institucional que expresan la voluntad del rgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una c onducta o norma institucional. 2.3.3.2 LA ALCALDA DECRETOS DE ALCALDA, Conforme a los artculos 39 y 42 de la Ley Orgnica de Municipalidades son normas por medio de las cuales ejerce las funciones ejecutivas de gobierno, los asuntos administr ativos a su cargo, reglamenta y aplica las ordenanzas municipales, sanciona los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelve o regula asuntos de inters general y de inters para el vecindario que no sean de competencia del Concejo Municipal. 3. BIBLIOGRAFA (1) TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Primera edicin, Palestra Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 222. (2) QUIROGA LEN, Anbal. El Rango Normativo de las Ordenanzas Municipales. En Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Ao XI, N 15, 2000, pp. 326 y 327. (*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

adulto. Puede que no vean la verdadera raz de sus problemas emocionales, hasta que al llegar a adultos busquen ayuda para solucionarlos. Para muchos nios/as y jvenes que sufren de maltrato, la violencia del abusador se transforma en una forma de vida. Crecen pensando y creyendo que la gente que lastima es parte de la vida cotidiana; por lo tanto este comportamiento se torna aceptable y el ciclo del abuso continua cuando ellos se transforman en padres que abusan de sus hijos y estos de los suyos, continuando as el ciclo vicioso por generaciones porque los nios aprenden de lo que viven. Muchas personas no pueden cortar el ciclo del abuso, pero hay nios al que la bibliografa mundial denomina resilentes que poseen caractersticas que les permite superar este obstculo. Estos nios tienen la habilidad de llamar positivamente la atencin de otras personas, se comunican bien, poseen una inteligencia promedio, se nota en ellos un deseo por superarse y creen en si mismos. Muchas veces es la aparicin de un adulto preocupado por ellos lo que les permite desarrollar esta habilidad y romper con el ciclo del abuso. El nio aprende lo que vive: Tal es as que si vive con tolerancia aprende a ser paciente, si vive criticado aprende a condenar, si vive con aprobacin aprende a confiar en s mismo, si vive engaado aprende a mentir, si vive en equidad aprende a ser justo, si vive con vergenza aprende a sentirse culpable, si vive con seguridad aprende a tener fe en s mismo, si vive hostilizado aprende a pelear y si vive en la aceptacin y la amistad aprende a encontrar el amor en l mundo, es por ello que los padres y los centros educativos deben ensear a los nios a vivir correctamente en un ambiente sano y sin violencia, y a saber que la violencia es mala. Muchas veces los nios no denuncian el maltrato por desconocimiento, por creencia de que el maltrato y la violencia es algo normal o por miedo y porque cuando lo hacen muchas veces no son escuchados, es por ello que cuando un nio dice que ha sido maltratado los adultos deben creer siempre en lo que el nio/a manifiesta, contribuir a atenuar el sentimiento de culpabilidad que los menores sienten ante el abuso o maltrato, buscar siempre el asesoramiento de profesionales o docentes capacitados tanto para abordar el tema como para decidir los pasos a seguir y realizar la comunicacin del hecho a los organismos pertinentes a la brevedad p osible. El maltrato infantil generalmente se da dentro del crculo familiar, pero tambin existe maltrato infantil por personas que ejercen poder en los nios como tutores, etc, y tambin dentro de los centros educativos, y tambin es aqu donde se debe re cibir la ayuda necesaria a los nios objeto de maltrato, por ello Las autoridades escolares deben transformarse en participantes activos en la prevencin del abuso infantil en cualquiera de sus formas. Los actores involucrados mas directamente con el cuidado y tutela del nio (docentes comunes y de escuelas especiales, personal de guarderas o jardines de infantes, personal de salud, institutos de rehabilitacin para nios con discapacidades fsicas, asistentes sociales de organismos oficiales, etc.) deben recibir capacitacin adecuada para cumplir con su obligacin de desarrollar tareas de prevencin, identificacin y comunicacin o denuncia del maltrato infantil en cualquiera de sus formas, denuncia que debe efectivizarse ante los organismos oficiales pertinentes. Debido a que nuestra sociedad no est acostumbrada a denunciar la violencia y el maltrato infantil, es necesario que se emprendan campaas educativas al respecto, a 249

VIOLENCIA Y MALTRATO INFANTIL Y JUVENIL: REALIDAD Y PERSPECTIVAS VIOLENCIA Y MALTRATO INFANTIL Y JUVENIL: REALIDAD Y PERSPECTIVAS Por: Alen Diaz Pom En nuestra realidad social la violencia y el maltrato infantil se han convertido en una forma de cotidiana vivir, se ha hecho tan comn escuchar que los padres suelen aplicar castigos tanto fsicos como psicolgicos a su hijos por diversas razones, siendo que bsicamente se dan stos con frecuencia en los estratos sociales bajos, de bajo nivel econmico, de estratos sociales bajos, ello tambin se debe al bajo nivel cultural del que carecen por la falta de medios econmicos que les hagan recibir una educacin adecuada. En zonas rurales la violencia se presenta como algo normal, los padres, hermanos mayores, maestros de escuela, suelen aplicar castigos a los nios, como forma de castigo ya sea por no haber hecho alguna labor que se les encomend o por haber hecho mal alguna tarea, en este ambiente los nios desde temprana edad tienen obligaciones que realizar ya que debido a la falta de dinero se ven en la necesidad de ayudar a sus padres, ya sea en labores domsticas como en el trabajo mismo, y ello es tambin una forma de maltrato y explotacin infantil. Muchas veces los padres justifican la violencia y el maltrato a sus hijos, porque se sienten dueos de ellos y con todo el poder que creen tener por el hecho de ser sus padres, lo cual hace que ejerzan su poder y superioridad frente a ellos, los que se sienten sometidos y obedecen sus rdenes, facilitando el maltrato. Otro de los factores comunes para que se d el maltrato y la violencia infantil, es el bajo nivel econmico que hace que los padres sobretodo se encuentren en estado de preocupacin, stress constante lo que desencadena que este estado emocional sea descargado en la violencia familiar y bsicamente en el maltrato infantil que casi nunca es denunciado, por cuanto como ya lo indicamos, nuestra sociedad tiene la creencia de que, la violencia y maltrato es algo normal y son formas correctivas utiliza das por los padres. Lastimosamente el maltrato y la violencia infantil, hace que los nios criados en hogares donde reciben maltratos muestren desordenes postraumticos y emocionales. Muchos experimentan sentimientos de escasa autoestima y sufren de depresin y ansiedad; por lo que, esto puede desencadenar en que a la larga recurran a utilizar el alcohol u otras drogas para mitigar su malestar psicolgico produciendo que al llegar la adultez ellos continen con esta forma de comportamiento agresivo y violen to frente a sus hijos en la creencia de que es algo normal. Los efectos que produce el maltrato infantil, no cesan al pasar la niez, mostrando muchos de ellos dificultades para establecer una sana interelacin al llegar a la adultez. Algunos nios sienten temor de hablar de lo que les pasa porque piensan que nadie les creer. Otras veces no se dan cuenta que el maltrato a que son objeto es un comportamiento anormal y as aprenden a repetir este modelo inconscientemente. La falta de un modelo familiar positivo y la dificultad en crecer y desarrollarse copindolo, aumenta las dificultades para establecer relaciones sanas al llegar a 248

APUNTES SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL PERU APUNTES SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL PERU Felipe Federico Yuca Huaraccallo* I.- Introduccin, II.- La consagracin de la jornada mxima de trabajo como derecho humano laboral, III.- La regulacin de la jornada mxima de trabajo en el Per, IV.Importancia de la jornada mxima de trabajo en el proceso productivo, V. Conclusiones, VI.- Bibliografa I.- INTRODUCCIN La Jornada de trabajo siempre es un tema de suma importancia dentro de la comunidad jurdica laboral, para el trabajador como tambin para el empleador, para el trabajador por que quiere que se cumpla a cabalidad la jornada de trabajo establecida en la Ley o Convenio a efecto de cuidar su integridad y salud fsico mental; y, para el empleador por que quiere mayor productividad en su empresa, condicionando su cumplimiento a una mejora en el panorama econmico del pas. Pero cmo es que debe cumplirse la jo rnada de trabajo, sin transgredir la salud fsico mental del trabajador y sin tener que descuidar el panorama econmico del pas en el proceso productivo empresarial?, interrogante que ser dilucidado con el presente trabajo; por tanto, har un anlisis; primero sobre la consagracin de la jornada mxima de trabajo como derecho humano laboral, luego efectuar una visin sobre la jornada mxima de trabajo en la normatividad peruana desde su reconocimiento legislativo hasta nuestros das; posteriormente tratar sobre la importancia de la jornada mxima de trabajo en el proceso productivo, para finalmente arribar algunas conclusiones que nos sirvan de orientacin y motiven al lector la investigacin sobre la jornada mxima de trabajo en el Per. II.- LA CONSAGRACION DE LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO COMO DERECHO HUMANO LABORAL La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo diario, semanal, mensual y en algunos casos, anual que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relacin laboral[1]; por su parte el Tribunal Constitucional ha definido a la jornada de trabajo como una unidad de tiempo y que se mide por lapsos en los que el trabajador est a disposicin del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal [2]. Sin embargo, la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposicin del empleador en ste periodo de tiempo, obviamente tiene limites naturales, que provienen del agotamiento natural de la fuerza fsica y mental en la prestacin del servicio que experimenta cada trabajador en particular, lo que quiere decir que la fuerza de trabajo se agota en el tiempo por la particularidad de cada trabajador; esto es que algunos trabajadores podrn laborar en tiempos mas extensos que otros trabajadores, lo que nos conlleva a concluir la existencia de diversas fuerzas de trabajo conforme a la naturaleza especial de las actividades que se realizan, lo que constituye fundamento a la jornada mxima de trabajo.9

Lo sostenido se ha verificado a lo largo de la historia, desde la Revolucin Industrial en la que el empresario con el fin de obtener mayores capitales aumentaba el proceso productivo, provocando una sobre explotacin a la fuerza de trabajo, lo que se tradujo con extensas jornadas de trabajo de catorce a diecisis horas diarias de labor continuo (jornada mxima de trabajo), provocando el descontento social por la clase obrera, al ver disminuido sus ingresos y el deterioro fsico-mental en su salud, llegndose a formar los primeros sindicatos, quienes tras arduas luchas por la reduccin de la jornada a ocho horas de trabajo (huelgas), se consigui la intervencin del Estado en el proceso productivo de las empresas, dictndose los primeras disposiciones laborales referidos a la reduccin de la jornada mxima de trabajo, la prohibicin en determinados trabajos de menores y mujeres y la obligatoriedad de las inspecciones en los centros de trabajo[3], dispositivos legales que prcticamente dieron origen al Derecho del Trabajo y mas tarde se consagraran en tratados internaciones de Derechos Humanos. Es as que, a travs de largas luchas sindicales, en va de facto se reconoce la jornada mxima de trabajo como derecho humano laboral, por ser inherente y consustancial al trabajador y tener vocacin de permanencia, ya que ello constituye elemento vital de satisfaccin, frente a una necesidad humana y por constituir base del bienestar social de la comunidad en un Estado de Derecho y un medio de la realizacin de la persona.Pero la consagracin de la jornada mxima de trabajo como derecho humano se da con su reconocimiento en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en particular en las Constituciones de cada Estado miembro. Es as que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, reconoce este Derecho como derecho humano en su artculo 24 cuando establece que: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas (resaltado agregado), por su parte el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, prescribe en su artculo 7 que : Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas as como la remuneracin de los das festivos (resaltado agregado). Que si bien ninguno de los dispositivos internacionales sobre Derechos Humanos referidos, hace referencia en concreto a una jornada especfica, esto es un tiempo lmite; sin embargo, ello queda superado con el Convenio nmero 1 de la Organizacin Internacional de Trabajo cuando en el primer prrafo de su artculo 2, dispone que: En todas las empresas industriales pblicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza con excepcin de aquellas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo del personal no podr exceder de ocho horas por da y cuarenta y ocho por semana(resaltado agregado). Que por tanto universalmente, de facto como normativamente se ha reconocido la jornada mxima de trabajo, como derecho humano laboral; por tanto queda evidenciado que ste derecho forma parte del listado de los derechos humanos laborales y como tal no puede ser afectado arbitrariamente por decisiones polticas, 10

10. Se comete para obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. (2) La pena ser de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.(*) (1)

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Artculo 196.- Estafa El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos. Artculo 151.- Coaccin El que, mediante amenaza o viole ncia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Artculo 200.- Extorsin El que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehn a una persona , obliga a sta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos. Artculo 152.- Articulo 152 Secuestro Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. Se pretexta enfermedad mental inexi stente en el agraviado. 3. El agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico. 4. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 5. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3 y 4 precedentes. 6. El agraviado es menor de edad o anciano. 7. Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales. 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad. 9. El que con la finalidad de cont ribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. 246

como se infringi en la dcada del Presidente Fujimori que implant una flexibilizacin laboral que condujo a un irrespeto de la jornada mxima de trabajo, considerando en ste periodo a las ocho horas de trabajo como una jornada mnima, lo que no es aceptable por los tratados Internacionales que tienen una tendencia a la reduccin de la jornada de trabajo; como tambin lo sostiene el Tribunal Constitucional al sostener que histricamente, la razn de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue () una forma de evitar los abusos del empleador, luego () adecuar el tiempo al salario y viceversa; mas adelante se convirti en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo y ahora se piensa en la reduccin de la jornada como una forma de luchar contra el despido[4](resaltado y subrayado agregado). III.- LA REGULACION DE LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO EN EL PERU 3.1.- JORNADA MXIMA DE TRABAJO: El ordenamiento jurdico peruano no ha dejado de lado lo establecido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y principalmente por la Organizacin Internacional del Trabajo, por ser estado miembro, pues tanto en la Constitucin de 1979 y la vigente de 1993 han catalogado a ste derecho como derecho humano constitucionalizado, pues la Constitucin vigente en su artculo 25 establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo, enunciado que tambin ha sido desarrollado en el artculo 1 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 854 Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, modificado por la Ley 27671, cuando dispone que: La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como mximo. Se puede establecer por Ley o convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las mximas ordinarias. La jornada de trabajo de los menores de edad se regula por la ley de la materia. Que al respecto el Tribunal Constitucional, mximo interprete de la Constitucin y de las Leyes ha sealado como parmetros constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, los siguientes:[5]a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son prescritas como mximo en cuanto a su duracin; b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar mas de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo mas corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de trabajo que se realice; c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable; d) La jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma mas protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una jornada 11

semanal mayor (por ejemplo, el artcul o 4 del Convenio N 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo Es importante sealar adems que el tiempo de transporte para ir a prestar el servicio, y de regreso, no se computa como parte de la jornada de trabajo, aunque el medio de transporte sea proporcionado por el empleador Lo que quiere decir que la jornada de trabajo no se ha establecido en ocho horas diarias; sino que dicha jornada constituye la mxima que un trabajador puede laborar, segn la peculiaridad y particularidad del servicio q ue se presta, pues el Tribunal Constitucional reconoce que debe establecerse jornadas menores a las ocho horas de trabajo cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos o trabajos realizados por menores de edad, pues ello resulta razonable desde que la jornada mxima de trabajo se fundamenta en la salud fsico mental yy psicobiolgico del trabajador, pues no se puede admitir trabajos con jornadas extraordinarias obligatorias, ya que ello afectara la dignidad del trabajador como persona hu mana, que es fundamento bsico de la Sociedad y el Estado . Que tambin mediante ley o convenio se puede establecer jornadas menores, como el Decreto Legislativo 800 que establece como jornada ordinaria de trabajo de siete horas con cuarenta y cinco minutos (7.45h) para los servidores de la Administracin Pblica y que si bien los empleadores pueden ampliar la jornada de trabajo por la facultad del ius variandi r[6] hasta el mximo con el pago de la remuneracin correspondiente; sin embargo, dicha facultad slo es permisible aquellas jornadas menores que han sido establecidas por el empleador; no siendo de aplicacin dicha facultad a las jornadas menores de ocho horas que han sido establecidas por Ley o convenio ello en aplicacin del artculo 8 del reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo Horario y Trabajo en sobre tiempo aprobado por el D.S. N 008 -2002-TR, que al respecto seala que no se podr ampliar la jornada de trabajo para alcanzar la jornada ordinaria mxima, cuando la reduccin de sta haya sido establecida por ley o convenio colectivo, salvo que se haga por la misma va, como ha sucedido con el artculo 63 de la Ley 29062, en la que se ha incremen tado el nmero de horas de trabajo en la jornada pedaggica de 18 horas cronolgicas a 30 horas cronolgicas, lo que es factible puesto que no rebasa la jornada ordinaria mxima, esto es las 48 horas semanales, lo que resulta constitucional, como as, lo ha determinado el Tribunal Constitucional[7].3.2.- HORAS EXTRAS: Se entiende por horas extras al trabajo extraordinario realizado ms all de la jornada ordinaria, diaria o semanal o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal, establecida en el centro de trabajo. Se considera horas extras las prestadas en forma efectiva y voluntaria por el trabajador en beneficio del empleador y si es impuesta sin justificacin alguna por el empleador de forma obligatoria, dicho acto es sancionado por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo como infraccin administrativa de tercer grado. 3.3.- PRESUNCIONES: El D. S. 04-2006-TR que se refiere al registro de co ntrol de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad privada, en su artculo 7 establece que se presume que 12

QUINTO: Actuacin del Instituto de Medicina Legal con relacin a la proteccin de las vctimas de presuntos actos de trata de personas. Con relacin a la actuacin del Instituto de Medicina Legal se debe recomendar dictmenes vinculados a la aplicacin del Protocolo de Reconocimiento Mdico Legal para casos de trata de personas, siendo que desde esa base se podr tipificar el delito de trata de personas, tambin deben existir dependencias del Instituto de Medicina Legal en todas las provincias del pas con los equipos multidisciplinarios suficientes que puedan cubrir los distintos tipos de evaluacin que exige la aplicacin del protocolo. BIBLIOGRAFIA Curso de Post Grado Trata de Personas En todas sus dimensiones, una informacin integral para el Per. Mdulo I OPCION. PAG. 26-27. Las palabras que estn en negrita es nuestro. SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ D.L 701 Decreto Legislativo contra las practicas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia /07/09/91. Actualizado al 31 de marzo del 2009.

[1] Curso de Post Grado Trata de Personas En todas sus dimensiones, una informacin integral para el Per. Mdulo I OPCION. PAG. 26-27. Las palabras que estn en negrita es nuestro. [2] Curso de Post Grado Trata de Personas En todas sus dimensiones, una informacin integral para el Per. Mdulo I OPCION. PAG. 23 . Segn el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la trata de personas Pg. 63. L as palabras que estn en negrita es nuestro. [3] SPIJ Cdigo Penal : Cabe sealar que segn el Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28251, publicada el 08-06-2004, cuyo texto es el siguiente: Artculo 182.- Trata de personas El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el traslado dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la prostitucin, someterla a e sclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin sexual, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior. [4] SIJ CODIGO PENAL 245

forma prevalente en el sistema de administracin de justicia -Poder Judicial- en el que se encuentran reconocidos los principios de independencia y autonoma, as como los dems derechos de funcin jurisdiccional (artculos 139 y 146 de l a Constitucin de 1993). CUARTO: La investigacin preliminar de la Polica Nacional previa a la instauracin de un proceso penal. Luego en las actuaciones del Ministerio Pblico y del Juez Penal: En el mbito del sistema de administracin de justicia, la Polica Nacional interviene en la investigacin preliminar tanto de delitos y faltas, orientndose su actuar por disposiciones constitucionales y legales, as como por los reglamentos, guas y directivas que precisan los objetivos y el procedimiento a seguir para el cumplimiento de sus funciones. As, el artculo 166 de la Constitucin define su labor estableciendo que la Polica Nacional previene, investiga y combate la delincuencia. Una de las funciones generales de la Polica Nacional es prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Cdigo Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio. Para ello cuenta con la atribucin de obtener, custodiar, asegurar y procesar indi cios, evidencias y elementos probatorios relacionados con la investigacin policial, as como intervenir, citar y detener a las personas conforme a la Constitucin y la ley. Asimismo, el artculo 37 contempla la obligacin de que esta institucin cumpla sus funciones con imparcialidad, responsabilidad, diligencia, eficacia y prontitud, con los lmites que la tica profesional impone. Siendo que de conformidad con la Constitucin, el Ministerio Pblico es un rgano autnomo encargado de invocar, con exclusividad, la actividad jurisdiccional del Estado en materia penal para la defensa de la legalidad y los intereses pblicos tutelados por el derecho, y de conducir la investigacin preliminar del delito (artculos 158 y 159). Sin embargo al no tener cabal conocimiento sobre la magnitud del delito de trata de personas las actuaciones del Ministerio Pblico y del Juez Penal se podra advertir casos de omisin al formular denuncia por supuestos delitos de trata de personas o mal calificar las conductas como delito de tata de personas a pesar de la existencia de indicios que habran justificado la promocin de la accin penal, provenientes de un atestado policial efectuada por la Polica Nacional, y que podran denunciar por otro delito que no sea de trata de personas, sin tener en cuenta que dicha figura afecta bienes jurdicos distintos al vulnerado por estos, que evidencia en esos casos un incumplimiento de las funciones propias del cargo, pese a que el Poder Judicial, en virtud de su atribucin de control de la legalidad del ejercicio de la accin penal, tena la obligacin de identificar los errores de tipificacin en los que incurren el Ministerio Pblico en las denuncias formuladas y devolver el expediente al fiscal, una vez emitido el auto de apertura de instruccin, a efectos de que se ample la denuncia por delito de trata de personas. 244

el empleador ha dispuesto la realizacin de labores en sobre tiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador salvo prueba en contrario objetiva y razonable en los siguientes supuestos: a) Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso; y/o, b) Si el trabajador permanecen despus de la hora de salida; Por ello es que los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo, de lo contrario como lo estipula la norma antes referida, se presume que se ha autorizado por el empleador el tr abajo en sobre tiempo, por tanto se encuentran en la obligacin de pagar al trabajador la remuneracin por horas extras. 3.4 PAGO DE LA SOBRETASA: El pago de sobre tasa implica, que toda labor realizada mas all de la jornada mxima de trabajo, debe ser remunerada extraordinariamente en la forma que por convenio, pacto o contrato se establezca, siendo el monto mnimo a pagar, por hora de labor extraordinaria, el valor de la hora calculada a partir de la remuneracin ordinaria del trabajador, incrementando en un 25 % para las dos primeras horas, y 35% para las restantes; y, si se acredita que el trabajo en sobre tiempo fue impuesta de forma injustificada e irrazonable, el empleador deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente al 100% del valor de la hora extra. Ejemplo: Si el trabajador percibe una remuneracin de S/. 550.00 nuevos soles en forma mensual, le corresponde: Por hora Por las dos primeras horas Por las restantes S/. 2.29 +25% = 2.86 x hora +35%= 3.92 x hora

Si obligatori +100%=4.

3.5.- TRABAJO NOCTURNO.La Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobre tiempo, aprobado por D.S. N 007-2002-TR en su artculo 8, ha establecido que se considera trabajo nocturno aqul realizado entre las 10:00 pm y las 6:00 am del da siguiente. La remuneracin mnima correspondiente a los trabajadores que laboren en el referido horario nocturno no puede ser menor a una remuneracin mnima vital mensual, vigente a la fecha de pago, incrementada en un 35%. En casos que la jornada de trabajo se cumpla en horario diurno y nocturno, la remuneracin mnima nocturna antes sealada se aplicar solo respecto del tiempo laborado en horario nocturno. Ello significa que en el caso de que un trabajador en horario nocturno tenga una remuneracin superior a la remuneracin mnima vital ms el 35%; entonces, no le corresponde reintegro por sobre tasa nocturna, pues debe tenerse claro que la remuneracin mnima vital del trabajador nocturno es aumentado el 35% a la remuneracin mnima vital y no al bsico, ya que el bsico puede ser un monto superior a la RMV.Ejemplo: Si la Remuneracin Mnima Vital es de S/ 550.00 nuevos soles. Entonces la Remuneracin Mnima Vital para el trabajador que realice labores en horario nocturno ser S/. 550.00 nuevos soles por el 35% (S/. 192.50) mas = S/.- 742.50 13

nuevos soles, monto que ser la remuneracin mnima vital para el trabajador en horario nocturno.3.6. TRABAJADORES NO COMPRENDIDOS EN LA JORNADA MXIMA Existe para la Ley un grupo de trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada mxima de trabajo, estos son aquellos trabajadores que son considerados de direccin, de confianza, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia. Se considera trabajadores de direccin aqul que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aqul las funciones de administraci n y control o de cuya actividad y de grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial Se considera trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, tenie ndo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las deci siones empresariales. Se considera trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad Y los trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata, aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisin inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a l para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.Que si bien, estos trabajadores no se encuentran sujetos a la jornada ordinaria mxima de trabajo; sin embargo, todos estos trabajadores, de acreditar que han realizado labores continuas y efectivas mayores a la jo rnada ordinaria de trabajo, en aplicacin del principio de la realidad y lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin Poltica del Estado, les corresponder el pago por sobre tiempo segn corresponda.IV.- IMPORTANCIA DE LA JORNADA MXIMA DE TR ABAJO EN EL PROCESO PRODUCTIVO. La jornada de trabajo en el proceso productivo es de suma importancia, puesto que la fuerza de trabajo usado de forma adecuada, otorgar a la empresa un mayor rendimiento, con productos de calidad y mejor servicio; y, con d isminucin de errores insalvables y riesgos de accidentes de trabajo, ello tiene su fundamento en lo siguiente: a) El trabajador que labora en horario corrido superior a la jornada mxima de trabajo, tiene mayores riesgos de errar en la labor que reali za, debido al estrs que le provoca la jornada continua de trabajo, lo que ciertamente perjudica a la empresa, ya que dicha fuerza de trabajo ser inutilizable y tendr que usarse nuevamente para rectificar dicho error. b) Que los daos que provocan las demandas de indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad contractual, en su generalidad han sido causados no solo por que el empleador ha incumplido con proporcionar los implementos de 14

con el que se produce un concurso aparente de normas penales. En el primer caso, la imputacin al presunto responsable debe comprender tanto el delito de trata de personas como el de lesiones; mientras que el resto de los casos, el delito de trata de personas absorbe la conducta tpica del delito de estafa, coaccin: rapto o secuestro, fraude, determinndose que estos sean desplazados y no resulte aplicable, por tratarse el delito de trata de personas un delito su gneris de carcter residual. Que en cuanto a la gravedad de cada modalidad de trata de persona se debe tener un criterio de distincin en cuAnto a la gravedad o intensidad del dao inflig ido a la vctima, los mismos que debern ser evaluados segn las circunstancias del caso, la duracin de la trata, sus consecuencias fsicas o mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la vctima. TERCERO: Derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y la obligacin del Estado de investigar y sancionar los actos de trata de personas . Los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentran previstos en los artculos 2 i nciso 3 y 14 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos; artculos 8 y 25 inciso 1 de la Convencin americana sobre derechos humanos; artculo 139 inciso 3) de la Constitucin; artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Ello presupone el derecho de acceder a un proceso imparcial la misma que se realice dentro de un plazo razonable, con el respeto de las debidas garantas judiciales, exigibles especialmente para la proteccin de los derechos fundamentales. En materia penal, los derechos de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, no slo estn concebidos para amparar a la persona acusada de la comisin de un delito, sino que tambin buscan proteger a la vctimade tal ilcito y a la sociedad en su conjunto, impidiendo la impunidad de dicho delito y garantizando que el culpable del mismo sea debidamente sancionados. Efectivamente, en virtud de la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos , el Estado se encuentra en el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos, pues no es posible protegerlos, si no existe la posibilidad de obtener justicia cuando stos son vulnerados. Por ello, frente a la denuncia de hechos que presuponen la comisin de delitos como trata de personas, en concurrencia ideal con los dems delitos la apertura de un proceso penal a cargo del Estado, en el que se reconozcan en toda amplitud los derechos y principios de la funcin jurisdiccional, resulta fundamental para prevenir la repeticin de tales hechos, asegurar una investigacin imparcial y eficaz, proteger los derechos a la vida e integridad personal vulnerados, y realizar los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso. La afectacin de derechos fundamentales como la vida e integridad personal -y que configuran en el mbito penal conductas tpicas como la trata de personas resultan de tal gravedad y daosidad social, que deben investigarse y sancionarse de 243

Segn el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la trata de personas la trata de personas es un fenmeno ligado a la historia de la humanidad asociada a expresiones de esclavitud y explotacin sexual y laboral, que consiste en la captacin de victimas de Trata , transporte y traslado, acogida o recepcin de personas, recurriendo incluso a la amenaza y la fuerza y otras formas de coaccin: rapto, fraude, engao, abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, con fines de explotacin.[2] La finalidad es preservar el derecho a la libertad, dignidad, seguridad, integridad fsica-mental y la salud de la persona humana y que los estados partes luchen contra este fenmeno, adoptando su normatividad hacia esta definicin. SEGUNDO: Prohibicin de la trata de personas se encuentra estipulada, implcitamente, en el artculo 2 inciso 1) de la Constit ucin Poltica, que regula el derecho a la integridad personal; y de manera expresa en el artculo 2 numeral 24) literal h) de la misma Carta, que seala que () nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes (). Siendo que la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas se encuentra estipulada explcitamente, en el artculo 2 inciso 24, literal b) de la Constitucin Poltica, que regula que queda prohibido la esclavitud, la servi dumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Por otra parte, la trata de personas se encuentra incorporada en la legislacin penal en el articulo 182 del Cdigo Penal, modificado mediante la Ley N 28251 del ocho de junio del 2004, , dentro del Ttulo de delitos contra la libertad sexual[3]. De acuerdo a nuestra legislacin, la trata de personas es un delito comn cuya tipificacin busca proteger la integridad personal y la libertad sexual frente a un aspecto concreto de agresin fsica o psicolgica que pudiera perpetrarse por parte de quie n lo ejerce. Ello se distingue del delito de lesiones, prescindiendo adems de criterios cuantitativos para su configuracin. Adems, el tipo de injusto del delito de trata de personas contiene elementos subjetivos especiales vinculados a la finalidad de alcanzar alguno de los siguientes resultados: ejerza la prostitucin, someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin como trabajos forzados, sin embargo el tipo penal del artculo 182 del Cdigo Penal modificado del ocho de junio del 2004 por ley Ley N 28251, solo se circunscribe dentro del delito de Violacin Sexual, no mencionndose las otras formas de tratas de personas, como por ejemplo la explotacin en el servicio domestico, en la mendicidad, en matrimonios serviles, en la pornografa, de nios y nias vinculados a grupos armados al margen de la ley y otros; as mismo no hace mencin a los elementos constitutivos del tipo penal como son otras formas de coaccin, secuestro, fraude, engao, abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad. Sin embargo no debemos dejar de mencionar que este delito concurre con frecuencia con otras tipificaciones delictivas, tales como el delito de lesiones, con el que concurre idealmente, o libertad sexual, estafa, coaccin extor sin y secuestro[4] 242

seguridad; sino principalmente, por que dichos accidentes han ocurrido en trabajo en sobre tiempo, lo que quiere decir que el trabajo en sobre tiempo, disminuye ostensiblemente la capacidad de la fuerza de trabajo, producido por el agotamiento fsico y mental de la persona. Que por tanto, queda claro que no siempre el trabajo en sobre tiempo puede aumentar el proceso productivo o mejorar la prestacin de servicio; sino por el contrario, el trabajo en sobre tiempo por un lmite natural de la capacidad de la fuerza de trabajo de la persona, puede ocasionar mayores gastos a la empleadora, esto es, por que el empleador a parte de remunerar el trabajo en sobre tiempo, tendr que sufragar los riesgos que corre por la disminucin de la fuerza de trabajo del trabajador; por lo que, si el empleador quiere mejorar su proceso productivo, lo mas acertado no es la concertacin de trabajo en sobre tiempo; sino, el de controlar el cumplimiento efectivo de la jornada ordinaria de trabajo.V.- CONCLUSIONES: La Jornada de trabajo constituye un verdadero derecho humano laboral, no slo por tener un reconocimiento positivo en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos; si no, por que a travs de la historia se ha demostrado que la jornada de trabajo es inherente y consustancial al trabajador por tener vocacin de permane ncia, ya que ello constituye elemento vital de satisfaccin, frente a una necesidad humana y por constituir base del bienestar social de la comunidad en un Estado de Derecho.En el proceso productivo, el respecto de la jornada mxima de trabajo, no solo efectiviza la proteccin de la salud y seguridad de los trabajadores; si no que tambin el uso eficiente de la fuerza de trabajo en la jornada ordinaria mxima, produce beneficios generalizados, esto es en la unidad productiva como en el panorama econmico del pas.VI.- BIBLIOGRAFA .- Instituciones del Derecho Laboral, Jorge Toyama Miyagusuku en Gaceta Jurdica Primera Edicin, Junio del 2004 .- Derecho del Trabajo. Manuel Alonso Olea y Mara Emilia Casas Baamonde. Dcimo Novena Edicin . CIVITAS pgina 265. .- Apuntes sobre Ius variandi. Felipe F. Yuca Huaraccallo, en Debate Jurdico, Revista de Derecho N 4,2007. Ao IV. 4ta Edicin, pgina 19. .- Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 4635-2004-AA, del 17/04/06, .- Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 00027-2006-AI, del 29/01/08 * Abogado, con estudios en Maestra de Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional en la UNSA.[1] Instituciones del Derecho Laboral, Jorge Toyama Miyagusuku pag. 384 , en Gaceta Jurdica Primera Edicin, Junio del 2004 [2] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 00027-2006-AI, del 29/01/08, F. 19 15

[3] Derecho del Trabajo. Manuel Alonso Olea y Mara Emilia Ca sas Baamonde. Dcimo Novena Edicin . CIVITAS pgina 265. [4] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 00027-2006-AI, del 29/01/08, F. 20 [5] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 4635-2004-AA, del 17/04/06, fundamento 15. [6] Yuca Huaraccallo, Felipe F.- Ius Variandi el derecho que tiene el empleador de modificar unilateralmente las condiciones accidentales no sustanciales de la relacin laboral dentro de los lmites de razonabilidad, fundado en las exigencias necesarias del Centro de Trabajo en Debate Jurdico, Revista de Derecho N 4,2007. Ao IV. 4ta Edicin, pgina 19. [7] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 00025-2007-AI, del 09/12/08, F.s 80 y 81

Corrupcin Religiosos-Culturales Incremento de trabajo infantil Asimismo debemos precisar que: PRIMERO: Los rganos competentes para la sustanciacin del delito de trata de personas son vistos por los Juzgados Penales, teniendo rango constitucional el ejercicio de la accin penal por estos rganos ya que de conformidad con el artculos 131 del Constitucin Poltica del Per la potestad de Administrad justici a emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y la ley, siendo que la Ley Orgnica del Poder Judicial delimita su competencia. Tambin se tiene que la amenaza o vulneracin de derechos- tales como la vida, integridad personal y el derecho a no ser sometido a tortura, tratos inhumanos o humillantes, los mismos que estn contemplados en el artculo 2 incisos 1) y 24) literal h de la Constitucin- deben tener en cuenta tambin por part e de cualquier autoridad o funcionario pblico . Aproximndonos a una definicin de trata de personas nos vamos a referir que a nivel internacional la trata de personas, las Naciones Unidas acord la aprobacin de una serie de medidas con el fin de reprimirlas, las cuales estn contenidas en varios instrumentos internacionales tales como: 1. Acuerdo internacional del 18 de Mayo de 1904 para la represin de trata de blancas 2. Convencin Internacional del 04 de Mayo de 1910 para la represin de trat a de bancas 3. Convenio Internacional del 30 de setiembre de 1921 para la represin de la trata de Mujeres y Nios, Convenio Internacional del 11 de Octubre de 1933 para la Represin de la Trata de Mujeres Mayores de dad. 4. Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin ajena de 1949 5. Protocolo para Prevenir , Reprimir y Sancionar la Trata de Personas. Entr en vigencia el 25 de diciembre de 2003 La Convencin de la Naciones Unidas contra el crmen organizado Trasnacional y sus Protocolos Complementarios entr en vigencia el 29 de setiembre del 2003 . Son 3 los protocolos complementarios ms importantes : v Protocolo para Prevenir , Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Ni os. v Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra , Mar y Aire v Protocolo contra la Fabricacin y Trafico ilcito de Armas de Fuego sus piezas y Componentes y Municiones [1]

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TRATA DE PERSONAS TRATA DE PERSONAS ABOG. RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES ENSAYO Introduccin. Juzgados Penales. Prohibicin de trata de personas.Derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y la obligacin del Estado de investigar y sancionar los actos de trata de personas.La investigacin preliminar de la Polica Nacional previa a la instauracin de un proceso penal. Luego en las actuaciones del Ministerio Pblico y del Juez Penal.Actuacin del Instituto de Medicina Legal con relacin a la proteccin de las vctimas de presuntos actos de trata de personas INSTRUDUCCIN: Resulta inexplicable que despus del comercio de drogas y armas , el trfico de seres humanos es-por desgracia- la actividad ilcita mas rentable, en una poca globalizada cuando las naciones empresas e individuos estn logrando conexin e iterdependencia cada vez mayor a travs de una creciente integracin econmica , intercambio de comunicacin , difusin cultural( especialmente de la cultura occidental) y viajes . Sin embargo se debe entender que la trata de personas es una esclavitud del siglo XXI del mundo globalizado contemporneo, dando sus inicios desde la cada del muro de Berln y del imperio Ruso que ocasion que la fronteras se expandieran, permitiendo ilcitos que antes no podan ser visorados, utilizando para ello el traslado de ingentes cantidades de dinero producto del delito va internet, que difcilmente son captados, llevando consigo la aparicin, entre otros ilcitos, de este fenmeno llamado la trata de personas y debido a la delincuencia organizada trasnacional son difciles de capturarlos, y resultan ser impunes por lo que se requiere la especializacin debida para evitar este dao moral que atentan contra los derechos humanos que perjudica a la persona tanto en su derecho a la libertad, dignidad, seguridad, integridad fsicamental y la salud de la persona humana en su aspecto tridimencional psicobiosocial. Visto as las cosas nosotros nos encontramos inmersos ante esta problemtica, como grupo social al ser operadores judiciales, por lo que se requiere tener un pleno conocimiento de la tipificacin del delito de trat a de personas para no omitir formular denuncia por supuestos delitos de trata de personas o mal calificar conductas como delito de otra naturaleza a pesar de la existencia de indicios que habran justificado la promocin de la accin penal de trata de pers onas. Viendo desde este punto de vista no podemos negar que Los FACTORES DE RIESGO que contribuyen a la trata de personas son los siguiente: Preponderancia econmica (pobreza). Discriminacin de gnero Industria del sexo: Oferta de servicios sexuales va i nternet y por paquetes tursticos (turismo sexual) Leyes migratoria Conflictos armados Conciencia 240

ARRESTO CIUDADANO Abogado RICHARD J. SUCAPUCA FLORES Arequipa-Per

ndice. Introduccin. Concepto. Presupuestos materiales. Caractersticas. El Serenazgo. Deberes de la Polica. Ventajas y desventajas. Bibliografa. ARRESTO CIUDADANO Introduccin. El Nuevo Cdigo Penal ha trado consigo una institucin novedosa en la legislacin Peruana, aunque en la prctica tiene ya antigua data, como es el ARRESTO CIUDADANO, o detencin por particulares[1]. Esta norma no es ms que avalar algunas acciones solidarias de los ciudadanos que intervienen ante un hecho delictivo. La norma forma parte del derecho y del deber de la ciudadana de participar en la lucha contra el delito, ello ante el incremento de los ndices de delincuencia, no como sustitucin del Policial Nacional del Per, sino como colaborador en luchar contra la inseguridad ciudadana. El artculo 260 del Nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que toda persona puede proceder al arresto de flagrancia delictiva, debiendo de entregar inmediatamente al arrestado y el cuerpo de delito a la Polica [2]. ARRESTO CIUDADANO CONCEPTO: Kadagand Lovaton, Rodolfo; citando a Ore Guardia en su Manual de derecho Procesal Penal, menciona que el arresto ciudadano[3] es el acto material transitorio de privacin de la libertad, que no supone propiamente encarcelamiento, y que obliga al ejecutante a poner inmediatamente al aprehendido a disposicin de la autoridad policial. Del artculo 260 del Cdigo Procesal Penal se desprende que el arresto ciudadano consiste en la aprehensin que puede realizar cualquier ciudadano sobre otro que se encuentre en estado de flagrancia delictiva; es decir, cuando la comisin de delito es actual y el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de cometido o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de hacerlo[4] Presupuestos materiales: 1.- Que se trate de un delito flagrante. Que se presencie directamente, que se est produciendo o se acaba de producir una conducta delictiva. 17

2.- Que se entregue inmediatamente y junto con los objetos vinculados con el delito, a la autoridad policial ms cercana. Se entiende por entregar inmediatamente el tiempo que demanda dirigirse a la dependencia policial ms cercano o al Polica que se halle por las inmediaciones del lugar, no es necesario esperar las 24 horas o los 15 das. 3.- Que la Polica Nacional elabore un acta donde conste la entrega y la constatacin de la intervencin[5]. En ningn caso, el arresto autoriza a encerrar o mantener privado de su libertad al arrestado en un lugar pblico o privado, hasta su entrega a la autoridad Policial. Debe recordarse que es un arresto ms no una detencin, por lo que no se autoriza a mantener privada de su libertad. CARACTERISTICAS 1.- El arresto ciudadano es una facultad con justificacin social y no una obligacin. No es una detencin; sino una facultad de cualquier persona para restringir la libertad de otra persona que se encuentre en flagrante delito. Solamente la Polica debe detener. Esta facultad forma parte del derecho y del deber de la ciudadana de participar en la lucha contra el delito, sobre todo en sociedades afligidas por las carencias institucionales responsables y el debilitamiento de los principios de solidaridad[6] 2.- La entrega inmediata a la autoridad policial m s cercana, por lo que no equivale a una detencin o encarcelamiento; en consecuencia es un acto transitorio de privacin de la libertad. 3.-Requiere flagrancia. 4.- La prctica es particular. El Serenazgo. La aprobacin de la ley mencionada del arresto ciudadano, permitir a los efectivos del serenazgo detener a un delincuente encontrado en flagrante y llevarlos a la dependencia policial, ello en funcin al apoyo de las labores de la Polica Nacional en su lucha contra la inseguridad ciudadana basndose en el principio de legalidad y de acuerdo al Cdigo Penal. Cuando acte como sereno, es funcionario y debe invocar la norma que le permite arrestar. No hay problema para que los serenos arresten, siempre que cumplan los requisitos. La defensora record que los efectivos del serenazgo pueden intervenir ante la comisin de un delito flagrante, pero no al amparo de la ley de Arresto Ciudadano; sino en el marco de la legtima defensa prevista en el n umeral 3 del artculo 20 del Cdigo Penal que autoriza a intervenir frente a una agresin ilegtima par la defensa de bienes jurdicos propios o de terceros[7]. Deberes: -No solo para los ciudadanos- Por ello se debe respetarse los derechos fundamentales de las personas, se debe evitarse la apropiacin de los objetos incautados. debe evitar detener indebidamente con prudencia sin acciones violentas, no se debe faltar ni atentar contra la dignidad, el cuerpo y la salud y debe usarse la fuerza suficiente de ser el caso. 18

PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: Reforma del Rgimen de Decaimiento y Disolucin del Matrimonio. 1ra. Edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2001. CODIGO CIVIL. Editorial Jurista Editores EIRL Lima 2010. CODIGO PROCESAL CIVIL Editorial Jurista Editores EIRL Lima 2010. LEY N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras,

(*) Alumno de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Abogado de Jefatura de la Zona Registral N XIII Sede Tacna SUNARP [1] Constitucin Poltica del Per Artculo 159 Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en def ensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. () 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. [2]CODIGO CIVIL. Editorial Jurista Editores EIRL Lima 2010. [3] CODIGO PROCESAL CIVIL Editorial Jurista Editores EIRL Lima 2010. [4] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: Reforma del Rgimen de Decaimiento y Disolucin del Matrimonio. 1ra. Edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2001. Pg. 50.

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homologacin si esas condiciones no son aceptables, para que los cnyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones ([4]) Elproceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial y Municipal El trmite notarial y municipal conforme a la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras En un proceso de separacin convencional tramitado a nivel judicial, conforme lo dispone el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces y es donde el Ministerio Pblico tiene una actuacin determinante al ser el defensor de los intereses de la sociedad en sta caso de la familia y de los hijos menores. En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, esta posibilidad de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues ya est resuelto. El Rgimen Patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el rgimen de la patria potestad pues su contenido concreto: tenencia, rgimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliacin extrajudicial. CONCLUSIONES Que al haberse expedido la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, dada la trascendencia de los derechos de los hijos matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en stas sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de intervencin del representante del Ministerio Publico como defensor de los derechos de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de inters de la sociedad.

El ciudadano debe tomar al individuo, sujetarlo y llamar inmediatamente a la autoridad policial competente. Su fin no es sustituir a la Polica Nacional, sino col aborar. Deberes del Polica. La Polica Nacional cuando tenga conocimiento de un arresto ciudadano debe: 1.- Comunicar el delito que se le atribuye al arrestado. 2.- Comunicar inmediatamente el Ministerio Pblico. 3.- En caso de delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, informar al Juez de la investigacin Preparatoria. 4.- Advertir al arrestado que le asiste los derechos previstos en el artculo 71. De esa diligencia se levantar un acta. VENTAJAS y DESVENTAJAS Veamos, cuales son las ventajas de esta figura: 1.- Combate a la delincuencia ante la insuficiencia de efectivos policiales, de este modo frena el ndice de criminalidad, mayormente crmenes de poca monta. 2.- Es una herramienta til en caso de serenazgo, (). 3.- Posibilita que los delincuentes sean identificados, desapareciendo la cifra negra de la delincuencia, pues seria procesado. 4.- La ley en los otros distritos judiciales donde se ha aplicado el Nuevo Cdigo Procesal no ha tenido problemas en su aplicaci n, ni nadie se ha quejado del mismo. 5.- Se podra conservar los medios o efectos del delito cometido hasta que el delincuente sea puesto a disposicin de las autoridades competentes. 6.- La norma del arresto ciudadano indica que se debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. 7.- Considerando los pro y los contra de una situacin delictiva, si un ciudadano se considera apto o capaz de hacer un arresto ciudadano podra hacerlo. 8.- Esta figura del arresto ciudadano es til si se usa adecuadamente. 9.- Es de gran importancia para aquellos lugares donde no existe Comisaras y las autoridades policiales se ven impedidas de actuar inmediatamente cuando se perpetra un delito[8]. Las desventajas de esta figura de arresto ciudadano sera: 1.- Pondra en peligro la vida de los ciudadanos, en el sentido que si el delincuente tiene un arma escondida o posee una mayor fuerza fsica podra ser asesinado o lesionado. 2.- No es un secreto que los efectivos policiales en sus das de franco tienen que buscar otro tipo de ingresos como el cuidado de bancos, entre estos tambin trabajan juntos con los serenazgos en los municipios, por lo que si la ley faculta el arresto ciudadano, solo bastara que estn presentes los serenos al momento de producirse los hechos delictivos. 3.-La eficacia de esta ley se vera con el transcurso del tiempo, pues si existe temor de 19

BIBLIOGRAFIA

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arrestar a un delincuente, este no seria identificado y no seria procesado, manteniendo la cifra negra de la criminalidad. 4.- Como el ciudadano comn no tiene conocimientos bsicos de criminalisticas, podra contaminar o perder la evidencia e incluso se le podra involuc rar en este delito. 5.- Es evidente que si la polica carece de logstica as como de recursos humanos, que se puede decir de los ciudadanos comunes, pues si no tiene un celular para comunicarse con la comisara mas cercana as como si no posee un vehiculo o no tiene para el pasaje en bus para trasladar al detenido ante la autoridad competente, esta parte de la ley seria inaplicable en la realidad. 7.- Se tiene que tener en consideracin que un efectivo policial tiene una preparacin especial para enfrentar a la delincuencia como el manejo de armas y la defensa personal, habilidades que un ciudadano comn no la posee. 8.- Si esta figura es usada de modo inadecuado, como por ejemplo en los casos de venganza por ejemplo, en el caso de un vecino que le tiene odio a otro y le arresta sembrando pruebas, entonces se convertira en un acto arbitrario [9].

En el caso concreto vamos a analizar la figura de la Separacin Convencional mediante la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, que demando la modificacin del Cdigo Procesal Civil y la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, siendo ahora tambin adems del Juez de Familia es competencia de las Notaras y de las Municipalidades resolver y ef ectuar la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior Elproceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en sede judicial Que, dada su trascendencia e importancia de la Familia dentro de nuestra sociedad, sta es protegida por nuestra Constitucin Poltica siendo el Estado defensor de la misma y promueve su existencia, por lo que tanto las pretensiones de divorcio, separacin convencional y divorcio ulterior nicamente se tramitaban ante el Organo Jurisdiccional, siendo competente el Juez de Familia. En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: sancionadora y de remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga previa acreditacin judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones fcticas que implican la culpabilidad de alguno de los cnyuges y desde la segunda perspectiva de remedio, donde ste se produce por la constatacin judicial en un proceso sumarsimo del fracaso de la convivencia conyugal, y la voluntad de ambos cnyuges de poner fin al vnculo matrimonial. En la actualidad un Proceso Judicial de Separacin Convencional, es tramitado como proceso sumarsimo conforme a las reglas establecidas en los artculos 573 a 580 del Cdigo Procesal Civil[3], que implica nicamente la calificacin judicial de los requisitos de la demanda bsicamente la propuesta de convenio- y el posterior traslado al Ministerio Pblico en los casos en los que hay hijos menores de edad y la realizacin de una audiencia, despus de la cual si es que los cnyuges no revocan su decisin dentro de los treinta das naturales posteriores a su realizacin, se encuentran expeditos los autos para la emisin de la sentencia de separacin convencional a partir de cuya notificacin, cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos dos meses puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial. El Ministerio Pblico al actua r como parte en este tipo de procesos (en el supuesto que existiesen hijos menores), tiene que contestar la demanda, siendo que se debe tener en cuenta, que en sta demanda, se adjunta una Propuesta de Convenio referido a los regmenes establecidos en el artculo 575 del Cdigo Procesal Civil, donde el Juez de Familia tiene incidencia pues puede aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para que puedan ser ejecutados en su oportunidad. En ese extremo Plcido indica que El Juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar, especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su 237

Bibliografa 1.- Snchez Velarde, Pablo. Manual de derecho Procesal Penal Editorial Idemsa 2004. 2.- Kadagand Lovaton, Rodolfo; Manual de derecho Procesal Penal Editorial Rodas. 3.- SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ actualizado al30/03/2009. 4.- Ysla Bazan, Rosa VernicaLa detencin policial, el arresto ciudadano y ladetencin www.monografias.com/arresto-ciudadano/detencion-policial-arrestociudadano.shtml 5.- Blog de CESAR AUGUSTO ROMERO CASTELLANOS EL ARRESTO CIUDADANO.PERIODICOS: 1.- El Peruano 20 de mayo de 2009. 2.- El Peruano 02 de julio del 2009. 3.- El Peruano 03 de julio de 2009. 4.- El Peruano 30 de junio del 2009. [1] Snchez Velarde, Pablo Manual de derecho Procesal Penal Editorial Ideosa 2004 pg. 830. [2]SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ Cdigo Procesal Penalartculo 260 del Cdigo Procesal Penal30/03/2009 toda persona podr proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin. 20

SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN SEDE NOTARIAL Y MUNICIPAL Y LA FUNCIN DEL MINISTERIO PUBLICO COMO DEFENSOR DE LA FAMILIA Por: Giancarlo Rodrguez Del Carpio (*) INTRODUCCION El Ministerio Pblico como rgano constitucional autnomo tiene establecidas sus funciones en el artculo 159 Constitucin Poltica del Per [1], en concordancia con tal dispositivo legal tenemos al artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que establece que, es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento j urdico de la Nacin. En nuestra legislacin procesal civil se encuentran regulados la Separacin Convencional y el Divorcio Ulterior conforme a las reglas del proceso sumarsimo establecidas en el Ttulo III, Captulo I Disposiciones Generales y en el Captulo II Disposiciones Especiales Sub captulo 2 del Cdigo Procesal Civil. Conforme al art. 333 del Cdigo Civil [2]son causas de la separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el Artculo 347. 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 335. 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebr acin del matrimonio. 236

[3] Kadagand Lovaton, Rodolfo; Manual de derecho Procesal Penal Editorial Rodas pag.498. [4] El Peruano DERECHO- Viernes 3 de julio de 2009. [5] El esquema de los presupuestos son extradas de Edhin Campos Barranzuela del diario El Peruano OPINION Viernes 20 de MAYO de 2009. Aunque en esta parte se va desarrollar dichos presupuestos. [6] Kadagand Lovaton, Rodolfo; Manual de derecho Procesal Penal. Edtorial Rodas; pg. 498 [7] El Peruano 02 de julio del 2009, ver adems El Peruano 30 de junio del 2009. [8]La detencin policial, el arresto ciudadano y la detencin Rosa Vernica Ysla Bazan www.monografias.com/arresto-ciudadano/detencion-policial-arrestociudadano.shtml 1. [9]Blog de CESAR AUGUSTO ROMERO CASTELLANOS EL ARRESTO CIUDADANO.-blog.pucp.edu.pe/item/56846.Ventajas y Desventajas

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ASOCIACIN EN PARTICIPACIN ASOCIACIN EN PARTICIPACIN ABOG. RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES INDICE 1.- Concepto, 2.- Caractersticas: Resulta ser un contrato y no una sociedad comercial. El asociante acta y responde en nombre propio. Propiedad de los bienes aportados por el asociado. La asociacin en participa cin no tiene razn social ni denominacin y No existe relacin jurdica entre los terceros y asociados. 3. - Limitacin de asociar. 4.- Presuncion de propiedad de los bienes contribuidos 5.- Participacion y casos especiales 6.- Extincion del contrato de asociacion en particion obligaciones de las partes. 7.- Liquidacin de la asociacin en participacin. 8.- El xito de un consorcio empresarial 9.- Diferencias Con Otras Formas Contractuales ASOCIACIN EN PARTICIPACIN Concepto: Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribucin. (Art. 440 LGS). Se entiende por asociacin, en su sentido genrico, al conjunto de personas reunidas con objeto de lograr un fin comn. Se entiende a su vez por participar, el dar parte, notificar, comunicar, recibir parte de algo; y por participacin, la accin de participar y su resultado. La asociacin en participacin es un contrato por medio del cual, una persona denominada asociado, otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la realizacin de un negocio mercantil; a cambio de que el asociante le participe en las utilidades o prdidas de negocio. De esta definicin podemos resaltar la existencia de un asociante, a diferencia de lo que ocurre en los contratos asociativos; en donde todos los que intervienen son asociados entre si, y no existe figura. En este tipo de contrato, el asociante es el dueo del negocio en el que otorga participacin al asociado, mediante una aportacin que esta efecta, pero sin que por esto se llega a co nstruir una relacin jurdica en la que la direccin y manejo de esta, pueden intervenir directamente las partes. El objeto que persigue con la celebracin de este contrato, es la realizacin de un negoci mercantil, de cuyo resultado participara el asociado.

SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros ( Ley Nr. 26702). Actualizado al 27 de Setiembre del 2007 Alejandro Vergara Blanco. EL SECRETO BANCARIA, Editorial jurdica-Chile, 1990. Juan Jos Blossiers Manzini DERECO BANCARIO, Librera y Ediciones Jurdicas. 1ra edicin 1998 [1] Citado por Juan Jos Blossiers Manzini DERECO BANCARIO, Librera y Ediciones Jurdicas. 1ra edicin 1998 pg. 165 ( Labanca, Jorge. El Secreto Bancario. Bs.Ais, Abelardo Perrot, 1968 pg. 97. [2]SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros ( Ley Nr. 26702). Actualizado al 27 de Setiembre del 2007 [3]LA CONSTITUCIN COMENTADA . Anlisis Artculo por Artculo . Tomo I 1ra. Edicin . Gaceta Jurdica . Diciembre 2005 Pg.100 [4] IDEM [5]GALVEZ VILLEGAS, Tomas. Delito de Enriquecimiento Ilcito Editorial Idemsa. Nov. 2001. pag 282 [6]FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurdico Tomo II G -2 1ra. Edicin . Cultural Cuzco S.A. Pg. 477 [7]FALCONI PICARDO, Marco El Derecho Bancario a la Luz de la Legislacin y Jurisprudencia Peruana . Ediciones Legales. Julio 2000 Pg. 101.

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As mismo se ha establecido que los funcionarios que proporcionen informacin sujeto al Secreto Bancario incurrirn en la comisin del delito de violacin del Secreto Profesional tipificado en el artculo 165 del Cdigo penal[7] El Cdigo Penal en su artculo 376 establece El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones comete u ordene en perjuicio de algu ien un acto arbitrario cualquier, ser reprimido con una pena privativa de la libertad ni mayor de dos aos . En el mbito Civil se tiene que es una infraccin legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su actuar siempre dicha conduct a genere un dao al titular de la informacin, ello al amparo del artculo 1969 del Cdigo Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro esta obligado a indemnizarlo. CONCLUSIONES: 1. Si bien es cierto que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Ley Nr. 26702 en el artculo 140 establece la prohibicin de suministrar informacin sobre las operaciones pasivas de los clientes del las entidades financiera. Sin embargo tanto a Nivel Constitucional y desarrollo legal no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se est procediendo a su levantamiento y oponerse al mismo, lo que su reconocimiento Constitucional termine siendo meramente declarativo. 2. El Secreto Bancario no es absoluta, su limitacin es una clara expresin del sometimiento de las libertades a ciertos lmites impuestos por la ley. BIBLIOGRAFA ACOSTA ROMERO, Miguel Nuevo Derecho Bancario 7ma. Edicin 1998 Ed. Porra. GALVEZ VILLEGAS, Tomas. Delito de Enriquecimiento Ilcito Editorial Idemsa. Nov. 2001 FALCONI PICARDO, Marco El Derecho Bancario a la Luz de la Legislacin y Jurisprudencia Peruana . Ediciones Legales. Julio 2000 FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurdico Tomo II G-2 1ra. Edicin . Cultural Cuzco S.A. PERSEGANI, Primo. Nuevo Derecho Bancario. Editorial Jurdica de Chile 1990 VERGARA BLANCO, Alejandro. El Secreto Bancario CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 3ra- Edicin. GrijLey-2006 LA CONSTITUCIN COMENTADA . Anlisis Artculo por Artculo . Tomo I 1ra. Edicin . Gaceta Jurdica . Diciembre 2005 LA CONSTITUCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . Editorial Gaceta Jurdica S. A. Set. 2006

Al contrato de asociacin en participacin, tambin se le conocen los nombres de contrato de particpacion y contrato de cuentas en participacin. Encontramos que la asociacin en participacin puede ser singular, o de un solo negocio, y plural, cuando se trata de varios negocios. La asociacin plural podr ser parcial, cuando se de alguno de los negocios de la empresa asociante, o total, cuando los comprenda todos; es decir cuando el asociante comparta con el asociado, la empresa en su totalidad.

Caractersticas: Resulta importante precisar las principales caractersticas de esta figura empresarial: a) Resulta ser un contrato y no una sociedad comercial. En efecto, si bien es cierto que una asociacin en participacin puede encontrar grandes similitudes con formas societarias tales como la sociedad en comandita, ello no resulta suficiente, pues el requisito indispensable para la existencia de una sociedad, que es el effectio societatis, no se encuentra presente. Cabe precisar que, nuestro ordenamiento no ha dejado paso a discusin alguna, toda vez que prev disposiciones tales como que la asociacin en participacin, no constituye una persona jurdica distinta a sus partes contratantes, que carece de razn o denominacin social, que ostentan un carcter oculto al no requerir inscripciones en los registros pblicos, entre otras caractersticas que le otorgan a dicha figura, el mencionado carcter contractual que invocamos. b) El asociante acta y responde en nombre propio . En efecto, la naturaleza del contrato radica en que la gestin del negocio continua siendo del asociante, por lo que, este actuara en nombre propio. Asimismo, al tratarse de una figura que no requiere de inscripcin alguna la responsabilidad frente a terceros recaer exclusivamente en el asociante. c) Propiedad de los bienes aportados por el asociado. Al respecto existen dos corrientes, aquella que seala que los bienes pasan en propiedad al asociante, a efectos de proteger de mejor manera los intereses de terceros, y por otro lado, aquella que seala que cada asociado resulta ser propietario de los bienes aportados. Nuestra ley general de sociedades, ha credo conveniente a travs de su artculo 443, establecer que los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el registro a nombre del asociado. 23

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Como consulta obvio, dicha posicin ha sido adoptada, con la intencin de que el tercero que contrate con el asociante (nica parte visible en el negocio) pueda accionar contra los bienes que conozca hayan sido utilizados para la gestin, no interesando en el fondo, si en la realidad dichos bienes son de propiedad del asociante o del asociado. Sin embargo, dicha presuncin no ser aplicable en el caso de inmuebles, pues aqu predominara la publicidad registral. Accin del asociante en nombre propio (Art . 441 LGS). Gestin y rendicin de cuentas a cargo exclusivo del asociante (Art. 441 LGS). Inexistencia de vinculo jurdico entre el asociado y los terceros (Art. 441 LGS). El asociado participara en los resultados (ganancias y/o perdidas) (Art. 440 LGS).

y y y y

REALIZA INTEGRANTES APORTACIONES PARTICIPACION DE

ACTIVIDADES COMERCIALES ACTOS DE COMERCIO ASOCIANTE ASOCIADO BIENES SERVICIOS UTILIDADES PERDIDAS

tambin la informacin que soliciten las Sociedades de Auditoras autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas clasificadores de cartera de riesgo. Que solo podrn ser solicitados por el funcionario pblico autorizado por ley , tales como el Juez en el ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. La ley no seala si necesariamente sea un juez penal, por lo tanto deber entenderse que tal facultad se extiende a todo Juez[4]. Tambin se halla facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de Enriquecimiento Ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte econmico. Para el efecto se hace necesario la determinacin del patrimonio ex pos del presunto agente del delito; para ello resulta indispensable conocer la existencia de cuentas o colocaciones bancarias a nombre del imputado o de sus familiares. Si se trata de investigacin preliminar la solicitud de levantamiento del secreto Bancario la formula el Fiscal de la Nacin y se canaliza por intermedio de la Superintendencia de Bancos y Seguros. De igual modo , esta facultad se extiende a los Presidentes de las Comisiones de Investigacin del Poder Legislativo , con acuerdo de cada uno de ellas. Por ltimo tambin se faculta el levantamiento del Secreto Bancario a solicitud de un Gobierno o el Fiscal de la Nacin con el se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotrfico o el terrorismo, o en general, tratndose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividad es delictivas o que se encuentren sometidas a investigacin bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas [5] La autoridad peruana se dirigir a la extranjera a travs de la Carta Rogatoria correspondiente en aplicacin de la Convencin Interamericana Anticorrupcin si se trata de un pas americanos o de convenios de otras latitudes en todo caso invocando el Principio de Reciprocidad[6] El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisin. En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de informacin se canaliza a travs de la Superintendencia. La consecuencia inmediata del levantamiento del Secreto Bancario es disponer el Bloqueo o inmovilizacin de los fondos de cuenta. CAPITULO III.EFECTOS CIVILES, PENALES Y ADMINISTRATIVO: Probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto a esta obligacin, nuestra normatividad (artculo 141 de la Ley Nro. 26702) ha calificado de falta grave o multa la conducta de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria, siendo por lo tanto que tal infraccin puede acarrear su despido y responsabilidades civiles y penales.

CONTRIBUCIONES QUE PUEDA REALIZAR EL ASOCIADO

y y y y y y

Bienes muebles e inmuebles Cartera de clientes Control de calidad Know how Promocin de ventas Obligarse a no competir ASOCIACIN EN PARTICIPACION 24

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El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal. CAPITULO II 2.1.- 0PERACIONES Y NEGOCIOS CUBIERTOS POR EL SECRETO BANCARIO La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros ( Ley Nr. 26702) Seccin Segunda, Capitulo Segundo, titulado Secreto Bancario concretamente el artculo 140 establece que las entidades confortantes del Sistema Financiero , as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos de suministrar informacin sobre las operaciones pasivas de sus clientes , salvo que medie autorizacin escrita de estos en los casos previstos en los artculos 142 y 143 [2]. No rige esta norma tratndose de los movimiento sospechosos de lavado de dinero o de activos, la empresa est obligada a informar acerca de los movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera . Sin embargo el reciente Decreto Legislativo 987 que modifica la ley Penal Contra Lavado de Activos, publicada el 22de julio del 2007 establece que quien incumple brindar dicha informacin a dicha entidad ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos A diferencia de los establecido en nuestra anterioridad normatividad bancaria que consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las Operaciones Pasivas. Se entiende por operaciones pasivas todas aquella operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser depsitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, Valores en Custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurdicas.[3] Adems el derecho de mantener en Secreto o por lo menos en Reserva las operaciones que una persona realizada ante las instituciones bancarias y financieras tiene rango Constitucional en la medida en que el numeral 5 del articulo 2 de la Constitucin lo regula y autoriza su levantamiento nicamente en determinadas circunstancias y solo a peticin de determinadas autoridades. Sin embargo no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se est procediendo a su levantamiento. 2.2.- EXCEPCIONES A LA OBLIGACION LEGAL El articulo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no pera el Secreto Bancario: Informacin Global que proporciona las Superintendencia de Bancos y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del Sistema Financiero para usos estadsticos y la formulacin de poltica econmica y su seguimiento, se incluye 232

Dentro de las caractersticas que resultan de las relaciones jurdicas externas, tenemos las siguientes. a) La asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin, esto por cuanto no se crea un ente jurdico con personalidad, no trasciende tampoco a las relaciones con terceros y no es un acto jurdico inscribible en los registros pblicos. b) No existe relacin jurdica entre los terceros y asociados, pues el gestor (asociante) se muestra frente a terceros como el nico dueo del negocio. Acta en nombre propio y consiguientemente, adquiere los derechos y las obligaciones nacidos en el ejercicio del comercio. No hay, deudas propias de la cuenta en parti cipacin, sino deudas propias del gestor. Tal es as, que conforme a lo establecido por el artculo 443 de nuestra ley general de sociedades, respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en registro a nombre del asociado. LIMITACION DE ASOCIAR El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. PRESUNCION DE PROPIEDAD DE LOS BIENES CONTRIBUIDOS Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el registro a nombre del asociado. PARTICIPACION Y CASOS ESPECIALES Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las perdidas que les afecten no exceden el importe de su contribucin. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participacin en las perdidas asi como que se le atribuya participacin en las utilidades o en las perdidas sin que exista una determinada contribucin.

EXTINCION DEL CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICION Aun cuando en la ley general de sociedades no se haya establecido expresamente las causas de la extincin, a decir de Rodrigo Uria, podemos considerar las siguientes: a) El mutuo acuerdo de las partes. b) Por rescisin o resolucin, segn sea por causal existente al momento de celebrarlo o sobreviviente a su celebracin, respectivamente. Conforme lo establecen los artculos 1370 y 1371 del cdigo civil. 25

c) El transcurso del tiempo de duracin fijada en el contrato. d) El termino de la operacin o empresa para cu yo fin se firmo el contrato. e) La muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de continuar el contrato con sus herederos. Esto incluye la declaratoria de insolvencia y extincin de la empresa asociante, en el caso de personas jurdicas.

SECRETO BANCARIO ABOG. RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES Arequipa-Per Indice: Introduccin Cap. I.- El Secreto Bancario. Concepto Sujetos del Secreto Bancario Cap. 0peraciones y negocios cubiertos por el secreto bancario. Excepciones a la obligacin legal Cap. III.- Efectos civiles, penales y administrativo SECRETO BANCARIO

Diferencias entre una Sociedad Mercantil y una Asociacin en Participacin: Concepto Persona jurdica propia Patrimonio propio Razn o Denominacin Social Nacionalidad Inscripcin al registro publico de comercio Sociedad Mercantil Si Si Si Si Si A en P No No No No No No Si

Introduccin No cabe duda a travs del tiempo el sistema bancario ha estado cambiando en la prestacin de los servicios financieros; sin embargo la actividad bsica del banco ha sido la intermediacin del crdito, esto se refleja en la captacin de recursos monetarios del publico, cuando tienen excedentes de ahorro, para luego otorgar en crdito, ganando con ello una diferencia . Por ello el banco constituye un lugar de trnsito de muchos recursos monetarios, no solo monetarios sino mobiliarios, por lo que ocasiona que dicho ente financiera tenga informacin sobre el patrimonio y los movimientos bancarios de los clientes, por ello al manejar dicha informacin deben guardar reserva sobre las operaciones que realizan, sino por el contrario al brindarse informacin financiera a terceras personas traer consigo muchos perjuicios. Por ello la normatividad ha consagrado la reserva de las operaciones de las personas a travs del SECRETO BANCARIO, cuya violacin traera consigo consecuencias laborales, administrativas y judiciales. CAPITULO I EL SECRETO BANCARIO Concepto: Segn Malagarriaga el secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que las vincula[1] SUJETOS DEL SECRETO BANCARIO En la relacin jurdica el secreto bancario est integrado por un sujeto activo y un sujeto pasivo. SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de esta relacin jurdica del secreto bancario va estar constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios fin ancieros que prestan las entidades financieras SUJETO PASIVO: 231

Permiso de la secretaria de relaciones exteriores Si Objeto econmico, comercial y lucro Si

Respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante; de manera que para los terceros, el asociante aparece como nico dueo de los bienes de la asociacin en participacin, sin que los asociados puedan representar o defender esos bienes, pues la copropiedad slo existe entre el asociante y asociados, pero no en relacin a terceros, porque para stos dueo es el asociante. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Asociante.- es la persona fsica o moral encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato. El es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responder frente a stos, en caso de incumplimiento. Entre sus obligaciones encontramos:

Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros. 26

que el reflejo que recae en la comunidad debe ser limpio y transparente sin las sombras que la mancillan y que llevan el nombre de un inocente condenado injustamente. Esa s es una tarea difcil pero no imposible, evidentemente se trata que los juzgadores entiendan que su tarea tiene no solo un efecto en las partes del proceso sino tambin en el desarrollo de la sociedad en su conjunto, una justicia penal errnea enva una psima seal a la comunidad que interpreta que la conducta antisocial y el crimen no son reprimidos y que, en consecuencia, pueden masificarse. En este sentido deberamos llevar las palabras del profesor italiano Luigi Stortoni, como un emblema, cuando dice que: El Derecho penal ya no debe (o ya no debe nicamente) castigar, sino infundir confianza en la colectividad e incluso educarla.

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Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio. Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o prdidas. Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando stas sean bienes materiales y no se haya pactado que se entregan en propiedad.

Asociado.- Es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participaren las utilidades o perdidas del negocio mercantil objeto de la asociacin. Entre sus obligaciones encontramos: y Efectuar las aportaciones a que se hubiera comprometido. y Participar en los riesgos del negocio. El artculo 225 de la LGSM, establece la obligacin de manifestar en el cuerpo del contrato de Asociacin de Participacin, los elementos necesarios para su ejecucin, tales como los trminos a los que est sujeto el contrato, entre los cuales se ha de sealar la duracin, as como las condiciones y motivos de terminacin anticipada; se deben terminar asi mismo, las porciones de intereses; la participacin a que tendrn derecho tanto asociados como asociantes y las bases sobre las cuales se determinarn dichas participaciones; adems, se debe determinar y establecer, en caso de existir, la situacin jurdica de los bienes aportados. Lo anterior permitir identificar y valorar precisamente la aportacin y participacin de cada asociado. El artculo 256, impone a la persona que funja como asociante, la obligacin de obrar en nombre propio, sealando al mismo tiempo que no habr responsabilidad de los asociados con los terceros. Lo anterior, viene a reforzar los motivos por los cuales no es necesaria la inscripcin de estos contratos, en el Registro Pblico de Comercio; situacin que se encuentra su justificacin, en el hecho de que es el asociante quien se desempea como administrador de las actividades contratadas, supuesto que an cuando el asociado aporte servicios, es el asociante quien responde ante terceros. En el numeral 257, se regula lo relacionado con la aportacin de bienes, sean muebles o inmuebles; sealando el precepto aludido, que: respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportacin fuere necesario alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la clusula relativa en el Registro Publico de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulacin no haya sido registrada, surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella.; como se puede observar, an y cuando anteriormente se indicaba lo que es obligatorio inscribir el contrato en el Registro Publico del Comercio, cuando se aportan bienes es conveniente incluir una clusula, donde se especifique que dicho bien es

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propiedad del asociado, y no del asociante. Esto, con la finalidad de evitar contingencias relacionadas con la propiedad de los bienes. En el reparto de las ganancias o prdidas se observarn, salvo en pacto contrario, las siguientes reglas:

RESPONSABILIDAD DE LA JUSTICIA PENAL Por: Marco Antonio Herrera Guzmn Todos los que estamos vinculados al mundo del Derecho siempre volvemos, de vez en cuando, a la inquietud de porqu decidimos estudiar leyes y vincularnos a esta ciencia social que est tan ntimamente ligada a la actividad humana. La respuesta parte, generalmente, de haber tenido siempre una vocacin o un inters por la justicia; esa antigua virtud que era obra de hombres sabios y que permita, segn el aforismo romano, dar a cada uno lo que le pertenece. El problema se complica tanto en la definicin de justicia como tambin en el tipo de justicia qu se va a realizar, porque en muchos casos ya no se trata de ordenar el pago de una deuda o de imponer un divorcio ante un matrimonio de convivencia irresoluble, se trata de condenar a un hombre por sus acciones y, ante ello, la pregunta es inmediata: puede, en efecto, un hombre juzgar a otro y, eventualmente, condenarlo arrebatndole su libertad? Ya sabemos que la respuesta es afirmativa y que se deriva del pacto social que los mismos hombres han efectuado con el Estado con el objeto de que este facilite y preserve las relaciones armnicas entre los ciudadanos, garantice la paz social y que, por ello, castigue las conductas antisociales. Sin embargo, no debemos confundir la responsabilidad y la seriedad que implica la pregunta con su respuesta, a veces demasiado previsible e inmediata. Como hemos dicho, todos los hombres de Derecho nos planteamos esta inquietud alguna vez, pero los que estamos relacionados con el ejercicio de la magistratura nos planteamos estas cuestiones con mayor intensidad debido, sobre todo, a que el imperio de nuestras decisiones va a recaer justamente en el destino mediato e inmediato de otros seres humanos. Juzgar no es un proceso del todo difcil si es que se cuenta con una calificacin profesional suficiente, las herramientas jurdicas adecuadas y si es que todos los operadores de la Administracin de Justicia han cumplido con su papel a cabalidad; sin embargo, los jueces meritan pruebas, documentos, testimonios, hechos fcticos que, acaso, alguna vez podrn conducir a un error de apreciacin o de juicio. En este sentido la responsabilidad del magistrado se encuentra ms all del pacto social, ya que es, ante todo, una responsabilidad moral y tica que debe ser asumida como un compromiso inmediato e ineludible por los juzgadores. Esto no es un lugar comn, lo que queremos decir es que los jueces no deben hacer justicia slo basados en el temor o respeto de la responsabilidad civil y penal que les corresponde, sino, sobre todo, por la responsabilidad moral y tica que tienen ante la sociedad y ante los imputados cuyo objetivo siempre es el de obtener una sentencia justa; por cierto esa responsabilidad moral y tica debe provenir, precisamente, de su propia autoridad moral y tica. Hablamos as de una justicia penal que proviene de una Administracin de Justicia convertida en un colectivo de hombres sabios y no en una maquinaria ciega y desenfrenada que, en su deseo de justicia, aplasta por igual a inocentes y culpables. Por ende, conforme lo ha reclamado la sociedad, la Administracin de Justicia debe ser eficiente en la aplicacin de las sanciones que correspondan a los sujetos que transgreden la ley; pero, mejor an, debe ser eficiente en su juzgamiento de modo 229

y y y y

La distribucin de las ganancias o prdidas entre los socios capitalistas har proporcionalmente a sus aportaciones; Al socio industrial corresponder la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividir entre ellos, por igual; y El socio o socios industriales no reportarn las prdidas. Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la sealada por este precepto, deber pues regularse dentro del contrato.

En el contrato de A en P , intervienes dos partes, la primera es el asociante y la segunda el asociado; se le denomina asociante, a la persona que recibe la aportacin, y que la vigencia del contrato, a ctuar en nombre propio, segn lo establece el artculo 256 de la LGSM, y por tanto es el nico obligado ante terceros. Asociados Derechos Participar en las utilidades que se obtengan Obligaciones Entregar la aportacin obtenida soportar la

Conservar la propiedad de los bienes De acuerdo a lo convenido perdida en su caso Aportados Exigir que la aportacin se utilice para los fines de la asociacin Recibir informacin sobre las operaciones realizadas. Derechos Asociante Obligaciones

Recibir las aportaciones estipuladas en el contrato Dirigir, gestionar y ejecutar los actos encaminados al cumplimiento del objeto de contrato. 28

se logran fabricar pruebas que niegan rotundamente alguna relacin o situacin de hecho existente. BIBLIOGRAFA. (1) ARELLANO GARCA, Carlos; Teora General del Proceso, Mxico, Ed. Porra, 4 edicin, 1992. (2) GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto; El Patrimonio Pecuniario y Moral o Der echos de la Personalidad y Derecho Sucesorio, Puebla, Puebla, Mxico, Ed. Cajica, 2 edicin, 1980. (3) PALLARES, Eduardo, Formulario de Juicios Civiles, Mxico, Porra, 17 edicin, 1989. (*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

Otorgar poderes a quien considere conveniente.

Actuar en nombre propio. Asumir las responsabilidades inherentes a la actividad mat eria de contrato frente a terceros. Desarrollar la negociacin mercantil o el acto de comercio. Distribuir las utilidades obtenidas a los asociados, de acuerdo a lo contratado. Rendir cuentas a los asociados en los tiempos pactados.

LIQUIDACIN DE LA ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. Otro aspecto importante a cuidar dentro del contrato de A en P., es la forma como se desea dar por terminada dicha asociacin, estableciendo fechas y reglas para tal efecto, ya que el numeral 259 de la LGSM, otorga la posi bilidad de pactar a voluntad de las partes el procedimiento a seguir; por lo que a falta de esta regulacin en el contrato, establece el mismo artculo, que dicha liquidacin se llevar conforme a lo sealado por las reglas aplicables para las Sociedades en Nombre Colectivo. Es un contrato sujeto a plazo determinado o determinable. En, general el consorcio es un contrato cuyas principales clusulas estn libradas a la autonoma de la voluntad privada. EL XITO DE UN CONSORCIO EMPRESARIAL Para que el consorcio tenga xito los actores deben de conocerse muy bien, tenerse confianza y respetar cada uno de los compromisos que asuman en los contratos. DIFERENCIAS CON OTRAS FORMAS CONTARCTUALES DIFERENCIAS:

ASOC. DE PARTICIPACION:

titularidad el negocio exclusivo del asociante. Gestiona y rendicin de cuentas a cargo exclusivo del asociante. Inexistencia de vnculo jurdico entre el asociado y terceros.

JOINT VENTURE:

Titularidad del negocio es comn a los ventures. Gestin y rendicin de cuentas a cargo de los ventores. 29

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 Vinculo jurdico a travs del operador. Participacin activa y directa de las partes. Puede no ser activa, y reducirse a proporcionar recursos. Las partes se vinculan con terceros a travs del operador que ejerce la representacin del J.V. Los ventores responden solidariamente frente a terceros.

CONSORCIO:

Participacin activa y directa de las partes. Vinculacin directa de las partes con terceros, individualmente o en conjunto. Los miembros responden individual frente a terceros. Cab pactar responsabilidad solidaria.

y y y

Los Joint Ventores son acuerdos que a diferencia de otros contratos corporativos requieren de un especial cuidado en su redaccin en lo referente a las metas expectativas de los socios. Este tipo de contratos son una mezcla de diferentes convenios y contratos de muy diversas ramas, pero todo esto englobado en lo que se conoce como Derecho Corporativo. Si el Joint Venture es estructurado de manera correcta, los que suscriben dicho documento negociaran en una base equitativa y justa, lo que puede redituar a ambos en grandes beneficios.

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LA ASOCIACION EN PARTICIPACION Y EL JOINT VENTURE SIMILITUDES

y y y y y

Ambas no son sociedades. se establecen relaciones contractuales para la realizacin de actividades econmicas. No se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes. Ausencia de una persona jurdica pre-establecida. Inexistencia de formalidad para hacerla pblica. Ausencia de personalidad jurdica propia.

DIFERENCIAS

La asociacin en participacin esta regulada en el libro III de la LGSM. 30

precisa, no es exclusivamente la conducta obstruccionista de los demandados la que determina el resultado del juicio sino los dems elementos de pru eba indiciarios, coadyuvantes, que analizan. La decisin es inobjetable en cuanto al fondo del asunto. Slo he de hacer un par de reflexiones que suscita el pronunciamiento: Una, relativa al tiempo en que el actor, que contaba con 45 aos, promo vi su demanda. Cierto es que el derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible, y que el hijo puede ejercer la accin en todo tiempo, pero el dilatado lapso que deje transcurrir sin promoverla puede jugarle eventualmente en contra por la desaparicin de elementos de prueba o por las dificultades sobrevinientes para obtenerlos. Esto es lo que sucede cuando la reclamacin se deduce despus del fallecimiento del padre alegado si sus restos han sido cremados, lo que impide la extraccin de muestras del cad ver para el estudio del ADN. Sabido es que, aun as, es posible establecer el ndice de pertenencia a la familia, o sea del parentesco, mediante la realizacin de las pruebas biolgicas con miembros de la familia (otros ascendientes, hermanos, etc.) aunqu e, claro est, en este caso juega la imposibilidad de disponerlas mediante el empleo de compulsin fsica sobre los requeridos a colaborar. Si, por hiptesis, quien reclama la filiacin conoca el vnculo biolgico que lo una al padre alegado, aguardar a su fallecimiento para promover la accin lo har cargar con las consecuencias de su inaccin; aqu podra incluso observarse la gran negligencia y aun el eventual dolo del actor por no haber iniciado la accin de filiacin en vida de su presunto padre sin alegar ni probar ningn impedimento para iniciarla en vida del causante. Precisamente, la existencia, o no, de la posesin de estado puede resultar relevante en las acciones de reclamacin de la filiacin deducidas post mortem, pues la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. De manera que si el actor, imposibilitado de obtener la realizacin de las pruebas biolgicas; fuere mediante la exhumacin del cadver del padre alegado o la realizacin de ellas con la cooperacin de otros parientes, probase que goz de posesin de estado de hijo, esta prueba suplir, en principio a aqullas, e invertir la carga de probar. Y aun cuando no hubiere existido posesin de estado de hijo, si el actor probase el concubinato o convivencia de hecho de la madre con el padre alegado durante el tiempo de la concepcin, se presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. Tambin en este caso se invertir la carga de la prueba y pesar sobre la parte demandante CONCLUSIONES: Primera: Resulta importante reconocer las relaciones de hecho existentes entre dos o ms persona y entre estos y las cosas, priorizando o dndole igual merito probatorio en comparacin a otros medios de prueba. Segundo: La situacin de hecho existente que determina una determinada relacin debe ser regulada de mejor manera por nuestra legislacin, ya que en muchos casos 227

En la mayora de las legislaciones procesales de cada Estado las acciones posesorias antes referidas se tramitan en la forma de interdicto, sea este para recuperar la posesin, si ya fue despojado el actor, o, para retener, en caso de que an la tenga pero se pretenda desposeerlo. (3) As tenemos al artculo 912 de Cdigo Civil que establece el poseedor es reputado propietario , mientras no se pruebe lo contrario, esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito, esto con respecto al los derechos reales y con respecto al derecho de familia, que como ya se indico, se le aplica extensivamente, ello en base a la evolucin del derecho a travs del tiempo, tenemos es artculo 402 del Cdigo Civil en su inciso 2 que establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta una ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. En los dos casos mencionados anteriormente, resulta evidente que la posesin de estado tiene ya de por si una presuncin iuris tantum (es decir presuncin que admite prueba en contrario) y por ende no resultara ser materia de prueba por aquella persona que pretende hacer uso de estas presunciones legales, no siendo entonces necesaria su probanza, ello por lo menos en nuestra legislacin y por ello no resultara propio denominarla prueba. Para la posesin de estado se requieren actos que, por su reiteracin e importancia, lleven al convencimiento de que ha existido o existe una relacin demostrativa de una voluntad. A tales fines, si bien algunos hechos aislados no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la sumatoria de diferentes acciones, an cuando espaciadas, pueden definir un comportamiento que evidencia dicha relacin. UN CASO DE JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (Cmara 2 de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza -12/03/2008-) El fallo que se comenta, dictado por la Cmara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Ciudad de Mendoza, hace lugar a la reclamacin de la fili acin que dedujo el actor contra los herederos de quien adujo era su progenitor, ya fallecido. Los fundamentos, tienen especialmente en cuenta, los siguientes elementos: 1) No se efectu prueba biolgica porque los demandados se opusieron a su produccin; 2) Los herederos del padre alegado, que fueron demandados, dispusieron la cremacin del cadver del presunto padre y sus dos hijos, prefallecidos, despus de haber tomado conocimiento de la existencia de la demanda y, adems, se negaron a colaborar en la realizacin de las pruebas biolgicas. 3) Los testimonios prestados en el juicio, de los cuales resulta probado que el presunto padre y la madre del actor, que trabajaban en el mismo establecimiento a la poca de la concepcin del actor, mantenan a la sazn una relacin sentimental. Afirma el Tribunal que mediante una adecuada interpretacin del plexo normativo actual y conforme a los adelantos cientficos producidos en materia de investigacin gentica, la conducta obstruccionista de los demandados constituye por s misma fundamento de suficiente peso para tener por cierta la pretensin del actor. En puridad, 226

y y

En la A en P El asociado es el que aporta bienes o servicios para tener derechos a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante. En la A en P El asociante es el nico quin se responsabiliza frente a terceros por los actos que realiza en la gestin del negocio; ms no el asociado. En tanto que en el J.V. los conventotes asumen obligaciones y contraen derechos. En la A en P El asociante concede participacin tanto en las utilidades como en las prdidas de su empresa al asociado. En el J.V. todos se unen para colaborar en la realizacin de una empresa con el fin de repartirse las utilidades.

CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACIN Y EL CONTRATO DE JOINT VENTURE DEFINICIONES: El contrato de asociacin en participacin: Contrato de colaboracin empresarial celebrado por una empresa denominada asociante y otra denominada asociada. Por medio del cual la segunda entrega a la primera bienes, dinero, servicios u otros recursos. Con la finalidad que los mismos sean aplicados al desarrollo de un negocio especfico cuya titularidad corresponde a la primera, a cambio de una participacin en los resultados derivados de dicho negocio. Ambas figuras jurdicas se incorporan dentro de aquellas relacionadas con los regmenes de una colaboracin empresarial. En la celebracin de ambos contratos no se origina el nacimiento de una persona jurdica nueva y distinta a las partes en ellos intervinientes ni establecen, ni establecen, una modificacin del accionario de las mismas. El contrato Joint Venture: Contrato de colaboracin empresarial celebrado entre dos empresas denominadas venturers. Por medio del cual estos acuerdan participar conjuntamente en un negocio determinado completando recprocamente su capacidad e infraestructura empresariales. Con la finalidad de lograr beneficios comunes derivados de dichos negocio. 31

Ambos contratos no deben cumplir con formalidades legales especiales para su celebracin, las partes tienen libertad para establecer su forma de contenido. Respecto al plazo de duracin de los contratos se podr ser determinado o determinable; si son indeterminados se consideran concluidos previo aviso de cualquiera de las partes con 30 das de anticipacin.

PRUEBA DE LA POSESIN DE ESTADO LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*) SUMARIO: 1. INIRODUCCIN. 2. DESARROLLO DEL TEMA 3. UN CASO DE JURISPRUDENCIA EXTRANJERA. 1. 1. INTRODUCCIN La prueba de la posesin de estado, a pesar de lo que su denominacin pudiera sugerir, no esta relacionado con el Estado (entendido como la institucin u organizacin jurdicamente organizada dentro de un espacio determinado); si no ms bien tiene que ver con la POSESIN (entendida como uno de los derechos inherentes o que manifiestan el derecho de la propiedad) y por ello, slo a manera de sugerencia, tal vez resulte ms propiamente denominarla simplemente prueba de la posesin. (1) Entonces estando al contenido de nuestras normas, especficamente el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, se tiene que la posesin como hecho objetivo plasmando en la realidad, como el poder que se ejerce sobre las cosas o bienes y extensivamente sobre las personas (por ejemplo el caso del padre respecto de las facultades que ejerce sobre el hijo), no necesita ser probada, es decir es la propia norma que ya la tiene por cierta y por ello hasta incluso podra no ser tcnicamente correcto denominarla prueba, se debe observar que las normas le atribuyen a la indicada posesin de estado una presuncin iuris tantum (es decir que admiten prueba en contrario), como por ejemplo en los casos en los que se presume propietario al poseedor de determinado bien o cuando un menor se encuentra en posesin constante de hijo se le presume como tal respecto al padre que as lo tiene, esto ltimo con respecto a la filiacin. 1. 2. DESARROLLO DEL TEMA El derecho de posesin, de larga data, naci y se desarroll en torno a lo s derechos reales, particularmente, como ejercicio del derecho de propiedad, y especficamente en el derecho inmobiliario, por lo que la definicin conceptual de posesin es, generalmente, tomada de los derechos reales. Por posesin se entiende la detentac in, tenencia material de una cosa. Dicho de otra manera, la posesin es, pues, el simple hecho de ejercer sobre la cosa un poder para aprovecharse de ella. (2) En tales condiciones, existen dos clases de posesin, la originaria, que es la que detenta quien es el titular de los derechos correspondientes y, la derivada, la cual corresponde a quien sin ser el titular posee la cosa por medio de un acto jurdico diverso a la enajenacin. En ese camino largo de la ciencia del derecho, especialmente del derecho p osesorio, este se extendi al derecho familiar, en concreto, a lo que hoy llamamos derecho de posesin de estado de hijo. A este respecto debe sealarse que quien detente la posesin de un menor, puede ser, por una parte, despojado de esos derechos, siendo este supuesto cuando simplemente se le impide el trato y/o la posesin del menor, o bien, por otro lado, cuando se le perturba en esa posesin, es decir, cuando se realizan actos tendientes a impedirle seguir disfrutando de la posesin de la forma en que lo haca de manera habitual. 225

DIFERENCIAS: El contrato de asociacin en participacin: Se encuentra regulado dentro de los artculos 398 a 405 de la LGS. La empresa denominada asociante debe mantener la conduccin, administracin y gestin de negocio, no pudiendo la asociada intervenir en ello, salvo para exigir al asociante el cumplimiento de los trminos del contrato celebrado entre ellos. La contabilidad debe ser llevada necesariamente por la empresa asociante a travs de una cuenta especial denominada asociacin y participacin. El contrato Joint Venture: No ha recibido un tratamiento legislativo especfico en el Per, salvo el caso impuesto en la renta. Ambas partes acuerdan participar de manera conjunta y complementaria con la finalidad de lograr beneficios econmicos comunes. La representacin, gestin y responsabilidad del negocio corresponde a las partes contratantes, quienes actan con igual protagonismo en la obtencin del objetivo sealado en el contrato. Se establece legislativamente que cada una de las empre sas intervinientes deber llevar su propia contabilidad respondiendo en tal sentido, de las obligaciones tributarias que se deriven de su accionar apropsito del negocio materia del contrato.

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(cuando no funciona el Poder Judicial se suspende el computo del plazo de prescripcin) segn lo indica el propio articulo 36 de la propia Ley de Productividad y Competitividad Labora, y el articulo 58 del Decreto Supremo Nro 001 -96 TR; pese a ello, existe, cuando menos una ejecutoria de la Corte Suprema que ha resuelto en forma contraria al Pleno, calificando a los 30 das como naturales o calendario. 3.3. Cese por hostilidad o Darse por despedido y pedir indemnizacin por despido arbitrario.- El acto de hostilidad no constituye en si un acto de despido por cuanto si bien constituye un accionar ilegal del empleador, queda a criterio del trabajador si se considera hostilizado iniciar las siguientes acciones: a) El cese por hostilidad, es decir accionar para que cese dicha hostilidad. : en cuyo caso, si la demanda es declarada fundada se resolver por el cese de hostilidad, imponindosele al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o b) Darse por despedido y pedir indemnizacin por despido arbitrario, en este caso poner fin al contrato de trabajo, para ello solicitara el pago de la i ndemnizacin a que se refiere el articulo 38 de la ley de Productividad y Competitividad Laboral (indemnizacin por despido arbitrario) independientemente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle. El trabajador antes de accionar judicialmente deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente otorgndoles un plazo razonable no menor de seis das naturales para que efectu su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso ( los casos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a ley 27942). El plazo para accionar judicialmente en los casos de hostilidad del empleador caduca a los treinta das naturales de producido el hecho, dentro de este lapso el trabajador interesado deber interponer la demanda de nulidad de despido ante el Juzgado Laboral respectivo. 3.4. El pago de beneficios sociales, tales como Gratificaciones ordinarias por navidad, fiestas patrias, CTS, Compensaciones vacacionales, horas extras, pago por trabajo de feriados no laborables, salario dominical, horas extras. BIBLIOGRAFA. - Constitucin Poltica del Per. 1993. - Compendio de normas laborales, que comprenden ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo 728, ley 27942, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios y otros; recopilacin propia.

ES EL JUEZ TERCERO IMPARCIAL? ES EL JUEZ TERCERO IMPARCIAL? EDGARD LEON QUISPE. ABOGADO Se ha concebido con la implementacin del nuevo modelo procesal penal que la labor del Juez Penal en sus diversos niveles, es la de administrar justicia como un tercero imparcial, quien debe controlar plazos y legalidad de la investigacin, proceso y finalmente quien resuelva o decida sobre el fondo de la litis solo sobre las pruebas aportadas vlidamente al proceso penal (1). Esta concepcin de tercero imparcial inmaculado, an no se gestado en la conciencia ciudadana. Es comn segn nuestra cultura e idiosincrasia, rasgo adquirido por antonomasia, pensar que la labor del juez como Director del proceso es necesariamente inquisitiva justificado en la bsqueda de la verdad, ya que incluso el actual modelo procesal adversarial (cueste o no creerlo), an reviste connotaciones de juez inquisidor en un sistema todava escriturario (pese a las corrientes que aun se empean en sostener lo contrario). Ciertamente aquella cultura an en formacin que aspira a que el juez no debe contaminarse o ser influenciado por las partes en litigio, quien debe resolver con los antecedentes del proceso o que no se deja influenciar de modo alguno, a quien debe persuadirse solo con lo actuado en audiencia y si acaso con los aportes del informe policial y carpeta fiscal resulta todava un ideal o quimera. Como premisa debemos fijar que las funciones del juez no se reducen sino que se amplan para asumir el control de la tres etapas centrales del nuevo proceso penal.. (2); estas son de investigacin, etapa intermedia y de juzgamiento. Sino que el fin justicia en nuestra sociedad actual implica la aplicacin de la justicia como respuesta a .las necesidades de control social, es decir que sea oportuna y justa, (en la medida de la proporcionalidad); como lo sostiene Alonso Raul Pea Cabrera En un estado social de Derecho, el Derecho Penal tiene como misin fundamental proteger los intereses sociales tanto individuales como colectivos que son considerados indispensables para asegurar una participacin activa en la vida poltica y jurdica de una sociedad organizada. (3); por ello el ordenamiento penal y su aplicacin debe ser oportuno, es decir que responda a una necesidad inmediata de pronunciamiento sobre una conducta lesiva, as reclamada ilcita con un criterio de celeridad; la aplicacin de fallos en plazos razonables y finalmente que sea veraz es decir con un criterio de plena congruencia en proporcin a la dimensin o connotacin a los hechos; sin que por ello sea benigna con el pretexto del garantismo o retributiva como la ley del talin ojo por ojo diente por diente. Es en este contexto que la labor del juez conforme a la concepcin del nuevo ordenamiento procesal an incipiente en nuestro pas, debe ubicar al magistrado no solo como mero espectador del debate adversarial entre abogado defensor del procesado, parte civil y Ministerio Pblico, que no sea ajeno a la sensibilidad social, al supremo mandato de administrar Justicia por encargo del pueblo, a dar respuesta al clamor social de luchar contra la criminalidad en sus diversas manifestaciones y estratos, sino que adems debe ser el eje que solucione la relacin de equidad entre agresor y victima y que sus decisiones sean genuina respuesta al clamor ciudadano, que sus fallos y decisiones estn impregnadas de una cultura de justicia en armona con el respeto a los derechos fundamentales en un estado democrtico de Derecho. 33

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Nuestra Sociedad actual adems exige que el Estado cumpla de manera efectiva con su deber constitucional de proteger al ciudadano, de impartir justicia delegando esta funcin por encargo del pueblo a un magistrado idneo, quien debe ser premunido de una slida formacin moral y acadmica, capacidad y honestidad a toda prueba, sensibilidad para percibir la naturaleza de los conflictos y quien debe procurar su solucin en paz social. Segn el presente anlisis se recoge la experiencia que en Latinoamrica impera la Teora de la vulnerabilidad, es decir se lleva al banquillo de acusados casi selectivamente a ciudadanos de estratos marginales o pobres, segn el maestro Zaffaroni y no a ciudadanos de clases pudientes y aristocrticas, quienes a pesar de incurrir en delitos no son procesados penalmente, ya sea por: a) Debilidad del sistema de procesamiento penal an incipiente llmese as por deficiencias fiscales o normas permisivas o complacientes sobre todo en delitos de cuello y corbata; b) Por el riesgo de la cuestionada labor policial, institucin que lamentablemente genera ms desconfianza en la poblacin no solo por sus propios defectos estructurales en su conformacin, por su falta de logstica y ciencia necesarios o por la calidad de su personal ya que los procesos de seleccin para la incorporacin no son lo necesariamente idneos ni suficientemente tcnicos; sino que por la prctica cotidiana del actuar policial, actitud resiste a la aceptacin popular sea por su ineficiencia, por su incapacidad o por el nutrido cuestionamiento de honestidad de su personal sobre todo subalterno muestra de ello es la estigmatizacin incluso con canciones populares. Ello se desprende el Informe Defensorial N 142- Defensora del Pueblo publicado en Abril del 2009.Pero sin apartarnos del tema central, debemos resumir que con la implementacin del nuevo modelo proceso penal, con una prctica -todava incipiente- de modelo adversarial contradictorio con rasgos de inquisitivo an escritural, no ubica al Magistrado en condicin de suprahombre ni infrahombre, ajeno a la realidad social, a la idiosincracia social de nuestra nacin, a la cultura an subdesarrollada sino que lo convierte en eje de proyeccin controversial, quien aportar a la formacin a futuro de una cultura de paz en democracia, de respeto a los derechos fundamentales con valores y deberes morales cvicos, respeto a institucionalidad, en donde no campee la corrupcin como ingrediente usual de convivencia; que no se influya en las decisiones judiciales por afinidad amistad, compadrazgo o por el mal llamado espritu de cuerpo y en una sociedad donde por igualdad se emplace por igual a quien incurra en delito. Ya el autor Abanto Vasquez cita respecto al tipo penal de trficos influencias : la inclusin de estos tipos legales llena un vaco de punibilidad para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada por la corrupcin (4); por ello el Juez en este sistema de caractersticas oral, adversarial y contradictorio no puede ser mecnicamente un mero espectador del debate sino que incluso debe propiciar actuacin probatoria conforme al artculo 155.3. Nuestro Juez cuyo perfil ha sido diseado en este nuevo ordenamiento procesal esta investido de facultades, condiciones y prerrogativas excepcionales, que aunado a ello su capacidad profesional, experiencia e idoneidad moral lo convierten en el centro d e la mirada y atencin de la poblacin en este nuevo proceso de reforma procesal tantas veces reclamado, por ello la imagen del juez desde la perspectiva de idoneidad y de conducta intachable exige que por su propia investidura en el recada por encargo del 34

Ley veintisiete mil ciento ochenta y cinco este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enervar la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso donde se presume el despido nulo en los dems supuestos el trabajado r debe acreditar la existencia del despido nulo. f) El despido por razn del SIDA segn la ley veintisis mil seiscientos veintisis. g) El despido basado en la discapacidad del trabajador segn la ley veintisiete mil cincuenta. Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda por nulidad de despido. Por consiguiente, estn excluidos otros supuestos que puedan suponer una lesin de un derecho constitucional. Desde nuestro punto de vista, no habran causas razonables por las cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la buena presencia, la estatura, etc. No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los d erecho constitucionales, ms cuando la constitucin reconoce el ejercicio de los derecho inespecficos o de los ciudadanos (artculo 23) y prohbe la discriminacin legal (artculo 22) en otra palabras no debe existir privilegios de actos discriminatorios en la legislacin. Otro proceso que puede iniciarse cuando no se dan las causales previstas, es que el trabajador puede solicitar: 3.2. El pago de una suma de dinero por indemnizacin : se confiere cuando el despido de un trabajador se produce por una casal no prevista en las normas legales, o cuando no se cumplen con las formalidades establecidas ( por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito), entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador tal como lo indica la sentencia casatoria Nro. 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un moment o a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin razn por la que nuestra legislacin laboral ( Decreto Supremo numero cero cero tres, noventa y siete - TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y med io por un ao de servicio, con un tope mximo de doce remuneraciones. La indemnizacin por despido arbitrario es la prevista en el artculo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y equivalente a una remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicio con un mximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo Nro. 001-97- TR) para la determinacin de la remuneracin mensual. El pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario es independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Ahora bien en el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo o sujetos a modalidad la indemnizacin se determina en funcin a los meses que restan para el trmino del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales. El plazo para accionar caduca a los treinta das de producido el hecho (articulo 36 de la Ley de productividad y Competitividad Laboral) . en funcin a lo resuelto por el Acuerdo Nro 01-99 del Pleno Laboral de 1999, este plazo es de treinta das hbiles 223

Asimismo se ha regulado la prohibicin del despido arbitrario, proclamando su carcter causal y simultanemente la invalides del despido libre, admitiendo la reposicin ante un despido injustificado o la indemnizacin frente al mismo supuesto (Decreto Legislativo 728) salvo el llamado despido nulo. En lo que se refiere a los derechos colectivos, sindicacin, negociacin colectiva y huelga, los tres han sido regulados en la Constitucin de 1 993 en un nico precepto (articulo 28), en otras palabras consagra el derecho de los trabajadores a constituir, afiliarse y participar en las organizaciones sindicales y el de estas dotarse de estatutos, elegir a sus representantes, desarrollar actividades , conformar entidades de grado superior y disolverse, todo ello si n injerencias del empleador, otras organizaciones sindicales o el Estado y con la debida tutela de este. En relacin a la huelga la constitucin prev que debe ser ejercida en armona con e l inters social pudiendo el legislador sealar sus excepciones y limitaciones. En materia de negociacin colectiva establece importantes caracteres, en primer lugar se refiere al fomento de esta institucin bajo la expresin fuerza vinculante en el mbi to concertado, y as ha sido tomada en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su reglamento. Por otro lado en los procesos laborales se deben considerar los principios, como lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirec tamente una serie de soluciones, as tenemos el principio pro operario como carcter protector del derecho de trabajo, el in dubio pro operario, es el principio especifico para la interpretacin de las normas laborales, la irrenunciabilidad de los derech os laborales e igualdad de trato. III. PROCESOS LABORALES. Considerando lo mencionado en lneas arriba, el trabajador frente a algunas situaciones (despido) puede iniciar diferentes procesos, a continuacin mencionamos algunos de ellos: 3.1 La presentacin de una demanda por nulidad de despido: en la que el trabajador puede solicitar: La reposicin : en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensin de continuar con la relacin laboral)u optar por la La indemnizacin : (extincin del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el articulo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleado aprobado por Decreto Supremo Numero 001-96 TR. No es posible acumular las dos acciones antes citadas. Lo expresado procede si se dan por las siguientes causales: a) La afiliacin a un sindicado o la participacin en actividades sindicales. b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configrela falta grave contemplada en el inciso f) del articulo veinticinco de la Ley de productividad y Competitividad laboral. d) Supuesto de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin, o idioma. e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin dentro de los noventa das posteriores al parto, segn la modificacin de la 222

pueblo, un tamiz de idoneidad evidente, inmune a las presiones, invulnerable a toda ndole de poderes o de influencia de elite o de grupo, que supere cualquier tentacin o asomo de corrupcin y sobre todo de un slida formacin de valores morales y de conducta intachable, y solo as traer como resultado el xito de una nueva cultura de paz, una concepcin jurdica en este pas, cuando no a manera de vindicta popular, cambiar la imagen de administracin de justicia en el Per, donde no se cuestione la morosidad, el carcter paquidrmico de los juicios, la calidad de resoluciones, la expedicin de fallos y su ejecucin en plazos razonables y mejor an desechar el estigma o estereotipo a los funcionarios judiciales por la lentitud del sistema y por veleidades aisladas, en algunos casos extremos que han llevado a concebir a los detractores que la administracin de justicia es casi una caja de pandora, estribillo atribuido en comn a magistrados en primer orden y auxiliares jurisdiccionales, respecto de conductas aisladas a todas luces censurables pero que no representan el sistema judicial peruano en su integridad, sino que solo son una muestra minscula pasible de expectorar o cercenar. Notas: 1.- INTRODUCCION AL NUEVO PROCESO PENAL. Pablo Snchez Velarde. Idemsa Lima Per Junio 2005 pagina 27.2.-EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Alonso Raul Pea Cabrera. Editorial Rodhas 2007. Lima Per Primera edicin pagina 269. 3.- DERCHO PENAL PERUANO . Alonso Raul Pea Cabrera. Editorial Rodhas 2004. Lima Per .Pgina 70. 4.-LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. Manuel Abanto Vsquez. Palestra Editores. Lima 2003. 2da edicin. Pg- 523. BIBLIOGRAFA: 1.- INTRODUCCION AL NUEVO PROCESO PENAL. Pablo Snchez Velarde. Idemsa Lima Per Junio 2005. 2.-EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Alonso Raul Pea Cabrera. Editorial Rodhas 2007. Lima Per Primera edicin. 3.- DERCHO PENAL PERUANO . Alonso Raul Pea Cabrera. Editorial Rodhas 2004. Lima Per. 4.-LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. Manuel Abanto Vsquez. Palestra Editores. Lima 2003. 2da edicin.. 5.-. INFORME DEFENSORIAL 142 Defensoria Del Pueblo -Peru Abril 2009..-

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PUEDE EL JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA INHIBIRSE DEL CONOCIMIENTO DE UN DELITO DE OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS, ALEGANDO QUE L, EN SU CALIDAD DE JUEZ DE PAZ LETRADO, FUE EL QUE EXPEDI LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE ALIMENTOS, CUYO IMCUMPLIMIENTO ORIGIN LA DENUNCIA DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR? PUEDE EL JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA INHIBIRSE DEL CONOCIMIENTO DE UN DELITO DE OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS, ALEGANDO QUE L, EN SU CALIDAD DE JUEZ DE PAZ LETRADO, FUE EL QUE EXPEDI LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE ALIMENTOS, CUYO INCUMPLIMIENTO ORIGIN LA DENUNCIA DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR? Autor: Gabriel Hguel Arrspide Ochoa Juez de Investigacin Preparatoria y de Paz Letrado. En el distrito judicial de Arequipa existen Jueces de Paz Letrado que se desempean a la vez como Jueces de la Investigacin Preparatoria, lo que implica que un mismo Magistrado est ejerciendo dos funciones jurisdiccionales que normalmente correspondera funcionalmente a dos tipos de Magistrados. Asimismo, significa que un Juez de Paz Letrado es a la vez un Juez de Primera Instancia con facultades Penales, entre ellas la de ordenar detenciones o prisin, y otras penas limitativas de derechos. Dicha realidad ha sido implantada desde la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el distrito Judicial de Arequipa, debido a la falta de presupuesto, al haberse otorgado mediante resolucin de la Corte Suprema en diversas provincias a los Jueces de Paz Letrado la facultad de desempearse adems como Jueces de Investigacin Preparatoria. Algunos Jueces de Paz Letrados, que a la vez son Jueces de Investigacin Preparatoria, tienen el criterio de que no pueden conocer los procesos penales por delito de omisin de prestacin de alimentos(artculo 149 del C.P.), derivados de los juicios de alimentos en los que ellos han expedido sentencia, cuya pensin alimenticia incumplida ha dado origen a la denuncia por el delito antes mencionado. Mientras que otros Jueces de Paz Letrados, que tambin son Jueces de Investigacin Preparatoria, s vienen conociendo de la investigaciones preparatorias iniciadas por el Ministerio Pblico en los delitos de omisin de asistencia familiar. Esta contradiccin y falta de uniformidad jurisprudencial, vienen ocasionando que existan Juzgados de Paz Letrados que se inhiben de conocer los Juicios por deli to de omisin de prestacin de alimentos, amparndose en que la causal de impedimento fijada por el inciso 1.d) del artculo 53 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que establece que los Jueces se inhibirn cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, ocasionando as demora en la etapa de investigacin preparatoria de los procesos penales, porque al inhibirse un Juez de Investigacin Preparatoria(a la vez Juez de Paz Letrado), ste remite los expedientes materia de inhibicin a otro Juez de Investigacin Preparatoria, el cual al no considerarse competente lo eleva a su vez, a la Sala Penal competente para sea sta quin al final 36

PROCESOS JUDICIALES DE CARCTER LABORAL PROCESOS JUDICIALES DE CARCTER LABORAL Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada 1. I. INTRODUCCIN.

El trabajo como un valor central en el sistema econmico y el ordenamiento jurdico Proclamarlo como base del bienestar social y medio de realizacin de la persona humana (tal como se encuentra reconocido en la Constitucin Poltica de 1993 , en su articulo 22), tal declaracin posee la mayor importancia por cuanto sirve como clave interpretativa para el conjunto del articulado laboral. El contenido constitucional ha sido clasificado por la doctrina en dos grandes sectores, los llamados parte orgnica y parte dogmtica, la primera se ocupa de designar los poderes del estado, sus atribuciones y las relaciones entre ellos. Pertenecen a esta parte, por tanto, los artculos que distribuyen las funciones legislativas, administrativas y jurisdiccion ales entre los distintos rganos del Estado, y establecen los mecanismos para solucionar los conflictos entre ellos, tales como la disolucin del Congreso, la censura ministerial o la impugnacin normativa. La segunda parte es la que interesa a efectos de este trabajo, es la que proclama los derechos de la persona. Todo o algunos de esos derechos, por estar justamente insertos en la norma constitucional, que es la fundamental en todo Estado de derecho, son considerados como fundamentales. 1. II. DERECHOS LABORALES

Pues bien, el repertorio de derechos fundamentales se ha ampliado considerablemente con el transito del Estado Liberal al social, el primero reconoca nicamente los derechos civiles y polticos esto es los del hombre y el ciudadano respectivamente; el Estado social extiende ese listado a los derechos econmicos, sociales y culturales que son los correspondientes a la colectividad , que establece los poderes de exigir ciertas prestaciones bsicas, como empleo, condiciones adecuadas d e trabajo, salud, educacin, vivienda, seguridad social, etc. En materia de derechos individuales; la constitucin de 1993 se ocupa de tres temas que conforman el ncleo del Derecho individual del Trabajo; la cuanta de la remuneracin , la duracin de la jornada y de los descansos y la duracin de la relacin laboral. En lo que respecta a la remuneracin el texto legal preside el concepto de remuneracin mnima en su artculo 24, producto de la intervencin niveladora del Estado sobre las desigualdades sociales. En cuanto a la jornada diaria se ha mantenido en 8 horas diarias y 48 semanales como mximo (articulo 25), debiendo ser tratada como jornada extraordinaria el tiempo de trabajo que exceda de aquella. Correlativamente se ha reiterado en el mismo precepto, el derecho a los descansos remunerados, semanales y anuales. 221

[2]www.procompetencia.gov.ve [3] monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA EN EL MARCO DE UNA ECONOMIA GLOBAL [4] SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICA SPIJ D.L 701 Decreto Legislativo contra las practicas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia 30/03/2009 [5] www.indecopi.gob.pe/tribunal/clc/estadisticas.asp [6] REYNA ALFARO , Luis Miguel; Manual de Derecho Penal Econmico. 1ra Edicin, Gaceta Juridica Abril 2002 pp 758 pag. 466.

decida quin es el Juzgado competente. Todo ello deja en suspenso la jurisdiccin de ambos Juzgados en desmedro de la celeridad procesal que precisa la nueva normativa procesal penal. Al respecto, es de considerarse lo siguiente: Que, si bien el inciso 1.d) del artculo 53 del Nuevo Cdigo Procesal Penal(S.Leg.957), dispone que el Juez debe inhibirse del conocimiento de un proceso por haber intervenido anteriormente en otro proceso en donde intervengan las mismas partes, sin embargo, debe tener en cuenta que la funcin y finalidad del Juez de Investigacin preparatoria no es la de expedir sentencia ni la de resolver el fondo del asunto en los procesos penales en los que intervenga, sino ms bien la funcin del Juez de Investigacin preparatoria es la de control o de garantizar que la etapa de investigatoria se lleve a cabo respetando las normas constitucionales, el debido proceso, derecho de tutuela jurisdiccional, las normas legales, etc. y todos los dems derechos procesales que tienen los sujetos procesales dentro de la investigacin preparatoria realzada por del Ministerio Pblico, as como en la etapa intermedia. De acuerdo con el artculo 29, 343, 345 al 348 al 354 del Cdigo Procesal Penal, dicha funcin de control la ejerce el Juez de Investigacin Preparatoria hasta la etapa intermedia, y antes del inicio del juicio oral y del juzgamiento, y por l o tanto esta clase de Magistrado acta como un filtro, en donde vigila y controla que la investigacin preparatoria realizada por el Fiscal se lleve a cabo dentro los plazos establecidos y cumplindose las normas que garanticen (antes de iniciarse el juici o oral) el respeto de los derechos del imputado y de las partes; consecuentemente, la funcin del Juez de Investigacin Preparatoria es la de sanear el proceso penal antes del inicio del juicio oral. En donde el Juez de Investigacin Preparatoria no tiene la facultad de juzgamiento, ya que est facultad de sentenciar o de juzgar es atribuida al Juez Penal Unipersonal segn el artculo 28 del Cdigo Procesal Penal, salvo los casos de terminacin anticipada, en donde el Juez de Investigacin preparatoria tamp oco decide sobre el fondo, sino nicamente se limita a aprobar el acuerdo al que llegaron el representante del Ministerio Pblico y el imputado, de conformidad con el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal. Adicionalmente a ello, el caso bajo anlisis, se aprecia que no existe identidad de procesos, ni identidad entre las partes del juicio de alimentos con las partes de la investigacin penal en delito de omisin de prestacin de alimentos, porque en la investigacin penal por este delito, el titular de la accin penal ya no es la parte alimentista, sino mas bien es el Ministerio Pblico, representado por un Fiscal Penal. Lo que no ocurre en el proceso de cobro de alimentos en donde el(la) accionante es la parte alimentista o a la persona a quin se debe alimentos. Adicionalmente a lo expuesto, la inhibicin efectuada por un Juez de Investigacin Preparatoria en el caso que no avoca, afectara la competencia y la carga procesal del Juzgado de Investigacin Preparatoria que recibi el expediente materia de inhibicin, del Juez Unipersonal encargado del juzgamiento e incluso de los Fiscales del lugar al

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que se envi el proceso, porque seran stos, los magistrados que tendra que conocer la investigacin y el futuro proceso penal, materia de la inhibicin.

se hallara fuera del sistema no poda atender a la gran masa de afiliados cubierto s por los contratos celebrados entre el Colegio Farmacutico, la Asociacin Profesional Farmacutica y numerosas obras sociales. Adems, las dos entidades profesionales implicadas tenan en conjunto una posicin de dominio en el mercado, y los hechos denunciados tenan efectos perjudiciales para los propios farmacuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con tal motivo, se decidi multar a las denunciadas y emitir la correspondiente orden de cese de las conductas sancionadas. Grupo de mdicos c/ Crculo Mdico de Misiones Zona Sur (1995) : En circunstancias similares a las del caso anterior, dos mdicos denunciaron aqu a otro crculo mdico de la provincia de Misiones por serles denegada la inscripcin a esta entidad y a su padrn de prestadores, aduciendo que los denunciantes no eran hijos de mdicos ya inscriptos en dicho padrn. A partir de la investigacin, se concluy que el crculo mdico no slo restringa el acceso al padrn de prestadores sino que tambin obligaba a las obras sociales a cumplir con clusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrn y constituyendo un abuso de posicin de dominio en el mercado. Por tal motivo, la CNDC aconsej multar al Crculo Mdico de Misiones Zona Sur y emitir una orden de cese, fijando tambin una pauta respecto de la improcedencia de clusulas que limiten arbitrariamente la afiliacin a una asociacin que controla los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de servicios de salud. Fuente

y y y y y y y y

WWW.INDECOPI.GOB.PE BOLOA BEHR, Carlos. (2000) Experiencias para una economa al servicio de la gente. Editorial Nuevas Tcnicas Educativas Netusa. Lima Per. WWW.INDECOPI. (2006). Lima Per. WWW.PROCOMPETENCIA.GOV.VE MONOGRAFIAS.COM/TRABAJOS10/POLI/POLI.SHTML POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA EN EL MARCO DE UNA ECONOMIA GLOBAL SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICASPIJ D.L 701 Decreto Legislativo contra las practicas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia /07/09/91. Actualizado al 31 de marzo del 2009. LPEZ RASGADA, Piero Stucchi, material sobre Libre Competencia, Propiedad Intelectual y Sistema Concursal REYNA ALFARO , Luis Miguel; Manual de Derecho Penal Econmico. 1ra Edicin, Gaceta Juridica 2002.

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[1] LPEZ RASGADA, Piero Stucchi, material sobre Libre Competencia, Propiedad Intelectual y Sistema Concursal: menciona que rol promotor de oficio est dada: i)en aquellos casos en los cuales se afectara los intereses de un nmero significativo de consumidores. ii) cuando la conducta distorsionara gravemente el correcto funcionamiento del mercado, y ,cuando el mercado por si mismo no fuera capaz de corregir las distorsiones que impida su normal funcionamiento. 219

servicios prestados por sus profesionales. A partir de la investigacin, en la que se prob la comisin del ilcito, la C NDC concluy que la denunciada posea una posicin de dominio en el mercado que le permita establecer unilateralmente aranceles mnimos en las prestaciones urolgicas. Por tal motivo, se la sancion con una multa y se emiti una orden de cese para que en el futuro la asociacin se abstuviera de fijar aranceles. Mdico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina prepaga (Staff Mdico) se present aduciendo una situacin de imposibilidad de contratar mdicos o sanatorios sin hacerlo a travs de la Federacin Mdica de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), as como la negativa de dicha entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigacin efectuada, surgi que los estatutos de la denunciada establecan que los mdicos afiliados a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales slo podan hacerlo a travs de los contratos que la denunciada firmara, comprometindose a no contratar directamente con ningn administrador de fondos de salud. Por otro lado, FeMeBA habra creado su propia empresa de medicina prepaga (Femeba Salud), trasladando su posicin dominante en el mercado de prestaciones al mercado de seguros mdicos voluntarios. Como consecuencia de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posicin de dominio en el mercado de servicios mdicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emiti una orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibicin que pesaba sobre los mdicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga. Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posicin dominante en un mercado y establecieran este tipo de clusulas de exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la competencia. Cmara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacuticos de la Provincia de Buenos Aires (1984): Aqu la Cmara Argentina de Farmacias denunci al Colegio de Farmacuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de exclusividad: la que le impondra el colegio a las obras sociales para impedir que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las farmacias, y la que les prohiba a las farmacias atender afiliados de obras sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacuticos. De la investigacin de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de las prcticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consider que la posicin del Colegio de Farmacuticos en el mercado no alcanzaba a ser de dominio y que por lo tanto existan otras alternativas de contratacin. Por tales motivos, la CNDC aconsej aceptar las explicaciones presentadas por dicha entidad y no se le aplic ninguna sancin. Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacutico de la Provincia de Santa Fe, Asociacin Profesional Farmacutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS (1989) : Este expediente se inici con una acusacin de que las entidades denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales slo por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigacin efectuada surgi que, si bien las afiliaciones de los farmacuticos al Sistema Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacuticas a Obras Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporacin se encontraba condicionada por la circunstancia de que la farmacia que 218

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERUANO CARLOS ENRIQUE ROJAS PERALTA Secretario Judicial CSJA SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GENERALIDADES: 2.1 Nocin de Prueba. Sus funciones 2.2 La Prueba en el Proceso Contencioso Administrativo. 3. EL TRATAMIENTO ORIGINARIO DE LA PRUEBA EN LA LEY N 27584 ANTERIOR A SU MODIFICATORIA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 1067. Sus principios. 4. EXPOSICIN DE LAS PRINCIPALES MODIFICATORIAS INTRODUCIDAS AL RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 1067: 4.1 La Actividad Probatoria (artculo 30) . 4.2 Oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios (artculo 31). 4.3 Prueba de oficio (artculo 32). 4.4 Carga de la prueba (artculo 33). 4.5 Obligacin de colaboracin por parte de la Administracin (artculo 34). 5. A MANERA DE CONCLUSIN. 6. BIBLIOGRAFA. 1. INTRODUCCIN A raz de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional hemos transitado de una etapa de amparizacin (o para ser ms exactos, de una etapa predominantemente procesal constitucional) a una de ordinarizacin en el conocimiento de las pretensiones formuladas por los ciudadanos en contra de la Administracin Pblica. En primer lugar, ello importa una necesaria revaloracin del carcter de los procesos constitucionales, entendidos como la expresin ms genuina y representativa de la tutela de urgencia, que alude a la necesidad de otorgarle proteccin a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria. Sin embargo, resulta imprescindible aclarar que el propsito de la tutela de urgencia no es constituirse en un reem plazo de la tutela ordinaria; por el contrario, la tutela de urgencia complementa a la tutela ordinario, y esto es as, porque cotejadas sus finalidades encontramos que se trata exactamente de la misma: proveer al justiciable de una tutela jurisdiccional efectiva[1]. En segundo lugar, la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004, al establecer la residualidad en el tratamiento de los procesos constitucio nales ha contribuido y, en cierta medida, obligado, al justiciable a solicitar tutela jurisdiccional en contra de la Administracin Pblica en la va ordinaria, representada por el Proceso Contencioso Administrativo regulado en nuestro ordenamiento jurdico por la Ley N 27584, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008, el mismo que consagra un proceso ya no slo de mera revisin de la legalidad del acto, sino tambin de plena jurisdiccin, con efectiva tutela de los derechos y de las situaciones jurdicas de los administrados, que en la actualizad se ha constituido en el sucesor del proceso de Impugnacin de Acto o Resolucin Administrativa, originalmente regulado por el Cdigo Procesal Civil en sus artculos 540 al 545, ya derogados. Bajo estas consideraciones, los operadores del Derecho, en especial los vinculados al Sistema de Administracin de Justicia, deben profundizar en el conocimiento de los 39

principios e institucion es del proceso contencioso administrativo, cuya lgica resulta ser diferente de los procesos civiles y constitucionales, y que, adems, se caracteriza por su especializacin atendiendo a las diversas ramas del Derecho Administrativo, predominando en la actualidad el contencioso administrativo en materia previsional y laboral pblica. En la presente oportunidad, queremos brindar breves consideraciones sobre el tratamiento de la prueba en el proceso contencioso administrativo, cuyo rgimen ha sido objeto de importantes modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 1067, norma expedida por el Poder Ejecutivo en mrito a las facultades otorgadas por el Poder Legislativo, sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, esperando que sean de utilidad a los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, Auxiliares Jurisdiccionales, Abogados y Estudiantes de Derecho. 2. LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GENERALIDADES 2.1 Nocin de Prueba. Sus funciones Para MONTERO AROCA las normas materiales establecen consecuencias jurdicas partiendode supuestos de hecho que contemplan de modo abstracto y general. De ah proviene la importancia de la prueba. Se puede tener razn, pero, si no se demuestra, no se alcanzar procesalmente un resultado favorable. Las alegaciones que las partes realizan no suelen ser suficientes para convencer al juzgador, o para fijar los hechos, de la existencia del supuesto fctico contemplado en la norma cuya aplicacin se pide. Es precisa una actividad posterior para confirmar las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus alegaciones. A esa actividad denomina el jurista espaol prueba[2]. La prueba se constituye as en una de las principales actividades a desarrollarse en el proceso. En este sentido, las meras afirmaciones carecen de plena eficacia en el proceso si no se encuentran sustentadas con medios de prueba que las corroboren, y que permitirn al Juez arribar a la conviccin necesaria sobre la fundabilidad o no de las pretensiones propuestas por las partes. La prueba cumple las siguientes funciones: a) Fija los hechos materia de la controversia, b) Permite el convencimiento del Juez y c) Genera certeza acerca de las afirmaciones y alegaciones de los sujetos procesales. 2.2 La Prueba en el Proceso Contencioso Administrativo PRIORI POSADA[3] expresa que dentro del proceso contencioso administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en doctrina: a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la funcin del proceso contencioso administrativo la sola revisin de lo decidido por la Administracin resulta innecesario la actuacin de medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo. b. La prueba est justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es slo un proceso de revisin del acto, sino que en l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se acten medios 40

Resolucin N 012-98-INDECOPi/CLC: Denuncia presentada por AFP INTEGRA S.A. en contra del Colegio de Abogados de Loreto por abuso de posicin de dominio en la modalidad de clusulas de atadura. Negativa Injustificada de Trato o Negociacin: y Resolucin N 007-98-INDECOPI/CLC: Denuncia presentado por Fundicin de Metales Bera S.A. en contra de MINSUR S.A. por abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa de venta en el mercado de estao concentrado , sin embargo se declar infundada. Ojo se tuvo que considerarse como mbito geogrfico relevante los lugares desde donde el consumidor local se abastece de estao refinado. La importacin peruana de estao refinado se ha venido realizando de distintos pases tales como Bolivia (1990 -1994), Estados Unidos y los Pases Bajos. Recientemente (1996-1997) han cobrado importancia las importaciones desde China, Blgica, Reino Unido, Taiwan, Malasia y Tailandia y Resolucin N 002-99-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por los seores Roberto Bergerman Acosta y Walter Barbosa Mendoza en contra de la Asociacin de Productores Agrcolas del Mercado de Santa Anita. Consistentes en la negativa injustificada de acceso del producto Arroz Super Extra marca Molino del Rey al mercado de Santa Anita, impidindose de esa forma su comercializacin dentro del mismo. Obligando supuestamente a comercializar en mercados de Fiori, Caquet y La Parada que no presta mayor condiciones. Precios Predatorios y Resumen no confidencial de la denuncia presentada por INTRADEVCO S.A. en contra de RECKITT & COLMAN PERU S.A. por abuso de posicin de dominio en la modalidad de precios predatorios en el mercado de betunes en pasta. Determinacin de Posicin de Dominio Informe Tcnico N057-96-ST/CLC Denuncia presentada por la Fundicin de Metales Bera del Per S.A. en contra de MINSUR S.A. por presunto abuso de posicin de dominio consistente en la negati va injustificada de venta de estao concentrado. Al respecto, la Comisin de Libre Competencia, en anteriores procedimientos, se ha pronunciado sobre los alcances del inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701. As por ejemplo, en la Resolucin No. 013-94-INDECOPI/CLC se seal lo siguiente: Que, en relacin al segundo de los requisitos existentes para que se configure el supuesto de infraccin a las normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo No. 701, se tiene que la empresa denunciante no ha demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que, al no ser competidoras en el mercado, las condiciones de venta desigual que ofrece Minero Per en cido sulfrico, no pueden generar ningn perjuicio directo a Minera Cobrea, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es posible acreditar la presencia del supuesto de discriminacin contemplado en la Ley..;. INOS c/ Asociacin Urolgica de Rosario (1988): La denuncia que inici este expediente, efectuada por el Institut o Nacional de Obras Sociales (INOS), se origin en que la Asociacin Urolgica de Rosario haba determinado un arancel mnimo para los

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diarios y revistas. La empresa denunciante ha sostenido que la creacin de una tarifa para el transporte areo de diarios y revistas diferente a la establecida para otra carga perecible (animales vivos, courier y otros), constituira un abuso de posicin de dominio en la modalidad de trato discriminatorio. Segn la empresa denunciante, dicha medida no ten dra justificacin alguna toda vez que los diarios no generan un costo de transporte adicional, ni requieren de condiciones especiales para su embarque, conservacin y/o manipuleo. De acuerdo a lo anterior, la Comisin de Libre Competencia considera que el servicio de transporte areo de diarios es diferente al servicio de transporte de carga en general y de otros perecibles, por lo que el establecimiento de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios ? ms elevada que la de transporte de otros perecibles ?, se encuentra explicado en los trminos del artculo 5 inciso b) Decreto Legislativo N 701. En tal sentido, la denuncia debe ser declarada infundada en dicho extremo. IATA, Manual de Cargo Areo..- Sobre el particular, el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo N 701 establece lo siguiente: Son casos de abuso de posicin de dominio: () b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestacin. Aplicacin de tarifas diferenciadas por empresa editora La empresa denunciante ha afirmado que Aero Continente discrimin precios al aplicarle una tarifa ms elevada que la cobrada a otras empresas editoras de diarios. Adicionalmente, seal que tal diferencia no tena justificacin y que ella tena derecho a un descuento por que demandaba un mayor volumen de servicios de Aero Continente que las otras editoras. En tal sentido, desde el punto de vista de la empresa denunciada existiran dos prestaciones diferenciadas: los servicios de transporte prestados a empresas editoras de diarios con las que tiene celebradas contratos de canje y los servicios prestados a aquellas empresas con las que no tiene celebrados dichos contratos. Siendo ello as, en los trminos establecidos en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, la imposicin de tarifas diferenciadas para el transporte areo de peridicos se encontrara justificada, en tanto se tratara de prestaciones tambin diferenciadas. Clusulas de Atadura: y Resolucin N 057-95-INDECOPI/CLC: Denuncia presentada por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de las empresas Los Portales S.A. y CORPAC S.A. por abuso de posicin de dominio en la modalidad de clusulas de atadura. y Resolucin N 009-98-INDECOPi/CLC Solicitud de adopcin de medida cautelar presentada por Compaa Impresora Peruana S.A. dentro del procedimiento iniciado ante la Comisin de Libre Competencia por denuncia en contra de la Federacin Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y Loteras del Per FENVENDRELP, por supuesto abuso de posicin de dominio y por prcticas restrictivas de la libre competencia. Consistentes en impedir la circulacin y venta al pblico de los diarios La Rep blica, El Popular y Lbero. 216

probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez sobre los hechos controvertidos. De este modo, apreciamos que el tratamiento de la prueba en un determinado ordenamiento jurdico, responder necesariamente a la concepcin que sobre el proceso contencioso administrativo se tenga por el legislador, y en la prctica, por aquella seguida por el Juez a manifestarse en el proceso, repercutiendo no slo en la actividad procesal de las partes intervinientes sino tambin en el amparo o no de sus pretensiones planteadas. Por tanto, resulta de innegable importancia para el operador del derecho, conocer los fundamentos y la naturaleza que inspira al proceso contencioso administrativo, en tanto instrumento de tutela para los administrados a travs de un adecuado control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa. 3. EL TRATAMIENTO ORIGINARIO DE LA PRUEBA EN LA LEY N 27584 ANTERIOR A SU MODIFICATORIA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 1067. Sus principios. La Ley N 27584, regulaba originariamente la materia de la prueba en el Sub Captulo III Medios Probatorios del Captulo IV Desarrollo del Proceso, correspondiente a los artculos 27 al 31. La regulacin de la prueba fue una de las materias ms deficientes del proceso contencioso administrativo. En este sentido, se puede verificar que su regulacin dista mucho de un sistema de plena jurisdiccin por el cual se busca asegurar un control de constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa y brindar una tutela amplia a los derechos e intereses de los administrados, respondiendo en algunos casos a un sistema de mera revisin de la actuacin administrativa . De esta perspectiva, la Ley N 27584 normaba la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo a travs de cinco reglas generales, de aplicacin para todas las pretensiones de naturaleza contencioso administrativa: (i) dicha actividad deber restringirse a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, sin que pueda incorporarse la probanza de hechos nuevos o no alegados en sede administrativa (artculo 27), (ii) los medios probatorios se ofrecern y acompaarn en los actos postulatorios, salvo que los med ios probatorios ofrecidos por el administrado estn en poder de alguna entidad administrativa, en cuyo caso el Juez ordenar las medidas necesarias para que sean incorporados al proceso(artculo 28), (iii) el Juez podr ordenar de oficio la actuacin de lo s medios probatorios adicionales que considere convenientes para formarse conviccin (artculo 29), (iv) la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos, salvo en los casos en que se impugne un acto administrativo por el que se ha ordenado una sancin, en cuyo caso la carga de probar la infraccin sancionada recae sobre la autoridad administrativa (artculo 30), y (v) las entidades administrativas tienen la obligacin de facilitar la incorporacin al proceso de los documentos e informes requerido s por el Juez, pudiendo ste ejercer las facultades coercitivas previstas en el Cdigo Procesal Civil (artculo 31) [4]. 4. EXPOSICIN DE LAS PRINCIPALES MODIFICATORIAS INTRODUCIDAS AL RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 1067 El Decreto Legislativo N 1067 ha introducido importantes modificaciones al tratamiento de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, 41

encontrndose contenidas actualmente en el Sub Captulo III Medios Probatorios del Captulo IV Desarrollo del Proceso, correspondiente a los artculos 30 al 34 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo aprobad o por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS. 4.1 La Actividad Probatoria (artculo 30) [5] Al respecto, debemos expresar que el tratamiento original estableca una limitacin en la actividad probatoria, restringindola exclusivamente a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo que dio origen a la actuacin administrativa impugnable. Si bien ello resultaba conveniente para aquellos procesos contencioso administrativos en los que se ventilen las pretensiones de nulidad o ineficacia de actos administrativos y de realizacin de una determinada actuacin a que se encuentre obligada la administracin en virtud de la ley o de acto administrativo firme, era incompatible con la pretensin indemnizatoria, la de plena jurisdiccin y con la de cese de actuacin material, no sustentada en un procedimiento previo (la denominada va de hecho administrativa). Asimismo, tampoco tena en consideracin el papel que en la realidad desempea la Administracin Pblica, el de ser Juez y Parte en sede administrativa frente a la peticin del administrado, situacin que muchas veces no le permite la suficiente libertad para ofrecer y actuar los medios probatorios pertinentes, destinados a acreditar los fundamentos de sus solicitudes. En consecuencia, resultaba trascendente lo manifestado por la Defensora del Pueblo, en el sentido que la restriccin del derecho a probar en el proceso contencioso administrativo, sin discusin alguna, iba contra el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional efectiva, siendo an peor en los casos en que terceras partes se incorporen al proceso judicial y vean limitada su capacidad de actuacin probatoria[6]. La nueva regulacin, pese a enunciar tambin que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administr ativo, consagra ahora dos excepciones a dicha regla: a) que se produzcan nuevos hechos o, b) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso, pudiendo acompaarse los respectivos medios probatorios en ambos supuestos. Dichos supuestos se encuentran referidos tanto a los hechos nuevos propios e impropios, respectivamente. Para BUSTAMANTE ALARCN y PRIORI POSADA se entiende como hecho nuevo propio aquel dato fctico o si se quiere, aquella circunstancia ocurrida con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene o puede tener una considerable relevancia jurdica para la decisin que se tome en la solucin del conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio a aquel dato fctico que si bien ocurre con anterioridad al momento en que la parte o el tercero legitimado formula su pretensin o su defensa, slo pudo ser conocido por quien se beneficia con l con posterioridad a dicho momento[7]. Por tanto, ambos podrn ser susceptibles de prueba de acuerdo a la nueva redaccin de la norma contenida en el artculo 30. Finalmente se establece un rgimen probatorio especial para el caso de la pretensin indemnizatoria, que, a diferencia de las o tras pretensiones cuya actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, permite alegar hechos y ofrecer medios probatorios distintos a los acaecidos y actuados en sede administrativa. La reforma del rgimen probatorio de la pretensin indemnizatoria 42

n Art. 232 del CP: establece El que, infringiendo la ley de la materia (DL. 701) , abusa de su posicin monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, (2 -6 con pena privativa de libertad)[6] n Segn el nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobada por DL. 957 a partir del 01/02/2006, el ejercicio de la accin penal es de oficio. Si la CLC estima que se ha infringido el artculo 232 del CP. pondr tal hecho en conocimiento del fiscal 16.- CASUISTICA: Discriminacin de Precios: La denuncia presentada por la Sociedad Nacional de Industrias y otros en contra de la empresa Centromin Per S.A. por abuso de posicin de dominio en la modalidad de Discriminacin de Precios de venta de plomo refinado. La amplia participacin de Centromin en la produccin de plomo refinado, en general, y de origen primario, en particular; la existencia de barreras a la entrada al mercado de plomo refinado local derivadas de los altos costos de construccin y puesta en marcha de una refinera; la existencia de una legislacin que desincentivaba el ingreso de proveedores extranjeros; y, finalmente, la existencia de aranceles (15%) y costos de transporte elevados, permiten concluir que, por lo menos hasta la fecha en que fue presentada la denuncia, Centromin ostent una posicin de dominio en el m ercado local de plomo refinado de origen primario de ley mayor a 99.97%. La Secretara Tcnica determino que siendo que no existen importaciones de xidos, mal podra afirmarse que existir algn dao sobre la competencia en el mercado nacional de xidos d e plomo. De otro lado, al no existir exportaciones de xidos a mercados en donde Centromin vende plomo refinado, o bien vende pero no a menores precios que al mercado nacional; la Secretaria determino que en dichos mercado no hubo dao como consecuencia de la determinacin de precios aplicada por Centromin. y Resolucin N 023-97-INDECOPI/CLC Informe Tcnico 018-97-ST/CLC Denuncia presentada por Vale S.A. contra la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. CORPAC S.A. por presunto abuso de posicin de dominio en el mercado consistente en la aplicacin de condiciones discriminatorias. Al cobrar un porcentaje diferenciado por uso de las instalaciones del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez que asciende al 7.5% de la facturacin en el caso de las primeras y al 15% de la facturacin en el caso de las segundas(por uso de in fraestructurarestructuracin legal). A lo largo del procedimiento Vale S.A no ha aportado pruebas que permitan concluir clara e indudablemente que los perjuicios sufridos por dicha empresa hallan sido originados por la prctica discriminatoria denunciada por lo que se declar INFUNDADA y Resolucin N 004-98-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por la Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por presunto abu so de posicin de dominio en el mercado de transporte areo de carga de diarios y revistas. A) Aplicacin de una tarifa diferenciada para el transporte de 215

la competencia desarrolladas por cualquier persona o empresa que desarrolle actividades de tipo empresarial, mas no se encuentra facultada para controlar los precios de los bienes y servicios o el nivel de los mismos, debido a que ellos deben determinarse libremente en el mercado. En tal sentido, ejerce sus funciones en el marco de la libre contratacin y circulacin de bienes y servicios. 14.- Estadstica[5] de denuncias:

15.- El control de conductas en el sistema penal El Artculo 19 del DL 701 establece que sobre posicin de dominio si la Comisin estimara que en las infracciones tipificadas en los incisos a), b) y c) del Artculo 5, y si el responsable actu dolosamente y que el perjuicio fuera de naturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el inters econmico general, proceder a formular la correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Provincial Competente. La iniciativa de la accin penal ante el Poder Judicial, por infraccin del Artculo 232 del Cdigo Penal, compete exclusivamente al Fiscal Provincial; quien la inicia slo luego de recibida la denuncia de la Comisin. Artculo 5.-del DL 701 establece que se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio . Son casos de abuso de posicin de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin de productos o servicios. b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;

se justifica, porque parte de la probanza de los hechos que sustentan esa pretensin est dirigida, precisamente, a acreditar el dao que sustenta la reparacin solicitada. 4.2 Oportunidad de ofrecimiento de los m edios probatorios (artculo 31)[8] El principio de oportunidad o de preclusin tambin llamado de eventualidad es una de las expresiones del sistema publicstico que inspira todo el ter del proceso o del procedimiento. Exige que los actos procesales sean ejecutados en las etapas procesales sealadas por el ordenamiento, pues de lo contrario se perder el derecho a realizarlos o, en cualquier caso, su ejecucin no tendr ningn val or. Aplicando este principio a la materia probatoria, se exige que los medios de prueba sean ofrecidos e incorporados al proceso o procedimiento en el plazo o momento sealado por la norma procesal, generalmente en los actos de postulacin, extinguindose toda posibilidad de que se admitan al proceso o procedimiento si no han sido ofrecidos en la oportunidad debida. Con su aplicacin se busca impedir que se sorprenda al adversario con medios probatorios propuestos a ltimo momento que no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercer eficazmente su derecho de defensa. Su inobservancia implica la prdida de oportunidad para ofrecer medios de prueba, por lo que, de conformidad con la doctrina de los actos propios, el que estuvo legitimado para proponerlos y no los ofreci ser el causante de su propio perjuicio. Sin embargo, la aplicacin ciega de este principio podra dar lugar a que se emitan decisiones injustas, existen excepciones a este principio relacionadas con la teora de los hechos nuevos y la bsqueda de la verdad objetiva[9]. Se incorpora, de este modo, una regulacin especial para los medios probatorios extemporneos, que incluye el procedimiento para la actuacin de estos medios. De esta manera, el principio de preclusin cede frente a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva, para permitir la incorporacin de medios probatorios extemporneos, en aquellos casos en los que resulten relevantes para la justa solucin de la causa, o que de no admitirse y practicarse daran lugar a que se considere como verdad una mera apariencia contraria, en algunos casos, con lo que ocurri verdaderamente en la realidad. 4.3 Prueba de oficio (artculo 32)[10] La iniciativa probatoria otorgada a los Jueces supone la mxima expresin de un modelo procesal publicstico, aquel que concibe al proceso no como un instrumento conferido a las partes para solucionar sus conflictos de intereses, sino tambin como un medio por el cual el Estado impone la plena vigencia del derecho objetivo, tornndolo eficaz y respetado, logrando de esta manera la ansiada paz social en justicia. La prueba est justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es slo un proceso de revisin del acto, sino que en l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, por ello es perfectamente posible, e incluso necesario, que en el proceso se acten medios probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez sobre los hechos controvertidos. En este orden de ideas, si bien el probar constituye un derecho constitucional de las partes en el proceso, dicha actividad probatoria puede ser tambin cumplida por el rgano jurisdiccional cuando la desplegada por las partes no resulta ser suficiente para lograr la conviccin del Juzgador y los fines del proceso 43

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contencioso administrativo: el co ntrol jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; pero siempre dentro de los siguientes lmites: 1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos y discutidos por las partes; y, 2. La incorporacin del medio probatorio por parte del Juez al proceso debe realizarse respetando el derecho de defensa de las partes; todo ello, al amparo y dentro del marco normativo previsto para la regulacin del proceso contencioso administrativo[11]. 4.4 Carga de la prueba (artculo 33)[12] La carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre cada uno de los litigantes de suministrar el material probatorio al Juez para que ste se forme conviccin sobre los hechos controvertidos, mxime, si en nuestro ordenamiento administrativo sustantivo el acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda, como expresamente se ha prescrito en el artculo 9 de la Ley N 27444. La carga de la prueba no implica que la parte sobre la cual recae es quien debe necesariamente ofrecer el medio probatorio, es a ella a quien le interesa hacerlo, pero bien puede ofrecer el medio probatorio la contraparte o eventualmente el Juez , pero si no lo hace quien sufre las consecuencias de esa omisin, es la parte sobre la cual recae la carga de la prueba. Por eso es incorrecto afirmar que la carga de la prueba consiste en determinar quien debe probar cada hecho, pues lo importante es a q uien le interesa que determinado hecho est acreditado. Esta parte debe encargarse de velar porque no falte prueba sobre determinado hecho, no interesa de donde proviene el medio probatorio, sino que est presente. Asimismo, la norma contempla que si la ac tuacin administrativa impugnada establece una sancin, la carga de probar los hechos que configuran la infraccin, corresponde a la entidad administrativa, ello en aplicacin del principio constitucional de la presuncin de inocencia del administrado, habindose ampliado los supuestos de dicha carga al caso de la imposicin de una medida correctiva y cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos. Esto ltimo deber apreciarse por el Juzgador en cada caso concreto y preverse, necesariamente, por la Administracin al formular su estrategia de defensa frente a la pretensin del administrado, quien se encontrar en una notoria posicin de ventaja. No obstante lo anteriormente expuesto, igual sentido de la carga de la prueba deber corresponder a la Administracin respecto de todo acto administrativo de gravamen, esto es, aquellos que generan un efecto gravoso para el ciudadano, como por ejemplo restricciones de derechos, cancelacin o suspensin de derechos, medidas provisionales que sin ser sanciones, debiendo probarse por parte de la administracin, los presupuestos fcticos que concurrieron para su adopcin. 4.5 Obligacin de colaboracin por parte de la Administracin (artculo 34) [13] Con el objeto de hacer efectivo los fines del proceso contencioso administrativo se ha consagrado expresamente una obligacin de colaboracin por parte de la Administracin que no slo se limita a la remisin de los antecedentes administrativos del proceso sino tambin a toda la documentacin que obre en su poder, extensiva a los informes que le sean solicitados por el Juez, consignando, adems, el legislador 44

Adems de esta, existen otras sanciones: la Comisin puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o integrantes de los rganos directivos que hayan tenido responsabilidad en los hechos sancionados. Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisin, se le impondr una multa entre 10 y 100 UIT. Sancin que puede ser duplicada sucesiva e ilimitadamente en caso de rebelda, sin perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisin o el Tribunal si el fallo es apelado. 12.- Medidas que puede adoptar la Comisin en caso encuentra que una concentracin restringe la competencia en mercado Una vez evaluada la operacin, la Comisin puede declararla improcedente o autorizarla. En caso de autorizar la operacin, la Comisin puede establecer las condiciones que estime necesarias para proteger la Libre Competencia en el sector. Por no haber notificado la operacin, por suministrar datos inexact os o de incumplir los plazos fijados la Comisin puede imponer una multa puede de hasta 500 UIT. En el caso de infracciones substanciales a la Ley 26876 se impondr una multa de hasta 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos el ao anterior a la deci sin de la Comisin o de la Sala de Defensa de la Competencia respectivamente. sta sancin se aplica en caso que se realice la operacin de concentracin: 1. Sin solicitar la autorizacin previa. 2. En caso de haber realizado la operacin antes de la decisin d e la Comisin o de la Sala de Defensa de la Competencia 3. A pesar de haber sido declarada improcedente 4. Cuando incumplan las condiciones impuestas por la Comisin 13.- LA MEDIDA CAUTELAR: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 21 del Decreto Legislativo N 701, modificado por el Decreto Legislativo 807 Ley Sobre Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi -, la Comisin, dentro del mbito de su correspondiente competencia, puede dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva y para evitar el dao que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. Asimismo, segn lo establecido por el artculo 10 del Decreto Legi slativo N 807, para que sea procedente la medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar la verosimilitud del carcter ilegal del dao que pudieran causar las conductas denunciadas. Por su parte, el artculo 66 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos Decreto Supremo N 02-94-JUS dispone que la autoridad administrativa podr adoptar las medidas cautelares que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin definitiva, pero slo si cu enta con elementos de juicio suficientes para determinar la necesidad de la intervencin preventiva por constituir peligro la demora del procedimiento. Por otro lado, el artculo 21 del Decreto Legislativo N 701, dispone que el incumplimiento de una medida cautelar ordenada por la Comisin de Libre Competencia puede ser sancionado con una multa no menor de 10 ni mayor de 100 Unidades Impositivas Tributarias, sancin que puede ser duplicada sucesiva e ilimitadamente por la Comisin hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada. Debe considerarse que la Comisin de Libre Competencia, se encuentra facultada para conocer y sancionar el abuso de posiciones dominantes y las prcticas restrictivas de 213

Cuando una denuncia es presentada ante la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia sta se evala preliminarmente. Si contiene indicios suficientes que indiquen una posible conducta anticompetitiva que viole las disposiciones del D.L. 701 la denuncia es presentada ante la Comisin. Si se determina que la denuncia tiene mrito se notifica al denunciado los hechos que supuestamente infringen la ley. Si el caso lo exige as, la Secretara Tcnica o la parte denunciante pueden soli citar ante la Comisin la aprobacin de medidas cautelares que aseguren el cumplimiento de la sancin definitiva. Tal medida puede ser solicitada en cualquier estado del proceso. La Comisin tiene un plazo de 10 das para aprobar o denegar el pedido de medida cautelar. El perodo de contestacin del denunciado es de 15 das. Durante dicho periodo, otras partes con inters legtimo pueden apersonarse a expresar argumentos u ofrecer evidencia adicional. Vencido el plazo de contestacin se dan 30 das para la actuacin de pruebas. Vencido el trmino probatorio, la Secretara expide opinin sobre los extremos de la denuncia y sugiere las sanciones necesarias de ser el caso. La Comisin tiene un plazo de 5 das para pronunciarse sobre el informe de la Secretara Tcnica y emitir la resolucin correspondiente. El fallo de la Comisin puede ser apelado ante la Sala de Defensa de la Competencia la cual puede confirmar o revocar en todo o en parte la decisin de la Comisin (sin embargo son muy pocos los casos en que la decisin de la Comisin ha sido revocada;). De considerarlo necesario y una vez agotada la instancia administrativa las partes pueden apelar la decisin de la Sala ante el Poder Judicial (de nuevo, de las pocas ocasiones en que las denuncias han llegado al Poder Judicial slo una pequea parte de ellas son revocadas). 11.- Sanciones que pueden imponer la Comisin dentro del marco del D.Leg. N 701 La Comisin puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores del D.L. 701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la empresa sancionada, percibidos el ao anterior. El monto de la sancin se determina de acuerdo a varios criterios: La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia. La dimensin del mercado afectado La cuota de mercado de la empresa El efecto sobre las partes participantes del mercado; competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros que hayan sido afectados o Duracin de la restriccin de la competencia o Reiteracin de conductas prohibidas Si la falta se considera leve o grave la sancin puede llegar hasta las 1000 UIT (1 UIT= S/ 3 300, aproximadamente 857 dlares). Si la falta se considera muy grave se paga desde 1000 UIT hasta un mximo del 10% de la factu racin de ventas de la empresa en el ao anterior. Si la empresa sancionada empez a operar despus del primero de enero del ao anterior, la sancin no podr exceder las 1000 UIT. Si la empresa reincide en la conducta anticompetitiva la sancin se duplica r sucesiva e ilimitadamente. 212

los mecanismos de coercin suficientes que no afecten la celeridad del proceso previstos por el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil. En concordancia con dicha disposicin, el artculo 24 del Decreto Supremo N 013 2008-JUS, prescribe que al admitir a trmite la demanda el Juez ordenar a la entidad administrativa que remita copia certificada del expediente relacionado con la actuacin impugnable en un plazo que no podr exceder de los quince das hbiles; si no cumpliera con hacerlo, se ha facultado al rgano jurisdiccional hacer uso de los apremios que estime necesarios para garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer a la entidad demandada multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia o prescindir del mismo ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato. Asimismo, el incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, que le permite extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin, debiendo encontrarse las conclusiones del Juez debidamente fundamentadas; todo ello, sin perjuicio de que tal negativa pueda ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados. 5. A MANERA DE CONCLUSIN - El tratamiento de la prueba en un determinado ordenamiento jurdico, responder necesariamente a la concepcin que sobre el proceso contencioso administrativo se tenga por el legislador, y en la prctica, por aquella seguida por el Juez a manifestarse en el proceso. - La regulacin original establecida en la Ley N 27584 distaba mucho de un sistema de plena jurisdiccin por el cual se busca asegurar un control de constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa y brindar una tutela amplia a los derechos e intereses de los administrados, respondiendo en algunos casos a un sistema de mera revisin de la actuacin administrativa . - Atendiendo a la naturaleza de plenajurisdiccin que inspira al proceso contencioso administrativo, la modificacin pese a enunciar tambin que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, consagra ahora dos excepciones a dicha regla: a) que se produzcan nuevos hechos o, b) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso, pudiendo acompaarse los respectivos medios probatorios en ambos supuestos. - La bsqueda de la verdad jurdica objetiva debe permitir la incorporacin de medios probatorios extemporneos, en aquellos casos en los que resulten relevantes o decisivos para la justa solucin de la causa, o que de no ad mitirse y practicarse daran lugar a que se considere como verdad una simple apariencia que no tiene nada que ver con lo que ocurri en la realidad. - La carga de la prueba debe corresponder a la Administracin no slo si en el proceso se controvierte la imposicin de una sancin, sino tambin respecto de todo acto 45

o o o o

administrativo de gravamen, debiendo probarse por parte de la administracin, los presupuestos fcticos que concurrieron para su adopcin. 6.BIBLIOGRAFA - BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, EL DERECHO A PROBAR COMO ELEMENTO ESENCIAL DE UN PROCESO JUSTO, ARA Editores, Lima, 2001 - DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N 121: PROPUESTAS PARA UNA REFORMA DE LA JUSTICIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACCESO A LA JUSTICIA, Lima, 2007 - JORGE AVENDAO V. ABOGADOS, Informativo Judicial, Agosto de 2007 - MONROY PALACIOS, Juan Jos LA TUTELA PROCESAL DE LOS DERECHOS , Palestra Editores, Lima, 2004 - MONTERO AROCA, Juan y o., DERECHO JURISDICCIONAL II PROCESO CIVIL, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001 - PRIORI POSADA, Giovanni. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ARA Editores, Lima, 2006 - PRIORIPOSADA, Giovanni y BUSTAMANTEALARCN, Reynaldo APUNTES DE DERECHO PROCESAL, ARA Editores, Lima, 1997 (*) Abogado y Secretario Judicial de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con estudios de maestra en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. [1]MONROY PALACIOS, Juan Jos LA TUTELA PROCESAL DE LOS DERECHOS , Palestra Editores, Lima, 2004, p. 60 [2]MONTERO AROCA, Juan y o., DERECHO JURISDICCIONAL II PROCESO CIVIL, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 242 [3]PRIORI POSADA, Giovanni. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ARA Editores, Lima, 2006, p. 175, citando a Jess GONZLES PREZ [4]JORGE AVENDAO V. ABOGADOS, La actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, Informativo Judicial, Agosto de 2007, p. 4 y 5 [5]Decreto Supremo N 013-2008-JUS: artculo 30: En el proceso contencioso administrativo, la activi dad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr acompaarse los respectivos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensin indemnizatoria, podrn alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. [6]DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N 121: PROPUESTAS PARA UNA REFORMA DE LA JUSTICIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACCESO A LA JUSTICIA, Lima, 2007, p. 131 [7]BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, En PRIORIPOSADA, Giovanni y BUSTAMANTEALARCN, Reynaldo APUNTES DE DERECHO PROCESAL, ARA Editores, Lima, 1997, p. 82 46

y/o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones De acuerdo a dicha norma, para que se configure una prctica discriminatoria se requerir en general: a) se aplique condiciones desiguales a prestaciones equivalentes; b) se coloque a causa de ello a un competidor en situacin de desventaja frente otros. Asimismo, dicho artculo establece que no constituir una prctica abusiva el establecimiento de condiciones desiguales en los casos en los que tal diferenciacin corresponda a prcticas comerciales generalmente aceptadas, las mismas que pueden tener su origen en una diferenciacin tanto a nivel de los costos descuentos por volumen o pronto pago, por ejemplo- como a nivel de las condiciones de mercado -diferentes elasticidades de demanda, por ejemplo- ; o que dichas condiciones se otorguen a cualquier consumidor en todos los casos en que se presente iguales condiciones. En tal sentido, la Comisin de Libre Competencia considera que dicho tipo de infraccin al Decreto Legislativo N 701 no constituye una infraccin considerada per se ilegal sino que debe ser analizada y juzgada segn la regla de la razn. 7.3.- DELIMITACION GEOGRAFICA DEL MERCADO: Delimitar geogrficamente el mercado relevante equivale a determinar las fuentes alternativas a las que el consumidor podra acudir si el precio del producto se incrementara en un monto pequeo pero significativo. Para dicho propsito es necesario tomar en cuenta: y El patrn actual de los flujos comerciales entre las diferentes regiones o territorios en donde el producto se comercia. Segn este indicador, regiones con un alto grado de comercio (en ambas direcciones) indica que dichas regiones forman parte del mismo mercado geogrfico relevante. y Los costos de transporte. y Las barreras al comercio. 8.- Qu se entiende por prcticas restrictivas de la Competencia? Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar coordinadamente en la definicin de su estrategia empresa rial, eliminando el riesgo de reducir o perder su participacin en el mercado como consecuencia de la competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo, aparenten competir cuando en realidad actan como si fueran una sola empresa, fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los consumidores. Entre las prcticas restrictivas de la competencia se encuentran: la concertacin de precios, el reparto de mercado o de cuotas de produccin, la concertacin en las adquisiciones y subastas pblicas, etc. 9.- El paralelismo de conductas demuestra una concertacin entre competidores? No, porque el desarrollo simultneo de una misma conducta entre competidores, conocido como paralelismo, ya sea respecto de sus precios u otras condiciones de venta, puede deberse, por ejemplo, al comportamiento lder -seguidor (las empresas siguen las decisiones adoptadas por la empresa reconocida como el lder del mercado). 10.- Procedimiento que sigue una denuncia dentro del marco del D.Leg. 701 211

La discriminacin injustificada (aplicando condiciones comerciales diferentes a prestaciones equivalentes) que impongan una desventaja a algn competidor en comparacin con el resto. y Las ventas atadas: condicionan la venta o contratacin a la adqu isicin de productos o servicios no relacionados entre s. y La negativa concertada e injustificada a la compra o venta de bienes o servicios. y Limitacin o control concertados de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. y El establecimiento, la concertacin o la coordinacin de las ofertas o de la abstencin de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas pblicas. y Otros casos de efecto equivalente: es decir, si en algn momento se detecta una conducta a criterio de la Comisin afecta la libre competencia, sta ser sancionada. Tal decisin estar respaldada en la evaluacin que se haga de la conducta de parte de la Secretara Tcnica. 7.1.- Cmo se definen las prcticas de explotacin? Estas prcticas comprenden aquellas conductas desplegadas por una empresa con poder de mercado o posicin de dominio, a travs del uso excesivo de dicha posicin con la finalidad de obtener beneficios extraordinarios. Es el uso o ejercicio de la posicin de dominio. Estas son algunas de las formas en que pueden manifestarse las prcticas de explotacin: 1. Precios excesivos: es la fijacin de los precios a niveles muy altos, con la intencin de apoderarse del excedente del consumidor. Es la obtencin de un beneficio extraordinario por la va de precios ms altos, y no por razones de eficiencia con el respaldo de una ausencia de competencia efectiva que pueda mermar esas ganancias. 2. Discriminacin de precios: esto ocurre cuando un agente en posicin de dominio aplica precios diferentes a un grupo de consumidores, sin una justificacin econmica o comercial que sustente dicha dif erenciacin. 3. Ventas atadas: es cuando una empresa condiciona la venta de un producto a la compra de otro distinto, que es el bien atado. 4. Negativa a negociar: es cuando una empresa en posicin dominante se niega a prestar sus servicios u ofrecer sus product os a otra empresa con la cual compite en uno de los niveles del canal de distribucin.

[8]Decreto Supremo N 013-2008-JUS: artculo 31: Los medios probatorios debern ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompan dose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Se admitirn excepcionalmente medios probatorios extemporneos, cuando estn referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. De presentarse medios probatorios extemporneos, el Juez correr traslado a la parte contraria por el plazo de tres das. Si a consecuencia de la referida incorporacin es necesaria la citacin a audiencia para la actuacin de un medio probatori o, el Juez dispondr su realizacin. Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algn medio probatorio y ste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deber indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el rgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento al proceso [9]BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, EL DERECHO A PROBAR COMO ELEMENTO ESENCIAL DE UN PROCESO JUSTO, ARA Editores, Lima, 2001, p. 227 y 228 [10]Decreto Supremo N 013-2008-JUS: artculo 32: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. [11]PRIORI POSADA, Giovanni, COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, p. 181 y 182, citando a PICO I JUNOY [12]Decreto Supremo N 013-2008-JUS: artculo 33: Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin. Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a sta. [13]Decreto Supremo N 013-2008-JUS: artculo 34: Las entidades administrativas debern facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el Juez podr aplicar las sanciones previstas en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil al funcionario responsable.

7.2.- La Discriminacin de Precios en el Decreto Legislativo N 70 1 La discriminacin de precios como prctica prohibida ha sido recogida en el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo N 701 que establece: Son casos de posicin de dominio: () b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago ant icipado, monto, volumen u otras 210 47

CARACTERISTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y SU TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA Rudy Adolfo Calcina Casas Abogado, egresado de la Maestra de Derecho Procesal y Administracin de Justicia (UCSM). Asistente de Vocal en la Cuarta Sala Civil de Arequipa. Sumario: I. El derecho constitucional a la herencia y las acciones sucesorias. - II. Imprescriptibilidad de la accin.- III. Legitimidad Activa y Pasiva.- IV. Calidad de Heredero como presupuesto de Fundabilidad.- V. Acumulacin de Pretensiones.- VI. Conclusiones.I. El derecho constitucional a la herencia y las acciones sucesorias Expresa el artculo 2, inciso 26 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993 que Toda persona tiene derecho a la propiedad y la herencia. Existe una garanta constitucional de carcter sucesorio, ya que la propiedad privada est ntimamente vinculada a la herencia. Esta garanta significa un reconocimiento de la herencia como institucin y, asimismo, un derecho individual de carcter singular, porque responde a la ineludible necesidad de mantener la existencia de un espacio de apropiacin privada de los bienes ms all de la muerte de su titular; y, adems, como una forma de proteccin constitucional a la propiedad privada de la cual deriva el derecho de disposicin con las limitaciones que la ley establece. Esta proteccin se extiende al derecho de adquirir por herencia, en cualquiera de sus modos de sucesin, bien por testamento o a travs de la intestada. Como se puede advertir, la cuestin esencial del Derecho de Sucesiones es atender el problema de la continuidad de las relaciones patrimoniales que se produce al fallecimiento de una persona. La transmisin de la masa hereditaria a favor de los sucesores opera ipso iure en el mismo instante de ocurrida la muerte biolgica del causante, o en su caso, de la fecha probable contenida en la resolucin judicial que declara la mue rte presunta, artculos 660, 60 in fine, 64 y 65 del Cdigo Civil. No siempre dicha transmisin ipso iure concuerda con el tiempo, con la posesin real y efectiva de los bienes y derechos que corresponde a los causahabientes. No hay siempre coincidencia entre la situacin de derecho y de hecho, y eso se debe a variadas circunstancias, bien porque los bienes se encuentran en poder exclusivo de otro coheredero o de un tercero, que se niegan a compartirlos o a devolverlos, por lo cual se hace necesario el empl eo de medios de defensa que la ley franquea y que son de naturaleza procesal. Esos medios legales se denominan acciones sucesorias. II. Imprescriptibilidad de la accin En opinin del jurista peruano Fernndez Arce, la accin petitoria de herencia es de naturaleza universal por la naturaleza del ttulo del demandante. Es tambin imprescriptible, sin que proceda la prescripcin extintiva de la accin ni la prescripcin adquisitiva del derecho, porque se trata de una accin que interpone un heredero contra otro sucesor y no es admisible entre copropietarios ni los sucesores de stos.[1] III. Legitimidad Activa y Pasiva 48

el mercado bajo su propia responsabilidad. La tarea de la poltica regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en accin y aplicar correcciones slo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a una empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre competencia. Por consiguiente, la supervisin se puede cumplir slo en la medida en que una determinada empresa abusa de su posicin de dominio en el mercado en detrimento de otros. As, la poltica de libre competencia regular el mercado, para la cual debe verificar en cada caso si una empresa tiene una posicin dominante, en qu funcin (proveedor o comprador), en qu actividades (una categora determinada de bienes o servicios) y en qu mercados. Un criterio importante en cada caso es hasta qu punto el otro lado de la transaccin puede recurrir a otros productos o a otros clientes. [3] Ahora pues como la conducta denunciada se refiere a una modalidad de abuso de posicin de dominio, antes de analizar la prctica concreta materia de la denuncia, ser necesario establecer si la empresa denun ciada goza de posicin de dominio en el mercado. Siendo que la posicin de dominio de un agente econmico se define en relacin a un determinado mercado geogrfico en el cual interactan la oferta y la demanda de un producto especfico y de sus sustitutos cercanos, para determinar si la empresa denunciada goza de posicin de dominio en el mercado, ser necesario determinar cul es el producto relevante, cules son sus sustitutos y, por ltimo, establecer la delimitacin geogrfica de dicho mercado. 7.- Conductas tipificadas por el Decreto Ley 701? Las infracciones al D.L. 701[4] son de dos tipos: abuso de posicin de dominio y prcticas restrictivas de la libre competencia. En el primer caso estn comprendidas: y La negativa injustificada a la venta o a la compra de bienes. y La discriminacin injustificada (aplicando condiciones comerciales diferentes a prestaciones equivalentes) que impongan una desventaja a algn competidor en comparacin con el resto. y Las ventas atadas: condicionar la venta o contratacin a la adquisicin de productos o servicios no relacionados entre s. y Otros casos de efecto equivalente: es decir, si en algn momento se detecta una conducta a criterio de la Comisi n afecta la libre competencia, sta ser sancionada. Tal decisin estar respaldada en la evaluacin que se haga de la conducta de parte de la Secretara Tcnica. Las prcticas restrictivas de la libre competencia refieren a los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia (artculo 5 del Decreto Ley 701). Estas son: y Concertacin de precios u otras condiciones comerciales o de servicio y Reparto de mercado o fuentes de aprovisionamiento y Reparto de cuotas de produccin y Concertaciones de calidad de los productos, cuando no corresponda a normas tcnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente a los consumidores. 209

mercado (mercado estable o en crecimiento), de la estructura y caractersticas de la empresa, entre otros. El citado artculo 4 del Decreto Legislativo N 701 menciona algunas de dichas variables, cuando seala que la posicin de dominio puede tener su origen en: la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como de redes de distribucin. La posicin de dominio atenta contra los principios de libre competencia? No, porque la empresa puede haber obtenido la posicin de dominio, atrayendo a un mayor nmero de clientes a travs de sus mejores precios, calidad u otras condiciones de venta (es decir, por su mayor eficiencia); lo cual no es cuestionable debido a que beneficia al consumidor. No obstante, su capacidad de actuar independientemente del resto de agentes del mercado, le hace posible abusar de su posicin en desmedro del resto de agentes. De ser ste el caso, los abusos realizados por una empresa con posicin de dominio s se consideran ilegales, puesto que resultan perjudiciales para el mercado y los consumidores. Entonces es malo tener posicin de dominio? No, en Per la posicin de dominio no es una violacin a la ley. Lo que regula la legislacin antimonopolio es el posible abuso en el que pudieran in currir las empresas que se encuentran en posicin de dominio con la intencin de obtener beneficios extraordinarios en perjuicio del resto de sus competidores. Es decir, abuso de posicin de dominio, que se materializa a travs del conjunto de conductas que denominamos de explotacin[2]. 6.- Empresas en posicin de dominio Se entiende que una empresa o varias gozan de una posicin de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin. Para determinar si una empresa se encuentra en una posicin de dominio se debe delimitar el mercado en que acta la empresa, es decir, el mercado relevante, incluyendo en ste los bienes o servicios que puedan sustituir al que es materia de anlisis. La posicin de dominio es un concepto que representa la independencia de una empresa para fijar precios, condiciones de venta o prcticas comerciales, en general en las que su capacidad de negociacin en el mercado se ve favorecida. Una participacin en el mercado no necesariamente es indicativa de una posicin de dominio en el mismo. Para ello tendra que conjugarse otros factores como barreras de entrada al mercado de manera significativa. En los trminos definidos, una empresa puede tener una posicin de dominio en el mercado, sin que ello constituya una violacin de los principios de libre competencia. La empresa con una posicin de dominio del mercado no est obligada a obtener la aprobacin previa de las autoridades que lo regulan para realizar las activid ades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en principio la libertad de actuar en 208

El tratadista argentino Goyena Copello[2] define a la peticin de herencia como: la reclamacin que intenta quien, invocando su calidad de heredero del causante, pide su reconocimiento judicial como tal, con igual o mejor derecho que quien ha en trado en posesin de la herencia, y para concurrir o excluir al mismo en ella, as como la entrega de los bienes como consecuencia de dicho reconocimiento. De dicha definicin se infiere que se encuentra legitimado (Legitimidad activa) para iniciar la accin de peticin de herencia, quien tenga la calidad de heredero, o quien considere tener tal calidad. Lohmann Luca de Tena expresa que legitimado pasivo es quien acta como sucesor (aunque no necesariamente est poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto supone que el demandado puede sustentar su defensa en ser heredero (forzoso o voluntario, legal o testamentario), o legatario. El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la exposicin hereditaria reclamada puede dar lugar a modificacin de cuotas[3]. IV. Calidad de Heredero como presupuesto de Fundabilidad Por lo tanto, lo que califica a la accin petitoria de herencia es que la demanda se funda en el ttulo de heredero. La calidad de heredero es entonces presupuesto para el amparo de la demanda, empero, no constituye requisito de procedibilidad. As lo ha expresado la Corte Suprema en la Casacin nmero 985-98, del 17 de noviembre de 1998: Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber sido declarado heredero, sino que dicha accin puede ser ejercida por aqul que no habindolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario. Para ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de declaratoria de heredero. . Consecuentemente, siendo la finalidad de la accin petitoria de herencia obligar a los demandados que permitan al actor, ejercer la posesin exclusiva o concurrente de los bienes hereditarios en cuya propiedad participa, se exige que el demandante acredite su calidad de heredero con el ttulo correspondiente, pues de no hacerlo resultar infundada la demanda. V. Acumulacin de Pretensiones En cuanto a la acumulacin de las pretensiones de declaratoria de heredero y de peticin de herencia la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin nmero 1908-97, ha referido lo siguiente: La accin de peticin de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse la pretensin de ser declarado heredero, en el caso que habiendo declaratoria de herederos se hubieran preterido los derechos del demandante (). Por lo que puede contener acumulativamente una accin personal de declaratoria de herederos y una accin real de peticin de herencia, tal como faculta el artculo 664 del Cdigo Civil, caso en el cual la prueba estar orientada a acreditar tal situacin. Ambas pretensione s son compatibles por razn de conexidad y se tramitan como proceso de conocimiento. Si se declara infundada la primera pretensin referida a la declaracin de heredero del accionante, entonces la pretensin de peticin de herencia ser tambin desestimada. En cuanto a dicha acumulacin es preciso anotar que la misma debe ser expresa. Al respecto, se ha encontrado jurisprudencia contradictoria de Segunda Instancia de la Corte Superior de Justicia de Lima (Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento); as en el Expediente 665-99 ha manifestado que: No se ha ejercido el derecho de 49

peticin de herencia, pues no se ha solicitado formal ni expresamente una declaracin de heredero; sin embargo, la demanda contiene esta pretensin implcitamente, pues se solicita que se efecte la divisin y particin, incluyendo a los mismos como herederos aunque reconociendo que no fueron declarados como tales.; mientras que el Expediente 2890-99 se expres lo siguiente: Declaracin de heredera por pronunciamiento extra petita. El Juez se ha pronunciado por un petitorio inexistente (extra petita) ya que declara como heredera a la actora, cuando esta no ha pedido que se le declare heredera, nicamente pretende concurrir con la parte emplazada en la masa hereditaria de la causante. Se ordena que el A Quo, en este caso, debe exigir que se complete el petitorio. Consideramos correcta la segunda posicin por cuanto si no se demanda la declaracin de heredero en esta accin petitoria (la cual obviamente no ser necesaria si se ha acreditado sta condicin de heredero en forma fehaciente), no puede el Juez declarar heredero al demandante, por cuanto no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes litigantes en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar. VI. Conclusiones: 1. El reconocimiento constitucional del derecho a la herencia importa un reconocimiento de la herencia como institucin y, asimismo, un derecho individual de carcter singular, porque responde a la ineludible necesidad de mantener la existencia de un espacio de apropiacin privada de los bienes ms all de la muerte de su titular. 2. La accin de peticin de herencia es imprescriptible, y en tal sentido cualquier defensa que est basada en la extincin de la accin por el transcurso del tiempo deber ser desestimada. 3. Para interponer la accin de peticin de herencia, se encuentra legitimado activamente quien considere tener la calidad de heredero; y puede ser demandado, quien acta como sucesor y se oponga a la calidad de heredero del accionante. 4. Se puede demandar acumulativamente una accin personal de declaratoria de herederos y una accin real de peticin de herencia. Si no se demanda la declaracin de heredero en esta accin petitoria, no puede el Juez declarar heredero al demandante, por cuanto no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes litigante. BIBLIOGRAFA: 1. FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. 2. GOYENA COPELLO, Hctor, Tratado de Derecho de Sucesin, La Ley, Buenos Aires, 1975. 3. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Comentario al artculo 32 del Cdigo Civil , Gaceta Jurdica, Lima, 2003. 4. Sentencias extradas de la Base de Datos 35 000 Jurisprudencias a Texto Completo de Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, 2008. [1]FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, p. 170 50

que ocurrira en una situacin de libre competencia, y que la cantidad disponible sea menor. Es importante sealar que la existencia de un sol o proveedor en un mercado no define necesariamente una situacin de privilegio, para lo cual se requiere analizar la existencia de barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a la industria en el largo plazo. Si el monopolio no es sujeto de ninguna regulacin, es lgico suponer que el monopolista har lo necesario para aprovecharse de la situacin en que se encuentra, es decir, tener precios mayores que los que permitira una situacin de libre competencia. Es preferible, en el corto plazo, para los consumidores un esquema de libre competencia que uno de monopolio. Es importante diferenciar los efectos de corto plazo y largo plazo en el c aso de estructuras no competitivas, pues si bien las condiciones de corto plazo pueden resultar en un perjuicio para el consumido, es en el largo plazo a travs del gasto en investigacin y desarrollo de nuevas variedades e incluso de nuevos productos, que podr juzgarse los efect os positivos o negativos en el excedente del consumidor de una situacin no competitiva. Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata de monopolios naturales, en que no sera viable o sera excesivamente caro que existieran d os proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los servicios pblicos ( agua potable, electricidad). Sin embargo, existen posibilidades de desarrollar marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, aun en estos rubros tradicionalmente sujetos a una situacin de monopolio, como aquellos que establecen la obligacin de que las redes de transmisin de energa se pongan a disposicin de diferentes empresas generadoras de energa. 5.- Posicin de dominio en el mercado La posicin de dominio se define en trminos econmicos como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a travs de la reduccin de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo. La jurisprudencia norteamericana define el poder de mercado como the p ower to control market or exclude competition. Por su parte, la Comunidad Econmica Europea (CEE) ha definido la existencia de posicin de dominio en el mercado como: () la facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta facultad econmica de la empresa en posicin dominante influye sobre los comportamientos y las decisiones econmicas de otras empresas, () Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una posicin de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las dems empresas (.). En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el articulo 4 del Decreto Legislativo N 701: Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores Cundo una empresa ostenta o no una posicin de dominio en un mercado determinado, es una situacin de hecho que depender de factores tales como: la participacin de la empresa en el mercado, las condiciones de acceso al mismo, las caractersticas de la produccin en dicho mercado, la existencia o inexistencia de excesos de capacidad, de acciones tomadas por el gobierno, de la situacin del 207

libremente lo que mejor se adecu a sus necesidades, como del productor, quien debe tomar libremente sus decisiones empresariales en funcin de lo que considere ms apropiado a sus intereses. Casos en que no se cumple la libre competencia Algunos de los casos ms severos y ms tratados de restriccin a la libre competencia son el abuso de posicin de dominio, adems de los casos de monopolio y las prcticas restrictivas de la libre competencia. Otras violaciones del principio de libre competencia son la competencia desleal, el dumping y subsidios, el uso ilcito de marcas y/o de propiedad intelectual ajenas, la falta de informacin al consumidor, entre otras. Todas ellas determinan que se quiebre el mecanismo por el cual las preferencias de los consumidores, expresadas libremente en el merca do, orientan a los productores a hacer el uso ms eficiente posible de los recursos productivos de los que dispone una economa. 3.- Rol promotor del Estado El rol del Estado[1] en la defensa de la competencia es necesario en tanto existe la posibilidad de que las empresas adopten conductas que tengan por efecto limitar, daar o falsear la competencia. Algunas de dichas conductas ocurren cuando un grupo de empresas competidoras acuerda elevar los precios o reducir la calidad o cantidad del producto que ofrecen en el mercado, esto es, acuerdan dejar de competir, privando con ello al consumidor de los beneficios de la competencia y obteniendo ganancias extras que no hubiesen podido obtener en una situacin competitiva. Otras conductas empresariales que requieren la intervencin por parte del Estado, son aquellas que pueden ser desarrolladas por las empresas aprovechando la posicin que las mismas poseen en mercado (abuso de posicin dominante). El abuso de la posicin de dominio adopta mltiples formas como la negativa injustificada de trato o negociacin, las ventas atadas de productos o servicios y la discriminacin de precios; todas ellas orientadas a excluir empresas rivales, prevenir la entrada de nuevas firmas y/o obtener beneficios extras no resultantes de una mayor eficiencia. En algunos casos, este ultimo grupo de prcticas empresariales afectan la competencia de forma menos evidente que las practicas concertadas, por lo que s u anlisis debe realizarse caso por caso aplicando en cada uno de ellos la regla de la razn. En el Per, el marco legal de defensa de la competencia es el Decreto Legislativo N 701. Los procesos de fusin de empresas tambin pueden afectar la competencia en la medida en que afectan la estructura de una industria en particular. Muchas legislaciones internacionales contemplan dentro de sus leyes de competencia un control previo fusiones a fin de prevenir que algunas de ellas tengan por efecto limitar la competencia. En el caso peruano, existe un control previo de fusiones exclusivo para la industria elctrica normado por la Ley N 26876 y su Reglamento Decreto Supremo N 017-98-ITINCI. Finalmente, dentro del rol promotor del Estado es de iniciar de oficio 4.- Caractersticas del monopolio En una situacin de monopolio, un solo productor satisface la demanda de todos los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y la cantidad que ms le convienen al monopolista a costa de extraer recursos del consumidor. Una situacin de monopolio, sin regulacin alguna, determina que el precio sea mayor al 206

[2]GOYENA COPELLO, Hctor, Tratado de Derecho de Sucesin, La Ley, Buenos Aires, 1975, p. 261-263 [3]LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Comentario al artculo 32 del Cdigo Civil , Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 32

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CAUSAS DE LA VIOLENCIA FAMILIAR MAS COMUNES EN EL MEDIO SOCIAL EN QUE NOS DESARROLLAMOS Y ACCIONES QUE SE DEBEN ADOPTAR PARA COMBATIRLAS CAUSAS DE LA VIOLENCIA FAMILIAR MAS COMUNES EN EL MEDIO SOCIAL EN QUE NOS DESARROLLAMOS Y ACCIONES QUE SE DEBEN ADOPTAR PARA COMBATIRLAS Por: Alen Diaz Pom. El presente artculo tiene por fin, desarrollar las causas de la Violencia Familiar ms comunes que se dan en el medio social en que nos desarrollamos; y tambin tratar de manera sucinta las acciones que se deben adoptar para combatirlas. Al respecto, se debe tener en cuenta primeramente que, la violencia familiar es un problema social muy comn en la actualidad, sobre todo en los sectores de bajo nivel econmico y cultural, donde debido a las carencias econmicas que impiden cubrir las necesidades ms importantes, es que las familias se ven afectadas por acciones violentas por parte del padre o jefe de familia, principalmente; quien adopta estas reacciones ante la presin social y ante la impotencia de no poder hacer frente a sus responsabilidades y atender sus necesidades fundamentales; lo cual se ve acrecentado muchas veces por la falta de comprensin de su pareja, quien asume una actitud de reclamo; es por ello que el varn reacciona violentamente y maltrata a su esposa o pareja e incluso a sus hijos; y de otro lado, tambin es cierto, que en muchos casos, la pareja maltratada coadyuva a la situacin de violencia, por cuanto no la denuncia; es decir, que consciente tal actitud, la misma que contina cuando asume una actitud de sumisin. Es importante destacar que la violencia familiar va en aumento. La falta de dinero y de trabajo trae como consecuencia, -adems de no poder cubrir las necesidades bsicas-, la inaccesibilidad a un mejor nivel educativo y cultural, por cuanto, no permite que las personas reciban una buena y adecuada formacin integral, careciendo por tanto de valores, lo cual hace que las personas incidan en actitudes violentas. En efecto, la escasz de trabajo y oportunidades de superacin, la falta de educacin que sufre nuestra sociedad, as como la imposibilidad de obtener estudios superiores, generan malestar en las personas y hacen que stas adopten una actitud negativa, se vuelcan a las calles a delinquir, adquieren malos hbitos, y descargan su violencia en su entorno social y familiar, siendo muchas veces los hijos, los ms afectados, ya que desde pequeos aprenden a vivir en esos ambientes hostiles y crecen pensando que esas reacciones son normales, y cuando asumen la direccin de su propio hogar acta n de similar manera creando una reaccin en cadena de nunca acabar. La violencia ya sea fsica o psicolgica, tiene altos ndices en sectores de bajo nivel econmico y social, donde escasean los alimentos, donde hay carencia de trabajo, donde las personas viven tugurizadas o en ambientes inapropiados, lo que influye negativamente en su desarrollo social; de otro lado, tambin es factor negativo el ambiente que los rodea, el mismo que muchas veces no es el mejor ni el ms recomendable, por cuanto desde nios aprenden a vivir con situaciones violentas y en lugares donde abunda la delincuencia, la drogadiccin, el alcoholismo, etc. que de por s, ya son problemas sociales que tornan an ms violentas a las personas que se 52

POSICIN DE DOMINIO POSICIN DE DOMINIO ABOG. RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES 1.- Introduccin 2.- La Libre Competencia 3.- Rol promotor del Estado 4.Caractersticas del monopolio 5.- Posicin de dominio en el mercado 6. - Empresas en posicin de dominio 7.- Conductas tipificadas por el Decreto Ley 701? 8.- Qu se entiende por prcticas restrictivas de la Competencia? 9.- El paralelismo de conductas demuestra una concertacin entre competidores? 10.- Procedimiento que sigue una denuncia dentro del marco del D.Leg. 701 11.- Sanciones que pueden imponer la Comisin dentro del marco del D.Leg. N 701 12.- Medidas que puede adoptar la Comisin en caso encuentra que una concentracin restringe la competencia en mercado 13.- LA MEDIDA CAUTELAR 14.- Estadstica de denuncias 15.- El control de conductas en el sistema penal 16.- Casuistica. Posicin de dominio 1.- Introduccin En la actualidad, las economas del mundo estn viviendo un proceso de grandes transformaciones debido a los nuevos retos que impone la globalizacin. Esto exige que las empresas logren dominar nuevas habilidades para adecuarse a los cambios en la tecnologa de produccin, en las tecnologas de informacin y en los requerimientos y necesidades de los consumidores de todo el mundo. El reto que plantea la globalizacin es el de ser competitivos no solo localmente, sino tambin internacionalmente, pues todas las empresas de la zona que produzcan bienes o servicios similares estarn en pugna por las mejores oportunidades del mercado global. En este contexto, la libre competencia en los mercados y las polticas de libre competencias cobran relevancia particular, pues ellas determinan el escenario ms propicio para que las empresas logren los estndares de competitividad que se necesitan en este nuevo orden de cosas. La vigencia efectiva de la libre competencia en los mercados nacionales, a travs de la creacin de una institucionalidad que haga valer las reglas de juego de manera clara y creble, constituye una de las claves para lograr la eficiencia que los mercados internacionales exigen hoy en da de las empresas. 2.- La Libre Competencia Ampliamente definida, la libre competencia en el contexto de una economa de mercado se refiere al proceso mediante el cual las empresas o proveedores pugnan por abastecer la demanda de los consumidores, con el fin de alcanzar un objetivo de negocios en particular; por ejemplo, la maximizacin de los beneficios, el incremento de las ventas o el aumento de su participacin en el mercado. En ste contexto, la competencia es sinnima de rivalidad entre empresas, la misma que puede manifestarse en el precio, la cantidad o la calidad de los productos o servicios que se ofrecen, o en una combinacin de estos u otros factores que los consumidores valoran. La libre competencia est basada en la libertad de decisin de los que agentes que participan en el mercado, en un contexto en que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad tanto del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija 205

contados a partir del da siguiente en que s e extingue el vnculo laboral, siendo que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de sta ley se rige por la anterior ley. A lo que se agrega que de conformidad con el acuerdo nmero 03 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, llevado a cabo en la ciudad del Cuzco, seala que el plazo de prescripcin de los beneficios de carcter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligacin sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la pres cripcin operar en el que venza primero. Por lo que, para dilucidar la excepcin de prescripcin extintiva de la accin en materia laboral, deber tenerse en cuenta las diversas normas expedidas por razn del tiempo referidas a la prescripcin de los beneficios laborales, adems de las particularidades que trae la interrupcin y suspensin de los plazos prescriptorios que regulan en el Cdigo Civil de aplicacin supletoria al proceso Laboral. -

desarrollan en ellos. Entonces otra cau sa de violencia familiar comn en nuestra sociedad est dada por el alcoholismo y la drogadiccin, los mismos que inhiben a la persona que los consume y la tornan violenta. Tanto el alcoholismo como el consumo de drogas, son hbitos malos que se han tornado comunes en nuestra sociedad, su consumo habitual produce crisis degenerativas al consumidor quien presenta comportamientos violentos que se dirigen contra sus familias. Los hombres y las personas en general que consumen alcohol y drogas se vuelven ms autoritarios y quieren ejercer su poder presionando y maltratando a su familia. De otro lado, en nuestra sociedad tambin existen las causas de violencia generadas por el sexo y los celos, ello en cuanto a la relacin de pareja. En los estratos sociales bajos generalmente, se produce que, ante la negacin de las relaciones sexuales por parte de la mujer, el hombre adopta actitudes violentas que las descarga contra la mujer, obligndola incluso a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad, provocando maltrato, fsico y psicolgico, ya que el varn por su actitud machista considera a la mujer como de su propiedad y piensa que sta debe hacer lo que l le pida. En cuanto a los celos, como causa de violencia, stos se dan ante el comportamiento posesivo de la pareja. La reaccin producida por los celos hace que las personas se alteren y se tornen violentas, lo que produce que se trate de imponer su autoridad y se reaccione violentamente. Al respecto, debemos tener presente asimismo, que nuestra sociedad es machista y por ello, el varn asume actitudes autoritarias y de superioridad sobre la mujer, por lo que, a fin de establecer o hacer notar su superioridad asumen actitudes violentas contra la mujer. Por ltimo podemos decir, en cuanto a las vctimas de violencia familiar, que, al encontrarse stas en tal situacin, adoptan una posicin conformista, se sienten presionadas y subyugadas al poder de su agresor, les falta valor para denunciar los casos de violencia familiar, se sienten intimidadas y con temor de que las agresiones sean mayores si denuncian estos actos; adems por cuanto siendo que mayormente la mujer es quien depende econmicamente del hombre se siente minimizada y calla, a fin de no empeorar la situacin y de no verse desamparada, lo que slo impide que se puedan adoptar medidas para erradicar la violencia familiar. Debe tenerse presente que la violencia familiar es uno de los factores negativos del progreso de una sociedad, generalmente los altos ndices de violencia familiar se encuentran en pases subdesarrollados, donde las principales vctimas son las mujeres y los nios (hijos) debido a la predominancia del machismo en la sociedad y a la dependencia de la mujer con respecto al varn, que es quien generalmente trabaja o lleva dinero al hogar, lo que hace que ste se ponga en una situacin de superioridad y poder que pretende ejercer siempre frente a la mujer, motivo por el cual es importante que el Gobierno adopte medidas de proteccin social, haciendo frente al desempleo, principalmente, y combatiendo la delincuencia con sanciones severas y ejemplares para erradicar a las personas violentas. Se debe propender y dar mayor nfasis a la reeducacin; primero desde el mbito familiar, en el hogar se deben cultivar y ensear valores como el respeto, que a mi entender, es la base fundamental para no transgredir ni vulnerar la integridad fsica, emocional o psicolgica del prjimo; y por su parte el gobierno debe poner mayor nfasis tambin en la educacin, para formar personas de bien desde los niveles primarios, donde se enseen valores, ya que los nios muchas veces provienen de ambientes hostiles y el colegio, despus del hogar, es el mejor 53

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lugar para aprender los valores a los que no van a poder acceder en su medio o entorno familiar y social. Se debe legislar de una manera ms amplia y severa acerca de este problema social, dando mejores y ms adecuadas medidas de proteccin para las vctimas de violencia familiar y de otra parte, penas o sanciones ms efectivas contra sus agresores, a fin de que no se vuelva a incidir en este problema y poco a poco se erradique el mismo de nuestra sociedad. Asimismo, se deben efectuar campaas sociales de informacin, para que la sociedad en conjunto adopte una actitud activa en la solucin de este problema y de nuncie todos los actos de violencia hasta que se pueda lograr su erradicacin progresiva. Se deben crear programas sociales de concientizacin a los miembros de la sociedad, a efecto de que entiendan que no es recomendable ni sano vivir en ambientes violen tos y que tomen conocimiento de que la violencia es mala; creando conciencia por parte de los educadores en los nios, para que stos denuncien toda forma de maltrato que vean a su alrededor y de aquella que sean vctimas, a fin de castigar a los agresores y poner como modelo el hecho de que la violencia no es buena y que por tanto, debe ser erradicada de nuestra sociedad. En resmen, para combatir la violencia familiar, se deben crear sistemas que busquen erradicarla, atacando sus principales causas, debiendo asimismo, concientizar y culturizar a las personas para que vivan en una sociedad en la que reine la paz y se erradique poco a poco la violencia, enseando a vivir con valores que busquen sobre todo lo mejor para los dems, hasta lograr la anhelada paz social. CONCLUSIONES 1.- La violencia familiar va en aumento y bsicamente se da en estratos sociales bajos y de escaso nivel econmico, cultural y social. 2.- La carencias dinerarias hacen que generalmente, el jefe de familia encargado de llevar dinero a casa, se torne violento y agreda fsica, psicolgica o moralmente a los miembros de su familia. 3.- La violencia tiene altos ndices en sectores de bajo nivel econmico y social, donde escasean los alimentos, donde no hay trabajo ni oportunidades de superacin, donde las personas por la falta de posibilidades econmicas viven tugurizadas o en ambientes inapropiados, lo que influye negativamente en su desarrollo social. 4.- Otra causa de la violencia familiar es la drogadiccin y el alcoholismo, que de por s tornan violentos a sus consumidores, quienes descargan su violencia en contra de sus familias. 5.- El machismo y el autoritarismo, tambin son causantes de la violencia familiar en nuestra sociedad, en vista de que el varn se cree superior a l a mujer y trata de imponerle su autoridad empleando actitudes y acciones violentas para someterla. 6.- El sexo y los celos tambin influyen en la violencia familiar, la negativa de la mujer de mantener relaciones sexuales con su pareja, hacen que sta se t orne violenta y que la obligue a tener relaciones sexuales agredindola fsica y psicolgicamente; y de otro lado los celos hacen creer en la posesin de la pareja y tornan violentos a las personas que sienten celos por su pareja. 54

PLAZOS PARA LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCION EN MATERIA LABORAL PLAZOS PARA LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCION EN MATERIA LABORAL Felipe Federico Yuca Huaraccallo, Abogado La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo, y los plazos son fijados por Ley, la prescripcin siempre debe ser declarado a pedido de parte, por existir una prohibicin expresa de declaracin de oficio de la prescripcin de la accin, ello en razn de que puede existir la renuncia tcita o expresa a la prescripcin ya ganad a por parte del beneficiario, estos fundamentos bsicos que se traen del Cdigo Civil de 1984, sirve tambin de fundamento en cuanto a la regulacin de la prescripcin en materia laboral por no existir un tratamiento al respecto en el derecho laboral. Los plazos prescriptorios en materia laboral son diversos a travs del tiempo, no existiendo una uniformidad como en materia civil, ello se debe a que se han dado diversas leyes estableciendo diversos plazos de prescripcin lo que hace un poco confuso el cmputo de los plazos prescriptorios, por tal razn har una pequea explicacin respecto a los plazos prescriptorios y su computo a travs del tiempo: En la Constitucin de 1979, en su artculo 49, estableca que la accin de cobro de beneficios sociales prescriba a los 15 aos, la cual estuvo vigente hasta su sustitucin por la Constitucin de 1993, lo que quiere decir que dicho plazo se aplica al trabajador que ces al 31 de diciembre de 1993. En la Constitucin de 1993, no se estableci plazo de pre scripcin, por lo que se tiene que a partir del 01 de Enero de 1994 al 28 de julio de 1995, el plazo prescriptorio es de diez aos desde que sea exigible el derecho, ello en aplicacin del Cdigo Civil que en su artculo 2001 establece como plazo de prescripcin diez aos para la accin personal, lo que quiere decir que dichos plazos se aplican a los crditos laborales exigibles hasta el 28 de julio de 1995. Que sin embargo, la Ley 26513, establece un nuevo plazo prescriptorio que es recogido por el Decreto Supremo 003-97-TR, estableciendo que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde que resulten exigibles. Dispositivo aplicable, para la relaciones jurdicas desde el 29 de julio de 1995, al 23 de diciembre de 1998, lo que quiere decir que dichos plazos se aplican a los crditos laborables exigibles hasta el 23 de diciembre de 1998. Que, asimismo la Ley 27022, norma vigente a partir del 24 de diciembre de 1998 establece el plazo de prescripcin en dos a os, contados a partir del da siguiente en que se extinga el vnculo laboral y que la Ley 27321, norma vigente a partir del 24 de julio del 2000 a la fecha, establece como plazo prescriptorio el de cuatro aos, 203

[3] Prado Saldarriaga, Vctor. Determinacin Judicial de la Pena. En Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal Nro. 1, Lima Grijley 2000. [4] Art. 32 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 27186. [5] Aporte por personal del INPE, en el I Taller Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena, evento llevado a cabo el 05 de junio del 2009, en el Auditorio de la Corte Superior de Arequipa.

7.- La violencia familiar es un factor negativo del progreso de una sociedad, los altos ndices de violencia familiar se encuentran en pases subdesarrollados, donde las principales vctimas son las mujeres y los nios, debido a la predominancia del machismo y a la dependencia de la mujer con respecto al varn. 8.- El Gobierno debe adoptar medidas de proteccin social, haciendo frente al desempleo, combatiendo la delincuencia con sanciones severas y ejemplares; se debe dar nfasis a la educacin; primero desde el mbito familiar, enseando valores como el respeto, luego desde los niveles primarios, creando conciencia por parte de los educadores en los nios, para que stos denuncien toda forma de maltrato que vean a su alrededor y de aquella que sean vctimas, a fin de castigar a lo s agresores. 9.- Se debe legislar de una manera ms amplia y severa, dando mejores y ms adecuadas medidas de proteccin para las vctimas de violencia familiar y de otra parte, penas o sanciones ms efectivas contra sus agresores. Asimismo, se deben efectuar campaas sociales de informacin, para que la sociedad denuncie todos los actos de violencia, se deben crear programas sociales que concienticen a los miembros de la sociedad, a fin de que entiendan que no es recomendable ni sano que vivan en ambientes violentos y que entiendan que la violencia es mala. 10.- Para combatir la violencia familiar, se deben crear sistemas que busquen erradicarla, atacando sus principales causas, debiendo asimismo, concientizar y culturizar a las personas a que vivan en una sociedad en la que reine la paz y se erradique poco a poco la violencia, viviendo con valores que busquen sobretodo, lo mejor para los dems, hasta lograr la anhelada paz social. BIBLIOGRAFA Bastidas, Ricardo VIOLENCIA EN LA FAMILIA. Lima 1998 Pimentel Sevilla, Carmen. Familia y violencia, Lima 1998. RADDA BARNER Violencia Familiar. Lima s.a.

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COMPETENCIA DEL JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA EN LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS. COMPETENCIA DEL JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA EN LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS. Autor: Gabriel Hguel Arrspide Ochoa Juez de Paz Letrado y de Investigacin Preparatoria . Desde que se viene implementando el sistema acusatorio y las reglas procedimentales del Nuevo Cdigo Procesal Penal(Decreto Legislativo 957), en forma paulatina y descentralizada en los diferentes distritos judiciales en el Per, se estn apareciendo distintos criterios jurisprudenciales sobre la competencia de en materia de las acciones o procesos de habeas, sin haberse llegado a un criterio uniforme sobre es el Juez competente, en materia penal, para conocer, tramitar y resolver las demandas de habeas corpus. Incluso dentro del distrito judicial de Arequipa existe discrepancia en cuanto a cul Magistrado es el competente en materia de la accin de habeas corpus(garanta constitucional); tal es as, que en la provincia de Arequipa, sede del distrito judicial de Arequipa, se ha establecido jurisprudencialmente que el Juez competente para conocer las demandas de habeas corpus es el Juez de la Investigacin Preparatoria; mientras que en las provincias de Caman, Caravel, Castilla, Condesuyos y la Unin, la Sala Penal de Apelaciones de Caman ha determinado que para conocer las demandas de habeas corpus son competentes indistintamente tanto el Juez Penal Unipersonal como el Juez de la Investigacin Preparatoria 1, fundamentando su decisin en que el Nuevo Cdigo Procesal Penal considera a stos como juzgados penales que actan como rganos de primera instancia. Adicionalmente a ello, tampoco existe uniformidad de criterio entre distintos distritos judiciales sobre la competencia en materia de habeas corpus, debido a que entre uno y otro distrito judicial, existen jurisprudencias contradictorias, por un lado unos han f ijado que el juez competentes es el Juez de Investigacin Preparatoria y otros que el competente es el Juez Unipersonal. Todos los criterios expresados en este tema son aceptables, tienen respetables fundamentos lgicos, tienen base legal y razn de ser, p ero el inconveniente surgido es que no existe uniformidad de criterio, lo que contribuye a que no exista predictibilidad que necesitan los abogados litigantes en este tema. Sin embargo, con la nica finalidad de colaborar y fomentar el debate sobre el te ma que nos avoca, es mi intencin la de participar en esta discusin en mi calidad de profesional del derecho, sin que ello afecta mi sometimiento a las reglas de cumplimiento jerrquico al Superior en mi labor jurisdiccional, manifestando que: El artculo 28 del Cdigo Procesal Constitucional establece expresamente que La 1.- Auto de Vista 002-2009-SAC-PJ. Sala de Apelaciones de Caman. Exp. 2009-010-0-0040301-SM-PE-01. 56

criminal que propicie la aplicacin de penas alternativas a la pena priva tiva de libertad de cara a cumplir fines preventivos generales y disuadir a la persona que delinque. Adems de una falta de difusin en la comunidad jurdica de la institucin denominada Conversin de la Pena, as como de las ventajas para el penado y la colectividad en general- que conllevara convertir penas cortas privativas de la libertad en otras como la de prestacin de servicios a la comunidad, lo cual adems favorecera el cumplimiento de los fines de la pena; as como una percepcin favorable a la sociedad, la que exige al Estado mayor seguridad y sancin. 3. LA CONVERSIN DE PENA. La conversin de penas es la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una sancin de distinta naturaleza. Es de destacar que se trata d e una medida de uso facultativa para el juez [3]. La conversin de penas, esta regulada por los artculos 52 al 54 del Cdigo Penal; siendo que las penas de prestacin servicios a la comunidad y limitacin de das libres se aplican como penas autnomas cuando estn especficamente sealadas para cada delito y tambin como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad cuando la sancin sustituida a criterio del Juez no sea superior a cuatro aos[4]. Uno de los principales motivos por los cuales no se aplicaba la pena de prestacin de servicios a la comunidad, era por que no exista la logstica ade cuada para realizar el seguimiento y control de la ejecucin de la pena. En cuanto a la Limitacin de Das libres no se aplica por falta de infraestructura o locales adecuados y personal especializado (psiclogos, educadores) para su debido cumplimiento; situacin que ahora ha variado ya que en la actualidad el Instituto Nacional Penitenciario, cuenta con suficientes entidades receptoras, as como personal especializado [5]. Por lo que, corresponde ahora a los Jueces valorar la posibilidad de asumir el compromiso de convertir las penas privativas de libertad en penas de prestacin de servicios de la comunidad y/o limitaciones de das libres, en los delitos de escasa relevancia penal y social, y vencer la cultura de la pena privativa de libertad. 4. BIBLIOGRAFIA. * BRENAURT, CSAR ROBERTO, Alternativas a la Prisin, Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias Penas Restrictivas de Derechos. * PRADO SALDARRIAGA, VCTOR. Determinacin Judicial de la Pena. En Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal Nro. 1, Lima Grijley 2000. * Cdigo Penal Peruano. * ZIFFER, PATRICIA, Consideraciones acerca de la Problemtica de la Individualizacin de la Pena. Bueno Aires. Editores del Puerto S.R.L.

[1] Art. XI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal: Fines de la Pena y de las Medidas de Seguridad. [2] Csar Roberto Brenaurt, Alternativas a la Prisin, Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias Penas Restrictivas de Derechos. 201

PENAS ALTERNATIVAS POR QUE? PENAS ALTERNATIVAS POR QUE? Jaime Moreno Chirinos Abogado 1. INTRODUCCION: Motiva el presente comentario las Penas Limitativas de Derecho, previstas en los incisos 1) y 2) del Cdigo Penal: Prestacin de Servicios a la Comunidad y Limitacin de Das Libres, como penas alternativas a la p rivativa de libertad Ello ante la ineficacia que ha mostrado la pena privativa de libertad y sobre todo si se observa que las crceles se han convertido en la prctica en lugares de formacin de mayores delincuentes ya que el Estado carece de los suficientes recursos para mantener y mejorar la infraestructura carcelaria, como la alimentacin de los reos y sus servicios bsicos. La solucin al problema de la criminalidad no est en enviar a los delincuentes a la crcel, sino ms bien en adoptar medidas orientadas a una funcin preventiva, protectora y resocializadora[1]. 2. LAS PENAS ALTERNATIVAS. Las penas alternativas a la privativa de libertad, son consideradas sanciones modernas, puesto que los propios reformadores, como Beccaria, Howard y Bentham, no las conocan. Aunque se acepte la pena privativa de libertad como un marco de la humanizacin de la sancin criminal, en su tiempo, la verdad es que fracas en sus objetivos declarados. La reformulacin del sistema de penas surge como una necesidad impreterible[2] El establecimiento de asistencia post penitenciaria en ejecucin de penas limitativas de derechos tiene dos reas: a) el rea post penitenciaria que controla todos aquellos que salen con beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional, vale decir a los que han estado presos; y, b) el rea es que ejecuta la sentencia de prestacin de servicios comunitarios, esas personas no estn presas, han cometido una falta y un delito de mnima peligrosidad y en lugar de ordenar su detencin en una crcel los obligan a trabajar gratis para una entidad pblica o privada, sea colegio, municipalidad, hospitales comisaras, etc. los obligan a trabajar gratis en lugar de ir preso. La institucin de las penas limitativas de derechos fueron introducidas en el sistema de pena, motivada esencialmente por la bsqueda de sustitutos a la pena privati va de libertad de corta de duracin o a la denominada delincuencia de bagatela. Sin embargo tales penas limitativas de derecho, previstas en el Cdigo sustantivo desde su entrada en vigencia, 1991, actualmente en el Distrito Judicial Arequipa y considero e n el resto del pas, no se viene aplicando la institucin de Conversin de Penas prevista en el Art. 52 del Cdigo Penal; ello debido en un principio por la carencia de una poltica 200

demanda de hbeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos. En cuanto a la nueva estructura funcional precisada en el Nuevo Modelo Procesal Penal: La nueva estructura del proceso penal, ha establecido que dentro del proceso comn, el Juez de la Investigacin Preparatoria es el Magistrado que inter viene o participa desde la etapa denominada de Investigacin Preparatoria hasta la etapa intermedia, y que a partir de la etapa de Juzgamiento es el Juez Penal Unipersonal quin debe llevar adelante el Juicio y expedir la sentencia penal correspondiente, s obre el fondo de la causa (inciso 3 del artculo 28 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). En tal sentido, la funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria es la de actuar como un filtrador en los procesos penales, verificando lo siguiente: 1) Que la ac usacin del fiscal rena los requisitos exigidos por el Cdigo Procesal Penal, 2) Que se hayan respetado los derechos que tiene el denunciado o imputado dentro de la etapa de investigacin, 3) Que se haya respetado el derecho de defensa y del debido proces o del imputado, 4) Que, la labor del Fiscal se ha desarrollado respetando todos los derechos del denunciado y sin excesos por parte del Ministerio Pblico, ya que ahora el Fiscal es el que investiga y no el Juez. 5) Que en la etapa de investigacin preparatoria se cumplan los plazos fijados por el Nuevo Cdigo Procesal Penal; entre otras. Es decir, la funcin de dicho magistrado es la de vigilar y controlar que la investigacin preparatoria realizada por el Fiscal se lleve a cabo dentro los plazos establecidos y cumplindose las normas que garanticen, antes de iniciarse el juicio oral, el respeto de los derechos del imputado y de las partes, consecuentemente, la funcin del Juez de Investigacin Preparatoria es la de sanear el proceso penal antes del inicio del juicio oral. En el cumplimiento de su funcin de filtro procesal y de control normativo, el Juez de la Investigacin Preparatoria tiene facultad jurisdiccional para tomar ciertas decisiones como son: 1) Las de dictar medidas coercitivas de la liber tad, limitativas de derechos y otras que garanticen la finalidad de la investigacin realizada por el Fiscal; 2) Las que resuelven los medios de defensa(excepciones, defensas previas y perjudcales; 3) Las que ordenan el cumplimiento de los plazos en la investigacin; 4) La de autorizar la constitucin de las partes; 5) La de realizar actos de pruebas anticipadas, tal como lo regula el artculo 323 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, la competencia del Juez de la Investigacin Preparatoria esta tam bin fijada expresamente en el artculo 29 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que dice: Compete a los Juzgados de la Investigacin Preparatoria:

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1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitucin de las partes durante la Investigacin Preparatoria. 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigacin Preparatoria. 3. Realizar el procedimiento para la actuacin de prueba anticipada. 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecucin de la sentencia. 5. Ejercer los actos de control que estipula este Cdigo. 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defuncin, y siempre que se hubiera identificado el cadver, la correspondiente inscripcin en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. 7. Conocer de los dems casos que este Cdigo y las Leyes determinen. De lo expuesto se advierte que el Juez de la Investigaci n Preparatoria, es justamente el Juez de la fase previa a la etapa de juzgamiento, y en tal sentido dicho magistrado no tiene facultades para decidir sobre la culpabilidad, responsabilidad o inocencia del imputado. En todo caso, tiene la facultad de expedir la sentencia aprobatoria del acuerdo al que lleguen el Fiscal y el imputado sobre las circunstancias del hecho punible, sobre la pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias; ello dentro del proceso de terminacin anticipada( inciso 4 del ar tculo 468 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), en donde se limita a aprobar lo acordado por las partes quines son los que en realidad dictan voluntariamente la resolucin final sobre el fondo del asunto.. Siguiendo este orden de ideas, el Juez de la Investigacin Preparatoria, desde una interpretacin relacionada con la razn de ser de la norma que dispone su creacin, no es competente para conocer de las demandas de habeas corpus, ya que se evidencia que a pesar de ser un Magistrado con potestad jurisdiccional, dicha potestad no le faculta para decidir sobre el fondo de un proceso judicial penal, lo que acarrea que tampoco tenga competencia para decidir sobre el fondo de una demanda de habeas corpus. En cuanto a lo que establece literalmente el Cdigo Procesal Penal del 2004(D.leg. 957): El artculo 16 del Nuevo Cdigo Procesal Penal crea la siguiente estructura del aparato jurisdiccional penal: 1. La Sala Penal de la Corte Suprema. 58

establezcan doctrina jurisprudencial. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad. [24]GALLARDO NEYRA, Mara del Carmen y FERNNDEZ PAREDES, Jorge A. E. Estudio sobre el recurso de casacin en el Proceso Civil, a once aos de su entrada en vigencia. En: http://www.pj.gob.pe/docinteres/2005/otros/3CASACION.doc (consultada por ltima vez el 12 de diciembre del 2007)

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En este caso, se publicar en el Boletn Oficial del Estado y, a partir de su insercin en l, complementar el ordenamiento jurdic o, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo. [17]Artculo 24 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. [18] LUDEA BENTEZ, scar Daniel. El valor vinculante de la jurisprudencia antes y despus de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En: http://noticias.juridicas.com/articulos/60 -Derecho%20Procesal%20Civil/20020175572901022280.html (consultada por ltima vez el 4 de diciembre del 2007) [19] HEISE BURGOS, Gustavo. Reflexiones en torno a la Jurisprudencia y el precedente judicial en la cultura jurdica chilena. En: http://www.jornadasderechopublico.ucv.cl/ponencias/Reflexiones%20en%20torno%20a %20la%20Jurisprudencia%20y%20el%20precedente%20judicial%20en%20la%20cultura %20juridica%20chilena.pdf (consultada por ltima vez el 12 de diciembre del 2007) [20] ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia para todos los gustos. En: http://www.lexisnexis.cl/lasemanajuridica/1335/fo-article-30006.pdf (consultada por ltima vez el 11 de diciembre del 2007) [21] Art. 780. Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en e l tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recur so. [22] MONROY GALVEZ, Juan. En seccin Economa y Derecho del Diario Oficial El Peruano, 10 de Setiembre de 1993, Pg. B -14. [23] Artculo 400.- Doctrina jurisprudencial.Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo . La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, sern citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y l as resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no 198

2. Las Salas Penales de las Cortes Superi ores. 3. Los Juzgados Penales, constituidos en rganos colegiados o unipersonales, segn la competencia que le asigna la Ley. 4. Los Juzgados de la Investigacin Preparatoria. 5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas por la Ley para los Juzgados de Paz. El artculo 28 del Cdigo Procesal Constitucional establece expresamente que La demanda de hbeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos. Lo que se interpretara que dicha norma jurdica cuando dice cualquier Juez Penal, esta disponiendo que es competente para conocer el habeas corpus un Juez Penal cualquiera sea su ubicacin territorial as est de turno o no. Ello por interpretacin sistemtica o conglobada co n el artculo 29 del Cdigo Procesal Constitucional que establece: Cuando la afectacin de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difcil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictar orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el da, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectacin. A ello se suma que el artculo 28 del Nuevo Cdigo Procesal Penal determina cul es la competencia material y funcional (especfica) del Juez Penal Unipersonal, indicando lo siguiente Los Juzgados Penales Unipersonales conocern materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados, y compete funcionalmente a los Juzgados Penales, Unipersonales o Colegiados, lo siguiente: a) Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley deban conocer; b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento; entre otros. De acuerdo a ello, los Jueces Penales Unipersonales son los que pueden emitir sentencia declarando la culpabilidad, responsabilidad o inocencia del imputado, ya que son los que realizan el juicio oral o el juzgamiento del caso, por lo que siguiendo este orden de ideas el Juez Penal Unipersonal es el que est facultado para sentenciar en un proceso de habeas corpus, teniendo en cuenta que el Juez de Investigacin Preparatoria solamente tiene la funcin de ser un filtro o de sanear los procesos antes de que lleguen a la etapa de juzgamiento, y excepcionalmente, tiene la facultad jurisdiccional sobre medidas coercitivas, y la de aprobar el acuerdo al que los sujetos procesales (fiscal e imputado). El Nuevo Cdigo Procesal Penal, en los incisos 3 y 4 del Artculo 28 hace una clara distincin terminolgica al expresar Los Juzgados Penales Unipersonales, Unipersonales o Colegiados diferencindolos as del Juez de Investigacin Preparatoria, tal como se observa en el artculo 29 del mismo Cdigo, en donde usa la expresin Juez de la Investigacin Preparatoria. De lo anterior se tiene que el Cdigo 59

en mencin califica a los primeros como Jueces Penales propiamente dichos, y a los segundos como de investigacin preparatoria, es decir, establece que son dos tipos de jueces que interviene dentro de un proceso penal con facultades distintas, dentro del cual solamente uno tiene la facultad de resolver un conflicto o expedir la resolucin final o la sentencia. En cuanto a la existencia de jueces que ejercen a la vez doble funcin : Aunado a los argumentos anteriores, tenemos que en varias provincias de Arequipa, los Jueces de Paz Letrados vienen desempendose tambin como Jueces de Investigacin Preparatoria, lo que significa que en la prctica los Jueces de Paz Letrado tambin conoceran las demandas de habeas corpus, competencia que incluso es menos aceptable y ms debatible, si tenemos en cuenta que ya la competencia de los Jueces de Investigacin Preparatoria de Primera Instancia es discutida, con mayor razn es an ms discutible la competencia de los Jueces de Paz Letrado en materia de habeas corpus. Asimismo, debe considerarse que muchas veces los habeas corpus se interponen en contra de resoluciones judiciales expedidas por Jueces de nivel superior al de Juez de Paz Letrado, existiendo una contradiccin en cuanto al respecto de la jerarqua entre rganos jurisdiccionales. Situacin singular que no se puede considerar como adecuada para que un Juez de Paz Letrado adems conozca de las demandas de habeas corpus. Siendo que por Ley Orgnica del Poder Judicial un Juez de Paz de Letrado no tiene competencia en materia constitucional, o en este tipo de accin de garanta constitucional. Conclusin: En base a los argumentos expuestos, despus de haberse realizado una interpretacin literal, luego una interpretacin sistemtica y teniendo en cuenta la ratio legis o la razn de ser de la nueva estructura de los rganos jurisdiccionales en materia penal creados por el Nuevo Cdigo Procesal Penal, as como las funciones de cada uno de los Magistrados asignados a la tramitacin del los nuevos procesos penales, y la naturaleza de tales funciones; se llega a la conclusin de que el Juez de la Investigacin Preparatoria no es el competente para conocer demandas de habeas corpus, por lo siguiente: Por las razones e inconveniente antes expuestos, el Juez competente para conocer las demandas de habeas corpus es el Juez Penal Unipersonal, el dentro del Nuevo Modelo Procesal Penal.

1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. 2. Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la ley. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzg ando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho. 5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales. La ley regular el ejercic io de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin. 6. Se prohben los Tribunales de excepcin. [11] LUDEA BENTEZ, scar Daniel. Ibidem. [12] Artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin. 1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso [13] Artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin. () 2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fun damentales, excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin. 2. Cuando la cuanta del asunto excediere de 150000 euros. 3. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional. [14] Es recurrible una sentencia de la Audiencia Provincial es cuando la resolucin del recurso presente inters casacional. [15] Artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin. () Se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o apliquen normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de i gual o similar contenido. [16] Artculo 493. Sentencia. La sentencia que se dicte en los recursos en inters de la ley respetar, en todo caso, las situaciones jurdicas parti culares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina jurisprudencial.

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distintas funciones (de emisin de sentencias y de revisin de las mismas), esto ha trado como consecuencia un sistema de jurisprudencia incoherente y poco uniforme. SEGUNDA: El modelo espaol busca respetar la independencia judicial al no imponer precedentes vinculantes, salvo en el caso del recurso de inters de la ley, sin embargo, al establecer que cuando se resuelve en contra de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo, lo que en buena cuenta est haciendo es establecer un precedente que sin ser vinculante, se aplicar de todas maneras, aumentando irracionalmente el tiempo de los proceso s y la carga procesal del Tribunal Supremo. TERCERA: El modelo chileno de casacin sin reenvo, tambin busca proteger la independencia judicial, sin embargo, al igual que el modelo espaol, aumenta la carga procesal de la Corte Suprema e incrementa el plazo de duracin de los procesos judiciales. CUARTA: El modelo del precedente civil peruano, es un modelo autoritario y antidemocrtico, por cuanto no permite la participacin de los jueces de grado inferior, siendo los Vocales Supremos los nicos capaces de escoger los problemas que ser materia de un pleno casatorio y la interpretacin que vincular a los dems jueces.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS Por: Delma Isolina Diaz Pom LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Fue con la dacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 0 716, promulgada el ao 1991, cuando se empieza a dar un nuevo enfoque a la tradicional relacin jurdica suscitada entre acreedores y deudores, quienes dentro de toda transaccin en el mercado se presentan como proveedores y consumidores. En el pasado, el Estado tena una errada concepcin por la que crea que la mejor manera de proteger al consumidor era in tervenir en sus relaciones de intercambio, dictando innumerables normas, incurriendo en una regulacin excesiva (sobrerregulacin) que lejos de las bu enas intenciones de proteger al consumidor lo perjudicaban Hoy en da la funcin protectora del Estado no debe manifestarse en la intervencin en las transacciones de los consumidores, ni en el control ex ante de las actividades productivas, ni en la sobreregulacin que signifique en la prctica una barrera de acceso al mercado y un mayor costo a los consumidores Tal y como lo seala la Constitucin de 1993 (artculo 65) la funcin del Estado moderno es garantizar el derecho a la informacin de los consumidores. En este sentido, la Ley de Proteccin al Consumidor en su artculo 5 inciso b) prescribe que el consumidor tiene derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adqui sicin de productos o servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Asimismo, el artculo 15 de la referida ley seala que el proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficient e, apropiada muy fcilmente accesible al consumi dor o usuario, la informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de las personas, est obligacin se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes; est prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, ori gen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma, empleo, caractersticas, propie dades, idoneidad, cantidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos. Nadie est en mejor situacin para saber qu es lo que le conviene al consumidor que el propio consumidor. De esta manera un consumidor suficientemente informado tomar decisiones que considere le son ms convenientes al adquirir productos o servicios. Por ello los proveedores estn obligados a proporcionar al consumidor toda la infor macin esencial (calidad, precio, peso, garanta, vencimiento, etc.) sobre el producto o servicio de manera clara y oportuna. En ese sentido la ley establece en su artculo 8, que los proveedores son responsables adems, por la idoneidad y calidad de los pro ductos y servicios, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben lo s pro61

[1] GASCN ABELLAN, Marina. La Tcnica del Precedente y la Argumentacin Racional. Editorial Tecnos S.A., Madrid Espaa. 1993. Pg. 17. [2] GASCN ABELLAN, Marina. Ibidem. Pg. 16-17. [3] TRADUCCIN LIBRE DEL TEXTO ORIGINAL: La corte suprema di cassazione assicura lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge, lunit del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge (En: http://it.wikipedia.org/wiki/Corte_di_Cassazione (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [4] En: http://it.wikipedia.org/wiki/Corte_di_Cassazione (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [5] En: http://www.unesco.org/issj/rics152/guarnierispa.htm (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [6] En: http://ec.europa.eu/civiljustice/org_justice/org_justice_ita_es.htm (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [7] En: http://ec.europa.eu/civiljustice/org_justice/org_justice_ita_es.htm (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [8] En: http://www.unesco.org/issj/rics152/guarnierispa.htm (consultada por ltima vez el 03 de diciembre del 2007). [9] LUDEA BENTEZ, scar Daniel. El valor vinculante de la jurisprudencia antes y despus de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En: http://noticias.juridicas.com/articulos/60 -Derecho%20Procesal%20Civil/20020175572901022280.html (consultada por ltima vez el 4 de diciembre del 2007) [10]Artculo 117

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ductos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos y por el contenido y la vida til del producto indicado en el envase, cuando corresponda. Los Derechos del Consumidor, deben enmarcarse dentro de una economa de mer cado que consagra la Constitucin de 1993, en donde sean los propios agentes econmicos y no el Estado, los que decidan cul es la asignacin ms eficiente de sus recursos, es decir, es derecho de los consumidores el decidir por s solos qu es lo que ms conviene a sus intereses. Dentro de esta economa de mercado los proveedores y consumidores concurren leal y libremente en ella para realizar sus tran sacciones; y en donde la intervencin del Estado se reduce a un control ex post a travs de la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, slo cuando el mercado no es capaz por s solo de proteger al consumidor. Esto ltimo ocurre en los casos cuando el proveedor hace difcilmente accesible la in formacin o cuando induce a error al consumidor, en tales situaciones la Comisin de Proteccin al Consumidor sancionar al proveedor atendiendo, principalmente, a su intencionalidad, al dao causado y a los beneficios obtenidos por ste; cumpliendo dicha sancin una funcin de desincentivo de las conductas contrarias a los derechos de los consumidores por parte de los proveedores. La intervencin de la Comisin cuidar pues de no distorsionar las reglas del mer cado, es decir, no establecer trabas al acceso o permanencia en el mercado a los proveedores, no sustituir las decisiones o preferencias de los consumidores, as como de no restringir ni simular la libre competen cia. RESPONSABILIDAD Y SOBERANA DEL CONSUMIDOR Actualmente el consumidor ya no es un agente pasivo sino el propio protagonista: la realidad ha demostrado que el Estado no puede decidir qu es mejor para los consu midores, es el propio consumidor el que debe decidir al adquirir los bienes y pro ductos qu es lo que mejor satisface sus necesidades. A este hecho se le conoce como la Soberana del Consumidor. El consumidor se encuentra en mejor situacin para conocer qu es lo que realmente necesita y a qu precio est dispuesto a adquirirlo, difcilmente el Estado podra llegar a tener dicha informacin de todos y cada uno de los consumidores. Sin embargo, se dice que como el Estado ya no controla a las empresas, stas pueden abusar de tal situacin en perjuicio de los consumidores. Tal afirmacin resulta falsa. No es cierto que ya no exista un control a las empresas; tal control s existe y lo ejercen los consumidores. Son los consumidores y no el Estado, quienes como soberanos, deciden a travs de sus adquisiciones qu empresas deben permanecer en el mercado y qu empresas deben salir de l. El consumidor, como diji mos, es quien conoce sus preferencias, adems de conocer mejor que nadie el presupuesto con que cuenta; ante esta situacin mal hara el Estado en decidir por l, por considerarlo como no capaz de elegir ade cuadamente sus bienes de consumo. Y es que detrs de ello est el cont rolar que las empresas no puedan hacer presa fcil a los consumidores. Como lo hemos mencionado, el querer controlar resulta ser un grave error pues dicha intervencin estatal produce perjuicios mayores a los 62

mediante audiencia en pleno, cuando se establezca que existe jurisprudencia contradictoria y sea solicitado por una de las partes del proceso. De lo dicho podemos desprender que si bien no se ha reconocido la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, ello no hace falta, por cuanto el recurso de Casacin permite que la Corte se pronuncie sobre el fondo y que emita una nueva sentencia, sin que sea necesario el que se remita lo actuado al inferior, por lo que, de todas maneras, la Corte Suprema de Chile siempre har valer su interpretacin sobre la de los jueces inferiores. Asimismo, teniendo en consideracin que ya no se revisan los recursos de Casacin Civil en audiencia del Pleno, slo cuando existan interpretaciones contradictorias y siempre que la parte as lo solicite, la Corte puede reunirse y establecer un criterio uniforme para la interpretacin de una determinada norma. EL MODELO PERUANO: EL PRECEDENTE VINCULANTE La innovacin ms importante del Cdigo Procesal Civil, fue la implantacin del recurso de Casacin, recurso que gener gran expectativa ya que se deca que pretende cumplir una funcin pedaggica, consistente en ensear a la judicatura nacional en general, cual debe ser la aplicacin correcta de la norma jurdica; otro fin del recurso es lograr la uniformidad de la jurisprudencia nacional. As la uniformidad de la jurisprudencia permitir que no se inicien procesos que de antemano se advierte no van a tener acogida en los rganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue un proceso se expide una decisin casatoria en otro con elementos idnticos, se podr alegar a favor en esta y con considerable contundencia- el criterio de la Corte de Casacin[22] Por ello, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 400[23], ha establecido el sistema peruano para que una sentencia casatoria adquiera la calidad de precedente vinculante, en el cual le corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia establecer doctrina jurisprudencial, en estos dos supuestos: a) cuando una Sala lo solicite, en atencin a la decisin a tomar en un caso concreto, y b) cuando se conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado (obligatoriamente). La decisin que se adopte vincula a todos los jueces inferiores Sin embargo, este recurso extraordinario de casacin no ha cubierto l as expectativas que gener su entrada en vigencia, toda vez que la carga procesal no ha disminuido respecto del sistema anterior y la predictibilidad de las decisiones de los rganos jurisdiccionales no es una de sus caractersticas (ya que hasta el moment o no se ha efectuado ningn pleno casatorio y recin el 18 de diciembre del 2007, se ha programado el primer pleno casatorio que slo estar referido a un caso en particular). Esta situacin tiene especial impacto negativo en los mbitos social y econmico de nuestra sociedad, por lo que no es casualidad el descontento que podemos hallar en la poblacin, especialmente entre los abogados y los justiciables[24]. CONCLUSIN PRIMERA: En el modelo italiano no se pueden fijar precedentes vinculantes, por cuanto no existe jerarqua en los cargos desempeados, lo nico que existe es 195

Una vez visto a grandes rasgos este recurso cabe concluir, por tanto, que en relacin a la antigua casacin por quebrantamiento de forma o por infraccin de normas procesales, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo q ue salga a partir de la entrada en vigor de estos artculos ser vinculante por disposicin expresa de la ley. Lo cual modifica los esquemas creados en relacin al problema de la vinculatoriedad de la Jurisprudencia en relacin a los Tribunales inferiores al Supremo. En relacin a estos motivos, de carcter procesal, la Jurisprudencia ser vinculante [18]. De lo dicho, podemos desprender que antes de la Ley N 1/2000 de Enjuiciamient o Civil, la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Supremo Espaol no estaba del todo clara, por ello, es que la doctrina se dividi en dos posiciones contradictorias; sin embargo, con la dacin de la citada ley, la cuestin ha quedado dilucidada, ya que si bien no se les asigna el carcter vinculatorio a las sentencias del Tribunal Supremo Espaol (salvo a las que versan sobre el recurso de inters de la ley), estas constituyen doctrina jurisprudencial, por lo que las instancias deben tomarlas en consideracin, ya que de no hacerlo proceder el recurso de casacin. MODELO CHILENO: LA CASACIN SIN REENVIO El articulo 3 del Cdigo Civil Chileno dispone que: solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatori o las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Es decir, solo el legislador puede interpretar de modo obligatorio el derecho civil chileno, de lo que se deduce de que nadie ms puede hacerlo, incluidos los tribunales. As pues, una interpretacin del derecho efectuada por los tribunales no puede tener fuerza obligatoria por prohibirlo el precepto en comento, de manera explicita; esto se debe a la poca en que se dict, en la cual ex ista un exacerbado culto a la ley, se una a una visin rgida de separacin de los Poderes del Estado [19]. Esto nos lleva a establecer que, aparentemente, en Chile no hay mecanismos para que se puedan corregir las distintas interpretaciones que hace la jurisprudencia. Al punto, incluso, que un Tribunal de Justicia chileno puede cambiar de criterio sin ninguna justificacin y por eso es que se presentan fenmenos como: la jurisprudencia contradictoria, cambios inmotivados, decisiones sin fundamentacin que producen, a la larga, un mal afectando la certeza y la seguridad jurdica, etc. Sin embargo, el recurso de Casacin Chileno estableci como mecanismo uno que sin ser tan radical como el francs llega al mismo resultado: - En primer lugar, existe una casacin sin reenvo, la que permiti que la propia Corte Suprema, cuando anulara el fallo, dictara la sentencia de reemplazo y eso evita problemas que suceda en otros pases de volver a ver el tema de casacin. - En segundo lugar, se suma el funcionamiento de la Corte Suprema, en pleno para conocer el recurso de casacin. Por eso es que uno ve la jurisprudencia desde 1903 en adelante con una cierta coherencia al sistema. Sin embargo, la Corte, por exceso de trabajo, colaps y comenzaron una seria de reformas hasta que en el ao 1937 se quiebra el sistema y comienza, gradualmente, a dividirse el funcionamiento por salas segn el recurso[20]. Recin con la reforma del ao 1995, que introduce el artculo 780 [21] del Cdigo de Procedimiento Civil Chileno, por el cual, la Corte Supre ma de Chile resolver la causa 194

consumidores que aquellos que se quisieran evitar. Por ello el acceso del consumidor a la informacin resulta ser ms importante que cualquier tipo de control estatal. La mejor manera de beneficiar al consumidor es lograr un consumidor informado (siendo incluso la experiencia una de las maneras ms usuales de adquirir informacin), pero a su vez racional y responsable en sus relaciones contractuales, para que de esta manera tome una adecuada decisin de consumo; para que consiga con ello el mximo de utilidades o beneficios posibles en sus r elaciones de intercambio. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En consecuencia, veamos en el caso de la transferencia de bienes defectuosos. El Cdigo Civil Peruano, establece un sistema de responsabilidad civil contractual en la transferencia de bienes defectuosos. Por lo mismo el adquirente tiene el derecho a resolver el contrato obligando al transferente al pago del valor que tiene el producto al momento de la resolucin (accin redhibitoria); o, en todo caso, el adquirente puede optar por exigir la reduccin en el precio del producto defectuoso (accin quanti minoris). Por otro lado, la Ley de Proteccin al Consumidor adoptando un sistema distinto, el de la responsabilidad civil extracontractual, dispone que en caso de bienes defectuosos el proveedor (transferente) est obli gado a pagar al consumidor (adquirente) una indemnizacin que comprenda todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral (1). Es una tendencia, aunque no pacficamente aceptada, el considerar al saneamiento por vicio oculto como una responsabilidad por incumplimiento contractual (2), vale decir, que el transferente incumple con su obligacin de entregar un bien en estado apto para la finalidad por la cual se adquiere, cometiendo una conducta negligente que lo hace incurrir en responsabilidad. Lo que sucede es que esta responsabilidad contractual alcanza slo al directo transferente, si tuacin distinta a la responsabilidad extracontractual presente en la transferencia de productos defectuosos a los consumidores, en donde incluso los anteriores transferentes tienen que responder por el vicio o defecto en el bien. Atenindonos a la concepcin dispuesta por el Cdigo Civil, slo en el caso que el bien transferido provoque daos al adquirente, los transferentes pueden responder extracontractualmente por dichos daos, siempre que exista entre tanto una conduc ta culposa, salvo que el bien sea riesgoso o peligroso en cuyo caso responde objetivamente (artculo 1970). RESPONSABILIDAD MANCOMUNADA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Como se ha sealado, el Cdigo Civil siguiendo la lnea de la responsabilidad con tractual slo faculta al adquirente a accio nar contra su transferente. Situacin contraria se presenta en el Decreto Legislativo No 716, en donde el consumidor (adquirente) puede dirigirse no slo contra su transferente (proveedor inmediato), sino tambin contra toda la cadena de proveedores que han intervenido en la circulacin del pr oducto en el mercado (incluyendo al fabricante mismo), todos los cuales responden solidariamente ante el consumidor, reforzan do su adhesin de la citada ley, al sistema de responsabilidad extracontractual. 63

Por lo tanto, el consumidor ante una adquisicin de un producto en estado defectuoso puede exigir la indemnizacin correspondiente al proveedor, distribuidor, importador y/o fabricante de dicho producto, quienes respondern ante l de manera solidaria. Podemos sealar que, contrariamente, en el saneamiento por vicios ocultos la responsabilidad es mancomunada, pues si en la transferencia de un bien defectuoso intervienen varios transferentes, la obligacin de saneamiento recae sobre todos ellos, pero de forma divisible por cuanto la solidari dad no se presume, debiendo de ser establecida de manera expresa en virtud del artculo 1183 del Cdigo Civil, lo que evidentemente no beneficia al perjudicado con la adquisicin del bien defectuoso. RESPONSABILIDAD POR CULPA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA El sistema de responsabilidad por vicios ocultos establecido por el Cdigo Civil a favor del comprador, es un sistema que no reposa exclusivamente en la responsabili dad objetiva, pues coexiste una regla de responsabilidad por culpa, de tal forma que para autores como Guido CALABRESI, esta cuestin se ha convertido o se est con virtiendo, en un sector de responsabilidad objetiva; esto es, que el resarcimiento de los consumidores por defectos en los productos opera con independencia de la culpa del fabricante y del vendedor(3); as, segn el sistema de responsabilidad objetiva, son los fabricantes quienes asumen totalmente los riesgos del producto, mientras que segn el sistema de responsabilidad por culpa las prdidas se asignan enteramente a los consumidores (siempre que los fabricantes observen el stndar de diligencia adecuado)(4) Para Jos Antonio PAYET la garanta por los vicios ocultos, en cuanto est destinada a restablecer el equilibrio entre las presta ciones del contrato, opera independientemente de la culpa del transferente, pero, sin embargo, para reconocer al adquirente el derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios, se requiere un elemento subjetivo que permita formular un reproche al transferente (5) Ante tal evidente inconvenient e, la normas de proteccin al consumidor vienen variando a una responsabilidad totalmente objetiva con la finalidad de lograr una proteccin eficiente de los compradores, siendo que este aspecto es el que consideramos ms relevante en la evolucin de la responsabilidad civil por bienes defectuosos o con vicios ocultos. En consecuencia, con ello se vienen exigiendo modernamente una actitud diligente de los proveedores y fabricantes en los bienes que ponen al alcance de los consumidores, respondiendo automticamente por los defectos que estos presenten (6). EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD Y PLAZOS DE CADUCIDAD El saneamiento por vicio en la prctica slo resulta til para hacer responsable al transferente inmediato, pues como ha dicho DE LA PUENTE Y LA VALLE, el comprador, por regla general, puede exigir el saneamiento no slo a su vendedor sino tambin a los anteriores transferentes de la cosa que hubieran estado obligados tambin a saneamiento, pero que, sin embargo, puede ocurrir que en una de las anteriores transferencias de la cosa se hubiera pactado la supresin de la obligacin de saneamiento, al amparo de lo dispuesto por el artculo 1489 del Cdigo Civil. En tal caso slo podra recurrirse contra el adquirente de ese trans ferente y los que le suceden (7). 64

EL MODELO ESPAOL: LA OPOSICIN A LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Antes de la entrada en vigor de la Ley N 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la doctrina espaola se divida en un sector minoritario que defenda el valor vinculante de la jurisprudencia, al centrarse en la regulacin del recurso de casacin, y otro, mayoritario, que le negaba tal carcter. En cuanto al sector minoritario, ste se basaba en que el artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881 admita el recurso de casacin por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la Jurisprudencia. Por lo tanto, podan anularse por el Tribunal Supremo (en adelante TS) las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho de que infrinjan doctrina jurisprudencial, porque sta vincula[9]. No obstante, la mayor parte de la doctrina negaba este valor vinculante absoluto hacia los Tribunales inferiores. stos se atendrn a la Jurisprudencia en la medida en que sabrn que si se desvan de ella es muy posible que sus fallos o resoluciones se anulen o modifiquen. Porque en cumplimiento de su misin, los Tribunales slo estn vinculados al imperio de la ley, como proclama el artculo 117 de la Constitucin Poltica de Espaa[10]. Es ms, como el propio TS puede variar su lnea jurisprudencial basndose en la legalidad, el Tribunal inferior puede ser la avanzadilla en determinado momento para ese cambio de lnea. As, la Jurisprudencia cumple una funcin de orientacin y no de vinculacin[11]. En la nueva regulacin el artculo 477.1 de la LEC [12] parece categrico al establecer que el motivo nico para que proceda el recurso de casacin es la infraccin de las normas; sin embargo el artculo 477.2[13], establece que tambin procede el recurso de Casacin cuando la resolucin del recurso presente inters casacional [14]; el cual es definido por el artculo 477.3[15] como la oposicin a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Asimismo, el nuevo recurso en inters de ley, contenido en el artculo 493 del LEC[16], establece que cuando ya se hallan dictado determinadas sentencias, pero que estas afecten a la ley, determinados rganos o entidades, puedan interponer este recurso, el cual, si bien es cierto que de declararse fundado, no afectar a las relaciones de las partes; sin embargo, esta sentencia formar parte de la doctrina jurisprudencial y vincular a los jueces y Tribunales diferentes al Tribunal Supremo. (Conectar y revisar este artculo que no tiene nada que ver) Como vemos, segn el 469 de la LEC, las sentencias relativas a Jurisdiccin y competencia objetiva y funcional, las normas procesales reguladoras de la sentencia, las normas legales que rigen los actos y garantas del proceso cuando la infraccin determinare la nulidad, conforme a la ley o hubiere podido producir indefensin o cuando exista vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin [17], derivas del recurso en inters de ley tienen una fuerza vinculante para las situaciones futuras, pero no modifica las situaciones jurdicas creadas con anterioridad. Por eso, la legitimacin solo corresponde al Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y ciertas personas jurdicas de derecho pblico que muestren inters legtimo. Las partes que hubiesen participado en los procesos anteriores solo tienen derecho a ser emplazadas despus, sin mucha virtualidad, ya que al no poder modificar el recurso situaciones creadas, su inters por la Justicia puede ser escaso. 193

Sin embargo, la funcin que desempeaban los Tribunales Supremos Italianos afectaba a la relativa autonoma de los tribunales inferior es, ya que si bien la doctrina del stare decisis, formalmente, nunca se ha reconocido y por ende, las sentencias emitidas por el Tribunal de Casacin no establecen precedentes vinculantes; estas sentencias, siempre han influido en la jurisprudencia de los tribunales inferiores, mucho ms de lo que se prev en los textos legales, debido a los mecanismos que regulaban la carrera judicial, por cuanto los jueces de rango superior, (miembros del Tribunal Supremo), tenan una importante funcin en la concesin d e los ascensos por medio de evaluaciones discrecionales, que de facto ejercan fuertes presiones para lograr la conformidad judicial[5]. Por lo que se haca necesaria una reforma urgente, ante esta situacin, se estableci que para acceder a la magistratura italiana, los postulantes deban formar parte de un concurso pblico, el cual comprende varias pruebas sucesivas; por lo que los magistrados se distinguen entre ellos slo por la diversidad de sus funciones y slo pueden ser trasladados con su consentimiento. Se deroga por tanto, salvo los poderes de organizacin y control de los jefes de las oficinas de los juzgados, una estructura jerrquica de la magistratura[6]. En lo que respecta a la jurisdiccin civil, esta es ejercida por la magistratura ordinaria, que practica funciones inquisitivas y judiciales. El Tribunal Supremo de Casacin Constituye la ms alta instancia de la jurisdiccin civil. Se encarga de garantizar el cumplimiento y la interpretacin uniforme de la ley (funzione nomofilachia). Es un rgano colegiado que est constituido en salas, cada una compuesta por un primer presidente, presidentes de salas y consejeros; juzga por lo general en salas ordinarias con la presencia de cinco miembros. En los casos de recursos relativos a cuestiones o conflictos de jurisdiccin, adems de conflictos de atribucin, y en los casos de cuestiones particularmente relevantes o bien decididas de modo contrario en las salas separadas, el Tribunal juzga en sesin plenaria presidida por el primer presidente y compuesta por un nmero invariable de nueve miembros [7]. Pero el desmontaje de la estructura de la carrera ha erosionado de raz el poder del Tribunal Supremo de Casacin y ha reducido drsticamente su autoridad didctica: el debilitamiento de la jerarqua ha ido acompaado de una menor capacidad del Tribunal para cumplir su tarea institucional y de una autonoma cada vez mayor de todas las unidades del sistema judicial. Como consecuencia, el proceso de adopcin de decisiones judiciales es en la actualidad mucho menos coherente y estable que antes y ofrece potencialmente muchos puntos de referencia a los intereses que buscan un foro alternativo para lograr sus objetivos[8]. De lo dicho, podemos concluir que, actualment e, el modelo italiano considera que los jueces estn ubicados en un nivel horizontal, no existiendo una escala jerrquica (salvo para cuestiones administrativas), por lo que no se podra establecer un precedente vinculante, ya que los magistrados de instan cias superiores no pueden constreir a que los magistrados de instancias inferiores adopten como propio el crietrio del Tribunal; sin embargo, ello trae como consecuencia la falta de seguridad jurdica, ya que los jueces inferiores, pueden adoptar de cisiones contrarias a las de los jueces superiores y mantenerlas, aunque el Tribunal Supremo de Casacin haya establecido un criterio diferente. (agregar 192

De igual forma, debido a los breves plazos de caducidad de las acciones redhibitoria y estimatoria a las que tienen derecho los adquirentes de un bien con vicio oculto, establecidos en el artculo 1514 del Cdigo (tres meses si se trata d e bienes muebles y seis en el caso de inmuebles), hacen prcticamente inviable una accin de saneamiento contra los transferentes anteriores, pues la caducidad opera a partir de la celebracin de sus respectivos contratos traslativos del bien (artculo 1 488), lo que hace -en la generalidad de los casos- que cuando el perjudicado adquiere la cosa con vicio oculto, ya se ha extinguido el derecho a pedir el saneamiento a varios (sino a todos) los transferentes anteriores a su inmediato transferente. TEORIA OBJETIVA DE LA RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL Y LA CRISIS DE LA CULPA. Dado el mundo moderno en que vivimos, la agilidad con que celebramos transacciones y con la que adquirimos productos, no podemos ante el perjuicio por la adquisi cin de bienes defectuosos o ante la generacin de daos a los consumidores provocados por estos productos, acoger una regla subjetiva para establecer la responsabi lidad del autor (fabricante, productor y/o proveedor), es decir, no podemos optar por examinar detenidamente los hechos a fin de fijar con exactitud si el autor actu con dolo o culpa y de sta forma determinar su res ponsabilidad (teora subjetiva). Resulta ms eficiente a la sociedad actual, el acoger la teora de la responsabili dad objetiva por la cual el fabricante resulte responsable, por el solo hecho de haber generado dao a los consumidores, salvo que pruebe que los daos fueron consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor o que fueron provocados por terceros. Esto se justifica en razn a que est os autores son, como se ha mencionado, los que pueden proporcionar toda la informacin sobre el producto, es decir, aportar las pruebas sobre su inculpabilidad, siendo que a la vez se encuentran en una inmejorable posicin para prevenir los daos. La teora de la culpa o teora subjetiva, como lo afirma determinado sector, est en crisis, no sirve ms para resolver los problemas modernos de la responsabilidad civil, como son los daos ocasionados por productos defectuosos. La realidad lo ha demostrado. Por ello, la Ley de Proteccin al Consumidor que busca, pues, fabricantes y proveedores responsables, internalizar las externalidades negativas de los fabricantes de productos defectuosos y prevenir los daos a los consumidores, no ha tomado en cuenta los criterios subjetivos por considerarlos actualmente deficientes, sino que se ha valido del sistema de responsabilidad extracontractual, adhirindose a la teora objetiva, para conseguir dichos fines. As Juan Espinoza Espinoza, dice La persona jurdica es responsable bajo los criterios de responsabilidad objettva, por el hecho que las personas que la conforman, a travs de sta (voluntaria o involuntariamente) han ocasionado daos: y si se ha actuado por intermedio de otro sujeto de derecho (persona jur dica) o instrumento conceptual, resulta justo (y evidente), en lnea de principio, que se responda de igual manera (8). El fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurdicas, siguiendo a autorizada doctrina argentina(9), no deba encontrarse en una culpa presunta in eligendo o in vigilando de la persona jurdica, sino en el riesgo creado por la misma 65

(10). Sin embargo, creo pertinente, desarrollar esta posicin. En efecto, la teora del riesgo creado, radica en la afirmacin de que debe asumir los costos de los daos ocasionados, quien se beneficia econmicamente con la actividad que genera riesgos, individualizndose nica y exclusivamente este status en el empresario o (si se quiere) en la empresa(11). Ante ello, se ha observado con razn, que no solamente el empresario se beneficia con la actividad (riesgosa) iniciada: tambin lo hace el servidor(12); y los mismos consumidores, proponindose una difusin social del riesgo la cual equivale a una justificacin por el riesgo creado pero ampliada y liberada de toda nocin de culpa (presuncin iuris et de iure): la mxima Ubi emolumentum, ibi onus es correcta; pero como el beneficio se encuentra repartido en toda la sociedad, el peso del dao debe ser repartido tambin entre toda la so ciedad. En consecuencia, el principal no es sino un vehculo o mecanismo de difusin: es un mero responsable civil. Este es un pensamiento influenciado por el criterio del cheapest (or easiest) cost avoider -el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma ms fcil o econmica (13), por el cual, responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan de la forma ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes de transaccin innecesarios(14). En efecto, se trata de una suerte de policy (cubiertos de una serie de principios no explcitos o encubiertos, que son manifestaciones de una poltica de derecho) o poltica de derecho, en la cual, los operadores jurdicos (jueces, principalmente) hacen asumir las consecuencias econmicas de los daos a quienes les va a resultar ms fcil (easiest) o barato (cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean econmicamente ms fuertes (deep pocket) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque se hallan en condiciones de transferir (los daos) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la produccin de los mismos (trabajo y capital inclusive). Este principio implica que la bsqueda del sujeto capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma ms econmica es la bsqueda de aquella actividad que puede disponer, ms rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un mximo de seguridad; la bsqueda, por tanto de aquella alteracin o reduccin de la actividad que disminuya el coste primario de modo ms econmico. Esta operacin exige, necesariamente, con frontar no slo las actividades entre s, sino tambin las diversas subcategoras de las mismas, porque es muy probable que la solucin ptima se halle en la alteracin o en la eliminacin de una subcategora (15). Veamos unos ejemplos: en materia de responsabilidad civil de los ban cos cuando una usuaria detect que en su estado de cuenta se haba efectuado un retiro de US$ 2 000 de su cuenta de ahorros, que la misma afirm que no realiz. En el banco le informaron que se trataba de un retiro de ventanilla (cuando, segn el estado de cuenta, fue hecho a travs del cajero automtico). Al tomar conocimiento de este problema, la Comisin, mediante Resolucin Final N0 366-99-CPC, del 23.07.99, determin que el banco incurri en infraccin de los artculos 5 b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, afirmando que: 66

LOS MODELOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA LOS MODELOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DORIS ARAMAYO ORTIZ Especialista Legal del Mdulo Bsico de Justicia de Mariano Melgar. INTRODUCCIN La corriente positivista no slo engrandeci la funcin que debe cumplir el legislador y la ley, sino que adems, redujo la funcin que deben cumplir los jueces y sus sentencias; quienes solo eran considerados meros aplicadores del texto de l a ley. Este positivismo trajo consigo la jurisprudencia mecnica[1], por la cual los juzgadores no aplicaban la justicia al caso concreto, ya que estaban condicionados nicamente a buscar la correcta aplicacin de la norma, que se presuma, era justa por haber sido emitida por los legisladores; sin embargo, esta concepcin tuvo entre sus ms grandes detractores a la realidad, ya que en los litigios resultaba insostenible el tratar de subsumir, claramente, todos los casos en los supuestos de las normas, por cuanto estas ltimas eran generales y abstractas. Ante esta dificultad de la aplicacin de las normas, la jurisprudencia adopt dos posiciones: la primera buscaba la discrecionalidad de los jueces, por la cual, el juzgador se converta en un sujeto poltico creador de Derecho; mientras que la segunda, buscaba el discernimiento, es decir, el juzgador deba partir de las normas, principios y valores que inspiran al Derecho y buscar una solucin adecuada y sistemtica a todo el ordenamiento jurdico[2]. Independientemente de cual de estas posiciones sea la que adoptemos, el problema es que nunca encontramos una sola respuesta en la aplicacin del Derecho. Esta diversidad de respuestas, ha generado inseguridad jurdica, ya que los litigantes acuden al Poder Judicial sin saber a ciencia cierta cul ser el sentido en que resuelvan su pretensin, por cuanto este depender del juzgador (subjetividad) que resuelva la causa. Ante esta falta de seguridad, se ha visto en la fijacin de precedentes vinculantes, el mecanismo por excelencia de uniformizacin de la jurisprudencia; sin embargo, como esta institucin jurdica es propia del derecho del common law y por ende, ajena a la tradicin romana germnica, su inclusin, en muchos ordenamientos, no ha sido del todo clara y por el contrario, genera una serie de dudas y controversias que tratar de exponer a continuacin. EL MODELO ITALIANO: AUSENCIA DE PRECEDENTES VINCULANTES El artculo 65 del Decreto del 30 de enero de 1941, establece que la Corte Suprema de Casacin tiene como funcin la observancia exacta y uniforme de la interpretacin de la ley y la unidad del derecho objetivo nacional[3]; sin otorgarle la facultad de poder emitir precedentes vinculantes, ya que este concepto es ajeno al ordenamiento jurdico italiano, por lo que, el sentido de la norma en mencin era que las decisiones de la Corte de Casacin, al ser esta la ltima y decisiva instancia, sean consideradas voluntariamente, por las instancias inferiores al momento de resolver el conflicto de intereses, de una manera parecida al precedente vinculante, pero sin serlo [4]. 191

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

en este caso la Comisin considera que al no haberse demostrado fehacientemente que la seora Urriola (la usuaria) conoci los riesgos que implicaba tener la tarjeta de dbito, el banco no ha acreditado haber brindado al consumidor informacin veraz, suficiente, apropiada concerniente al uso de tarjeta de dbito() La Sala, mediante Resolucin N0 0444-1999/TDC-INDECOPI, del 16.12.99, confirm la Resolucin de la Comisin, cambiando los fundamentos de derecho de la misma, de la siguiente manera: al respecto, la Sala determin que deba en tenderse que la infraccin cometida por el banco denunciado fue a lo dispuesto en el artculo 8 de la mencionada ley (de Proteccin al Consumidor), toda vez que no brind un servicio idneo a su cliente, al permitir que se le extrajera la cantidad de US$ 2 000,00, sin poder acreditar que el retiro fue efectuado por el denunciante. Resulta importante el criterio adoptado por la Sala, respecto a quin tiene que aportar la prueba respecto al defecto del servicio: de acuerdo al precedente citado, una vez acreditado el defecto, se invierte la carga de la prueba y el proveedor debe acreditar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como cons ecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor. Dicho en otras palabras: basta que el consumidor (tarjetahabiente) afirme no haber hecho un consumo con su tarjeta de dbito (cargado a su cuenta), para que el proveedor (banco) tenga la carga de acreditar (para eliminar su responsabilidad) que dicho consumo fue efectivamente realizado por el tarjetahabiente. Este ejemplo, como muchos otros de la experiencia peruana, de tutela administrativa de derechos del consumidor, con referencia a las tarjetas de dbito y de crdito, nos muestra a unos operadores jurdicos, portadores de una determinada carga ideolgica al disear sus modelos jurdicos. Esta manera de interpretar los modelos jurdicos, puede revelar, al menos, tres pticas: a) Un operador jurdico sensible con el principio de solidaridad, materializn dose hacia un favor debilis, dirigido concretamente al status de consumidor. b) Un operador jurdico que percibe los modelos de responsabilidad objetiva, basndose en el principio del riesgo creado. c) Un operador jurdico, influenciado por los criterios del anlisis econmico del derecho, que aplica el principio del cheapest cost avoider. Estas maneras de percibir los modelos jurdicos no son, necesariamente, excluyentes entre s. Es ms, en contra de lo que se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo entre el cheapest cost avoider y la percepcin solidaria. En efecto, debemos distinguir la justicia retributiva (basada en el principio doy para que des) de la justicia distributiva (en la cual se le da a -o se toma de- cada quien, segn sus posibilidades y limitaciones): la justicia distributiva (a nivel filosfico) corresponde a lo que trminos de eficiencia del mercado se refleja en una distribuci n social del riesgo, que hace asumir los costos del mismo a quien est en mayor posibilidad de evitarlos. Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los operadores jurdicos peruanos, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost avoider est en la obligacin de asumir las medidas de seguridad que eviten (o atenen) los riesgos, por las actividades que realiza. 67

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Juan Espinoza Espinoza (16), al hacer una distincin entre la responsabilidad solidaria de la concurrente o in solidum, sostiene: Al proponer la responsabilidad concurrente o in solidum, se pretende una mas equitativa distribucin de los daos y los riesgos, evitando la drstica distincin del C.C., de obligar al todo o a nada segn se trate de culpa o de otra circunstancia: caso fortuito, etc.; de otro lado, el espritu cientfico que estudia la causalidad de los hechos debe sustituir al ancestral espritu teolgico que se ocupa de la moralidad de los actos. Sin embargo, cabe realizar el siguiente anlisis: Toda persona jurdica (lucrativa o no lucrativa) realiza una serie de actividades (econmicas y no econmicas). En atencin aello, si la persona jurdica, a travs de sus rganos, representantes o dependientes, ocasiona daos, sta no es ms (o menos) responsable si es (o no es) de naturaleza lucrativa y se beneficia (o no) econmicamente con el acto generador del dao. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, el principio del cheapest cost avoider no implica exclusivamente que, hay un sujeto (slido econmicamente ) que se beneficia con su actividad, ni que ste sujeto pueda redistribuir los costos, tambin sue len concurrir estos elementos como base para que se determine al sujeto responsable que tome las medidas necesarias para evitar (o limitar) los costos de los daos (como lo hemos comprobado al declararse responsables civil o administrativamente a los bancos, personas jurdicas, que ostentan tambin estas caractersticas). Qu criterios aplicar en el caso de las personas jurdicas sin fines de lucro que, no necesariamente, se cien a estos criterios?. El valor agregado que tiene toda persona jurdica es el de ser un instrumento conceptual. En efecto, la organizacin de personas que se agrupa para la consecucin de fines valiosos (econmicos o no) y que cumple con la formalidad de inscripcin en los registros pblicos(17), a travs de este sujeto de derecho (persona jurdica) o instrumento conceptual, realiza una serie de actividades (econmicas o no), las cuales pueden generar daos. En caso que ello ocurra, no cabe aplicar criterios de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa), por cuanto no se puede encontrar en la persona jurdica, por su propia naturaleza, una voluntad (o negligencia o impericia) productora de daos, atribuible a sta. Mucho menos, como ya se advirti, en una pretendida culpa in vigilando o itt eligendo. La persona jurdica es responsable bajo los criterios de responsabilidad objetiva, por el hecho que las personas que la conforman, a travs de sta (voluntaria o involuntariamente) han ocasionado daos: y si se ha actuado por intermedio de otro sujeto de derecho (persona jurdica) o instrumento conceptual, resulta justo (y evidente), en lnea de principio, que se responda de igual manera. La voluntariedad de la persona que desempeaba las funciones del rgano, de representacin o de dependencia, es relevante a efectos de determinar la responsabilidad de sta frente a la persona jurdica, respecto del hecho generador del dao. Es por ello que se puede hablar de una responsabilidad civil hacia fuera (persona jurdica con respecto de los terceros) y hacia dentro (persona natural rgano, representante o dependiente frente a la persona jurdica). En consecuencia, la responsabilidad de la persona jurdica es objetiva, basada en el riesgo, entendida en el sentido que si los integrantes de la persona jurdica (lucrati va o no) se benefician a travs de la actuacin jurdicamente relevante de la misma, estos tambin debern asumir los riesgos que ello conlleva. 68

de funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo Penal. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA: La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de funcin. El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltic a de 1993, en cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto origin al del inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado ; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y teleo lgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal. VIII. BIBLIOGRAFA. (1) Edgardo Alberto DONNA, El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo penal peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002, p. 268. (2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1, p. 399 (3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1, p. 396. (4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurdica 1999, p. 625.

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Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que vea pa sar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc. En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administracin pblica V. TRABAJADOR PBLICO Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta perfecto para comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean cargos de confianza. (3) Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin Poltica del Per, la utilizacin del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos los que no son funcionarios, es decir, los servidores o empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente, precisa el segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que no guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39 referido. De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en cuenta y no meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los trminos funcionario, servidor y trabajador pblico. Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha desestimado el uso del trmino trabajador pblico. VI. LOS ASESORES Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc., son los asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios pblicos, al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos. Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que tiene asignado mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una determ inada funcin pblica, puede realizar la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo 188

NOTAS (1) Ricardo Magia Pardo. Es Estatista el Cdigo Civil de 1994?. Revista Jurdica de Derecho, Nro. 4, Oct.-Dic., Trujillo, 1995. (2) Consultar trabajos de Jos antonio Payet. La Responsabilidad por Productos Defectuosos. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. VIII, Tomo III, PUCP, Lima, 1992, pgs. 492-523. (3) Guido Calabresi. El costo de los accidentes. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pg. 32. (4)Mitchell Polinsky. Introduccin al Anlisis Econmico del derecho. Editorial ariel, Barcelona, 1985, pg. 117. (5)Jos Payet, ob. cit., pg. 505. (6) De la Puente y Lavalle, Manuel. El co ntrato en general. Pgs. 498-499 (7) Ibid., pg. 282. (8)Responsabilidad de las personas jurdicas. Experiencia jurisprudencial administrativa en materia de defensa del consumidor. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Junio 2000, pgs. 1 09 a 119. (9) Rivera, Instituciones del Derecho Civil,II, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993, 250 (10) ESPINOZA ESPINOZA, Capacidad y responsabilidad civil de la persona jurdica, cit., 198 (11) As, quien ampla la esfera de su actividad mediante el recurso a la obra de otros, ampla tambin el campo de sus beneficios y, por lo tanto, se debe obligar al que toma una iniciativa empresarial a hacer una previsin de las ganancias y de los costos y a insertar entre estos ltimos no slo la mano de obra y las materias primas, sino tambin los llamados costos sociales. Entre stos, no se incluye nicamente la destruccin del medio ambiente a causa de la contaminacin industrial (), sino tambin los accidentes causados a terceros que de alguna manera estable cen contacto con la empresa, por los errores o culpa de los colaboradores del empresario (VISINTINI, Trattato breve della responsabilit& civile, CEDAM, Padova, 1996, 620, ahora en espaol, en Tratado de la responsabilidad civil, traducido por KEMELMAJER DE CARLUCCI, con la colaboracin de ATIENZA NAVARRO, BOSSIO, ESPINOZA ESPINOZA, LONGHIN y WOOLCOIT OYAGE, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, 329-330). 69

(12) De Trazegnies Granda, La Responsabilidad Extracontractual, pg. 478). (13) Calabresi, ob. cit. El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil, Ariel, Barcelona, 1984, pg. 334. (14) (Calabresi, ob. cit., p. 148). (15) Calabresi, ob. cit. pg. 66. (16) Fundamentos de la Responsabilidad Civil de la personas jurdicas en la jurispruedencia peruana. Dialogo con la jurisprudencia. En Gaceta Jurdica, Abril del 2000. (17) Fernandez Sessarego, Derecho de las personas. Studium, 1986. pg. 145. BIBLIOGRAFIA. ADROGUE, Manuel; I. ARRAGA PENIDO, Mario; AMUY, Juan Carlos y GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro: Temas de Derechos Reales. Ediciones Plus Ultra. Buenos Aires. 1986. ALTAMIRA GIGENA, Julio I.: Responsabilidad del Estado. Astrea. Buenos Aires, 1973. ARIAS SCHREIBER, Max: Proyecto sobre disposiciones generales de los contratos, en Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1980 Comentarios al Proyecto de nuevo Cdigo Civil. Editorial Jurdica del Colegio de Abogados de Lima. Lima, 1982. BORREL MACIA, Antonio: Responsabilidades derivadas de culpa Extracontractual civil. Estudio del artculo 1902 del Cdigo Civil y breves comentarios sobre los artculos 1903 a 1910 del propio Cuerpo legal. 2. Ed. Bosch. Barcelona, 1958. BREBBIA, Roberto H.: La persona jurdica como sujeto pasivo del agravio moral, en ALTERINI et al.: Temas de Responsabilidad Civil, en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librera Editora Platense. La Plata (Argentina), 1981. BUERES, Alberto J.: Responsabilidad Civil de los mdicos. Prlogo de Jorge Bustamante Alsina. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1979. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teora General de la Responsabilidad Civil. 3. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1980. CALABRESI, Guido. El costo de los accidentes. Editorial Ariel, Barcelona, 1994.

militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secre tarios de Estado, Secretarios generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido) . Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. III. EL SERVIDOR PBLICO. En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) (1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal id entidad de significado con la frase empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la admin istracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un e mpleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en significado al de servidor pblico. IV. LA AUTORIDAD. De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fi scales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de 187

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LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS EN EL CDIGO PENAL LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*) SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. III. EL SERVIDOR PBLICO. IV. LA AUTORIDAD. V. TRABAJADOR PBLICO. VI. LOS ASESORES. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. VIII. BIBLIOGRAFA. I. INTRODUCCIN: El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de control del estado. Entonces el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades, entre otras tantas, a la diferencia del significado vulgar del termino funcionario pblico con el concepto jurdico, la equiparacin que hacen algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor pblico o empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que diferencian los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos. As tenemos: Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titula cin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal. Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo, el personal 186

CASTAEDA, Jorge Eugenio: El Derecho de la Obligaciones. Lima. Ediciones de 1955 y de 1963 (hay elementos nuevos en sta ltima). DE CUPIS, Adriano: El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Trad. De la 2. Ed. Italiana. Bosch. Barcelona, 1975. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Pgs. 498-499 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La idea de Derecho en el Per Republicano del S. XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980. Para leer el Cdigo Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1984 (Vol. I), 1985(Vol. II). - La Responsabilidad Extracontractual. II Tomos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Capacidad y responsabilidad civil de la persona jurdica. Dilogo con la Jurisprudencia. En Gaceta Jurdica. Abril, 2000. . Responsabilidad de las Personas Jurdicas. Dilogo con la Jurisprudencia. En Gaceta Jurdica. Junio, 2000. FERNANDEZ, Demetrio y TORO VIZCARRONDO, Carlos E.: El lucro cesante en materia de responsabilidad civil extracontractual. La confusin de la Torre de Babel. Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico. Vol. LII, No. 11. 1983. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Derecho de las personas, en Delia Revoredo de DEBAKEY, compiladora: Cdigo Civil. Vol. IV. Comisin Encargada del Estudio y la Revisin del Cdigo Civil de 1936. Lima, 1985. FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo: La Accin Solidaria contra el Asegurador. Artculo 1987 del cdigo Civil de 1984. Tesis. Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1985. GOLDENBERG, Isidoro H.: La relacin de causalidad en la responsabilidad civil. Astrea. Buenos Aires, 1984. GONZALES, Matilde M. Zabala de: La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Editorial Abaco de Roberto Depalma. Buenos aires, 1980 LAQUIS, Manuel A.: Responsabilidad Civil del consorcio e e individual de los propietarios en el rgimen de la propiedad horizontal, en ALTERINI et al.: Temas de Responsabilidad Civil, en Honor al Dr. Augusto M. Morello. Librera Editora Platense. La Plata (Argentina), 1981. 71

LEON BARANDIARAN, Jos: Responsabilidad Extracontractual. Exposicin de Motivos y Comentarios, en Delia Revoredo de Debakey (ed): Cdigo Civil. Vol. Vi. Comisin Encargada del Estudio y la Revisin del Cdigo Civil de 1936. Lima, 1985. MAGIA PARDO, Ricardo. Es Estatista el Cdigo Civil de 1994?. Revista Jurdica de Derecho, Nro. 4, Oct.-Dic., Trujillo, 1995. MEDELIUS RODRIGUEZ, Oscar: La Responsabilidad Civil derivada del ejercicio de la Profesin Mdica. Tesis. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto: El Problema de la Responsabilidad Extracontractual en el nuevo Cdigo Civil. Lima, ca. 1940. PALMERO, Juan Carlos: El dao involuntario. Indemnizacin de equidad, Astrea. Buenos Aires, 1973. Nuevas reflexiones sobre el dao involuntario, en ALTERINI et al.: Temas de responsabilidad Civil, en Honor al Dr. Augusto M. Morello. Librera Editora Platense. La Plata (Argentina) , 1981. PAYET, Jos Antonio. La Responsabilidad por Productos Defectuosos. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. VIII, Tomo III, PUCP, Lima, 1992, pgs. 492-523. PEIRANO FACIO, Jorge; Responsabilidad Extracontractual. 3. Ed. Editorial Temis. Bogot, 1981. PERELMAN, Chaim: Le Champ de IArgumentation. Universit Libre de Bruxelles. Travaux de la Facult de Philosophie et Lettres. Presses Universitaires de Bruxelles. Blgica, 1970. POLINSKY, Mitchell. Introduccin al Anlisis Econmico del derecho. Editorial ariel, Barcelona, 1985, REY de CASTRO, Alberto: La Responsabilidad Civil Extracontractual. Estudio tericoprctico del Derecho Nacional y Comparado. Lima, 1972. ROJO y FERNANDEZ-RIO, Angel: La responsabilidad civil del fabricante. Studia Albornotiana. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1974. RUBIO CORREA, Marcial: Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. III. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1986. SANTOS BRIZ, Jaime: La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal. 4ta. ed. Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1986.

concluyen por acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, terminacin anticipada lo que implica que la reparacin civil al agraviado se cumpla con mayor celeridad, y en mayor porcentaje de procesos. La eficiencia en la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, depende de la formacin y capacitacin de los operadores de justicia, su xito depende del apoyo econmico logstico que debe aportar el gobierno y adems sobre todo de las personas que estn involucradas en las labores de administracin de justicia Ministerio Publico, Ministerio de Justicia, Polica Nacional del Per, Colegio de Abogados, Poder Judicial y dems operadores. A la fecha El nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, dadas las innovaciones que presenta se constituye en una oportunidad para hacer realidad el cambio en la actitud de los operadores de justicia lo cual debe reflejarse en la oportuna y justa indemnizacin de los agraviados .

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ejercitar directamente al agraviado su pretensin resarcitoria, desplaza al rgano persecutorio, por tanto la actuacin de este ltimo resulta subsidiaria. En la prctica con el Cdigo de Procedimientos Penales ha predominado la tendencia a que la vctima sea desplazada por parte de la autoridad estatal, no obstante que el Cdigo Penal artculo 101, prescribe que en el proceso penal, en lo concerniente a la reparacin civil, deben aplicarse las disposiciones del Cdigo Civil, normas relativas a la responsabilidad extracontractual, en la prctica no se cumpla dicha norma. La ineficacia del Ordenamiento Jurdico Nacional, respecto al resarcimiento del dao ocasionado por el delito, ante la inobservancia de las normas por parte de los operadores del proceso penal, marginacin pro cesal de la victima, precaria condicin econmica del procesado e inapropiado tratamiento del legislador. La inobservancia de normas relativas a la reparacin civil en el proceso penal, por parte de los operadores del proceso. Baja incidencia en la ejecucin de las medidas cautelares reales como el embargo preventivo sobre los bienes del procesado o tercero civil, dentro del proceso penal. Pueden ser comprendidos en el proceso penal como obligados civiles sujetos pasivos de la pretensin resarcitoria, los terceros civiles, las aseguradoras o seguros de responsabilidad civil. Para fundamentar la responsabilidad civil en casos en que se absuelve al procesado, por la concurrencia de una causal de atipicidad o de exculpacin de la conducta, habindose verificado la presencia de un dao jurdicamente relevante; para imputar responsabilidad civil basta que se acredite la presencia del hecho daoso, subjetivo u objetivo pues para nuestro ordenamiento jurdico, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil son autnomas. El criterio sobre la reparacin civil como sancin jurdico penal, o la reparacin civil como tercera va, al lado de la pena y la medida de seguridad, pero con naturaleza distinta-, no es asumida por nuestro ordenamiento jurdico. Estas concepciones, perciben el derecho penal o el control penal, como la nica forma de control social formal, no teniendo presente su naturaleza fragmentaria y de ltima ratio. Sin pretender dar a entender que el Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro sea la panacea a los problemas existentes al interior del proceso penal peruano, y especficamente en cuanto a la reparacin civil, es alentador observar que habiendo entrado en vigencia, en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Arequipa, Moquegua, Tacna y ltimamente desde el primero de abril del dos mil nueve en los distritos Judiciales de Tumbes Piura y Lambayeque, es evidente la descarga procesal en los Juzgados Penales, hecho que permite atender con mayor prontitud y calidad a los justiciables en los Juzgados Penales Liquidadores, en los nuevos Juzgados Penales no existe sobrecarga procesal comparado con los juzgados que tramitaban los procesos con el Cdigo de Procedimientos Penales, decreto legislativo 124, etc. La etapa de investigacin o instruccin que anteriormente realizaba el Juzgado Especializado Penal ahora es cumplida por el Ministerio Pblico, los operadores de justicia, al capacitarse y participar en el nuevo proceso penal estn dejando de lado la mentalidad de la cultura litigiosa y adoptan la cultura de los acuerdos reparatorios o de oportunidad; por tanto, la reparacin civil que anteriormente era infructuosamente conseguida o intilmente reclamada, cuando no olvidada por la parte agraviada, con la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal un gran porcentaje de procesos penales 184

VIDAL RAMIREZ, Fernando: La Prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco S.A., Editores. Lima,1985

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DELIMITACIN JURDICA DE LA FLAGRANCIA EN EL PER Por: Marco Antonio Herrera Guzmn 1.- Antecedentes. El 9 junio del 2009 se promulg la Ley 29372, Ley que modifica el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y que modifica, asimismo, la entrada en vigencia de dicho artculo. Como es de recordar, este nuevo cuerpo procesal penal ya se encuentra en plena vigencia en el Distrito Judicial de Arequipa, mientras que dicho Cdigo se sigue implementando en los dems distritos judiciales del pas. La Ley 29372 no solo modifica el referido artculo 259 sino tambin poner en vigencia los artculos 259 y 260 del Nuevo Cdigo Procesal Penal a nivel nacional, lo cual no es ninguna novedad para nuestro distrito judicial donde dicho Cdigo es ya una realidad tangible; lo que nos interesa poner de relieve en este artculo es la figura de la flagrancia por ello queremos analizar, en lo que nos permitan estas breves pginas, su evolucin jurdica dentro de nuestro ordenamiento penal y determinar su delimitacin jurdica actual. 2.- Concepto y Clases. Al hablar de flagrancia estamos hablando, verdaderamente, de delito flagrante, que es definido como el delito descubierto en el momento mismo de su realizacin[1]. Ahora bien, un problema en esta definicin es que no advierte la evidente relacin que existe entre el hecho descubierto y el sujeto activo del delito, en este sentido Manzini ha efectuado una necesaria precisin: El concepto jurdico de flagrancia est constituido por una idea de relacin entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, un cadver todava sangrante; una casa que en ese momento se incendia no constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente[2]. Esta precisin del jurista italiano ha resultado harto importante para la doctrina y los legisladores nacionales, ya que, conforme veremos despus, se present el caso de que nuestro ordenamiento procesal penal acept por determinado tiempo una flagrancia que no requera la presencia del delincuente en el lugar de los hechos. En todo caso, tal y como lo ha sealado Johnny Castillo Aparicio, la flagrancia puede descomponerse en, por lo menos, tres tipos: a) La Flagrancia Tradicional, cuando se aprehende al delincuente en el mismo momento en el que est cometiendo el delito. b) La Flagrancia Material (llamada tambin: cuasiflagrancia), que se presenta cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de la comisin de un delito. c) La Flagrancia Evidencial (llamada tambin: presuncin legal de flagrancia), cuando se encuentra al delincuente con objetos o pruebas que revelan la comisin del delito[3]. Es de notar entonces que el debate jurdico y, por supuesto, los cambios legislativos se producen siempre en torno a variantes de estos tipos de flagrancia [4]. 2.- Evolucin Jurdica de la Flagrancia. Otro tema que est ligado de manera indisoluble al delito flagrante es el de la libertad personal, lgicamente si un delincuente es atrapado en la com isin flagrante de un delito lo primero que se pondr 74

LA REPARACIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL PERUANO MAURO FERMIN DIAZ CCUNO. ABOGADO La reparacin civil en El Proceso Penal Peruano tema que es un punto neurlgico en el Sistema Jurdico Peruano por la variedad de temas con los que se interrelaciona y factores que inciden en su consecucin por parte del agraviado. El Sistema De Justicia Penal Nacional, ha tenido, tiene y tendr problemas, afirmar lo contrario sera una falacia, como toda obra humana el sistema de justicia es pasible de errores y por tanto perfectible. Este problema tiene muchas aristas, lo rescatable es conocerlas, comprenderlas, y buscar soluciones. Habindome desempeado en el cargo de Secretario Judicial en Juzgado Especializado Penal, escribo este artculo motivado adems en la lectura del Libro La Reparacin Civil En El Proceso Penal, del autor Doctor Toms Aladino Glvez Villegas de quien hago referencia a algunas de sus conclusiones. A modo de ejemplo, cito un caso tramitado con el Cdigo de Procedimientos Penales Ley nmero 9024, decreto legislativo 124 y otras normas que rigen el procedimiento penal, denominado del sistema inquisitivo mixto. El agraviado es vctima de tentativa de hurto agravado, tres sujetos fracturando las chapas de la puerta del domicilio ingresan e intentan sustraer artefactos, siendo sorprendidos por la polica, son capturados y sometidos a proceso penal por tentativa de hurto agravado, durante el squito del proceso tres meses aproximadamente, el agraviado no se apersona, no se constituy en parte civil, demostrando un total desinters por la reparacin civil. En este caso si el agraviado no tiene inters en la posible reparacin civil que correspondera fijarse en la sentencia, especulo, que por lgica ha debido llegar a la conclusin que sera insulso dedicar tiempo y dinero si persigue conseguir reparacin civil en el proceso penal. Finalmente se emite sentencia con la correspondiente pena privativa de libertad y una reparacin civil de quinientos nuevos soles a favor del agraviado, reparacin civil que no fue exigida ni cobrada. Existiran variedad de factores que podran haber influido en la decisin del agraviado a renunciar a seguir el proceso penal, la publicidad negativa de la que es objeto el Poder Judicial, (sobrecarga procesal), la mala imagen de los operadores de justicia, la insolvencia de los autores del ilcito, las bajas expectativas en cuanto a la posible reparacin civil, etc. La reparacin civil por tratarse de un derecho de naturaleza privada que finalmente solo corresponde exigir al titular del mismo, al agraviado, (aunque el estado coadyuva para su consecucin), sera absurdo exigir que agote los recursos para su concesin, al menos en el citado caso. En el proceso penal al tramitarse conjuntamente la accin penal y la accin resarcitoria, concurren tres tipos de intereses diferenciados. a) El inters pblico constituido por la pretensin punitiva del Estado. b) El inters privado o particular constituido por la pretensin resarcitoria del afectado y canalizado en el proceso a travs de las actualizaciones del agraviado o parte civil; c) El inters pblico del Estado respecto al resarcimiento del dao proveniente del delito, el mismo que sustenta las actuaciones de las autoridades persecutorias y jurisdiccional en torno al resarcimiento del dao; sin embargo, este inters publico sobre el resarcimiento, no cambia la naturaleza privada de la pretensin resarcitoria, nicamente se ejercita como una especie de apoyo al agraviado para que pueda hacer realidad su pretensin. De 183

en discusin es si esa flagrancia amerita una detencin inmediata que restrinja su libertad personal, que es un derecho plenamente reconocido por nuestra Constitucin cuyo artculo 2 numeral 24 pargraf o b) seala claramente que: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley . Justamente, esa restriccin puede llevarse a cabo legalmente en los casos que la propia Constitucin establece en el pargrafo f) del mismo artculo y numeral, cuyo texto es como sigue: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito . A inicios del 2003, una importante ley efectu e l encuadre conceptual de este flagrante delito, se trataba de la Ley 27934, Ley que regula la Intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito, y que estableca expresamente, en su artculo 4, un concepto de flag rancia con el siguiente tenor: A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En este sentido la norma adoptaba con claridad los mltiples tipos de flagrancia que existan; empero, una norma modificatoria, de jul io del 2007, cambi este panorama de una manera que podra calificarse como radical. En efecto, el Decreto Legislativo N 989, modificatorio de la Ley N 27934, efectu un reencuadre del concepto de detencin flagrante que, a partir de la fecha, deba ent enderse del siguiente modo: Artculo 4.- Detencin en flagrancia: A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho delictuoso. Esta modificacin, como es de ver, extenda la flagrancia hacia una inmediatez que iba ms all del instante de la comisin del deli to e, incluso, en un escenario diferente al de la comisin del hecho punible. Esta definicin contradeca, por cierto, los elementos tipificantes de la flagrancia que la doctrina y la jurisprudencia [5] haban hecho de esta figura jurdica; sin embargo, los responsables de esta detencin flagrante, vale decir la Polica Nacional, rpidamente asumi este nuevo enfoque. 3.- Estado Actual de la Flagrancia. La Ley 29372, en lo que nos interesa para nuestro estudio, la flagrancia ha quedado delimitada de este modo: Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (artculo 259.2 NCPP). De este modo el legislador ha entendido que la flagrancia extendida hasta un perodo de 24 horas despus de la 182 75

comisin de los hechos no solo era evidentemente imprecisa sino que, peor an, poda dar lugar a detenciones arbitrarias lesivas de la libertad personal. En este sentido la flagrancia, dentro del ordenamiento jurdico procesal penal peruano, retoma su sentido clsico respecto de la exigencia de la inmediatez personal y temporal para su determinacin fctica, con ello los operadores del Derecho debemos estar ajenos a toda confusin y adoptar la unidad y coherencia que ha alcanzado esta nueva delimitacin jurdica de la flagrancia que, con sus virtudes y defectos, implicar un orden y un inicio venturoso para que el Nuevo Cdigo Procesal Penal entre prontamente en vigencia en todo el territorio nacional.

[1] OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS, POLITICAS Y SOCIALES. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992. p. 279. [2]. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo 6, Letra D, Grupo 08. Editorial Driskull, Buenos Aires, 1998-2004. p. 99. [3] CASTILLO APARICIO, Johnny Edwin. EL ARRESTO CIUDADANO EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA. Disponible en Internet: http://tribunalegal.espacioblog.com/post/2009/06/09/el -arresto-ciudadano-estadoflagrancia-delictiva-el-cpp [4] Una cuestin particular se presenta cuando estos cambios legislativos sobre la flagrancia no se corresponden al enunciado de la libertad personal como derecho fundamental contenido en la Constitucin. Sin embargo este problema no es nico del Per; en Espaa, por ejemplo, esta cuestin tambin ha sido sometida a debate casi en los mismos trminos que en nuestro escenario nacional: el legislador es libre para regular la nocin de flagrante delito a efectos diferentes de los previstos en el artculo 18.2 CE e incluso para concretar la forma en que el delito flagrante delimita la inviolabilidad del domicilio, siempre que, como es obvio, no vulnere con ello el contenido esencial del derecho fundamental. La cuestin que se plantea ahora es diferente. Lo que se discute es si el legislador puede alterar el significado constitucional del flagrante delito para, en definitiva, mutar el derecho fundamental. MATIA PORTILLA, Francisco Javier. DELITO FLAGRANTE E INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 14, Nmero 42, Setiembre-Diciembre 1994. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1994. p. 203. [5] El Tribunal Constitucional se haba pronunciado sucesivamente sobre este tema, en concordancia con una flagrancia tradicional o strictu sensu, estableciendo la relacin inviolable entre la flagrancia y su inmed iatez temporal y personal: Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin; y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo. Fundamento 6 de la 76

Si perito no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente de su interrogatorio anterior, consultar documentos, notas escritas y publicaciones para hacer memoria. y Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en juicio. y Juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado. 14.- INCONCURRENCIA DEL PERITO. Cuando el perito, oportunamente citado, no haya comparecido a la Audiencia, el Juez ordenar que sea conducido compulsivamente y ordenar a quien lo propuso colabore con la diligencia. Si el perito no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio continuar con prescindencia de esa prueba. 15.- AUDIENCIA ESPECIAL. Si hay impedimento justificado y la Audiencia no puede desarrollarse de manera ordinaria los peritos sern examinados por el Juez en el lugar donde se hallen. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se trasladar hasta el mismo o emplear el sistema de vdeo conferencia. En casos excepcionales, el juez comisionar a otro Juez.

DOCUMENTACIN CONSULTADA Snchez Velarde Pablo, El Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2009. Schnbohm Horst, Mixan Mass Florencio, Rodrguez Hurtado Mario, Burgos Marios Victor, Teora y Prctica para la Reforma Procesal Penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007. Materiales de estudio de Curso de Formacin especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal, Modulo 2: Estructura del proceso comn I: Investigacin preparatoria y Etapa intermedia, Academia de la Magistratura, Programa para el ascenso, Lima, Mayo 2007. Rosas Yataco Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2009.

[1] Baytelman A. Andrs y Duce J. Mauricio, Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Instituto de Ciencia Procesal Penal INCIPP, Editorial Alternativas, Lima 2005. 181

Las conclusiones. La fecha, sello y firma El Informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia del proceso 11.- PERICIA DE PARTE. El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficia l puede presentar su propio informe, Podr hacer el anlisis crtico que le merezca la pericia oficial. 12.- REGLAS ADICIONALES DE LA PERICIA. y El Informe pericial oficial ser nico. y Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno present ar su propio informe pericial. y El plazo para la presentacin del informe pericial ser fijado por el Fiscal o el Juez, segn el caso. y Las observaciones al Informe pericial oficial podrn presentarse en el plazo de cinco das, luego de la comunicacin a las partes. y Cuando el informe pericial de parte tenga conclusin discrepante, se pondr en conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de 5 das se pronuncie sobre su mrito. Es obligatorio abrir el debate. y Cuando el informe pericial oficial resu ltare insuficiente, se podr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo 13.- EXAMEN DE PERITOS. La prueba pericial es incorporada al proceso mediante declaraciones verbales en Juicio Oral, a travs del examen d irecto que realiza la parte procesal que ofreci la prueba y del contra examen de a parte contraria, para tener xito las preguntas no pueden ser improvisadas, sino el resultado de una previa preparacin y estratgica ejecucin, para ello el Art. 181 est ablece: y El Juez identifica al perito. y Perito presta juramento / promesa de decir la verdad. y En primer lugar interroga la parte que ha ofrecido la prueba pericial. y Sustentacin se inicia con la exposicin breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario Juez ordenar la lectura del dictamen pericial. y Se exhibir Dictamen y se preguntar si ste corresponde al que se emiti, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma la que aparece al final del dictamen. y Peritos explicarn las operaciones periciales que han realizado, luego. y Peritos sern interrogados por las partes en el orden que establezca el juez. y Juez moderar el interrogatorio y evitar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

y y

Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 01957-2008-PHC/TC, Caso Flix Santiago Hilario Cruz, del 31 das de octubre del 2008.

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DELITO DE USURPACIN VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS Y/O LAS COSAS? DELITO DE USURPACIN VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS Y/O LAS COSAS? Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada I INTRODUCCIN.

El delito contra el Patrimonio, en su modalidad de Usurpacin, preceptuada en el Art. 202 del Cdigo Penal, en su inciso segundo establece que el despojo de la posesin o tenencia del inmueble o del ejercicio de un derecho real, debe producirse mediante violencia, sin especificar si este medio debe recaer sobre las cosas o sobre las personas, se hace necesario por consiguiente, acudir a los principios del derecho a fin de establecer su contenido. II PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL Los principios limitadores del Derecho penal son aquellas directrices de la doctrina que le han impuesto barreras a la construccin del Derecho penal, de tal forma que ste no se extralimite y afecte el Estado de Derecho, as tenemos a los siguientes: y Principio de intervencin mnima y Legalidad formal y Irretroactividad y Mxima taxatividad legal e interpretativa y Principios pro derechos humanos o 5.1 Lesividad o 5.2 Humanidad o 5.3 Trascendencia mnima o 5.4 Doble punicin III PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA 3.1 Nocin. En virtud del principio de mnima intervencin, el Derecho Penal protege nicamente los bienes jurdicos ms importantes frente a las formas ms graves de agresin.[1] El dogmtico Silva Snchez afirma que el Derecho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de los principios garantsticos individuales. 3.2 Definicin de Bien Jurdico. Por bien jurdico entendemos todo bien, situacin o relacin deseados o protegidos por el Derecho.[2] En este sentido, las perturbaciones ms leves a los bienes jurdicos son objeto de las otras ramas del Derecho. 3.3 Carcter fragmentario del Derecho penal. 78

El cnyuge del imputado, los parientes dentro del 4 de consan guinidad o 2 de afinidad. y El que tuviera relacin de convivencia con el imputado. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. y Los vinculados por el secreto profesional sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. y Los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. y Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. 7.- EXCUSA DEL PERITO. Para cautelar la objetividad de la funcin pericial el Art. 175.2 la norma procesal establece: y El perito se excusar en los casos de impedimento. y Las partes pueden tachar por esos motivos. En tales casos, acreditado e l motivo del impedimento, ser subrogado. y La tacha no impide la presentacin del informe pericial. 8.- SUBROGACIN. El perito ser subrogado, es decir, sustituido por otro perito, previo apercibimiento, si se demostrase negligencia en el desempeo de la funcin (Art. 175.3). 9. DERECHOS DE LOS PERITOS. El Art. 176, 1. dispone que el perito tiene acceso al expediente y dems evidencias que estn a disposicin judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes para el cumplimiento de su co metido. De otro lado, e Art. 177 reconoce como derechos de los peritos de parte (los designados por las partes): y Presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje. y Que las operaciones periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples. 10.- CONTENIDO DEL INFORME PERICIAL. El Art. 178 disponen que el informe pericia contendr: y El nombre, apellido, domicilio y DNI del perito, as como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria. y La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. y La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo. y La motivacin o fundamentacin del examen tcnico. y La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. 179

LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA DEL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Abog. Erwin Alexi Rodriguez Barreda. 1.- PROCEDENCIA DE LA PERICIA. Los peritos son una particular especie de testigos () se trata de personas que cuentan con informacin relevante acerca del caso que se esta juzgando y deben venir a dar cuenta de ella en forma oral y sujeta a la contrariedad del juicio[1]. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada (Art. 172 NCPP); es decir, la pericia aporta al proceso, no slo al Juez. 2.- NOMBRAMIENTO. Durante la Investigacin Preparatoria los peritos pueden ser nombrados por el Juez, en los casos de prueba anticipada puede hacerlo tanto por el Fiscal como el Juez de la Investigacin Preparatoria; ellos escogern especialistas donde los hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo al Estado Peruano (Art. 173.1). La norma procesal, establece que slo se nombrar un solo perito, no obstante tambin autoriza nombrar a dos o mas peritos cuando la complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. 3.- NOMBRAMIENTO OFICIAL. La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la PNP, a la Direccin de Polica contra la Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que presentarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigacin o personas jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes (Art.173.2). 4.- OBLIGACIONES DE LA DESIGNACIN DE PERITO. En el Art. 174.1 se establece que el Perito:: y Tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que est incurso en alguna causal de impedimento. y Prestar juramento o promesa de honor de desempear el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresar si le asiste algn impedimento. o Ser advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. o El perito deber guardar reserva, bajo responsabilidad, de cuanto conozca con motivo de su actuacin (Art. 176.2). 5.- EXIGENCIAS A LA DESIGNACIN DE PERITO. La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el punto o problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarn con arreglo a la Tabla de Honorarios y a propuesta de una Comisin interinstitucional presidida y nombrada par el Ministerio de Justicia (Art. 174.2). 6.- IMPEDIMENTOS DEL PERITO. Por lo dispuesto en el Art. 175.1, no podr nombrarse perito: 178

El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en una triple forma: 1) defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad. 2) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento Jurdico se considera antijurdico. 3) dejando sin castigo las acciones de naturaleza purament e civil. 3.4. VIOLENCIA Habiendo quedado establecido que el Derecho Penal es de Ultima Ratio, corresponde delimitar el concepto de violencia en el delito de usurpacin, bsicamente si esta debe recaer contra las personas o contra las cosas. As consideramos que, la violencia del delito de usurpacin debe recaer sobre la integridad fsica de la persona, por las siguientes razones: i) En el caso, el bien jurdico tutelado por el derecho viene a ser la posesin (y no la propiedad), figura penal que en su afectacin se encuentra protegida a travs del derecho civil mediante los interdictos y las acciones posesorias, por consiguiente estando al principio del derecho penal de mnima intervencin su proteccin en la va penal nicamente se producira en caso de que la violencia recaiga en las personas y en caso de que esta recaiga sobre las cosas la va civil se encontrara expedita; ii) Conforme al principio de mnima intervencin, el derecho penal resuelve el conflicto en caso de que la afectacin del bien jurdico sea grave, en el caso, la gravedad estara constituida en el caso que el despojo en el delito de usurpacin se produzca mediando violencia en la integridad de la persona y no en las cosas; iii) Por ltimo, teniendo en cuenta el principio descrito, se debe verificar que el derecho no haya establecido otros medios diferentes a la va penal de proteccin menos gravosos para la persona, en el caso del delito de usurpacin mediando violencia contra las cosas, queda claro que la va civil resulta la menos gravosa para tutelar el derecho del agraviado, no as, la va penal que al culminar el proceso de ser el caso impondr una sancin que afectar la libertad del ser humano, por tanto resulta la ms gravosa. BIBLIOGRAFA. - MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General; Edit. Tirant lo blanch; Valencia; 1993. - CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General, Volumen I.Introduccin.; Edit. Tecnos; Madrid; 1996. - ROXIN, Claus: Derecho Penal: Parte General, Tomo I, Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito; Edit. Civitas, Madrid; 1997.

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[1] MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General; Edit. Tirant lo blanch; Valencia; 1993; pg. 71. [2] CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General, Volumen I.- Introduccin.; Edit. Tecnos; Madrid; 1996; pg. 14. Notas: Principio de intervencin mnima Segn el principio de intervencin mnima, el Derecho Penal debe tener carcter de ltima ratio por parte del Estado para la proteccin de los bienes jurdicos y slo para los ms importantes frente a los ataques ms graves. El Derecho penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves ( carcter fragmentario del Derecho penal) y slo cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria). El dogmtico Silva Snchez afirma que el Derecho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lug ar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de los principios garantsticos individuales. [editar]Legalidad formal Artculo principal: Principio de legalidad Una ley penal vlida es solamente aquella emitida por los rganos autorizados por la constitucin para construir legislacin penal. Es el principio de legalidad creado por Paul Johann Anselm Von Feuerbach bajo la expresin latina nullum crimen, nulla poena sine lege previa : no hay delito ni pena sin ley previa. Los delitos y las faltas deben estar expresamente puestos en la ley penal, asi como laspenas y medidas de seguridad. Art 25.1 del Constitucin Espaola Art 1. Codigo Penal Las penas deben estar expresamente regulada por la ley como las medidas y se realizan bajo control de jueces y tribunales. [editar]Irretroactividad Artculo principal: Irretroactividad La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, y los hechos cometidos antes de la vigencia de la ley no pueden ser perseguidos por esta. La ley penal es retroactiva solamente cuando es ms benigna. [editar]Mxima taxatividad legal e interpretativa Este principio exige de los legisladores el mayor esfuerzo en precisin de redaccin. En falta a este principio, el juez tiene dos opciones: (1) declara la inconstitucionalidad de la ley, o (2) la interpreta de la forma en que ms se restringa el poder punitivo. [editar]Principios pro derechos humanos [editar]Lesividad Lo que no le haga dao a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurdico lesionado. [editar]Humanidad Artculo principal: Humanizacin de las penas 80

CONCLUSIONES 1.- El matrimonio da origen a una comunidad natural y espiritual entre el hombre y la mujer y a una serie de deberes y derechos recprocos que nacen de esta comunidad de vida, entre ellos est el deber de fidelidad, que conceptualmente incluye el deber de observar una conducta inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva a la dignidad del otro. 2.- Esta es una obligacin recproca de los cnyuges que consiste en la abstencin de mantener relaciones sexuales y actos de afectividad excesiva con personas distintas al cnyuge. 3.- El deber de fidelidad constituye un valor que debe practicarse, a fin de mantener slida la relacin de pareja, siendo un deber que nace de la convivencia misma, de lo que significa vivir juntos y compartir el techo, la mesa y el lecho, una relacin conyugal o de hecho se da entre dos personas, que desean hacer vida en comn y por tanto, no es permisible que los afectos y las relaciones sexuales se practique n con un tercero ajeno a la relacin de pareja, porque estara vulnerando la esencia misma del matrimonio o de la unin de hecho.

BIBLIOGRAFA PERALTA ANDIA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA. Edicin 2002. CORNEJO CHVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Lima, 1982 DIAZ VALDIVIA, Hctor. DERECHO DE FAMILIA Arequipa, 1998. ECHECOPAR GARCIA, Luis. EL MATROMONIO. Gaceta Jurdica, Lima, 1999.

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respecto al marido, el acto secreto y ocasional, con varones, animales, cosas o la propia masturbacin, tampoco constituye adulterio, pero esos mismos actos en forma continua y reiterada se reputan conducta deshonrosa que genera tambin disolucin del vnculo matrimonial, va divorcio o separacin de cuerpos. El deber de convivencia, es tambin llamado deber de cohabitacin, o de hacer vida en comn. Ello significa vivir o habitar juntos o, simplemente, compartir, los actos cotidianos de la vida, compartir el techo, la mesa y el lecho. La acepcin jurdica corresponde a la vida marital entre un varn y una mujer entendida como una obligacin que deriva del matrimonio. La cohabitacin o convivencia, al igual que el deber de fidelidad, se peculiariza por ser recproca, permanente, e indisponible. La primera, desde que se deben ambos cnyuges por el hecho del matrimonio, luego, porque no puede cesar este deber mientras est vigente el vnculo conyugal y, por ltimo, porque todo acuerdo o convenio sobre el pacto que dispense a los cnyuges del deber de cohabitar ser nulo, salvo algunas excepciones. El artculo 289 del Cdigo Civil, establece que es deber de los cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal; sin embargo, el Juez puede suspender este deber en los siguientes casos: a) Cuando su cumplimiento pone en grave peligro la vida, la salud, o el honor de cualquiera de los esposos, tal es el caso, de quien contrae alguna enfermedad contagiosa, una dolencia mental grave o por razones de convivencia familiar, o b) Cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad econmica con la que depende el sostenimiento de la familia como el caso del consorte que debe apartarse por perodos largos a lugares a los que no puede llevar al otro cnyuge. Escriche proporciona cuatro connotaciones del vocablo habitacin que significa: a) El estado de dos personas que viven juntas en una misma casa. b) Morada comn del marido y la mujer. c) Consumacin del matrimonio. d) Vida maridable. La doctrina tradicional entenda a la convivencia como el deber de compartir vivencias, cohabitar en el mismo techo, compartir la misma mesa y el mismo lecho. Segn Carbonier, cohabitar es una manera metafrica de designar las relaciones sexuales. La doctrina mas reciente, en cambio, tiene fundadas razones para estimar que dicho deber no se extiende a la obligacin de cumplir con el dbito sexual. Borda, Busso y Belluscio consideran que la comunidad de habitacin y el dbito conyugal son aspectos distintos de un conjunto amplio de deberes que integra la vida conyugal. En ese sentido, la corriente que sostiene que el deber de cohabitacin se extiende al deber de lecho, va perdiendo fuerza en atencin a la radical modificaci n que se advierte actualmente, donde se recusa el dominio absoluto del marido en cuestiones ntimas que denigran la libertad personal. En la prctica el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, ya que sera denigrante y atentatorio contra los derechos humanos mas elementales; no obstante, algunos autores consideran que esta negativa es suficiente fundamento para invocar una causal de divorcio, porque en el fondo se tratara de una injuria grave. 176

Todo castigo o pena debe estar libre de crueldades innecesarias. Esto incluye la tortura, los tratos crueles y degradantes. [editar]Trascendencia mnima La pena no debe recaer en nadie ms que la persona imputable. Los dems, especialmente su familia, no tienen que sufrir ni todo ni parte del castigo. Aun as, siempre hay una trascendencia, pero esta debe ser la mnima (por ejemplo, el reo ya no puede trabajar y por ende el sustento econmico de la familia se arruina). [editar]Doble punicin Artculo principal: Non bis in idem En principio, no puede juzgarse a una persona dos veces por el mismo hecho. Por tanto, en derecho penal, a una persona no puede imponrsele dos p enas con la misma finalidad; sin perjuicio de la concurrencia de responsabilidad civil o administrativa. [editar]Bibliografa y ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General (Primera edicin edicin). Ediar Temis.

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DELITOS INFORMTICOS Y DELITOS INFORMATIZADOS. Abog. Erwin Alexi Rodriguez Barreda Este material ha sido preparado por encargo, y tiene la finalidad de introducir en el tema jurdico a operadores del sistema de persecucin penal que no tienen formacin jurdica, como policas, peritos y a su vez, a los abogados en temas informticos, de all su simpleza y esquematismo. 1.- NOCIN DE DELITO. Es un acto humano (Accin u Omisin), debe ser antijurdico (contrari o a una norma jurdica por lesin o puesta en riesgo de bien jurdico), que debe corresponder con tipo penal (tpico), debe ser culpable, imputable por dolo (intencin) o culpa (Negligencia), y debe ser sancionado con una pena. 2.- DEFINICIONES DE DELITO INFORMTICO. Generalmente se asocia con toda conducta ilcita que hace uso indebido de cualquier medio informtico, susceptible de ser sancionada por el derecho penal. Aquel que se da con la ayuda de la informtica o de tcnicas anexas. Delito que se ha llevado a cabo utilizando un elemento informtico o telemtico contra derechos y libertades de los ciudadanos. 3.- DEFINICIONES DE DELITO INFORMTICO. - Conducta tpica, antijurdica y culpable en que se tiene a las computadoras como instrumento o fin. - Delito ntimamente ligado a la informtica o a los bienes jurdicos que histricamente se han relacionado con las tecnologas de la informacin: datos, programas, documentos electrnicos, dinero electrnico, informacin, etc. 4.- DELINCUENTES INFORMTICOS. 4.1.- HACKER: Quien dolosamente intercepta un sistema informtico para daar, interferir, desviar, difundir, destruir informacin pblica o privada que se almacena en computadoras. 4.2.- CRAKER: Es ms nocivo que el Hacker, tiene dos vertientes: - El que se cuela en un sistema informtico y hurta, destroza - El que se desprotege sitios web, programas, rompe anticopias. 4.3.- PHREAKER: Ingresa al sistema telefnico con o sin computador para apoderarse, interferir, daar, destruir fizgonear, difundir, sabotear Tambin para afectar los sistemas de control, facturacin y pago (Clonar tarjetas de prepago). 4.4.- VIRUCKER: Creador de virus. 4.5.- PIRATA INFORMTICO: Quien copia, reproduce, vende, dona programas de software que no le pertenece o que no tiene licencia para ello. Por extensin tambin quien adultera el programa informtico, su instalacin o su documentacin. 5.- CLASIFICACIN DE LOS DELITOS INFORMTICOS. Existen varios criterios, entre ellos, el ms fcil de manejar es el siguiente: 5.1. Comoinstrumento o medio: La conducta que usa a las computadoras como mecanismo para obtener un fin ilcito, por ejemplo: - Falsificacin documenta (tarjetas, cheques). - Variacin en la contabilidad de empresas. 82

LA OBLIGACIN DE FIDELIDAD FRENTE AL DEBER DE LA CONVIVENCIA LA OBLIGACIN DE FIDELIDAD FRENTE AL DEBER DE LA CONVIVENCIA Diaz Pom. Por: Alen

Segn, Bossert y Zannoni, la fidelidad de fides, fe implica un concepto amplio, que socialmente incluye el deber para cada cnyuge de observar una conducta inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En tal sentido, se trata de una obligaci n recproca de los cnyuges que consiste en la abstencin de mantener relaciones sexuales y actos de afectuosidad excesiva con personas distintas del otro cnyuge. En doctrina, se ha dado en llamar a la fidelidad moral y material. En la primera, el deber resulta violado por conductas que, sin llegar a la relacin sexual del cnyuge con un tercero, implican, o permiten presumir una relacin que excede de la meramente amistosa o propia del trato social; mientras que en la segunda, el deber de fidelidad resulta violada por el hecho del adulterio. En el primer caso, no se configura el adulterio, pero si la injuria grave que da motivo para el divorcio o la separacin de cuerpos. El deber de fidelidad implica un aspecto positivo, el derecho del cnyuge a que el o tro mantenga con l relaciones sexuales y, un aspecto negativo, el deber del cnyuge de abstenerse de dichas relaciones con terceros. Entonces, el dbito conyugal deriva del deber de fidelidad y no de la cohabitacin. De acuerdo, a la doctrina francesa, se considera de mayor gravedad el adulterio de la mujer que el del varn. En el primer caso perturba la organizacin de la familia al falsear el funcionamiento de la presuncin de la paternidad, lo que no ocurre tratndose del segundo supuesto. En cambio, la doctrina ms actualizada, basada en la monogamia como sistema matrimonial de los pueblos civilizados, igualdad de los sexos frente a la Ley, considera que el adulterio esta vedado tanto para el varn como para la mujer. Conviene destacar tambin que el deber de fidelidad es recproco, incompensable y permanente. Se dice que el deber de fidelidad es recproco, por cuanto, ste se exige por igual a ambos cnyuges, y por cuanto, en razn de que la infidelidad de uno de ellos no autoriza al otro a infringirla y, finalmente, porque subsiste dicho deber hasta la disolucin definitiva del matrimonio. El artculo 288 del Cdigo Civil, establece que los cnyuges se deben recproca fidelidad, por consiguiente, su quebrantamiento no slo transgrede la estabilidad y el orden conyugal, sino ocasiona dos tipos de sanciones. Una de carcter civil, en razn de que le franquea al cnyuge ofendido la separacin de cuerpos o el divorcio por causa de adulterio y, otra, de ndole penal, posibilitando una sancin para el adltero y su cmplice, que por ahora no contempla nuestra legislacin penal. Tratndose de mujer casada, los supuestos de lesbianismo y de inseminacin artificial no constituyen propiamente violacin del deber de fidelidad ni adulterio; sin embargo, se consideran actos que importan injuria grave que es la causa para el divorcio. Con 175

(1) TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Primera edicin, Palestra Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 222. (2) QUIROGA LEN, Anbal. El Rango Normativo de las Ordenanzas Municipales. En Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Ao XI, N 15, 2000, pp. 326 y 327. (*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

- Lectura, copiado o borrado de informacin valiosa. - Adulteracin de datos. - Espionaje Industrial o Comercial. 5.2. Comofin u objetivo : Aqu la conducta esta dirigida en contra del hardware o software, por ejemplo: - Daos a los componentes: memorias, discos, redes telemticas. - Sabotaje informtico, gusanos, bombas lgicas - Uso indebido o violacin de cdigo software. - Uso no autorizado de programas. - Hurto de tiempo o espacio de computadoras. - Manipulacin de datos de salida. 6.- SUJETOS DEL DELITO INFORMTICO. 6.1.Sujeto Activo: Personas que cuentan con habilidades para el manejo de sistemas informticos, decididos, motivados, perseverantes y que aceptan retos tecnolgicos. 6.2. Sujeto Pasivo: Los individuos, instituciones crediticias, gubernamentales, partidarias que son perjudicadas con el ilcito. 7.- DELITO INFORMTICO VS. DELITO INFORMATIZADO. Auque parecen lo mismo, en realidad son figuras distintas, se diferencian por lo siguiente: Es delito informtico, el ilcito penal perteneciente o relativo a la informtica [1], cuando el bien jurdico protegido es la informacin informatizada, el soporte informtico, por ejemplo los delitos de los artculos 207 -A, 207-B y 207-C. Es delito informatizado (conjugacin del verbo informatizar), cuando se utiliza la informtica o la computacin para delinquir, por ejemplo Art. 154, Art. 181 -A. 8.- PRINCIPALES FIGURAS DELICTIVAS DE CDIGO PENAL PERUANO [2] 8.1.- Art. 207-A C.P.- Delito Informtico (Base). El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos o con prestacin de servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas. 8.2.- Art. 207-A C.P. Delito Informtico (Agravado). El que con el fin de obtener un beneficio econmicoutiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 3 aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de 104 jornadas. 8.3.- Art. 207-C C.P. Delito Informtico (Especialmente Agravado). El que haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo accede, utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copia r informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 5 aos ni mayor de 7 aos 83

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8.4.- Art. 207-C C.P. Delito Informtico (Especialmente Agravado). El que pone en peligro la seguridad nacional cuando, utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin e n trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 5 aos ni mayor de 7 aos 8.5.- Art. 207-B C.P. Alteracin, dao y destruccin de base de datos, sistema, red o programa de computadoras (Base). El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 aos y con 70 a 90 das multa. 8.6.- Art. 207-C.1 C.P. Alteracin, dao y destruccin de base de datos, sistema, red o programa de computadoras (Agravado). El que haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 7 aos. 8.7.- Art. 207-C.2 C.P. Alteracin, dao y destruccin de base de datos, sistema, red o programa de computadoras (Agravado). El que pone en peligro la seguridad nacional cuando utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 7 aos. 8.8.- Art. 181-A. C.P. Promocin de Turismo sexual infantil. El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de cualquier medio () electrnico, magntico o a travs de internet , con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de personas de 14 y menos de 18 aos de edad ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 6 aos. 8.9.- Artculo 183-A.- Pornografa infantil. El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la internet, () escritos, imgenes visuales o auditivas, () de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a personas de 14 y menos de 18 aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa. 8.10.- Arts. 185-186.3.- Hurto Electrnico agravado. El que, mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 aos. 8.11.- Art. 427.- Falsificacin de documentos electrnicos. 84

integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades. 2.3.2.1 EL CONSEJO REGIONAL LAS ORDENANZAS REGIONALES: Norman asuntos de carcter general, la organizacin y administracin del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. LOS ACUERDOS DEL CONSEJO REGIONAL: Expresan la decisin de este rgano sobre asuntos internos, de inters pblico, ciudadano o institucional, o declaran su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Estos acuerdos son aprobados por mayora simple de sus miembros. 2.3.2.2 LA PRESIDENCIA REGIONAL Expide LOS DECRETOS REGIONALES: Establecen normas reglamentarias. LAS RESOLUCIONES REGIONALES: Norman asuntos de carcter administrativo. Se expiden en segunda y ltima instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son: y Resolucin Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional. y Resolucin Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional. y Resolucin Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales. Las resoluciones regionales slo pueden contener actos administrativos, no pueden tener efectos jurdicos de alcance general, por lo que en rigor no forman parte del sistema legislativo. 2.3.3 EN EL MBITO LOCAL: 2.3.3.1 EL CONCEJO MUNICIPAL LAS ORDENANZAS MUNICIPALES: Conforme al artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. LOS ACUERDOS DEL CONCEJO MUNICIPAL: Conforme al artculo 41 de la Ley Orgnica de Municipalidades son decisiones sobre asuntos especficos de inters pblico, vecinal o institucional que expresan la voluntad del rgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. 2.3.3.2 LA ALCALDA DECRETOS DE ALCALDA, Conforme a los artculos 39 y 42 de la Ley Orgnica de Municipalidades son normas por medio de las cuales ejerce las funciones ejecutivas de gobierno, los asuntos administrativos a su cargo, reglamenta y aplica las ordenanzas municipales, sanciona los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelve o regula asuntos de inters general y de inters para el vecindario que no sean de competencia del Concejo Municipal. 3. BIBLIOGRAFA 173

En cuanto a las ordenanzas regionales, se debe tener en cuenta el artculo 36 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, el cual, establece que las normas y disposiciones del gobierno regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto no rmas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen, entre otros, por el principio de legalidad, es decir, que deben ser dictadas respetando la Constitucin y las leyes. 2.3. NORMAS SUBORDINADAS A LAS LEYES A este respecto se debe tener en cuenta que segn su mbito de aplicacin, estas se pueden clasificar en normas de alcance nacional, regional y local. 2.3.1 DENTRO DEL MBITO NACIONAL 2.3.1.1NORMAS DEL PODER EJECUTIVO Aqu tenemos normas dictadas por el Gobierno Central vertical y las derivadas del Gobierno Central sectorial. 2.3.1.1.1 NORMAS DEL GOBIERNO CENTRAL VERTICAL Aqu cabe precisar que el Decreto Legislativo 560, Ley del Poder Ejecutivo, seala que los decretos supremos son normas de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional y que las resoluciones supremas son normas de carcter especfico. As entonces, tenemos: EL DECRETO SUPREMO. Norma de mayor jerarqua que expide el Poder Ejecutivo; va firmado por el Presidente de la Repblica y de uno o ms ministros. LA RESOLUCIN SUPREMA, Emitida por uno o ms ministros con la visacin aprobatoria del Presidente de la Repblica. LA RESOLUCIN MINISTERIAL, expedida por un Ministro. LA RESOLUCIN VICE-MINISTERIAL, emitida por un Vice-Ministro. LA RESOLUCIN DIRECTORAL, aprobada por un Director Nacional. 2.3.1.1.2 NORMAS DEL GOBIERNO CENTRAL SECTORIAL Son las resoluciones de alcance nacional emitidas por funcionarios y rganos colegiados de organismos pblicos descentralizados del Poder Ejecutivo, tales como INDECOPI, OSIPTEL, OSITRAN, OSINERG, SUNARP, SUNASS, SUNAT, CONASEV, Superintendencia de Bienes Nacionales, INRENA, etc. 2.3.1.2 NORMAS PROVENIENTES DE OTROS PODERES DEL ESTADO Y ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE AUTNOMOS Dictadas por funcionarios y rganos colegiados del Poder Judicial y de los organismos constitucionalmente autnomos, tales como el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la Contralora General de la Repblica, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Asamblea Nacional de Rectores. 2.3.2 EN EL MBITO REGIONAL: Segn la Constitucin, la estructura orgnica de los Gobiernos Regionales est compuesta por el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, el Presidente Regional como rgano ejecutivo y el Consejo de Coordinacin Regional 172

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 10 aos y con 30 a 90 das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 aos, y con 180 a 365 das-multa, si se trata de un documento privado. 8.12.- Art. 427 C.P. Seg. Prrafo.- Uso de documentos electrnicos falsos. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio. 8.13.- Art. 154 C.P.- Violacin de la intimidad. El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos. La pena ser no menor de 1 ni mayor de 3 aos y de 30 a 120 das -multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.. 8.14.- Art. 157.- Uso indebido de archivos computarizados (Base). El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de lib ertad no menor de 1 ni mayor de 4 aos. 8.15.- Art. 217 C.P.- Reproduccin, difusin, distribucin y circulacin de obra sin autorizacin. () el que con respecto a una obra, (..) realiza alguno de los siguientes actos sin la autorizacin previa y escrita del autor o titular de los derechos: a. La modifique total o parcialmente. b. La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico. c. La comunique o difunda pblicamente por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el autorizado por escrito. 8.16.- Art. 217 C.P.- Reproduccin, difusin, distribucin y circulacin de la obra sin la autorizacin del autor (Agravada). Cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno. 9.CONCLUSIONES Aunque es de uso generalizado, no debiera seguirse confundiendo el medio empleado para atacar el bien jurdico protegido, con el propio delito; los tradicionales delitos contra el patrimonio, indemnidad sexual pueden ser cometidos utilizando otros medios, as las computadoras y la informtica res ultan ser otros medios mas; pero, cuando los sistemas informatizados, sean software o hardware son objeto de 85

vulneracin, entonces estamos ante los delitos informticos en sentido estricto, sobre todo cuando se trata de informacin computarizada. En el Cdigo Penal del Per, en el Art. 207 se tipifican los delitos informticos, en tanto que los delitos informatizados estn definidos en los artculos 181 -A, 183-A, 185-186.2, 427, 154, 157, y 217.

DOCUMENTACION CONSULTADA http://www.monografias.com/trabajos17/delitosDelitos Informticos en: informaticos/delitos-informaticos.shtml , en mayo 2009. Introduccin a los delitos informticos, tipos y legislacin, en: http://www.delitosinformaticos.com/delitos/delitosinformaticos.shtml en mayo 2009. Bramont-Arias Torres Luis, El Delito Informtico en el Cdigo Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. [1] Diccionario de la Lengua Espaola Vigsima segunda edicin, en http://www.rae.es/rae.html, abril 2009. [2] http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default odpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

reemplazo de la ley declarada inconstitucional (aunque no expulsada del ordenamiento jurdico) una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales). 2.2.10 LAS ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGIONALES Conforme a la Sentencia del 15 de diciembre de 2002, recada en el Expediente N 689 00-AC/TC el Tribunal Constitucional seal que: dado que la () ley y la ordenanza tienen rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarqua; es en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben articularse sus relaciones. Y a ello se suma el hecho de que el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin establece literalmente lo siguiente: 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, trat ados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales En posicin contraria se seala que no debe suponerse que la ordenanza sea una ley, o que la Constitucin le otorgue indirectamente el rango de tal. Lo contrario, sera hacer una interpretacin contrario sensu que llegara a un panorama absurdo. En este escenario se consideraran con rango de ley no slo las ordenanzas provinciales sino tambin las distritales. Las leyes, por principio, slo pueden ser dadas por el Poder Legislativo. La independencia de los gobiernos locales no debe suponer de ninguna manera la creacin de un pequeo Estado dentro del Estado peruano. No puede un gobierno local dictar, mediante ordenanzas, imperativos legales de carcter general que transgredan aquellos determinados por las leyes en sentido estricto. No obstante ello, el hecho de que una ordenanza no sea equivalente en sentido estricto a una ley, no supone que sta la pueda derogar o desconocer, pues est beneficiada por la reserva de ley, que implica que dentro de los mbitos de su competencia, ninguna norma legal, por mayor rango normativo que tenga, puede ingresar a su mbito de competencia que, por mandato de la Constitucin, se halla reservada para la ordenanza. (2) No obstante lo precisado, para determinar si la ordenanza municipal tiene o no tiene rango de ley, debe considerarse todo el conjunto normativo contenido en la Constitucin Poltica. La Constitucin no es una norma particular, sino un ordenamiento en s mismo compuesto por una pluralidad de disposiciones que deben formar una unidad indivisible de sentido. As tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008 -2003-AI/TC, publicada el 14 de noviembre de 2003. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme As tenemos, entonces el artculo 32 de la Constitucin Pueden ser sometidas referndum Las ordenanzas municipales; de lo que se colige que las ordenanzas no tienen rango de ley; siendo que las municipalidades pueden expedir ordenanzas municipales dentro de las materias de su competencia y no para regular materias que estn fuera de su competencia funcional, debiendo incluso tener presente el contenido de las leyes cuando expida ordenanzas dentro de su competencia funcional. 171

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deberes de los congresistas y regula los procedimientos parlamentarios y tiene fuerza de ley. 2.2.6 LAS RESOLUCIONES LEGISLATIVAS Mediante las Resoluciones Legislativas el Congreso, de manera excepcional, regula temas especficos o materializan decisiones de efectos particulares, como la aprobacin y modificacin de su reglamento o la aprobacin de tratados, el otorgamiento de pensiones de gracia o la autorizacin para que el P residente pueda salir del pas, etc. 2.2.7LOS TRATADOS CON RANGO DE LEY Conforme al artculo 56 de la Constitucin, los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente, siempre que versen sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin. 2.2.8 LOS DECRETOS LEYES Los decretos leyes son las leyes expedidas por los gobiernos de facto (gobiernos civilistas, gobiernos militares o cualquier otra forma de gobierno distinta al constitucionalmente reconocido). En este punto se debe tener en cuenta que en funcin a la teora de la continuidad, una vez terminado el gobierno de facto y su retorno a un rgimen democrtico, los decretos leyes siguen vigentes. Segn esta teora, las normas dadas por los gobiernos de facto continan teniendo validez con la restauracin de un gobierno constitucional y que sern, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez. 2.2.9 LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Conforme al artculo 204 de la constitucin la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley se publica en el diario oficial y al da siguiente de su publicacin dicha ley queda sin efecto. Al respecto cabe precisar que el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre proceso competencial recada en el Expediente N 004-2004-CC/TC, publicada el 12 de febrero de 2005, ha explicado que una de las formas de pronunciarse es a travs de sentencias interpretativas manipulativas (normativas), las cuales reducen los alcances normativos de la ley impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin, o consignan el alcance normativo de la ley impugnada agregndole un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo. Asimismo, en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, clasifica a su vez a las sentencias interpreta tivas manipulativas en sentencias reductoras (la sentencia ordena una restriccin o acortamiento de la extensin del contenido normativo de la ley), aditivas (se procede a aadir al texto incompleto aquello exigido por el texto constitucional), susti tutivas (se incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico por ser inconstitucional, disponiendo una modificacin o alteracin de una parte literal de la ley, precisando la referida sentencia que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico) y exhortativas (se recomienda al Congreso que en un plazo razonable expida en 170

DETENCION PRELIMINAR ndice: Preliminares. Detencin Preliminar. La Detencin. Concepto de Detencin Preliminar. Caractersticas. Requisitos. Requisitorias. Presupuestos Materiales. Medidas que adopta el Juez. Duracin De La Detencin Preliminar. Convalidacin. La Audiencia de Convalidacin. Duracin de la Convalidacin de la Detencin Preliminar. Deberes Del Polica. Legitimacin y Variabilidad. Incomunicacin. Impugnacin. Bibliografa. DETENCION PRELIMINAR Preliminares. La libertad personal constituye uno de los derechos fundamentales de la persona de mayor trascendencia en un Estado de derecho, por ello se encuentra consagrada en la constitucin como en los tratados internaciones; para que la libertad personal sea restringida se requiere que los mismos se encuentren igualmente regulados en disposiciones normativas y con las garantas que la precisan. Solamente esta permitido restringir la libertad personal a un ciudadano por cuestiones puramente excepcionales sin que se requiera cuestiones basada en arbitrariedades, perjuicios, automatismos u otros similares. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad basadas en cuestiones subjetivas y de perjuicios los mismos que son aceptados como mala practica en Estado totalitar ios, sino que deben estar basado en los principio de razonabilidad, proporcionalidad, excepcionalidad, prueba suficiente y reformabilidad entre otros. El artculo 2 inciso 24 b) de la Constitucin Poltica del Estado consagra que no se permite forma alguna de restriccin de la Libertad Personal, salvo en los casos previstos por la Ley. El Pacto de Nueva York establece que la prisin preventiva no debe ser regla general, pero su libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto de juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y en su caso, para la ejecucin del fallo (art.93) El Pacto de San Jos de Costa Rica hace referencia que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por l as causas y en la condiciones fijadas por la constitucin o por la leyes dictadas conforme a ella (art. 72)(1) El Juez se convierte en una de las principales autoridades encargadas de velar y proteger los derechos de la persona. El juez identifica e interp reta los derechos de la persona, adems resuelve los conflictos sociales a la luz de tales derechos fundamentales (2). Por ello deber tener mayor celo para resolver una detencin o restriccin personal. Para que la libertad personal sea restringida, se re quiere observar la ms exhaustiva valorizacin por parte del Juez que la dictamine, basndose en la apreciacin normativa, probatoria y razonada que le permita formarse conviccin y disponga la aprehensin de la persona. Por ello se requiere la motivacin sus resoluciones. En un estado de derecho se requiere que las resoluciones que dispongan la restriccin de la libertad, deben ser motivadas, basadas en apreciaciones de hecho y de derecho y en base de ser 87

razonable; debe tenerse en cuenta tambin los presu puestos materiales y formales que se exigen, la valorizacin del delito, la culpabilidad, las razones de prognosis de pena y las posibilidades de fuga entre otros. DETENCION PRELIMINAR El Nuevo Cdigo Procesal Penal en lo relativo de detencin Preliminar Judicial establece el derecho a la libertad personal el mismo que puede estar restringida solo por razones justificables y razonables en esencia para el aseguramiento de la presencia del imputado mientras que se decida o trascurra el proceso, lo que coinc ide con la doctrina dominante al establecerse que la detencin personal solo puede ser restringida para esos fines. LA DETENCIN Previamente antes de definir que es la detencin preliminar , tenemos que dejar claro que la detencin en s mismo va ser la privacin de libertad impuesta al imputado para hacerle intervenir en el proceso, y recibirse su declaracin, cuando se aprecie que no obedecer la orden de citacin o intentara entorpecer la investigacin(3) Esta detencin de es breve privacin de la libertad personal y se dirige contra quien se sospecha el autor o partcipe de un hecho delictivo y con el objeto de que comparezca en el proceso judicial. Concepto de detencin preliminar: La detencin Preliminar Es aquella dictada por el Juez y a requerimi ento del Fiscal y se efecta antes que el representante del Ministerio Pblico emita la disposicin que formaliza la continuacin de la investigacin (4). La detencin preliminar no es procedente en cualquier caso; sino, fuera de los casos de flagrancia, cuando se trate de un delito grave y la pena probable vaya ser superior a 4 aos y por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tambin existe otras causales, cuando el sujeto sea sorprendido en flagrante delito y logre evitar su detencin o cuando el detenido se fugare de un centro de detencin preliminar. CARACTERISTICAS La detencin Preliminar tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es de carcter provisional, por ser de corta duracin 2.- Su fin es la investigaci n preliminar para asegurar la presencia del procesado para interrogarlo sobre el hecho punible por el cual se lo persigue, por ello no garantiza la futura ejecucin de la sentencia. 3.- Judicialidad. Por ser una medida de detencin se requiere la solicitud del Fiscal ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. 4.- Suficiencia probatoria, se requiere de base probatoria. 5.- La medida adoptada debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir o evitar. 88

Subordinadas a la Constitucin, se encuentran las leyes, normas jurdicas de alcance general y cuya validez esta sujeta a condiciones temporales y espaciales. Entre las leyes cabe distinguir tres tipos: las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y las normas con rango de ley. 2.2.1. LAS LEYES ORGNICAS Conforme lo prescribe el artculo 106 de nuestra Constitucin, mediante las leyes orgnicas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin as como aquellas otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida tambin en la constitucin. Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. Las leyes orgnicas slo pueden ser derogadas, total o parcialmente, con mayora calificada, esto es, el mismo procedimiento para su aprobacin; de lo que se puede afirmar que las leyes orgnicas estn por encima de las leyes ordinarias. Una ley ordinaria no debe derogar una ley orgnica, pero una ley orgnica si puede derogar una ley ordinaria. 2.2.2 LAS LEYES ORDINARIAS Estas son las leyes que siguiendo el procedimiento establecido en la Constitucin y en el respectivo reglamento del congreso (proyecto de ley, aprobacin por la respectiva Comisin dictaminadora, aprobacin por el pleno del Congreso, promulgacin del Presidente de la Repblica y publicacin) son expedidas por el Congreso La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. La ley especial prima sobre la ley general. 2.2.3 LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Conforme al artculo 104 de la Constitucin el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad legislativa, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por plazo determinado, materia y plazo que son establecidos en la ley autoritativa. Los decretos legislativos son equiparables a las ley es ordinarias, por lo que estn sometidos, a las mismas condiciones que rigen para la ley. No puede delegarse al Poder Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisin Permanente, tales como la reforma constitucional, la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la Repblica; ello conforme lo establece el Artculo 101 inciso 4 de la Constitucin 2.2.4 LOS DECRETOS DE URGENCIA Conforme al inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin , el Presidente de la Repblica est facultado para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso; por lo que estn sometidos, a las mismas condiciones que rigen para la ley. 2.2.5 EL REGLAMENTO DEL CONGRESO Conforme a lo preceptuado por el artculo 94 de la Constitucin Poltica, el Reglamento del Congreso precisa las funciones del Congreso y de la Comisin Permanente, define su organizacin y funcionamiento, establece los derechos y 169

LA NORMA JURDICA DENTRO DEL SISTEMA LEGISLATIVO PERUANO Luis Neiser Laura Ortiz(*) SUMARIO: 1. LA NORMA JURDICA DENTRO DEL ORDENAMIENTO. 2. EL SISTEMA PERUANO. 3. BIBLIOGRAFA 1. LA NORMA JURDICA DENTRO DEL ORDENAMIENTO Teniendo en cuenta la estructura lgico formal de la norma jurdica, se puede observar que esta constituida por tres elementos, estos son: el supuesto de hecho, el efecto jurdico y el vnculo de deber ser. La norma jurdica, sin embargo, no es slo un juicio hipottico que encierra una concepcin lgico formal sino que es, funcionalmente hablando, un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social en un lugar y momento determinados mediante la prescripcin de derechos y deberes cuya observancia puede ser impuesta coactivamente (1) Entonces se observa que la norma jurdica puede ser definida no slo en base a su estructura interna si no tambin, en base la finalidad que persigue, esto es su funcionalidad de acuerdo al objetivo que persigue, que es justamente el de establecer directa o indirectamente reglas de conducta; reglas que son tuteladas por el ius imperium del estado.. El sistema o ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas, de alcance general o particular, escritas o no escritas, emanadas de autoridad estatal o de la autonoma privada, vigentes en un Estado. La legislacin o sistema legislativo son nicamente las normas jurdicas escritas de alcance general que tienen vigencia en un Estado. 2. EL SISTEMA PERUANO Estando a la precisin hecha de lo que se debe entender por sistema legislativo y su estrecha relacin con el ordenamiento jur dico, veamos el caso peruano. Para tal efecto, se debe tener en cuenta lo prescrito respecto a la jerarqua normativa en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica, norma que establece que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, so bre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del estado 2.1. LA CONSTITUCIN Dentro del sistema legislativo la Constitucin Poltica es la norma jurdica de mayor jerarqua; la misma q ue se sostiene en s misma a diferencia de las otras normas que se sustentan en la constitucin Para garantizar dicha supremaca, existen mecanismos de defensa como el control difuso ejercido por los jueces y las garantas constitucionales, tales como los procesos de hbeas corpus para la defensa de los derechos fundamentales asociados a la libertad individual; de hbeas data, para la defensa de los derechos fundamentales asociados a la libertad de informacin; de amparo, para la defensa de los dems derechos fundamentales; de inconstitucionalidad, para verificar la constitucionalidad de las leyes; y popular, para supervisar la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos administrativos. 2.2. LAS LEYES 168

6.- Las resoluciones son recurribles de apelacin. 7.- Se requiere el cumplimiento de los presupuestos materiales. 8.- Pueden ser modificables REQUISITOS Siendo una orden judicial que va afectar la libertad locomotora se requiere que la solicitud del Ministerio Pblico sea dirigir al Juez de la Investigacin Preparatoria; que el auto que ordena la medida de detencin preliminar requiere los datos de identidad del imputado, la exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin, los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables; la orden de detencin requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento. Los datos identificatorios se requieren para evitar posibles homonimias. La orden de detencin la ejecutar la Polica Nacional, quien dar aviso de la determinacin al Ministerio Pblico y pondr al detenido a disposicin del Juez de la investigacin Preparatoria. Cuando se presenten circunstancias extraordinarias podr ordenarse el cumplimiento de detencin por correo electrnico, facsmil, telefnicamente u otro medio de comunicacin vlido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicacin deber contener los datos de identidad personal del requerido. Para solicitar la detencin preliminar no es requisito que se haya dispuesto la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria como sucede en la prisin preventiva. El pedido para proceder la detencin preliminar es por escrito, no se requiere audiencia, pero para la convalidacin de la detencin preliminar se requiere una audiencia. A efecto del trmite rige los numerales 2 y 4 del artculo 203. el numeral 2 est referido a que los requerimientos del Ministerio Pblico debe ser motivados y debidamente sustentados, donde el Juez decidir inmediatamente, sin trmite alguno, pero si no existe riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida, el Juez deber correr traslado previamente a los sujetos procesales y en especial al afectado. Los dems sujetos procesales podrn intervenir presentando informes escritos o formulando cualquier requerimiento, luego de iniciado el trmite. Esta intervencin proceder siempre que no peligre la finalidad de la medida art. 258 del CPP. En caso de rechazarse la solicitud de detencin preliminar el Ministerio Pblico podr solicitar nueva detencin preliminar siempre y cuando existan nuevos elementos que sustenten el requerimiento; y si el Juez accede luego podr solicitar la convalidacin de la detencin preliminar REQUISITORIAS Las requisitorias no tiene vigencia indeterminada, su vigencia es de 6 meses y luego caduca automticamente sino fuera renovable. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas no caducarn hasta la efectiva detencin de los requisitoriados. Presupuestos materiales 89

La detencin preliminar judicial establecida en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal est ligada al recaudo fiscal acompaado en atencin al delito y la prueba actuada. Los presupuestos procesales son: 1.- Cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. 1.1.- Razones admisibles para considerar a la persona ha cometido un delito superior a 4 aos. Para restringir la libertad personal de una persona debe tenerse en consideracin que la pena probable que se va imponer va ser superior a 4 aos; no hace mencin de modo alguno a una pena conminada al tipo penal investigado; sino que hace referencia a la pena a imponerse ( prognosis de la pena) ; no basta nombrar la norma que supere a 4 aos; sino que el Juez debe prever que la pena que se va imponer, en atencin a los medios probatorios y la valorizacin, va ser superior a 4 aos. Es necesario precisar para la imposicin de la pena probable debe tenerse en cuenta la naturaleza y circunstancias del hecho, los medios probatorios, el bien jurdico afectado y los daos y perjuicios causados entre otros, valorizando el quantum de la pena y sin dejar atrs los eximentes y atenuantes que se presenten; basados todos ellos por criterios objetivos. No se toleran medidas desproporcionadas. Si el delito tiene una pena muy grave; entonces, se exige mayor actividad probatoria y mayores elementos de conviccin y sino se presenta ello se debe elegir una medida alternativa menos gravosa. 1.2.- Peligro de Fuga: Para ello debe tenerse en cuenta que exista suficientes medios probatorios que permita prever que el sujeto va evadir su presencia en el juicio, adems debe hacerse una debida valorizacin y apreciacin de las pruebas. No basta invocar el peligro de fuga, sino debe mencionarse en qu consiste el peligro de fuga. Para establecerse el peligro de fuga debe tenerse en cuenta: 1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la p ersecucin penal. Como se aprecia, se adopta criterios valorativos relacionados con el caso concreto que necesariamente deben tenerse en cuenta para dictar mandato de detencin. Estos 90

4.- Los conocimientos bsicos que el Juzgador debe poseer para dar una correcta solucin al conflicto y con ello alcanzar los fines supremos de la funcin jurisdiccional son: los valores y ser human o. 5.- El Juez que ve y juzga los casos de violencia familiar trabaja sobre las conductas de los seres humanos y vivencia los valores que a ellas le otorgan un sentido. Un Juez que ignore qu son los valores que el ser humano vivencia durante su temporal existencia as como cul es su presencia en la vida humana o que desconozca la realidad propia del ser humano carece, de aquellas nociones bsicas, previas y necesarias para un debido desempeo de sus potestades y funciones.

BIBIOGRAFIA - BEJAR PEREYRA , Oscar. Acceso a la Justicia y Reforma Judicial En Amrica Latina , En : Iuris Omnes, Revista De La Corte Superior De Justicia De Arequipa, Ao 3 Nro 1 Agosto 2000. - GUZMAN BRITO, Alejandro .La Funcin Jurisdiccional En Las Concepciones Clsica, Moderna Y Contempornea. - LEDESMA, Marianella, Jueces y Reforma judicial. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 - MONTEJANO, Bernardino. Filosofa De La Funcin Judicial PASARA, Luis. La Profesin Judicial En Amrica Latina En: Derecho Y Sociedad En El Per.1ra Edicin, Lima , Per Enero, 1988 Per: Administracin de Justicia. En: Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo (1984). La administracin de justicia en Amrica Latina. I Conferencia de Derecho y Desarrollo. San Jos, agosto, 1980. - TICONA POSTIGO, Vctor. El Valor De La Justicia ; En: Iuris Omnes , Revista De La Corte Superior De Justicia De Arequipa , Ao 3 Nro 1- Agosto 2000.

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Al mismo tiempo, se hace tambin necesario que el Juez tenga un conocimiento aproximado del ser del sujeto cuyas conductas humanas intersubjetivas o interferidas debe vivenciar y valorar para su debido juzgamiento. Si el Juez no posee una nocin, lo ms clara posible, sobre la estructura propia del ser humano no podr cumplir, satisfactoriamente, su misin primordial que es la de proteger integral y oportunamente a la persona humana que, por lo dems, es el fin ltimo del derecho. Al ser human o se le protege tutelando su libertad, protegiendo su integridad y hacindole justicia. Esta tutela ha de ser preventiva, unitaria e integral y debe propender al cese de actos de violencia y a su progresiva erradicacin, otorgando asimismo, las medidas de proteccin necesarias para cada caso especfico, a fin de brindar apoyo y proteccin a as vctimas de violencia familiar. Los conocimientos bsicos que el Juzgador debe poseer para dar una correcta solucin al conflicto y con ello alcanzar los fines suprem os de la funcin jurisdiccional son: los valores y ser humano; debe conocer hasta donde ello es factible, para comprenderlas debidamente a fin que, en el ejercicio de su funcin, tenga una slida base cultural, un firme y claro punto de partida en cuanto a la fundamentacin de sus resoluciones. El Juez que ve y juzga los casos de violencia familiar trabaja sobre las conductas de los seres humanos y vivencia los valores que a ellas le otorgan un sentido. Un Juez que ignore qu son los valores que el ser humano vivencia durante su temporal existencia as como cul es su presencia en la vida humana o que desconozca la realidad propia del ser humano carece, de aquellas nociones bsicas, previas y necesarias para un debido desempeo de sus potestades y funciones. Cuanto ms finamente se vivencie la justicia y los dems valores jurdicos y ms profundamente se conozca la estructura propia del ser humano se ser un mejor Juez y se administrar una mejor justicia. Por ello, se debe desarrollar lo concerniente a esta especfica y bsica temtica filosfico-jurdica. Despus, lgicamente, se deben actualizar los conocimientos del Juez. Tal vez, se debe poner nfasis en la enseanza que debera ponerse en el Derecho de las Personas y en el Derecho de Daos, y no tanto del patrimonio,requisitos que se requieren para brindar dar una real y justa solucin al conflicto generado en materia de violencia familiar. CONCLUSIONES 1.- La violencia familiar es un problema frecuente en nuestra realidad social, originado principalmente en los bajos niveles econmicos y en estratos sociales bajos. 2.- Es por ello que se busca aplicar leyes que se encuentren acorde a nuestra realidad social y en este aspecto es que la funcin jurisdiccional puede jugar un papel importante en la solucin del conflicto, siempre y cuando el juzgador emplee su criterio razonado para establecer y buscar la realidad del problema y de acuerdo a ello dar una correcta y justa solucin al conflicto. 3.- El juez no debe desentenderse de lo que ocurre en la sociedad; y debe analizar las causas y factores que hayan llevado a que se cometan los actos de violencia familiar, a fin de establecer la existencia o no de violencia familiar y que se adopten las medidas de proteccin pertinentes para cada caso, teniendo en cuenta que no todas las realidades son iguales. 166

dos presupuesto materiales resultan ser concurrentes, no basta considera r que falta solo uno de ellos para restringir la libertad de la persona. Existen otros presupuestos: 2.- EL SORPRENDIDO EN FLAGRANTE DELITO LOGRE EVITAR SU DETENCIN. Esto quiere decir que el aprehendido en flagrancia delito, logra fugar de la persecucin penal, se puede solicitar por medio del Fiscal la detencin preliminar y atendiendo a las circunstancias y los recaudos acompaados el Juez ordenar la detencin de dicha persona. 3.- EL DETENIDO SE FUGARE DE UN CENTRO DE DETENCIN PRELIMINAR. El sujeto que ha sido ya aprendido por la autoridad competente, y logra escapar de un centro de detencin preliminar, se proceder como en el anterior caso. MEDIDAS QUE ADOPTA EL JUEZ Cuando se trate de un delito no flagrante o incurso en delito flagrante evite su detencin el Juez inmediatamente examinar al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo pondr a disposicin del Fiscal y lo ingresar en el centro de detencin policial o transitorio que corresponda y si se trata del detenido que se fugare de un centro de detencin preliminar, constatada su identidad, dispondr lo conveniente. DURACION DE LA DETENCION PRELIMINAR El plazo de la detencin preliminar tiene sus lmites temporales que es de 24 horas y si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas su plazo de duracin es no mayor de 15 das naturales. Una vez vencido la detencin preliminar el Ministerio Pblico liberar al detenido o solicitar la Prisin Preventiva u otra medida alternativa; y si considera que subsisten las razones que determinaron la detencin, pone al detenido a disposicin del Juez solicitando auto de convalidacin de la detencin. En los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas , el Juez Penal en estos casos est especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas: a).- Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privacin de la libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud. En caso de advertir la afectacin indebida del derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el xito de las investigaciones, pondr tales irregularidades en conocimiento del Fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al Fiscal Superior competente. El Fiscal dictar las medidas de correccin que correspondan, con conocimiento del Juez que intervino. b).- Disponer el inmediato reconocimiento mdico legal del detenido, en el trmino de la distancia, siempre y cuando el Fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por mdico particular. El de tenido tiene derecho, por s slo, por su Abogado o por cualquiera de sus familiares, a que se 91

le examine por mdico legista o particulares, sin que la Polica o el Ministerio Pblico puedan limitar este derecho. c).- Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la Repblica despus de efectuado los reconocimientos mdicos, previo pedido fundamentado del Fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el xito de la investigacin o la seguridad del detenido. La duracin de dicho traslado no podr exceder del plazo sealado en el primer prrafo de este artculo y deber ser puesto en conocimiento del Fiscal y del Juez del lugar de destino. Al requerir el Fiscal en los casos sealados en los incisos anteriores la prisin preventiva del imputado, la detencin preliminar se mantiene hasta la realizacin de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas. CONVALIDACION La ley establece de que fenecida las 24 horas de detencin se puede ampliar por 7 das naturales, esta convalidacin no es necesaria en los delitos graves, puesto que luego de vencido el plazo el Fiscal pedir de ser el caso la prisin preventiva u otra medida prevista en la ley. La audiencia de convalidacin. El Juez, ese mismo da, realizar la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada lo que corresponda. Duracin la convalidacin de la detencin preliminar. La detencin convalidada tendr un plazo de duracin de 7 das naturales. En los supuestos de detencin por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, vencido el plazo de 15 das establecido en la C onstitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa prevista en este Cdigo. DEBERES DEL POLICA. La Polica Nacional en una detencin preliminar debe: 1.- Comunicara el hecho al Ministerio Pblico 2.- Comunicar el delito que se le atribuye al detenido y de la autoridad que ha ordenado su detencin. 3.- Pondr al detenido inmediatamente a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria con el Informe Policial de remisin correspondiente. 4.- En todos los casos la Polica advertir al detenido que le asiste los derechos previstos en el artculo 71 del CPP. De esta diligencia se levantara Acta. LEGITIMACIN Y VARIABILIDAD 1. La medida de detencin preliminar slo se impondrn por el Juez a solicitud del Fiscal. La solicitud indicar las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompaar los actos de investigacin o elementos de conviccin pertinentes. 92

LA FUNCIN JURISDICCIONAL EN MATERIA DE VIOLENCIA FAMILIAR LA FUNCIN JURISDICCIONAL EN MATERIA DE VIOLENCIA FAMILIAR Por: Alen Diaz Pom Un mal sistema de administracin de justicia puede constituir uno de los lastres ms importantes a los que se enfrenta el desarrollo de las sociedades, esto es corroborado, no slo por el anlisis histrico, sino la realidad cotidiana. Generalmente, los costos al sistema consisten de gastos directos (derechos de corte y abogados) indirectos (transporte, costos contractuales e incluso las prdida de tiempo de los litigantes) y costos invisibles (el valor de las oportunidades empresariales desperdiciadas). En muchos pases latinoamericanos, la constitucin dispone la gratuidad del sistema judicial. Esto presumiblemente significa que cualquiera tiene acceso al sistema sin costo, y as la justicia tericamente es accesible a todos. Las demoras junto con la excesiva carga procesal, en los sistemas judiciales, estn en continuo aumento y en ciertos pases se acercan a proporciones sin precedentes. El mejoramiento de la capacidad de las cortes para satisfacer la demanda de disposiciones es uno de los aspectos ms desafiantes e importantes de la reforma judicial. Es por ello que muy pocas veces se acude ante el rgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos y denunciar los casos de violencia familiar. Sin embargo, el juzgador debe dar todas las garantas para que los procesos de violencia familiar se resuelvan rpidamente y buscar la solucin mas justa y equitativa para las partes, buscando sobretodo el cese de los actos que determinan situaciones de agresin psicolgica o fsica entre los miembros de una uni dad familiar y propiciar la conciliacin entre ellos, por el bienestar de la pareja y de sus hijos; por ello, es que debe buscar llegar a la realidad y atacar las causas del problema de violencia familiar, a fin de dar una solucin adecuada al caso y que resulte justa y equitativa para ambas partes. La autonoma e independencia de su funcin estn garantizadas por el hecho de que sus propios criterios son los que presiden su razonamiento el mismo que sobre todo en materia de violencia familiar, deben ser aplicados de acuerdo a la realidad del caso. Para ello es necesario que tenga capacidad de anlisis y entendimiento, a fin de que se llegue a una correcta decisin, aplicando a cada caso sus conocimientos y criterios lgicos para no vulnerar el derecho de las partes. El juez no debe desentenderse de lo que ocurre en la sociedad; y debe analizar las causas y factores que hayan llevado a que se cometan los actos de violencia familiar, a fin de establecer la existencia o no de violencia familiar y que se adopt en las medidas de proteccin pertinentes para cada caso, teniendo en cuenta que no todas las realidades son iguales. Por ello, es que el Juez, debe estar dotado de una fina sensibilidad para recrear en su conciencia, lo ms intensamente posible, los valore s que se viven se realizan o dejan de realizar en toda relacin humana, con mayor razn cuando ella es conflictiva y est relacionada a los casos de violencia familiar, que de por s resultan de mayor delicadeza en relacin con otros conflictos de tipo patrimonial. 165

3.- La falta de medidas drsticas de castigo para el que incumple las medidas de proteccin, impiden que stas cumplan sus objetivos, que fundamentalmente es el cese de la violencia. 4.- El xito en el cumplimiento de las medidas de proteccin depende en muchos casos de las actitudes que adoptan las autoridades y de la importancia que le brinden a fin de hacerlas efectivas. 5.- Las autoridades deben tomar las debidas precauciones y dictar mandatos tendientes a hacer cumplir sus resoluciones, empleando y solicitando a tal efecto del apoyo de la polica principalmente, lo que se requiere, con la finalidad de que la sociedad vuelva a tener credibilidad en nuestras autoridades y denuncien con confianza a aquellos que violen la Ley. 6.- De otro lado, se debe legislar en materia de violencia familiar, dando nuevas medidas de proteccin acordes con la realidad que vivimos y dando sanciones para aquellos que busquen burlarse o incumplir dichas medidas. 7.- Y por ltimo, se debe crear conciencia social y educar a la sociedad y a las futuras generaciones hacindoles saber la importancia de la dignidad humana, la importancia de los valores, y que las normas son de obligatorio cumplimiento.

2. Los autos que se pronuncien sobre esta medida son reformables, aun de oficio, cuando varen los supuestos que motivaron su imposicin o rechazo. 3. Corresponde al Ministerio Pblico y al imputado solicitar al Juez la reforma, revocatoria o sustitucin de las medidas de carcter personal, quien resolver en el plazo de tres das, previa audiencia con citacin de las partes. INCOMUNICACIN La incomunicacin solo procede en los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los 6 aos; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez das, siempre que no exceda el de la duracin de la detencin El Fiscal podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria que decrete su incomunicacin. El Juez deber pronunciarse inmediatamente y sin trmite alguno sobre la misma, mediante resolucin motivada. La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorizacin previ a ni podrn ser prohibidas. IMPUGNACIN Contra los autos establecidos fuera de los casos de flagrancia (cuando se trate de un delito grave, pena probable superior a 4 aos y por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga); cuando el sujeto sea sorprendido en flagrante delito y logre evitar su detencin o cuando el detenido se fugare de un centro de detencin preliminar, los que decretan la incomunicacin y la convalidacin de la detencin procede recurso de apelacin. El plazo para apelar es de un da. La apelacin no suspende la ejecucin del auto impugnado. El Juez elevar los actuados inmediatamente a la Sala Penal, la que resolver previa vista de la causa que la sealar dentro de las cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La decisin se expedir el da de la vista o al da siguiente, bajo responsabilidad. Bibliografa

BIBLIOGRAFA Ley Nro. 27306 Ley de Proteccin frente a la violencia familiar. Texto Oficial. Ley Nro. 27306 sumillada y comentada. Ediciones y Distribuciones Berrio, tercera edicin Lima, 2001 Bastidas, Ricardo VIOLENCIA EN LA FAMILIA. Lima 1998 Pimentel Sevilla, Carmen. Familia y violencia, Lima 1998. RADDA BARNER Violencia Familiar. Lima s.a.

1.- Snchez Velarde, Pablo. Manual de derecho Procesal Penal Editorial Idemsa 2004. Pg. 750 y 751 2.- Ob. Citada pg 726 3.- Rosas Yataco, Jorge; Manual de Derecho Procesal Penal; Ediciones Grijley Mayo 2009 Pg. 447. 4.- Horst Schonbohm Florencio Mixan; Mario Rodrguez y Vctor M. Burgos. Teora y Prctica para la reforma Procesal Penal. Ediciones BLG Trujillo Per 2007. Pg 287 5.- Kadagand Lovaton, Rodolfo; Manual de derecho Procesal Penal Editorial Rodas. 6.- Snchez Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal Editorial Ideosa; abril 2009. 7.- Cesar San Martn Castro; Derecho Procesal Penal Tomo II; editorial Grijley 1999. 93

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DIFERENCIA ENTRE LA CRIMINOLOGIA, POLICIOLOGA Y LA CRIMINALISTICA. DIFERENCIA ENTRE LA CRIMINOLOGIA, POLICIOLOGA Y LA CRIMINALISTICA. Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada. I. INTRODUCCIN. Con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, aparece la ciencia de la Criminalstica, como una ciencia importante para la valorizacin de la prueba indiciaria, los indicios o evidencia fsica o material son la columna vertebral de la Criminalstica, porque su verdad depende de los hechos, no de las palabras, siendo su finali dad la de descubrir el delito e identificar a los autores y partcipes. Dada su importancia es indispensable diferenciarla de otras disciplinas como la Criminologa y la Poltica Tcnica o Policiologa, y es en lo que nos avocaremos en el presente trabajo. II. NOCION DE CRIMINALSTICA. Al decir del profesor Pablo, Rodrguez Regalado, Criminalstica es la ciencia mediante la cual se procede al examen de indicios o evidencias de diverso origen y naturaleza, por parte de experto forense, con el objeto de plasmar la informacin obtenida en un pronunciamiento pericial que sirva de ilustracin para un proceso judicial, administrativo o de ndole particular .[1] La Criminalstica es una ciencia auxiliar del Derecho Penal y llega a l por medio del Derecho Procesal Penal, ajustndose a sus normas, para exponer cientficamente la cadena de pruebas necesarias en el campo material fctico, concentrado, probando cientficamente, las exigencia s del conocimiento formalstico causal, sean tiempo espaciales, modales o personales, pruebas cuya valoracin tendr definitivo influjo en la determinacin del culpable y en la aplicacin de la sentencia. La Criminalstica se ocupa del descubrimiento del delito y del delincuente suministrando colaboracin a la justicia a travs de la emisin de peritajes judiciales en las diversas disciplinas y ciencias que abarca, pues su contenido est conformado por la Fsica, la Qumica, la Documentoscopa, la Antropometra, la Fotografa, la Dactiloscopa, la Balstica, etc., todas estas ciencias aplicadas a un determinado fin, que es la comprobacin del proceso fctico del delito y la identificacin de las personas responsables. Delimitando as, su campo a la determi nacin cientfica del proceso fctico del delito, al estudio del cmo, dnde, cundo y quin cometi el hecho delictuoso. III. NOCIN DE CRIMINOLOGA. Felipe Villavicencio, seala que el objeto de la criminologa incluye el estudio de la definicin y seleccin que realiza el sistema penal (control social formal del delito) y otros controles sociales existentes (v.gr. mecanismos alternativos o paralelos de resolucin de conflictos). As tambin Zaffaroni, mencionado por Felipe Villavicencio, acota[2], la criminologa debera incluir como objeto de estudio cuestiones de sociologa, sicopatologa y antropologa social que tienen que ver con la dinmica de los comportamientos definidos como delictivos y de las caractersticas de los sujetos de las infracciones referidas. 94

de proteccin es importante porque de alguna manera fortalece la proteccin de las vctimas de la agresin, y en general de la familia que se ve afectada; asimismo, busca dar seguridad a la vctima e indirectamente la ayuda a enfrentar y superar sus traumas dndole la oportunidad de volver a ser una persona normal, lo cual es positivo para su normal desarrollo y para fortalecer su dignidad como persona; por el contrario, si se sigue incumpliendo con las normas dadas por nuestro ordenamiento legal, se va a continuar e incluso, acrecentar el ndice de casos de violencia familiar, aumentando la desconfianza en nuestras leyes y autoridades. Por lo tanto, es importante la dacin de normas y medidas que busquen su cumplimiento, se deben establecer sanciones ms severas para aquellos que las incumplan. Para ello, tambin es necesaria la ayuda de la sociedad en pleno, quien debe denunciar los casos de incumplimiento de las medidas de proteccin, a fin de imponer sanciones efectivas. Resulta tambin necesario, el apoyo de instituciones como la polica, el Ministerio Pblico, etc., que supervisen constantemente, tanto a la vctima de la violencia familiar como al agresor, y que, -de ser necesario-, utilicen medidas coercitivas hasta lograr el cumplimiento de las medidas de proteccin; as como el apoyo de otras instituciones que haciendo visitas y seguimientos continuos, brinden apoyo a las vctimas de la violencia familiar, tales como ayud a psicolgica y visitas sociales permanentes. Slo con ello, y con una correcta legislacin en materia de violencia familiar, que otorguen medidas de proteccin eficaces y acordes con la realidad que vivimos, y que a su vez sancionen a aquellos que busquen burlarse o incumplir dichas medidas, es que podremos recuperar la confianza de la sociedad en nuestras leyes, y rescatar los valores, creando conciencia social en las futuras generaciones, a fin de que crezcan en valores y sepan la importancia de la dignidad humana, y que se concienticen en el respeto a las normas, sabiendo que stas son de obligatorio cumplimiento, slo as habremos conseguido una sociedad integrada por personas correctas y respetuosas, tanto de la Ley como de la integridad del prjimo, y quizs podremos algn da, bajar los ndices de violencia familiar a porcentajes que sean imperceptibles, hasta lograr su anhelada erradicacin.

CONCLUSIONES 1.- Las medidas de proteccin son actitudes que toma en cuenta el Estado a fin de proteger a las vctimas de violencia familiar, y destinadas a hacer que la violencia familiar cese o desaparezca. 2.- Dentro de las medidas de proteccin que establece nuestra legislacin estn el retiro del agresor del domicilio de la vctima, el impedimento de acoso a la vctima, la suspensin temporal de visitas y el inventario sobre los bienes, medidas que buscan brindar proteccin a la vctima frente a su agresor, as como de sus bienes.

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sin embargo, sta como las dems medidas de proteccin son casi siempre transgredidas por el agresor que se siente con derecho sobre la vctima, sin tomar en cuenta su dignidad como persona y que por tanto merece respeto. En efecto, en nuestra realidad, vemos con cierta desesperanza que las medidas de proteccin que establece la ley frente a la violencia familiar estn slo en papel y no se cumplen en la prctica, por cuanto muchas veces, pese a que estn dictadas por un rgano Jurisdiccional, y que por tanto deberan cumplirse obligatori amente, no es realmente as. Muchas veces el agresor se burla de la ley y vuelve a cometer actos de violencia contra la vctima, en otras oportunidades el agresor se esconde y burla la autoridad de la Ley, que pocas veces tiene medidas efectivas y carece d e rganos de auxilio que hagan cumplir de manera correcta y efectiva sus mandatos. Por lo general, el agresor tiende a incumplir los mandatos del Juzgado por cuanto se percata que stos pueden ser burlados fcilmente, ello porque no existen medidas coercitivas que les exijan e impongan el cumplimiento obligatorio de sus mandatos. Sin embargo, y pese a que la Ley de Proteccin a las vctimas frente a la violencia familiar, establece que se pueden aplicar otras medidas que se vean por convenientes, a fin de evitar que se siga maltratando a la vctima; ello, no es tomado en cuenta por las propias autoridades, quienes muchas veces slo se limitan a aplicar las leyes establecidas taxativamente y no van ms all de lo que el Cdigo o la Ley dice. Existen muchos casos de violencia familiar en los que se han puesto en prctica las medidas de proteccin establecidas; sin embargo, como se ha manifestado, existe burla en su cumplimiento por parte de los agresores, quienes generalmente son personas que carecen de valores, lo cual hace que el agresor quede impune e inclusive se torne ms violento poniendo a la vctima en situacin de inferioridad. La falta de importancia que da la sociedad a la dignidad de la persona, y la escases de valores, son factores principales que desencadenan en casos de violencia familiar, los mismos que debido a ello, no sean tratados adecuadamente, ya que las leyes y mandatos son fcilmente burlados y resultan ineficaces; es por ello que tambin se debe buscar educar a la sociedad, y crear programas que busquen llegar a la conciencia social, difundiendo la importancia de la dignidad personal y concientizar a la sociedad, a fin de que se entienda que el respeto de la Ley es primordial y de cumplimiento obligatorio. En consecuencia, se tiene que lo ms importante de las medidas de proteccin es su correcta aplicacin, tanto por parte de las autoridades como por parte de la poblacin misma, y su cumplimiento por las partes en conflicto; ya que si no se cumple con la aplicacin de dichas medidas, las mismas van a quedar en un simple papel, como algo ideal, sin poder ser cumplidas; y las vctimas de violencia se van a ver siempre afectadas, desprotegidas y vulneradas; mientras que los agresores se van a ver fortalecidos y con mayor amplitud para seguir agrediendo y atentando contra la integridad de la persona, sin impunidad alguna, creyendo que las leyes pueden ser fcilmente burladas y teniendo la libertad de seguir contraviniendo a la Ley, ya que pueden seguir agrediendo sin que les pase nada. Por ello, es necesario que se adopten soluciones efectivas para lograr el cumplimiento de estas medidas de proteccin y su correcta aplicacin, ya que con ello se podra disminuir, con el transcurso del tiempo, la violencia familiar, dndose mayor crdito y confianza a nuestras leyes y seguridad a la sociedad. El cumplimiento de las medidas 162

Es decir la Criminologa se dedica al estudio de los mviles que conducen o provocan el delito, se ocupa de determinar los factores que informan la conducta del suje to criminal o como ms comnmente se dice la Etiologa del delito. IV. NOCIN DE POLICIOLOGIA O POLICA TCNICA. La Policiologia o Polica Tcnica, mal llamada polica cientfica. en este caso no se trata tanto de una ciencia cuando de una tcnica o arte, ya que mas que de principios abstractos y generales, consta de reglas practicas encaminadas a adecuada realizacin de las funciones propias de la polica, tales como la persecucin y la aprehensin. V. CRIMINALISTICA Y CRIMINOLOGA De manera fcil y con un criterio de practicidad se puede captar la gran diferencia existente entre la criminalstica y la criminologa, as la primera se ocupa fundamentalmente del como y quien del delito; mientras que en la segunda profundiza ms en su estudio y se plantea la interrogante del por que del delito. En Criminalstica siempre se estudiarn hechos concretos; se verificar cientficamente el delito y el delincuente, se identificar alguna persona, objeto o materia, pero nunca se estudiar ni opinar sobre mviles o conductas del sujeto activo, que es campo estrictamente de la Criminologa. VI. CRIMINALSTICA Y POLICIOLOGIA. La diferencia radica en que mientras la Criminalstica se dedica a investigaciones de carcter eminentemente cientfico con el fin de determinar como y por quien fue cometido un delito, la polica tcnica o Policiologa establece solo reglas prcticas encaminadas a la persecucin y aprehensin del delincuente. VII. POLICIA NACIONAL Y MINISTERIO PBLICO. Ahora bien, es precisamente la Polica Nacional, en su carcter de auxiliar de l rgano persecutorio (Ministerio Publico) la que mediante la aplicacin de las reglas establecidas por la Policiologa o Polica Tcnica y la ciencia de la Criminalstica se encargan de dos fases distintas de una misma operacin: la pesquisa, la cual cons ta a) de una primera etapa o fase que podramos llamar determinativa , en la que se trata de establecer o determinar si se ha cometido o no un delito, como se cometi y quien lo cometi, fase de la que se encarga la Criminalstica y b) una segunda etapa o fase que podra denominarse ejecutiva en la que, con base en los datos concretos proporcionados por los expertos en criminalstica, se trata de aprehender al delincuente, correspondiendo esta fase a la Policiologa o Polica Tcnica. BIBLIOGRAFIA. - VILLAVICENCIO T. Felipe, Introduccin a la Criminologa, Editorial Grijley, Primera Edicin, Lima- Per, 1997. - RODRGUEZ REGALADO, Pablo, Criminalstica General, materiales de clase en las Escuelas de Post Grado de la Universidad Nacional de San Agustn y Universidad Catlica, Santa Mara, Arequipa- Per, 2006, pg.64. - DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMA DE LA LENGUA ESPAOLA, Vigsima edicin. 95

[1] Rodrguez Regalado, Pablo, Criminalstica General, materiales de clase en las Escuelas de Post Grado de la Universidad Nacional de San Agustn y Univesidad Catlica, Santa Mara, Arequipa- Per, 2006, pg.64. [2] Villavicencio T. Felipe, Introduccin a la Criminologa, Editorial Grijley, Primera Edicin, Lima- Per, 1997.

LA EFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR LA EFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN FRENTE A LA V IOLENCIA FAMILIAR Por: Alen Diaz Pom. Las medidas de proteccin son aquellas actitudes y decisiones que toma en cuenta el Estado a travs de sus diversas instituciones pblicas, a fin de hacer efectivo el cuidado y proteccin de la vctima de la agre sin, con respecto a la agresin misma y a su agresor; son mecanismos que buscan brindar apoyo y proteccin a las vctimas de las agresiones e impedir la continuacin de estas. Asimismo, estas medidas de proteccin van mas all, por cuanto buscan que la v ctima se sienta tranquila y que pueda gradualmente volver a su vida normal, rehabilitndola de sus traumas. Dichas medidas de proteccin se encuentran establecidas en nuestra legislacin. Dentro de las medidas de proteccin que nuestra legislacin establece tenemos: a) El retiro del agresor del domicilio de la vctima. b) El impedimento de acoso a la vctima. c) La suspensin temporal de visitas. d) El inventario sobre los bienes. Respecto a la medida de proteccin de retiro del agresor del domicilio de la vctima, tenemos que sta se efectiviza cuando el agresor sale voluntariamente o por la fuerza pblica, del domicilio de la vctima; es decir, se establece que debe hacer dejacin del lugar donde domicilia la vctima para impedi r que se continen con las agresiones a sta, dicha medida tambin tiene como finalidad que la vctima no tenga mayor contacto con su agresor y evitar nuevos enfrentamientos. Adems puede ser considerada como funcin rehabilitadora, porque en cierta forma permite que la vctima se sienta segura y no vea en peligro su integridad, lo que hace que de alguna forma pueda rehabilitarse fsica, psicolgica, moral y mentalmente de su agresin. Respecto de la medida de proteccin, de impedimento de acoso a la vctim a, tenemos que, esto conlleva a determinar que el agresor no pueda acercarse por ningn motivo a la vctima, lo que busca evitar enfrentamientos y nuevas posibles agresiones. Ello tambin resulta beneficioso para la vctima, por cuanto se busca salvaguarda r su integridad y curar sus miedos y heridas. En cuanto a la suspensin temporal de visitas, se tiene que sta medida de proteccin se refiere a la prohibicin de que el agresor realice visitas a la vctima. Esta medida de proteccin tiene carcter temporal, por lo que tiene que establecerse el tiempo de tal impedimento. Tambin busca que el agresor no tenga mayor contacto con la vctima. Y finalmente, respecto de la medida de proteccin de inventario sobre los bienes, esta medida se adopta con la finalidad de evitar que el agresor tome represalias y disponga o se lleve los bienes del hogar, protegiendo de alguna manera el patrimonio de la familia. Dentro de las diferentes medidas de proteccin antes indicadas y establecidas en nuestro ordenamiento legal, puede ser considerada como la ms importante, la del retiro del agresor del domicilio de la vctima, a travs de la cual se busca poner tranquilidad y sosiego a la vctima, en vista de que se evita el contacto con su agresor;

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SAN MARTIN CASTRO, Palestra de la Jurisprudencia Jurisprudencia y Precedentes Penal Vinculante. Palestra Editores Lima 2006 PRADO SALDARRIAGA, VCTOR. Determinacin Judicial de la Pena. En Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal Nro. 1, Lima Grijley 2000.

EL COMPUTO DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN MATERIA LABORAL EL COMPUTO DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN MATERIA LABORAL Abog. Felipe Federico Yuca Huaraccallo 17 de Julio del 2008 En el Cdigo Civil en sus artculos 2003 y 2006 se encuentra regulado la caducidad, en el sentido que la caducidad extingue el derecho y la accin, pudiendo ser declarada de oficio o a peticin de parte y conforme lo dispone el inciso tres del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria al proceso laboral, la demanda resulta improcedente cuando se advierta la caducidad del derecho.Por su parte el artculo 36 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO LPCL), aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, establece para los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad como trmino de caducidad treinta das naturales. Sin embargo, esta norma debe concordarse con el artculo 58 del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del TUO LPCL antes referido el que establece que hay falta de funcionamiento del Poder Judicial, adems de aquellas derivadas del caso fortuito y fuerza mayor, los das de suspensin del Despacho Judicial, establecidos por el artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, esto es sbados domingos y feriados y de duelo nacional; asi como el inicio del ao judicial, interpretacin que tiene sustento en el pleno jurisdiccional de Trujillo declarado de carcter obligatorio mediante la Resolucin Administrativa nmero 05 -99-SCS/CSJR y que tiene coincidencia con la interpretacin en la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente 2070-2003-AA/TC, al resolver el caso Julio Luis Caldern Tupacyupanqui en el fundamento siete respecto al computo de los plazos de caducidad; en la que adems el Tribunal Constitucional fundam enta tal decisin en los principios de acceso a la justicia por el Justiciable y del principio pro actione, en el sentido de permitir la mejor optimizacin del ejercicio de accin, que es una manifestacin del debido proceso. Que tambin debe entender como das de suspensin del Despacho Judicial los das de huelga de los trabajadores del Poder Judicial, por la sencilla razn que el justiciable en dicho periodo se encuentra imposibilitado fsicamente de acceder a la justicia por falta de funcionamiento del Poder Judicial Que asi mismo se suspende el plazo de caducidad por el hecho de que el trabajador inicia el proceso de conciliacin por ante la Autoridad Administrativa de Trabajo hasta la conclusin de dicho procedimiento, ello conforme a lo prescrit o por el artculo 28 del Decreto Legislativo 910. Que en el caso del procesos de amparo que impliquen la reposicin del trabajador reconducidos a la va ordinaria laboral, interpuestas antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional que norma la reconduccin de los procesos de amparo por tener va

[1] Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991, apartado: Las Penas. [2] Artculos 31 al 32, 52 al 56, 57 al 61, 62 al 67 y 68 del Cdigo Penal. [3] CATHEDRA Espiritu del Derecho Nro. 2, Ao 2 Mayo 1998. [4] Artculo 52 del Cdigo Penal.- Conversin de la pena privativa de libertad. - En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podr convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de d as libres, a razn de un da de privacin de libertad por un da de multa, siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres. [5] CATHEDRA Espiritu del Derecho Nro. 2, Ao 2 Mayo 1998. [6] Aporte por personal del INPE, en el I Taller Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena, evento llevado a cabo el 05 de junio del 2009, en el Auditorio de la Corte Superior de Arequipa. [7] Artculo 93. Del Cdigo Penal- Contenido de la reparacin civil: La reparacin comprende: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios. [8] Jurisprudencia Vinculante. Corte Suprema.- R.N.2476-2005. SS. Sivina Hurtado.

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idnea; la caducidad no opera en razn que el trabajador interpuso la demanda de amparo dentro del plazo establecido por Ley; por tanto el hecho de que se haya reconducido el proceso en la va ordinaria como nulidad de despido, no implica que se tenga que volver a observar los plazos de caducidad, ya que de ser as, se estara atentando el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el inciso tres del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, puesto que el trabajador, en su momento s observo el plazo para recurrir al rgano jurisdiccional al interponer su primigenia demanda, interpretacin que tambin es concordante con el acuerdo al tema tres del Pleno Jurisdiccional Di strital del rea Laboral nmero uno del ao dos mil seis, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privacin de libertad por un da de multa, siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres. Literalmente la norma seala En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio el Juez podr convertir la pena; lo que implica que el juez despus al hacer una valoracin de la pena a imponer, concluye que no son procedentes las penas de la condena condicional o reserva del fallo; y si estas penas no resulta procedentes, entendindose que no estn de acuerdo al derecho, resulta como consecuencia lgica que la pena a dictarse es una de mayor gravedad (detencin); por lo que mal podra convertirse una pena privativa de libertad efectiva, a que el juez concluyo en aplicar, en una de limitacin de das libres o de prestacin de servicios a la comunidad, si se entiende que estas son mas beneficiosas para el condenado, que presenta un pronostico favorable de conducta futura; por lo que la redaccin del artculo 52 del Cdigo Penal implica una motivacin especial por parte del operador judicial, a diferencia de las otras penas alternativas. y El artculo 53 del Cdigo Penal contempla como causales de revocacin de la conversin de la pena, que el condenado no cumpla en forma injustificada con el pago de la multa o de la prestacin de servicios signado a la jornada de limitacin de das libre, ello a diferencia de las penas suspendidas o reserva del fallo, que sealan una serie de reglas de conducta impuestas por el juez en la sentencia; es consabido que dentro de las pretensiones de la parte afectada por un acto ilcito, es de que le sea resarcido la restitucin del bien, as como el dao y perjuicio causado[7], lo que se plasma en la reparacin civil; y si esta se halla comprendida como una regla de conducta (reparar el dao ocasionado por el delito), quien puede ser requerido por el rgano jurisdiccional a instancia de la parte para que cumpla con su obligacin, estando facultado el juez los requerimiento o amonestaciones expresas, llegando incluso a la revocacin de la pena (sea suspendida o reserva del fallo) cuando el obligado se mantiene firme o constante en no reparar el dao, habindose pronunciado en tal sentido la Corte Suprema[8]. 5. A manera de conclusin. Es evidente que el objetivo primordial de las penas alternativas, es de la aplicacin de una pena justa, con percepcin favorable por la sociedad, venciendo la cultura de pena privativa de libertad, que ha mostrado no ser eficiente; pero que las alternativas que se den tampoco constituyan penas simblicas y conseguir mas bien una buena recepcin social, con respecto a los tipos de delitos que encajen dentro de un catalogo idneo para la aplicacin de las penas alternativas. 6. BIBLIOGRAFIA: y CATHEDRA Espiritu del Derecho Nro. 2, Ao 2 Mayo 1998. y CODIGO PENAL REGIMEN LEGAL PERUANO

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Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un autntico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado[5]. Resultan ser las principales caractersticas y diferencias existentes entre la conversin con la sustitucin de la pena: y La conversin de la pena opera cuando la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda entre dos a cuatro aos de pena privativa de libertad; mientras que en la sustitucin de la pena lo cual la pena a imponer no supere los cuatro aos de pena privativa de libertad. y En la conversin de la pena en el caso concreto exige como requisito especial que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio; y en la sustitucin de la pena no se requiere requisito alguno. y Los tipos de pena sustituidos en la conversin de la pena son: multa, prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres; para la sustitucin de la pena lo son nicamente la prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres. 4. Problemtica para la aplicacin de la conversin de la pena. El juicio de valoracin que realiza el juez para emitir una sentencia, no slo se limita a determinar o no la produccin del hecho denunciado y de ser el caso establecer al responsable del mismo; sino que una vez convencido del la participacin del agente, debe elaborar otro procedimiento destinado ahora a determinar la pena a imponer, y establecer si cabe una pena alternativa y escoger entre el abanico de posibilidades la pena acorde con el hecho cometido. Como se comento en un artculo anterior, se sealo que uno de los principales motivos por los cuales no se aplicaba la pena de prestacin de servicios a la comunidad, era por que no exista la logstica adecuada para realizar el seguimiento y control de la ejecucin de la pena. En cuanto a la Limitacin de Das libres no se aplica por falta de infraestructura o locales adecuados y personal especializado (psiclogos, educadores) para su debido cumplimiento; situacin que ahora ha variado ya que en la actualidad el Instituto Nacional Penitenciario, cuenta con suficientes entidades receptoras, as como personal especializado[6]. Por lo que, corresponde ahora a los Jueces valorar la posibilidad de asumir el compromiso de convertir las penas privativas de libertad en penas de prestacin de servicios de la comunidad y/o limitaciones de das libres, en los delitos de escasa relevancia penal y social, y vencer la cultura de la pena privativa de libertad; por lo que superado este obstculo, corresponde analizar si existen otras dificultades para la aplicacin de esta pena alternativa. A diferencia de la sustitucin de la pena la que como se dijo se trata de un autentico sustituto penal, la conversin de la pena presenta ciertas dificultades para su aplicacin, advirtindose entre estos dificultades la siguientes: y En primer lugar encontramos, lo expresado en el artculo 52 del Cdigo Penal, el que refiere En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podr convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena 158

EL CONCUBINATO COMO PROBLEMA JURIDICO EL CONCUBINATO COMO PROBLEMA JURIDICO. Por: Alen Diaz Pom Se ha visto a travs de la evolucin histrica del concubinato, la preocupacin del legislador por dar, una solucin ajustada a las normas jurdicas a esta realidad social, que irrumpe dentro del Derecho de Familia. Posteriormente, tomndose como modelo el Cdigo francs de 1804, se omiti legislar sob re concubinato, afectando ignorarlo y negndole efecto jurdico alguno. La razn de ello debe buscarse en el temor al escndalo que ha pretendido desconocer las leyes de la naturaleza, declarando que los hijos adulterinos o incestuosos no tienen padre ni madre, ha pretendido ocultar la inocultable, produciendo resultados inocuos. Mas que el escndalo lo que hay que temer es a la injusticia10. Pero la problemtica jurdica surge, n o de la constitucin misma de la unin material de hechos, ni de su existencia dentro de la vida de relacin, porque ello corresponde al mbito de la intimidad individual de los hombres y cuya repercusin afecta a la colectividad y al Estado. No interesa que dos personas de sexo opuesto unan sus vidas dentro de una comunidad sexual al margen de las leyes, las que por otra parte, no podrn jams reglamentar esta clase de actividad humana. Es el resultado de esas relaciones sexuales lo que s cae dentro de la ley. El Estado puede ignorar dichas relaciones, pero no puede permitir que nazcan nios sin nombre; que una mujer preste sus servicios y asistencia a un hombre sin remuneracin alguna ni participacin en los bienes que se adquieren con su trabajo; que en nombre de la ley se burlen los derechos del acreedor, alegndose que las obligaciones contraidas, por la mujer no son responsabilidad del hombre, por cuanto no es su esposa legtima; y, finalmente, que las empresas se inhiban de las obligaciones de pagar las compensaciones por aos de servicios o la reparacin indemnizatoria en caso de muerte, por accidente, en razn de que la reclamante no es esposa del trabajador. Ello est en franca contradiccin con las conquistas sociales del trabajador, a quien el Estado apoya en sus reclamaciones salariales, de indemnizaciones, de pensin, de participacin en la utilidades y de seguro social para la mujer y los hijos. Y es precisamente este trabajador obrero el que considera el matrimonio como uno de los lujos fuera de su alcance, y vive por lo general en concubinato. Otro aspecto que ahonda el problema, es la situacin de perjuicio que se crea con la ignorancia legal del concubinato, no slo porque no logra reducir el nmero de uniones libres, sino porque deja en el mayor de los desamparos a seres indefensos y en la mayor impunidad a quien, despreciando todos los obstculos sociales, es el creador culpable de tal estado de cosas11. Por otra parte, puede afirmarse que no existe mujer sin excepcin, que no desee unirse a un hombre dentro de las normas del matrimonio civil o religioso, es la negativa del varn, la promesa de un matrimonio futuro, o cualquier otra arma de seduccin, lo que lleva al a mujer al concubinato. 99

La diferencia de orden social es causa, muchas veces, de que uniones concubinarias que han durado muchos aos, se rompan sin consecuencias jurdicas de ninguna clase para el culpable, y en notable perjuicio moral para la mujer, p ara contraer el hombre las nupcias que su situacin familiar y social le imponen. Nuestra poca est caracterizada por el principio de igualdad jurdica entre el varn y la mujer; y al abrigo de este principio, la mujer trabajadora, no depende exclusivamente del hombre, pero tampoco est librado a su suerte en caso de orfandad. No recurrirn al concubinato como medio de vida y puede, en cambio, exigir el matrimonio al pretendiente, que ya no tiene el arma del asedio econmico para lograr sus fines. Es a la mujer de condicin humilde, por lo general, sin preparacin suficiente como para defenderse de por s, a la que hay que proteger dentro del concubinato. Esta clase de unin se encuentra muy extendida entre la llamada clase pobre; a decir de Ernesto Acdeel, la legislacin slo a contemplado los hechos que se producen en la clase dominante, olvidando a pesar de su nmero, a los que nada tiene. La razn de todas estas injusticias est en el inters de aquellos que en las clases acomodadas, tratan de satisfacer su vida sexual sin demasiados sacrificios, con el amor libre de las mujeres del pueblo12. La existencia del amor marital de hecho, es el punto de partida para el planteamiento de problemas jurdicos, que es necesario examinar independientemente, a la luz de la doctrina y la legislacin. Tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente constituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de ndole tico y axiolgico, opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores, como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos pases, considera que la relacin concubinaria implica un valor n egativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social. Ese carcter negativo, determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca de cmo debe encarar el derecho ese hecho, que aparece en el medio social. 10 Salas Acddel, Ernesto LA UNION LIBRE Y SU REGIMEN ECONOMICO. Revista de Jurisprudencia Argentina T.LIII , pg. 341 Buenos Aires, 1936. 11 Puig Pea ,Federico, LAS UNIONES MARITALES DE HECHO, Revista de Derecho privado. T. XXXIII Madrid 1949 pg. 973. . 12 Salas Acdeel, Ernesto LA UNIN LIBRE Y SU RGIMEN ECONMICO, Revista Jurisprudencia Argentina T. LIII pg. 341 Buenos Aires, 1936.

LA CONVERSION DE PENA: PROBLEMATICA LA CONVERSION DE PENA: PROBLEMATICA. JAIME ALBERTO MORENO CHIRINOS ABOGADO 1. Introduccin. En la Exposicin de Motivos se sostiene que La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas [1]. La norma sustantiva vigente ha considerado cinco modalidades de medidas alternativas[2] que son las siguientes: a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad. b) Conversin de Penas Privativas de Libertad. c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena. d) Reserva del fallo condenatorio. e) Exencin de Pena. De estas la que tiene mayor aplicacin en el sistema judicial es la suspensin de la ejecucin de la pena y en un menor grado la reserva del fallo condenatorio y en un porcentaje casi nulo la sustitucin, conversin y exencin de la pena; ello como se dijo en un comentario anterior debido a la falta de difusin en la comunidad jurdica de la posibilidad de aplicacin de estas penas alternativas; siendo lo que motiva el presente, la aplicacin de la conversin de la pena privativa de libertar y su problemtica. 2. La conversin de la pena. Este sustituto penal puede ser definido como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversin de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. En otros pases, en cambio, la conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa[3]. Y para que proceda esta medida alternativa se exige como condiciones: a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda entre dos a cuatro aos de pena privativa de libertad; y, b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio[4]. 3. Diferencia con la sustitucin de la pena. La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artculos 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres. 157

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las vctimas de violencia familiar y sancionen ejemplarmente a sus agresores, a fin de erradicar esta lacra social. CONCLUSIONES 1.- La conciliacin es un medio i mportante, una alternativa de solucin de conflictos; sin embargo, esta no es recomendable en materia de violencia familiar. 2.- En los casos de violencia familiar generalmente la vctima se siente presionada o amenazada y puede ser que el conciliador no pueda percibir la real situacin de las partes y no pueda dar una apreciacin real y menos proponer una solucin justa y equitativa para las partes. 3.- La violencia familiar se dan en estratos sociales bajos y de bajo nivel econmico, cultural y social. La carencias dinerarias hacen que generalmente el jefe de familia encargado de llevar dinero a casa, se torne violento y agreda fsica, psicolgica o moralmente a los miembros de su familia. 4.- La conciliacin en materia de violencia familiar, tampoc o es recomendable, por cuanto no ofrece una garanta real de proteccin a la vctima y porque minimiza la actitud ilegal del agresor, y tampoco le da penas efectivas y ejemplares ante su mala actitud. 5.- Por ello, se deben dar normas que sanciones de manera eficaz y ejemplificadora a los agresores, a fin de que stos no incidan en su actuar violento y se erradique la violencia familiar.

EL CONTRATO DE FLETAMENTO EL CONTRATO DE FLETAMENTO RICHARD JOSE SUCAPUCA FLORES INDICE 1. EL CONTRATO DE FLETAMENTO Introduccin. 1.1.- Concepto 1.2.CARACTERISTICAS 1.2.1.- Particularidades del Contrato de Fletamento 1.2.2. Elementos personales. 1.2.3.- Clausulado esencial del contrato 1.3.- clases de contrato de fletamento 1.3.1.- Fletamento por tiempo 1.3.2.- El fletamento por viaje1.3.3.Fletamento a Casco Desnudo 1.4.- Subfletamento. 1.5.- TIPOS DE CONTRATO 1.6.FLETES E INCOTERMS 1.7.- FLETES INTRODUCCIN: La globalizacin de la vida econmica contempornea, junto con las grandes posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologas, las comunicaciones y los flujos financieros, ha generado que el comercio internacional de importacin y exportacin se haya convertido en un fenmeno de grandes proporciones, que caracteriza a nuestra poca con el aumento de los intercambios econmicos, las nuevas formas comerciales que revisten y la creacin de grandes bloques comerciales regionales o supranacionales. En este marco, el contrato de FLETAMENTO cumple una labor de facilitacin del comercio internacional, por lo que se debe tener un entendimiento integral de todo este proceso. Los buques pueden explotarse de acuerdo con las condiciones o formas operativas que establezcan sus armadores. El transporte martimo en su cobertura amplia y apto para cualquier tipo de mercanca, incluso carga peligrosa, ofrece comercialmente dos formas de explotacin del buque: 1. El transporte martimo de lnea regular; 2. El transporte martimo de rgimen de fletamentos 1. EL TRANSPORTE MARTIMO DE LNEA REGULAR; Conocida en ingles como transporte Liner, se orienta a la explotacin de buques a travs de lneas regulares ofreciendo un servicio de carcter permanente en un trfico determinado que cubre rutas y frecuencias habituales, con salidas y entradas a puertos que integran el itinerario y escalas a intervalos regulares y tarifas fijadas de ante mano. Cobran normalmente lo que se llama Liners Terms. El transporte martimo de lnea regular es adecuado para la carga general y contenedorizada. Puede ser realizada a travs de trfico conferenciado, de armadores independientes (OUTSIDERS) o bajo la modalidad de consorcios. Trfico conferenciado . Compaas o Outsiders. Consorcios. 2. TRANSPORTE MARITIMO EN REGIMEN DE FLETAMENTOS (TRAMP). Denominado transporte Tramp, es el que se realiza contratando el espacio de carga de un buque, total o parcialmente, para efectuar uno o varios viajes determinados, o bien para utilizarlo por un periodo de tiempo. En el mercado de fletes la relacin contractual de transporte entre fletador (cargador que tiene grandes volmenes de mercancas) y armador fletante (navieros que disponen de buques adecuados) se establece en un documento llamado pliza de fletamento (Charter 101

BIBLIOGRAFA Bastidas, Ricardo VIOLENCIA EN LA FAMILIA. Lima 1998 Pimentel Sevilla, Carmen. Familia y violencia, Lima 1998. RADDA BARNER Violencia Familiar. Lima s.a. La conciliacin medio alternativo de solucin de conflictos. Publicacin Revista Caretas, 2001.

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Party), que coexiste con el conocimiento de embarque. La modalidad del trfico Tramp tiene por caracterstica el ser un trfico libre por oposicin al regular o conferenciado. Es la modalidad usual para el transporte de grandes volmenes de mercadera a granel, sea lquida o slida y de gran nmero de unidades como automviles o plantas de fabricacin completas. 1. EL CONTRATO DE FLETAMENTO 1.1.- Concepto El fletamento sera una de las instituciones jurdicas ms antiguas, se remonta al derecho babilonio. La finalidad primordial del buque es, evidentemente, el transporte de personas y mercancas por va martima, ya se trate de mercancas del propio armador o personas dependientes del mismo, o de otras personas a las que aqul presta dicho servicio con su buque. Lo ms frecuente es que el armador explote el buque y lo dediqu e a la realizacin de transportes ajenos, bien ponindolo a disposicin de los interesados para que ellos lo utilicen en la realizacin de dichos transportes, o bien sin hacer entrega de la nave, limitndose a recoger las mercancas entregadas por los remi tentes en el puerto de carga para transportarlas al puerto de destino y hacer entrega de las mismas a sus respectivos consignatarios. En la prctica, todo transporte martimo de mercancas ajenas efectuado en inters de terceros recibe el nombre genrico de fletamento, resultando por ello un tanto difcil una definicin de este contrato al no existir un concepto unvoco de tal expresin que, en trminos generales, equivale a transporte martimo, por lo que en principio puede definirse diciendo que es el contrato de transporte martimo . Pero, sin embargo, se hace necesario concretar ms, y bajo este amplio sentido hay que distinguir tres conceptos bien diferentes, a saber: el arrendamiento o alquiler de buque; el fletamento propiamente dicho, y el transporte de mercancas por mar. y En el primer caso, el propietario cede el uso y utilizacin del buque al arrendatario , por precio y tiempo determinado, para que ste lo explote por su cuenta. Es el conocido en la prctica de la expresin inglesa time-charter, y aunque no es propiamente un caso de fletamento, sin embargo, se le conoce con este nombre (Fletamento en time charter). Tiene dos variedades, segn que el cedente se reserve o no la gestin nutica del buque. En este ltimo caso se dice que hay demise of the ship ( cque nue, en Francia), y bajo cuya modalidad los fletadores designan al Capitn -e incluso al Jefe de Mquina aunque sometiendo dicha designacin a la aprobacin y conformidad del propietario que en ciertos casos puede pedir de los fletadores su sustitucin. Esta modalidad es utilizada principalmente por las compaas navieras que, sirviendo con sus buques una lnea regular, tienen necesidad de arrendar (fletar) un buque con el que sustituyen aquellas unidades de su propia flota que se encuentren en reparacin y durante el tiempo que dure la misma, y en otros casos anlogos. y El segundo supuesto es el de fletamento propiamente dicho, por el cual el armador de un buque (que puede ser, bien el propietario, o bien un arrendatario del mis mo armador fletador -), y que recibe el nombre de fletante, pone el buque a disposicin de la otra parte -fletador- por un tiempo o viaje determinado para efectuar un transporte martimo a cambio de un precio -flete. En este caso, y a diferencia del anterior, el 102

La conciliacin en violencia familiar, puede que no llegue a solucionar el problema real de quien la padece, es posible que no se den las medidas de proteccin necesarias y suficientes de acuerdo a la complejidad de cada causa, por cuanto el conciliador puede que no sea capaz de ver la real dimensin del problema particular de cada persona, siendo imposible que la vctima de a conocer la realidad completa de su problema en una sola sesin y menos an por el temor a ser nuevamente agredida. En muchos casos, se han dado soluciones y se han impuesto medidas de proteccin y sanciones que no han sido cumplidas por las partes, las mismas que inclus o han sido violadas, no se han cumplido con las reglas de conducta impuestas a los agresores, los mismos que en la mayora de casos reinciden con mayor fuerza en su actitud violenta que, incluso puede afectar a los dems miembros de su familia. La conciliacin en materia de violencia familiar, tampoco es recomendable porque disminuye la responsabilidad real del agresor, y lo hace ver como una persona que puede corregirse y no le da el tratamiento real, imponindole sanciones severas de acuerdo a su actuar ilegal; es decir, que la conciliacin no es recomendable ni factible, porque minimiza la actitud del agresor y no beneficia en gran manera ni protege realmente a la vctima, mas bien puede exponerla a nuevos y mayores maltratos. Segn la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar Nmero 26260, est definida como Cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produce entre cnyuges, ex cnyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes hayan procreado hijos en comn, quienes habitan en el mismo hogar, siempre que n o tengan relaciones contractuales o laborales. Por ello, se considera difcil que se pueda llegar a una conciliacin justa en materia de violencia familiar, por cuanto el conciliador debe ponerse en la real situacin de las partes y conocer toda la verdad de los motivos o actos que impulsaron que se produzca la violencia familiar, que por cierto, no es justificable en ninguno de los casos; por lo que, tenindose en cuenta que en estos casos es difcil que la vctima exprese libremente sus ideas y cuente la realidad de los hechos por el temor que le puede producir el estar frente a su agresor, entonces difcilmente el conciliador puede llegar a encontrar una solucin justa y equitativa para las partes, y ms bien corre el riesgo de dar una frmula que se alej e de la realidad. Muchas veces se llegan a establecer acuerdos conciliatorios en diversas materias que son incumplidos por las partes, por cuanto no ven como a una autoridad al conciliador, por ello, en casos de violencia familiar se acrecentara incluso, las reacciones violentas del agresor por cuanto no recibe una sancin ejemplar, y debido a ello continuara agrediendo a su pareja e incluso a los dems miembros de su familia. Por lo expuesto, y es que se considera que al tratarse la violencia familiar, d e aspectos meramente humanos y de carcter familiar, stos no resultan conciliables, ya que no se puede minimizar la actitud del agresor que debe ser sancionado ejemplarmente, y de otro lado no se puede exponer a la vctima a que sufra nuevos maltratos o q ue siga viviendo con su agresor. Ms bien, se deben dictar normas que protejan realmente a 155

LA CONCILIACIN EN ASUNTOS DE VIOLENCIA FAMILIAR LA CONCILIACIN EN ASUNTOS DE VIOLENCIA FAMILIAR Por: Alen Diaz Pom. La conciliacin es un medio alternativo de solucin de conflictos por el cual las partes que se encuentran en conflicto, tratan de resolverlo con la intervencin de un tercero conciliador, el mismo que debe encontrarse apto para dar una solucin al mismo de manera justa e imparcial, sin favorecer ni perjudicar a ninguna de las partes. La Conciliacin tiene los siguientes elementos o partes: 1.- Las partes, que son los sujetos que se encuentran en conflicto, siendo el caso que en la violencia familiar, stos seran el padre o madre agresores y por otro lado, la madre, padre, hijos nietos, abuelos, etc, que son vctimas de las agresion es. 2.- El segundo elemento importante es el conflicto en s, que viene a ser el mvil de la conciliacin, el punto de conflicto sobre el que se busca conciliar, que en el caso de la violencia familiar vendran a ser las agresiones fsicas, psicolgicas y/ o morales que sufre la vctima por parte de su agresor. 3.- El tercer elemento es el mediador o conciliador, que es la persona capacitada, justa e imparcial que va a dar la solucin al conflicto proponiendo una frmula conciliatoria que puede ser o no aceptada por las partes en conflicto. Esta persona puede ser un tercero, en el caso de la conciliacin extrajudicial o era el Juez, cuando se daba el caso de la Conciliacin Judicial ahora derogada. 4.- Y como un cuarto elemento podemos considerar a la frmula conciliatoria en si, que viene a ser la solucin que se pretende dar al conflicto, siendo que esta debe ser justa y equitativa para ambas partes, donde se tienen que hacer concesiones recprocas, a efecto de poner fin al conflicto. En resumen la conciliacin viene a ser una alternativa importante de solucin de conflictos, que busca el consenso entre las partes y busca solucionar el conflicto de manera ms rpida y econmica. Sin embargo, la conciliacin no es la manera ms adecuada para solucionar confl ictos en materia de violencia familiar, puesto que muchas veces puede incitar a que se produzcan ms actos de violencia por parte del agresor, que se siente coactado a dar una solucin a la violencia por l generada, siendo el caso que la vctima de las agresiones puede verse tambin afectada, tanto por presiones fsicas o psicolgicas a dar una solucin que puede que no est cerca de su propia realidad, por temor de denunciar todos los actos de violencia que pueda sufrir por parte de su agresor. Tenemos establecido que los actos de violencia familiar se dan principalmente en sectores de bajo nivel econmico y social y son causados por la falta de dinero, de trabajo que lleva a los jefes de familia principalmente, a adoptar actitudes violentas en contra de su esposa, pareja e hijos, tambin est dada por el alcohol y drogas que de por s inhiben a la persona que los consume y la tornan violenta. En estos casos, es casi imposible llegar a una solucin mediante una conciliacin por las razones antes expuestas, es por ello que este medio alternativo de solucin de conflictos no es recomendable en materia de violencia familiar. 154

fletante contina en la posesin y explotacin del buque fletado, y su finalidad concreta es la de efectuar el transporte martimo convenido. y Por ltimo el tercer supuesto es el de transporte de mercancas por mar ( transporte de mercancas en rgimen de reconocimiento), y aunque bien diferente del anterior, tambin se comprende bajo la denominacin genrica de fletamento y que propiamente slo corresponde a la segunda de las formas expuestas. Esta modalidad se diferencia fundamentalmente de las anteriores en que el contrato no recae sobre un determinado buque y slo tiene por objeto el transporte de mercancas[1]. 1.2.- CARACTERISTICAS 1.2.1.- Particularidades del Contrato de Fletamento Es un contrato dominantemente consensual que se completa por el consentimiento de las partes que se comprometen sobre las condiciones de ste e indubitablemente es un evento mercantil por su vinculacin al comercio particularmente al martimo S se basa en la mutua conformidad de dos partes llamadas fletante o armador o shipowner en vez del vocablo fletante) y fletador, tiene la condicin de bilateral, por ende tambin ser sinalagmtico, donde existir un presupuesto de prestaciones reciprocas que obligaran a ambas partes por igual. Es un contrato oneroso pues se ejecuta mediante un precio denominado flete, en donde se acarrearan mercaderas mediante un buque y ser el pago de este flete quien se constituir en la obligacin primordial que contrae la parte llamada fletador en virtud del contrato de fletamento [2]. 1.2.2.- Elementos personales. Los elementos personales de este contrato son primordialmente el fletante y el fletador. Ambos han de poseer la capacidad general para contratar y obligarse. El fletante es el naviero que se obliga a realizar el transporte, sea o no el propietario del buque. El fletador es la persona fsica o jurdica que contrata con el n aviero la utilizacin del buque, o directamente el transporte de las mercancas si se trata de la ltima de las tres modalidades indicadas al principio del tema. En este ltimo caso se llama cargador. En el indicado transporte de mercancas, y cuando el cargador no las expide a s mismo, el receptor de la misma, al que se conoce con el nombre de consignatario. El Capitn, que no slo interviene en la ejecucin del contrato, sino que puede aparecer como contratante en representacin del naviero en caso de ausencia del mismo. 1.2.3.- Clausulado esencial del contrato El Contrato de Fletamento es acogido por el Cdigo de Comercio Peruano, vigente en su Artculo 665 anuncia, que la pliza de fletamento (denominacin clsica cuando se habla del Contrato de Fletamento), debe comprender aparte de las clusulas que hayan determinado ambas partes los siguientes detalles [3]: y La clase, nombre y el porte del buque y Su pabelln y puerto de matrcula 103

El nombre, apellidos y domicilio del Capitn El nombre, apellidos y domicilio del naviero, si ste contratare el fletamento El nombre, apellidos y domicilio del fletador y s manifestare obrar por comisin, el de la persona por cuya cuenta hace el contrato y El puerto de carga y descarga y La cabida, nmero de toneladas o cantidad de peso o medida que se obliguen respectivamente a cargar y a conducir, o s es total el fletamento y El flete que se haya de pagar, expresando s ha de ser una cantidad alzada por el viaje, o un tanto al mes, o por las cavidades que se hubieren de ocupar, o por el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento, o de cualquier otro modo que se hubiere convenido y El tanto de capa que se haya de pagar al Capitn y Los das convenidos para la carga y la descarga y Las estadas y sobrestadas que habrn de contarse y lo que por cada una de ellas se hubiere de pagar y La fecha del contrato[4] Es requisito fundamental que se refleje en la Pliza de Fletamento la clase, nombre, porte y pabelln del buque. La seguridad de estos detalles permite reconocer al buque, pues el fletador tiene la prerrogativa a que se ejecute el acarreo en el mismo buque que l ha contratado. S se confirma una omisin en estos detalles podra implicar la anulacin del Contrato. Si se hace reflejar que el buque tiene una clasificacin determinada en una sociedad clasificadora, debe cumplir el buque ese requisito en el momento de rubricarse la Pliza de Fletamento, pero no est obligado el fletante a seguir conservando esa clasificacin durante todo el tiempo de vigencia del contrato, aunque es hab itual en la prctica internacional que el fletante acte de forma prudente y mantenga la clase del buque a fin de evitar las adversas implicaciones que conlleva la privacin de la clase del buque. El Cdigo de Comercio tanto el espaol como el cubano, prescribe como una obligacin que se hagan consignar el nombre, apellidos y domicilio del fletante, fletador y Capitn, aunque en la prctica esto no se hace de forma tan rgida; i.e. el nombre del Capitn casi siempre se prescinde as como los domicilios antes mencionados adems en las modernas proformas se suprimen los anteriores datos. Reglas que establece el El CODIGO DE COMERCIO Promulgado: el 15.02.1902 Establece Aplicacin de usos y costumbres a falta de plazo: que si en la pliza de fletamento no constare el plazo en que hubieren de verificarse la carga y descarga, se seguir el uso del puerto donde se ejecuten estas operaciones. Pasado el plazo estipulado o el de costumbre, y no constando en el contrato de fletamento clusula expresa que fije la indem nizacin de la demora, tendr derecho el capitn a exigir las estadas y sobrestadas que hayan transcurrido en cargar y descargar.

y y y

Asi mismo establece que: Si durante el viaje quedare el buque inservible, el capitn estar obligado a fletar a su costa otro en buenas condiciones, que reciba la carga y la portee a su destino; a cuyo efecto tendr obligacin de buscar buque, no slo en el 104 153

- Acto procesal de reunir varios procesos conexos en uno solo, con la finalidad de resolverse en una sola sentencia. - Puede decidirse de oficio, a pedido de parte, o producto de una contienda de competencia. - Puede ser para la investigar como para Juzgar. - Procede recurso de Apelacin ante la Sala Penal Superior. - Excepcionalmente se puede separar procesos acumulados. 5.1. ACUMULACIN OBLIGATORIA. Varias personas aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible. 5.2. ACUMULACIN FACULTATIVA. Siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo. 6.- INHIBICIN. El Juez se inhibir cuando: - Tuviese directa o indirectamente inters en el proceso o lo tuviere s u cnyuge, sus parientes (hasta por adopcin o relacin de convivencia) con alguno de los dems sujetos procesales. - Tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vnculo de compadrazgo con el imputado, la vctima, o contra sus representantes. - Fuere acreedor o deudor del imputado, vctima o tercero civil. - Hubiere intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la vctima. - Exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. 7.- RECUSACIN - Si el Juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. - Se formular por escrito, bajo sancin de inadmisibilidad. - Ser inadmisible y se rechazar de plano cuando se interponga fuera del plazo legal. - Ser interpuesta dentro de los 3 das de conocida la causal que se invoque. - En ningn caso proceder luego del 3 da hbil anterior al fijado para la audiencia, - Se resolver antes de iniciarse la audiencia. No obstante, si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte un hecho constitutivo de causal de inhibicin deber declararse de oficio. - En el procedimiento recursal, ser interpuesta dentro del 3 da hbil del ingreso de la causa a esa instancia. - Todas las causales deben ser alegadas al mismo tiempo.

puerto de arribada, sino en los inmediatos hasta la distancia de ciento cincuenta kilmetros. Si el capitn no proporcionare, por indolencia o malicia, buque que conduzca el cargamento a su destino, los cargadores, previo un requerimiento al capitn para que en trmino improrrogable procure flete, podrn contratar el fletamento, acudiendo a la autoridad judicial en solicitud de que sumariamente apruebe el contrato que hubieren hecho. La misma autoridad obligar por la va de apremio al capitn a que, por su cuenta y bajo su responsabilidad, se lleve a efecto el fletamento hecho por los cargadores. Si el capitn, a pesar de su diligencia, no encontrare buque para el flete, depositar la carga a disposicin de los cargadores, a quienes dar cuenta de lo ocurrido en la primera ocasin que se le presente; regulndose en estos casos el flete por la distancia recorrida por el buque, sin que haya lugar a indemnizacin alguna. Establece Reglas y condiciones para pago de flete al referir que: El flete se devengar segn las condiciones estipuladas en el contrato; y si no estuvieren expresas, o fueren dudosas, se observarn las reglas siguientes: 1) Fletado el buque, por meses o por das, empezar a correr el flete desde el da en que se ponga el buque a la carga. 2) En los fletamentos hechos por un tiempo determinado, empezar a correr el flete desde el mismo da. 3) Si los fletes se ajustaren por peso, se har el pago por el peso bruto, incluyendo los envases, como barricas o cualquier otro objeto en que vaya contenida la carga. Sobre el pago de flete por venta de mercaderas: Devengarn fletes las mercaderas vendidas por el capitn para atender a la reparacin indispensable del casco, maquinaria o aparejo, o para necesidades imprescindibles y urgentes. El precio de estas mercaderas se fijar segn el xito de la expedicin, a saber: 1) Si el buque llegara a salvo al puerto del destino, el capitn las abonar al precio que obtengan las de la misma clase que en l se vendan.

DOCUMENTACIN CONSULTADA Snchez Velarde Pablo, El Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2009. Schnbohm Horst, Mixan Mass Florencio, Rodrguez Hurtado Mario, Burgos Marios Victor, Teora y Prctica para la Reforma Procesal Penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007. Rosas Yataco Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2009. 152

2) Si el buque se perdiere, al que hubieran obtenido en venta las mercaderas. La misma regla se observar en el abono del flete, que s er entero si el buque llegare a su destino, y en proporcin de la distancia recorrida si se hubiere perdido antes.

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El no pago de flete por mercaderas arrojadas al mar : No devengarn fletes las mercaderas arrojadas al mar por razn de salvamento com n, pero su importe ser considerado como avera gruesa, contndose aqul en proporcin a la distancia recorrida cuando fueron arrojadas. Sobre el no pago de flete por prdida de mercaderas: Tampoco devengarn flete las mercaderas que se hubieren perdido por naufragio o varada, ni las que fueren presa de piratas o enemigos. Si se hubiere recibido el flete por adelantado, se devolver, a no mediar pacto en contrario. Sobre el Pago de flete por rescate de buque, mercaderas y efectos: Rescatndose el buque o las mercaderas, o salvndose los efectos del naufragio, se pagar el flete que corresponda a la distancia recorrida por el buque porteando la carga; y si, reparado, la llevare hasta el puerto del destino, se abonar el flete por entero, sin perju icio de lo que corresponda sobre la avera. Sobre el Pago total del flete por mercaderia deteriorada o mal conservada: Las mercaderas que sufran deterioro o disminucin por vicio propio o mala calidad y condicin de los envases, o por caso fortuito, devengarn el flete ntegro y tal como se hubiere estipulado en el contrato del fletamento. Pago de flete por aumento de peso y medida: El aumento natural que en peso o medida tengan las mercaderas cargadas en el buque, ceder en beneficio del dueo y devengar el flete correspondiente fijado en el contrato para las mismas. Afectacin del cargamento para pago del flete y gastos: El cargamento estar especialmente afecto al pago de los fletes, de los gastos y derechos causados por el mismo, que deban reembolsar los cargadores, y de la parte que pueda corresponderle en avera gruesa; pero no ser lcito al capitn dilatar la descarga por recelo de que deje de cumplirse esta obligacin. Si existiere motivo de desconfianza, el juez, a instancia del capitn, pod r acordar el depsito de las mercaderas hasta que sea completamente reintegrado. Venta del cargamento para el pago del flete gastos y averas: El capitn podr solicitar la venta del cargamento en la proporcin necesaria para el pago del flete, gastos y averas que le correspondan; reservndose el derecho de reclamar el resto de lo que por estos conceptos le fuere debido, si lo realizado por la venta no bastase a cubrir su crdito. Plazo de afectacin del cargamento e improcedencia de la venta: Los efectos cargados estarn obligados preferentemente a la responsabilidad de sus fletes y gastos durante veinte das, a contar desde su entrega o depsito. Durante este plazo se podr solicitar la venta de los mismos, aunque hayan otros acreedores y ocurra e l caso de quiebra del cargador o del consignatario. 106

IV.- CUESTIONES DE COMPETENCIA. 4.1. LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA. - Pedido para que el Juez que se considera incompetente cese o decline su intervencin. - Se funda en el Principio Constitucional del Juez Natural. - Slo durante la Investigacin Preparatoria, dentro de los 10 das de formalizada. - Pedida por el imputado, el actor civil o el tercero civil. - Por razn de la materia, de jerarqua o de territorio. - Se realiza Audiencia con quienes concurran y Juez resolver inmediatamente. - Consentida la resolucin fundada, el proceso se remite a quien corresponda. - Procede apelacin ante la Sala Penal. 4.2. LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA. - Pedido para que se traslade el proceso de un Juez competente a otro por circunstancias insalvables. - Se funda en la finalidad concreta y abstracta del proceso. - Se impiden o perturban gravemente el normal desarrollo de la investigacin, el juzgamiento. - Por real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud. - Se afecte gravemente el orden pblico. - Pedida por cualquier parte procesal - Se forma incidente. - Dentro del mismo Distrito J., resuelve Sala P. Superior. - Distinto Distrito J. o Sala Superior, resuelve Sala Suprema. 4.3. LA CONTIENDA DE COMPETENCIA. Cuando dos jueces, se consideran competentes o no competentes para conocer un proceso. 4.3.1. CONTIENDA POR REQUERIMIENTO. - Jueces que conocen son de igual jerarqua. - Juez de oficio o a peticin de parte solicita la remisin del proceso. - El Juez requerido resolver en el trmino de 2 das hbiles. - Si acepta, remitir lo actuado, con conocimiento de las partes. - Si declara improcedente la remisin formar cuaderno y lo elevar en el trmino de 3 das a la Sala Superior. - Sala Superior resuelve en ltima instancia dentro de 5 da. 4.3.2. CONTIENDA POR INHIBICIN. - Juez se inhibe, de oficio o a instancia de parte. - Si hay detenido, remite copia de las piezas pertinentes a otro Juez; en caso contrario remitir el proceso. - Si el segundo Juez tambin se inhibe elevar las copias o el principal, en el plazo de 1 da hbil, para que la Sala Penal Superior resuelva. 4.4. CONSULTA AL SUPERIOR. El Juez que toma conocimiento que su superior jerrquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consultar mediante oficio si debe remitir lo actuado. 5. ACUMULACIN. 151

2.2.3.3. JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIN PREPARATORIA. - Conocer las cuestiones derivadas de la constitucin de las partes durante la Investigacin Preparatoria. - Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigacin Preparatoria. Realizar la actuacin de prueba anticipada. - Conducir la Etapa Intermedia y la ejecucin de la sentencia. Ser Juez de Garanta (contralor y tutela). - De ser necesario, inscribir la defuncin en el RENIEC. 2.2.4. JUZGADO DE PAZ LETRADO. Conoce losprocesos por faltas. 3.- COMPETENCIA POR CONEXIN. Hay conexin procesal, cuando: 1. Se imputa a una persona la comisin de varios delitos. 2. Varias personas aparecen como autores o partcipes del mismo hecho punible. 3. Varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal han cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes. 4. El hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad. 5. Hay imputaciones recprocas. 3.1.DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA. 1.1Una persona / varios delitos con pena diferente: Juez que conoce del delito con pena ms grave. 1.2Una persona / varios delitos con penas iguales:= Juez de la investigacin preparatoria prevenido. 2.1Varias personas / un delito / un Distrito J.: Por la fecha de comisin del delito, por el turno en el momento de la comunicacin fiscal de formalizacin de I.P. o por quien tuviera el proceso ms avanzado. . 2.2Varias personas / un delito / distintos Distritos J.: Prevalece razn de territorio. 3.1Varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal / varios delitos con pena diferente: Juez que conoce del delito con pena ms grave., . 3.2Varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal / varios delitos con penas iguales: = Juez de la investigacin preparatoria prevenido. 4. Delito para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad, Juez que conoce delito con pena ms grave. 5. Imputaciones recprocas: (igual que 3.1. y 3.2). III.- CONCURSO PROCESAL DE DELITOS. Cuando concurran delitos sujetos a distintos trmites procesales. Delitos de accin pblica: El procedimiento se seguir de acuerdo al que corresponde al delito con pena ms grave. Delitos de accin privada: - El procedimiento se seguir de acuerdo al que corresponde al delito con pena ms grave. - Pero, la acumulacin slo proceder entre ellas. 150

Este derecho no podr ejercitarse, sin embargo, sobre los efectos que despus de la entrega hubiesen pasado a una tercera persona, sin malicia de sta y por ttulo oneroso[5]. 1.3.- CLASES DE CONTRATO DE FLETAMENTO La contratacin de los servicios de utilizacin de un buque Tramp puede realizarse principalmente bajo tres modalidades conocidas como servicios charters: el fletamento por viaje (Trip Charter) el fletamento por tiempo (Time Charter) y el fletamento a casco desnudo (Bareboat Charter)[6]. EL TIME CHARTER Caracterizada por la cesin del buque a un tercero para que este lo explote por su cuenta, convirtindose en armador (armador fletador), y que en realidad tiene mas bien el carcter de un arrendamiento, sobre todo si media la clusula demisse of the ship, en virtud de la cual el propietario se desentiende de la gestin nutica del mismo. As, el propietario conserva la propiedad del buque y el derecho a recuperar la posesin del mismo a la terminacin del contrato. Queda obligado a mantener al fletador en la quieta y pacfica posesin del buque, respondiendo de la utilidad y estado eficiente del mismo, que se obliga a entregar sano de quilla y en condiciones de navegabilidad, corriendo en su consecuencia con las reparaciones necesarias a tal fin. Igualmente ser de su cuenta el pago de la tripulaci n, a menos que exista demise of the ship, en cuyo caso ser de cuenta del fletador. Por parte de este, sern, adems, los gastos de conservacin de la nave (limpieza, reparacin y entretenimiento, etc.) y todos los que se deriven de su explotacin (comb ustible, provisiones y vituallas, etc.), que efectuar por su cuenta, quedando a sus rdenes la tripulacin, an en el caso de ser costeada por el propietario. Queda asimismo obligado a abonar al fletante el alquiler pactado en las fechas fijas, pudiendo cesar o disminuir su cuanta, segn lo estipulado, en caso de inactividad el buque por causas de fuerza mayor y, normalmente, por periodos de veinticuatro horas. Como garanta, acostumbra a concederse al fletante la facultad de retirar el buque del servicio de los fletadores si estos no abonan el alquiler a su debido tiempo. El fletador deber reintegrar al propietario en la posesin del buque a la finalizacin del contrato, pero si se encontrara rindiendo viaje, se entiende prorrogado el contrato hasta al terminacin del mismo, continuando el pago del flete o alquiler pactado durante esta prrroga, salvo pacto en contrario [7]. 1.3.1.- Fletamento por tiempo El fletamento por tiempo o Time-Charter puede definirse como aquel contrato en virtud del cual una persona, fletante, pone a disposicin de otra, fletador, y a cambio de un precio o flete, un buque para la realizacin de aquellos viajes que esta ltima ordene durante un cierto perodo de tiempo[8]. Elementos reales del fletamento por tiempo y El buque y Flete y Cargamento y Viajes y Poliza de fletamento 107

Elementos formales del fletamento por tiempo Polizas ms importantes de Fletamento por tiempo y Baltime y Liner-Time y NYPE y Shelltime Intertanktime 1.3.2.- El fletamento por viaje es un contrato, cuyo objeto es el transporte de mercancas y en virtud del cual una parte (fletante) pone a disposicin de otra, (fletador) la totalidad o una parte de la capacidad de carga de un barco para un determinado viaje, a cambio de un precio denominado flete. El fletante conserva la gestin nutica y comercial de la nave, mientras que el fletador conserva la capacidad de carga, que puede utilizar bien para cargar sus propias mercancas, bien para subcontratar con terceros cargadores determinadas parcelas de carga, lucrndose cona la diferencia de flete. El concepto de naviero coincide, en este caso, con el de fletante[9] 1.3.3.- Fletamento a Casco Desnudo Por el fletamento a casco desnudo el fletante, mediante el pago de un flete, se obliga a ceder temporalmen te al fletador la posesin, el uso y control plenos del buque, incluido el derecho a designar el capitn y la tripulacin por el perodo del fletamento. El fletador a casco desnudo ejerce la gestin nutica del buque en nombre propio y, por tanto, es armador del buque por la duracin del contrato. 1.4.- Subfletamento. Como indica su nombre es el nuevo fletamento contratado sobre el mismo buque por el fletador (subfletante) con un tercero (subfletador). Slo tiene lugar en el caso de fletamento total del b uque, sobretodo si lo est es time charter, en cuyo caso presenta grandes analogas con el subarriendo[10]. 1.5.- TIPOS DE CONTRATO y CARGA LIQUIDA Tanker Voyage Charter Party y CARGA SECA Gencon Charter Party 94 Sugar Charter Party 99 1.6.-FLETES E INCOTERMS INCOTERMS La expresin INCOTERMS procede de la contraccin de las palabras inglesas INternacional COmmerce TERMS y se traducen como Reglas Internacionales Comerciales para la interpretacin de los trminos de entrega, precisin del momento en que se transmite el riesgo del vendedor al comprador y determinacin de quines asumen los costes adicionales en la ejecucin de la compraventa internacional y el trmite de documentos. El objeto de los INCOTERMS es el de establecer las reglas internacionales para la interpretacin de los trminos ms utilizados en el Contrato de 108

2.1.2.- DELITO COMETIDO EN EL EXTRANJERO QUE DEBE SER JUZGADO EN EL PER. 1. Por el lugar donde el imputado tuvo su ltimo domicilio en el pas; 2. Por el lugar de llegada del extranjero; 3. Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de promoverse la accin penal. 2.1.3.- DELITOS GRAVES Y DE TRASCENDENCIA NACIONAL. Podrn ser conocidos por determinados jueces bajo un sistema especfico que determine el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. Los delitos de TID, lavado de activos, secuestro y extorsin que afecten a funcionarios del Estado, podrn ser conocidos por Jueces de Lima. 2.2.- COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL. 2.2.1. SALA PENAL DE CORTE SUPREMA. - Conoce el recurso de casacin interpuesto contra las sentencias y autos de Salas Penales. - Conoce del recurso de queja por denegatoria de apelacin. - Transfiere la competencia cuando circunstancias impidan el desarrollo de la investigacin, juzgamiento, o creen peligro incontrolable contra el procesado, o se afecte el orden pblico. - Conoce de la accin de revisin. - Resuelve cuestiones de competencia entre jueces ordinarios, y entre la jurisdiccin ordinaria y la militar. - Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradicin activa (requerir) - Emitir resolucin consultiva respecto a la extradicin pasiva. - Juzgar en los casos de delitos de funcin. 2.2.2. SALA PENAL DE CORTE SUPERIOR. - Conocer del recurso de apelacin contra autos y sentencias expedidos por los jueces penales. - Dirimir contienda de competencia de jueces penales (Si son de distinto Distrito, corresponde decidir a la Sala Penal del Distrito Judicial del Juez que previno). - Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia. - Dictar medidas limitativas de derechos. - Conocer el recurso de queja. - Designar al Vocal que acte como Juez de Investigacin Preparatoria, y realizar el juzgamiento en dichos casos. - Resolver sus recusaciones. 2.2.3.1 JUZGADO PENAL COLEGIADO. Dirigir la etapa de juzgamiento. - Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento. - Solicitudes sobre refundicin o acumulacin de penas. 2.2.3.2 JUZGADO PENAL UNIPERSONAL. Incidentes sobre beneficios penitenciarios. - Recurso de apelacin contra las sentencias del Juez de Paz Letrad o. Recurso de queja. - Dirime cuestiones de competencia entre los Jueces de Paz Letrados. 149

JURISDICCIN Y COMPETENCIA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL 2004 Abog. Erwin Alexi Rodrguez Barreda. I.- JURISDICCIN. y Jurisdictio significa decir el derecho. y el Poder del Estado de resolver un conflicto entre derechos subjetivos, de conformidad con el derecho objetivo (Giovanni Leone). 1.1.- ELEMENTOS. La Notio, La Vocatio, La Coertio, La Judicium y la Executio. 1.2.- JURISDICCIN PENAL? y El concepto de Jurisdiccin es uno solo, lo que cambia es la naturaleza del contenido litigioso. y Funcin del juzgador de solucionar el conflicto entre el derecho del Estado a castigar y el derecho del imputado al estado de inocencia que ser desvirtuado luego de un debido proceso penal. 1.3.- LIMITES JURISDICCIN PENAL. y Los delitos de funcin de los miembros de las FFAA y de la PNP. y Los delitos de traicin a la patria. y Hechos punibles de adolescentes. y Funciones jurisdiccionales de autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. 1.4.- RGANOS JURISDICCIONALES. y La Sala Penal de la Corte Suprema. y Las Salas Penales de las Cortes Superiores. y Los Juzgados Penales, constituidos en rganos colegiados (3 jueces) o unipersonales. y Los Juzgados de la Investigacin Preparatoria. y Los Juzgados de Paz Letrados. II.- COMPETENCIA. Significa porcin donde el Juez ejerce su jurisdiccin. Por la competencia se precisa e identifica a los rganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso, o la direccin de una etapa procesal del mismo (investigacin preparatoria e intermedia o juzgamiento). 2.1.- COMPETENCIA TERRITORIAL. Existen las siguientes Reglas: 1. Por el lugar donde se cometi el hecho delictuoso o se realiz el ltimo acto en caso de tentativa, o ces la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. el imputado. 4. Por el lugar donde fue detenido 5. Por el lugar donde domicilia el imputado. 2.1.1.- DELITOS COMETIDOS EN UN MEDIO DE TRANSPORTE. Si no es posible determinar con precisin la competencia territorial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada ms prximo. 148

Compraventa, fijando con precisin las obligaciones de ambas partes (vendedor y comprador) ajustndose a las prcticas ms generalizadas en el Comercio Internacional. No regulan la forma de pago, ni la legislacin aplicable, ni especifican los gastos de terminales de manipulacin que comprende la recepcin, traslado, carga y estiba en puerto (Terminal Handling Charges THC), aspectos estos que deben ser materia de la compraventa internacional, diferencindose la transmisin del riesgo de la asuncin de costes. La utilizacin de los INCOTERMS no es obligatoria e incluso son modificables por mutuo acuerdo, an cuando no es conveniente modificarlos pues cada termino contiene sus propias definiciones. FLETES E INCOTERMS

y y y y y y y

FOB puerto: Free On Board, Libre a Bordo, se compra el producto a bordo del buque. FAS puerto: Free Alongside: se compra el producto puesto al costado del buque. FOB con FIOS o FISLO: Cuando se compra FOB el buque deber ser fletado en base FIOS o FISLO. FAS con LIFO o LINER TERMS : Cuando se compra FAS el buque debe ser cargado por el fletador, as que se debe fle tar buque en base LIFO o LINER TERMS.

El desconocimiento de lo anterior ocasiona graves problemas, ya que se puede cerrar buque en base FIOS y si se compro FAS, llega el buque a puerto y quien lo carga ??[11] 1.7.- FLETES (FREIGTH): Es el precio del transporte martimo o del servicio de la utilizacin del buque. En el flete influyen una amplia gama de factores como la naturaleza y caracterstica de la mercanca, la rapidez, el riesgo, el factor de estiba (relacin entre el espacio m3 y el peso TM que ocupa en bodega) as como los gastos portuarios considerando todas sus fases (carga o embarque en el puerto de origen, estiba, transporte, desestiba y descarga o desembarque en el puerto de destino). a) Cotizacin de tarifas en el Transporte de Lnea Regular. El aspecto fundamental en el transporte martimo es el de conocer las condiciones en que se contrata el flete y qu operaciones y gastos previos y posteriores al embarque estn incluidos en el flete y cules no. En el transporte de lnea regular el flete esta sujeto a una serie de alteraciones que inciden en el flete bsico, unas en sentido de incrementarlo llamadas factores de ajuste (Adjustment Factors) o recargos (Surcharges) y otras en sentido de rebaja (rebates) o descuentos (allowances) Entre los criteros para la fijacin de tarifas bsicas se considera la naturaleza de la mercancas, su valor comercial, embalaje, factor y tipo de estiba, ruta, puertos y modalidad del transporte, desembarque etc. LOS RECARGOS; ms importantes son por combustible (BS bunker surcharge) o (BAF bunker adjustment factor); por 109

congestin en los puertos (CS congestion surcharge); por ajuste cambiario (CAF currency adjustment factor), por peso excesivo de carga suelta de ms de 5 toneladas (EWS extra weigh surcharge); por longitud excesiva de ms de 12 metros (ELS extra lenght surcharge); por cobro de flete en destino (collect surcharge); por mercanca peligrosa (recargo IMO); por seguridad de carga (SEC); por manipulacin de carga (THC), etc. LOS DESCUENTOS; ms frecuentes son por carga paletizada (PA pallet allowance); por carga completa de contenedor ( FCLA full container load allowance); por contrato de fidelidad (merchants contract en el que el cargador se compromete a transportar su carga en buques de la conferencia); por donaciones a instituciones de servicio social etc. b) Tipo de fletes en lnea regular: Los principales trminos utilizados en los contratos de transporte martimo, en relacin a cmo hayan sido contratados los gastos de carga y descarga, son los siguientes: 1. Liner Terms Es el flete que involucra a todas las fases del transporte maritimo (carg en puerto de embarque, estiba, transporte, desestiba y descarga en puerto de destino). Es adecuado al CIF, CFR, FAS 2. Free In (FI) Es el flete que comprende el transporte, desestiba y descarga en el puerto de destino. Supone que el vendedor se hizo cargo de los gastos de carga y estiba en el puerto de embarque. Es a decuado al FOB. 3. Free Out (FO) Es el flete que comprende la carga en el puerto de embarque estiba y transporte. Supone que el comprador se hace cargo de los gastos de desestiba y descarga en el puerto de destino. Es adecuado al DES. 4. Free In and Out (FIO) Es el flete que comprende slo el transporte. No involucra la carga y estiba en el puerto de embarque ni tampoco la desestiba y descarga en el puerto de destino. 5. Free In Out Stowed (FIOS) Es el flete que comprende el transporte y los gastos que origina la estiba a bordo 6. Free In Out Stowed and Trimmed (FIOST) Es el flete igual al FIOS, pero sumndole los gastos por movimiento de la mercadera en bodega a fin de lograr el equilibrio necesario para el transporte. 7. Fiost Lashd Secured Es una extensin del FIOST, agregndole el trincado y asegurado de la carga para seguridad en la navegacin. El pago de los fletes suelen ser: Flete Prepagado (Prepaid); cancelado antes del embarque Flete Por Cobrar (Collect); cancelado en destino por quien recibe l a mercanca. Flete de Retorno (Return); que lo paga el que contrat el transporte y tiene derecho de la mercanca. c) Cotizacin de Tarifas en el Rgimen de Fletamentos El flete en el transporte del rgimen de fletamentos est sujeto a negociacin segn la s leyes del mercado y tienen un papel relevante los agentes de fletamentos (Chartering Brokers). De forma anloga al transporte de lnea regular, en el transporte en rgimen de fletamentos se utilizan los mismos trminos en relacin a cmo se contraten los gastos de carga (IN), como la descarga (OUT). El tiempo de plancha es el plazo establecido de comn acuerdo entre el fletador y el armador fletante, para que el barco 110

(4) Artculo 181 de la Constitucin Poltica del Per: El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materia de elecciones, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. (5) Artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no viole los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. (*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

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reclamaciones que se deriven del proceso electoral, por lo cual se entiende que cumple una labor jurisdiccional. La funcin jurisdiccional del Jurado Electoral ha sido concedida por la Constitucin de 1993. En el artculo 181, se prescribe, sobre el particular lo siguiente: El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materia de elecciones, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. (4). Sin embargo, cabe preciar en este punto que la referida institucin se estara convirtiendo en Juez y parte. 3.3 JURISDICCIN CAMPESINA. Recogido por la constitucin de 1993 y contenida en el artculo 149 de la Constitucin que textualmente seala Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no viole los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. (5) La eventual funcin jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas, es facultativa. Ntese en este punto, que se autoriza en primer orden la aplicacin del derecho consuetudinario, obviamente de dichas comunidades campesinas o nativas, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas, es decir que se autoriza la no aplicacin de las normas que regulan el ordenamiento jurdico nacional, normas que evidentemente no se aplicarn cuando el derecho consuetudinario de dichas comunidades campesinas o nativas se distinto a las normas internas que rigen para los dems ciudadanos, auque en algunos puntos pueden coincidir. Las Rondas Campesinas no tienen ni pueden tener autoridad jurisdiccional dentro de una comunidad campesina o nativa determinada, ya que esta le correspondera nicamente a las autoridades de dicha comunidad; siendo que las rondas campesinas nicamente son el apoyo de las indicadas autoridades; auque como es harto conocido, esta funcin misma se ha di storsionado gracias a la ineptitud de muchas autoridades de no comprender las diferencia necesaria de tratamiento con respecto a las comunidades campesinas o nativas, las cuales si bien son parte formal del estado peruano en la practica, ellos se sienten simplemente parte de su comunidad y no propiamente como parte del estado peruano. Por todo ello, vale la pena prestarle la atencin que el caso requiere. BIBLIOGRAFA (1) Artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per de 1993: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. (2) Couture Eduardo. Vocabulario Jurdico Ed. Depalma. Pg. 369. (3) Artculo 139 inciso 3) de la Constit ucin Poltica del Per: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin 146

permanezca en puerto dedicado a las operaciones de carga (en origen) y descarga (en destino) de la mercanca. Si el fletador deja de embarcar la cantidad de carga contratada o embarca una cantidad inferior (falso flete) est obligado a pagar el flete por toda la cantidad. Si se desiste de cargar la mercanca (semi flete) est obligado a resarcir al armador fletante con un importe igual a la mitad del flete convenido. Entre las unidades de uso ms frecuente en el rgimen de fletamentos se encuentran: Flete por Peso: Tonelada Corta (Short Ton) = 2000 lbs = 907 kg Tonelada Larga (Long Ton) = 2240 lbs = 1016 kg Tonelada Mtrica (Metric Ton) = 2204 lbs = 1000 kg Flete por Volumen : se mide en metros cbicos Flete lineal por superficie, se mide en metros lineales o metros cuadrados Flete por valor o Advalorem, se aplica un porcentaje sobre el valor d e la carga Flete por precio global, se aplica en los casos de cargamentos completos. Bibliografa: Apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares El CODIGO DE COMERCIO Promulgado: el 15.02.1902. Vigente MEDIOS DE PAGO EN EL COMERCIO INTERNACIONAL www.sunat.gob.pe/educandonos/iata/publicaciones/comercioExterior.pdf Fletamento por tiempo Wikipedia, la enciclopedia libre es.wikipedia.org/wiki/Fletamento_por_tiempo 12k -

[1] apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares [2] apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares [3] Cdigo De Comercio. Artculo 665.- Formalidades del contrato y contenido de la pliza de fletamento El contrato de fletamento deber extenderse por duplicado en pliza firmada por los contratantes, y cuando alguno no sepa o no pueda, por dos testigos a su ruego. La pliza de fletamento, adems de las condiciones libremente estipuladas, contendr las circunstancias siguientes: 1) La clase, nombre y porte del buque. 111

2) Su pabelln y puerto de matrcula. 3) El nombre, apellido y domicilio del capitn. 4) El nombre, apellido y domicilio del naviero, si ste contratare el fletamento. 5) El nombre, apellido, domicilio del fletador; y si manifestare obrar por comisin, el de la persona por cuya cuenta hace el contrato. 6) El puerto de carga y descarga. 7) La cabida, nmero de toneladas o cantidades de peso o medida que se obliguen respectivamente a cargar y a conducir, o si es total el fletamento. El flete que se haya de pagar; expresando si ha de ser una cantidad alzada por el viaje o un tanto al mes, o por las cavidades que se hubieren de ocupar, o por el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento, o de cualquiera otro modo que se hubiere convenido. 9) El tanto de capa que se haya de pagar al capitn. 10) Los das convenidos para la carga. Las estadas y sobrestadas que habrn de contarse, y lo que por cada una de ellas, se hubiere de pagar. [4] apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares [5] El CODIGO DE COMERCIO Promulgado: el 15.02.1902. Vigente [6]MEDIOS DE PAGO EN EL COMERCIO INTERNACIONAL www.sunat.gob.pe/educandonos/iata/publicaciones/comercioExterior.pdf [7] apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares [8]Fletamento por tiempo Wikipedia, la enciclopedia libre es.wikipedia.org/wiki/Fletamento_por_tiempo 12k [9] Obtenido de http://es.wikipedia.org/wiki/Fletamento_por_tiempo es.wikipedia.org/wiki/Fletamento_por_viaje 10k [10] apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-fletamento.html 20k En cach Pginas similares [11]El fletamento Maritimo www.interbrokersonline.com/Espanol/fletamento.htm 3k

mismo Poder Judicial y concede facultades a todos los jueces para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, pero nicamente en el nivel de casos concretos con efectos inter-partes. Austria en Europa representa el paradigma, del sistema concentrado por el cual se encarga la labor jurisdiccional con el carcter de exclusivo a rganos jurisdiccionales constitucionales especiales, tales como son los tribunales constitucionales. Estos declaran la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, con miras a su consiguiente derogatoria y con efectos erga omnes. En el caso peruano, tenemos jurisdiccin constitucional, desde la constitucin de 1979, la cual estableci el nombre de Tribunal de Garantas Constitucionales, cuyo funcionamiento se inici en el ao 1982, con su Ley Orgnica 23385; habiendo sido disuelto el 5 de abril de 1992. En la actualidad se le denomina Tribunal Constitucional tal como lo prescribe la propia constitucin de 1993. Cabe mencionar que, a la fecha en que se produjo la disolucin del referido Tribunal de Garantas Constitucionales se encargo dicha funcin a una de las Salas Constitucionales de la Corte Suprema. Como es ya, del todo conocido, y en nuestra realidad de cultura eclctica y sin nimo de apoyar a una u otra forma de control constitucional (difuso o concentrado) se debe indicar que en el caso peruano coexisten ambas formas de control para algunos casos (por ejemplo habeas corpus y amparo, haciendo las de instancia de casacin el Tribunal Constitucional). Adems se debe mencionar que los jueces ordinarios tambin pueden aplicar el control constitucional difuso, debiendo en caso de hacerlo, elevar en consulta sus resoluciones, pero no al Tribunal Constitucional, si no ms bien a la instancia superior correspondiente. En otros casos, prima el control constitucional concentrado, como por ejemplo los procesos de inconstitucionalidad de las normas, en lo cuales el Tribunal Constitucional ejerce funcin exclusiva, igualmente sucede en los conflictos con competencia entre los rganos del estado. La Constitucin tal como precisa los alcances de la jurisdiccin nacional, es decir interna, reconoce tambin la jurisdiccin internacional. Tal jurisdiccin complementaria est referida a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. 3.2 JURISDICCIN ELECTORAL. En pocas anteriores se hablaba incluso de Poder Electoral, bajo el propsito de darle al organismo electoral cierta similitud con los otros tres clsicos poderes del Estado (respalda esta afirmacin lo preceptuado por el artculo 88 de la Constitucin de 1933, al sealar en forma expresa que el Poder Electoral es autnomo). La Constitucin de 1979 consideraba al Poder Electoral como rgano constitucional, encargado de los procesos electorales. La Constitucin vigente, ubica al Jurado Electoral como integrante del sistema electoral, conjuntamente con dos organismos ms, como son La Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil; en conclusin y dada su naturaleza se trata de un organismo constitucional, que tiene por finalidad organizar y ejecutar los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares asegurando que el resultado sea el fiel reflejo de las votaciones emitidas en las urnas. Entonces en la prctica el Jurado Electoral, no es un organismo jurisdiccional por excelencia, sino ms bien un organismo ejecutivo. Sin embargo, dada la trascendencia de su funcin, la propia constitucin le reconoce competencia para resolver los numerosos conflictos y 145

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Los principios que ms identifican a esta jurisdiccin, son los de unidad y exclusividad y el de independencia. Los cuales estn expresamente reconocidos en el artculo 139 de la Constitucin en sus incisos 1 y 2.; Precisamente por mandato de la Constitucin, no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente o separada del Poder Judicial con excepcin de la militar y la arbitral. No estn permitidos procesos judiciales por comisin o delegacin. 2. JURISDICCIN EXTRAORDINARIA A decir del propio texto del artculo 139 de la Constitucin, esta debe entenderse como jurisdiccin independiente excepcional. 2.1 LA JURISDICCIN MILITAR Tiene como finalidad administrar justicia en materia d e delitos y faltas cometidos por los miembros de las instituciones de las fuerzas armadas y policiales en estricto cumplimiento de sus funciones. Al respecto cabe precisar que ms que extraordinaria o independiente excepcional, esta jurisdiccin se torna especializada, por razn de la materia y de los actores implicados, por lo que, no puede entenderse como un privilegio; aunque es harto conocido en nuestra historia que en algunas pocas, esta excepcionalidad constitucional permitida, se convirti justamente en eso, en un privilegio 2.2 LA JURISDICCIN ARBITRAL Al igual que la anterior es excepcional y est concebida en nuestro ordenamiento constitucional, pero a la fecha y hablando en forma cuantitativa no tiene una aplicacin prctica, ello tal vez a la cu ltura conflictiva que venimos arrastrando desde tiempos de la colonia. Esta jurisdiccin es a iniciativa de las partes en conflicto, las cuales recurren a los componedores que son los rbitros, quienes dirimen en las causas puestas en su conocimiento y sus laudos equivalen a sentencias, que deben ser acatados por quienes se someten a ellos. Es evidente que en ambas jurisdicciones excepcionales mencionadas y luego de haber sido agotadas ests, llegado el caso, y bajo parmetros estrictos de no violacin al debido proceso se podr recurrir a la jurisdiccin ordinaria. 3. JURISDICCIONES ESPECIALES Al igual que en los casos mencionados anteriormente, ms que una excepcionalidad, se debe hablar de una especialidad. La Constitucin ha previsto tres tipos de jurisdiccin especial, bsicamente por razn de la materia; siendo estas: la jurisdiccin constitucional, la jurisdiccin electoral y la jurisdiccin campesina. 3.1 JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. Esta implica la existencia de conflictos y materias constitucio nales controvertidas, especializacin en razn de la materia constitucional, sean ocasionadas por normas o actos que vulneran o amenazan derechos de ndole constitucional. Aqu no solamente se trata de cautelar la supremaca de la Constitucin y realizar u n adecuado control constitucional de tipo jurisdiccional, sino porque est a cargo de una institucin distinta e independiente del Poder Judicial, como es el Tribunal Constitucional. Aqu cabe precisar las dos grandes corrientes o mtodos de control consti tucional: mediante el sistema control constitucional difuso y mediante el sistema de control constitucional concentrado. Como paradigma del sistema difuso se puede mencionar al sistema de control constitucional que se aplica en los Estados Unidos de Norte Amrica, el cual pone la administracin de la justicia constitucional en manos del 144

EL CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL EL CONTROL DE IDENTIDAD ( Articulo 205 y 206 del Cdigo Procesal Penal 2004) Abog. Marco Antonio Herrera Guzman.

POLICIAL

Finalidad Preventiva La autoridad policial requiere la identificacin para prevenir el delito u obtener informacin para la investigacin de un hecho punible Ejecucin La ejecucin de esta medida, esta confiada a la Polica sin necesidad de orden fiscal o del juez y comprende: 1.- El requerimiento de identificacin de cualquier persona en el lugar donde se encuentre, cuando resulte necesaria para: Prevenir la comisin de un delito. U obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. 2.- El registro de las vestimentas, equipajes o vehculos de una persona, cuando exista fundado motivo de que est vinculada a la comisin de un hecho delictuoso Procedimiento 1.- conducir a la dependencia policial mas cercana a la persona que no exhiba su documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de operacin policial practicada, para exclusivo fines de identificacin. 2.- En la dependencia se le podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra algunas requisitorias. 3.- Este procedimiento durar desde el momento de la intervencin policial y no podr exceder de cuatro horas, luego de ello se deber permitir que la persona se retire a su domicilio. Controles en las vas pblicas Se realizan en lugares o establecimientos pblicos, con el objeto de proceder a: a) La identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ellos. b) el registro de los vehculos. c) El control superficial de los efectos personales. CON EL FIN DE DESCUBRIR O UBICAR A LOS PARTCIPES DE UN DELITO DE GRAVE ALARMA SOCIAL Y PARA LA INCAUTACIN DE INSTRUMENTOS, DANDO CUENTA AL MINISTERIO PBLICO. Derechos del intervenido En todos los casos descritos el intervenido tiene derecho a: 1.Exigir al polica le proporcione su identidad. 2.- Conocer la dependencia a la que esta asignado. El intervenido no puede ser ingresado a celdas o calabozos. El intervenido tiene derecho a comunicarse con sus familiares o su abogado. 113

Debe llevarse un registro por parte de la polica. Debe brindarse las facilidades al intervenido para que proporcione su D.N.I. 3.- Si en el acto de la intervencin se constata que su documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del lugar. Siempre que sea necesario para los fines del juicio o de servicios de identificacin se puede tomar fotografas del imputado, sin perjuicio de las huellas digitales , incluso contra su voluntad. En este caso se requerir la expresa orden del Ministerio Pblico , levantndose un acta de la misma. BIBLIOGRAFIA Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 Directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal (Resolucin N 029-2005-MP-FN publicada el 08 de enero del 2005)

JURISDICCIN ORDINARIA Y JURISDICCIONES ESPECIALES LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*) SUMARIO: 1. JURISDICCIN ORDINARIA. 2. JURISDICCIN EXTRAORDINARIA 3. JURISDICCIN ESPECIAL. Conforme al artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. (1). Entonces dicha descripcin normativa nos permite establecer que la principal y mas importante funcin que cumple el Poder Judicial es la de ejercer la administracin de justicia. Hablando entonces, de manera ms tcnica, tenemos que el Poder Judicial tiene funcin jurisdiccional y por tanto jurisdiccin, que sera el trmino ms preciso; por tanto tratndose de la jurisdiccin se debe distinguir las categoras constitucionales similares, precisando cada una de ellas dentro de su propio marco conceptual. As podemos hablar de Jurisdiccin, funcin jurisdiccional y de derecho a la jurisdiccin. La jurisdiccin se refiere a la organizacin judicial, con sus respectivos principios y atribuciones, como una parte del poder del Estado, como uno de los pilares en que se sostiene la divisin del poder dentro de un Estado Constitucional. La Funcin Jurisdiccional, alude a la potestad o poder deber, que tienen los jueces de administrar justicia, resolviendo conflictos, declarando derechos, ordenando que cumplan sus decisiones. Eduardo Couture, es mas explcito cuando dice que Funcin jurisdiccional, es la actividad pblica realizada por rganos competentes nacionales o internacionales con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurdico establecido para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa Juzgada, eventualmente factibles de ejecucin (2). Y, con respecto al tercer trmino, Derecho a la Jurisdiccin, es el que le corresp onde a toda persona, por el solo hecho de ostentar tal calidad, que es implicada en un proceso o juicio o para iniciar un proceso o juicio, para actuar dentro del juicio y ofrecer oportunamente sus medios de prueba, o en su caso recurrir las resoluciones que considere agraviantes, a obtener una resolucin final, sea esta favorable o no favorable a sus intereses y por ltimo que la resolucin final sea posible de ejecucin o cumplimiento. Significa tambin, tal como lo prescribe el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per: que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto del previamente establecido, ni juzgado por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas para el efecto, cualquiera sea su denominacin (3). As entonces podemos hablar aludiendo a la jurisdiccin como organizacin y conforme al ya referido artculo 138 de la Constitucin, de tres tipos de jurisdiccin: jurisdiccin comn, jurisdiccin extraordinaria y jurisdicciones especiales. 1. JURISDICCIN ORDINARIA Es la jurisdiccin principal, conocida tambin como fuero comn. Tiene sus propios principios y caractersticas, previstos por la Constitucin y por su Ley Orgnica. Siendo ejercida con exclusividad por el Poder Judicial. 143

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nuevas demandas a interponerse una vez entre en vigencia la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 29364, ya analizada anteriormente. IV. BIBLIOGRAFA - QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio TEORA GENERAL DEL PROCESO, Tercera Edicin, Editorial Temis, Bogot, 2000. - SENZ DVALOS, Luis R. Los procesos constitucionales como mecanismos de proteccin frente a resoluciones arbitrarias, en DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Jurista Editores, Lima, 2003. [1]QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio TEORA GENERAL DEL PROCESO, Tercera Edicin, Editorial Temis, Bogot, 2000, p. 205 [2]Id. p. 201 [3] En este sentido: SENZ DVALOS, Luis R. Los procesos constitucionales como mecanismos de proteccin frente a resoluciones arbitrarias, en DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 147

EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO Abog. Erwin Alexi Rodrguez Barreda. 1.- ANTECEDENTES. En 1639 en Inglaterra tiene lugar el caso Lilburne. Que se cita como el primer precedente a este derecho. El seor Lilburne entre los aos de 1637 y 1638 se neg a prestar juramento cuando fue detenido por la Star Chamber, el Tribunal Inquisitivo ingls, por importar libros de carcter sedicioso de Holanda hacia Inglaterra. Alegando su inocencia fue torturado y multado. En el ao de 1640 al presentar una peticin ante la Cmara de los Comunes fue dejado en libertad y se reconoci la ilicitud de la sentencia[1]. En Estados Unidos de Norteamrica con la V Enmienda de su Constitucin[2] se precisa que a nadie se le compeler a declarar contra s misma en ningn j uicio criminal, no obstante en 1963 Ernesto Miranda, estando detenido confes sin ninguna advertencia de su derecho constitucional a guardar silencio, o su derecho de tener un abogado presente. En el juicio, el fiscal ofreci slo su confesin como prueba y l fue condenado. Posteriormente en 1966, La Corte Suprema resolvi (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436) que Miranda fue intimidado durante su interrogatorio y que l no entendi su derecho a no incriminarse ni su derecho a un abogado, en consecuencia revoc el fallo anterior[3], pero dej sentado las reglas de lo que se debe decir a la persona que es arrestada: a) del derecho a guardar silencio; b) del derecho de ser informado que lo que diga puede ser utilizado en su contra; c) del derecho a tener un abogado durante el tiempo que es interrogado; d) del derecho a poder ser asesorado por un abogado antes de declarar; y e) del derecho a contar con un abogado pagado por el Estado en caso no pueda pagar uno por no tener recursos econmicos. 2.- DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIN Y EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO. En el caso Murphy vs. Waterfront Commission, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos explic que el derecho a no auto incriminarse exista para evitar que las personas sospechosas de un delito que son investigadas por las autoridades eviten: Auto acusarse, incurrir en perjurio, mientan o, incurran en desacato, si se rehsan a contestar un interrogatorio. El derecho a la no incriminacin busca equilibrar el inters del Estado en ejercer su Ius Puniendi y el derecho del Individuo a no ser condenado por sus propias declaraciones, y tambin es partida de nacimiento de un derecho instrumental protector: El derecho a guardar silencio o derecho a callar, que ciertamente es mas conocido, pues a la persona que es intervenida en relacin con un delito, se le lee una cartilla, donde la primera advertencia es: Usted tiene el derecho de guardar/mantener el silencio [4]. En este orden de cosas, el derecho a guardar silencio es derecho instrumental de la prohibicin de la autoincriminacin, y sta, tambin derecho instrumental del derecho a la defensa[5], que a su vez, tambin lo es del debido proceso todos tienen un contenido constitucional, por lo que su seoro no slo es en sede penal, sino en cualquiera donde exista una pretensin persecutoria como el proceso administrativo disciplinario, antejuicio constitucional El derecho a no declarar contra s mismo , -es el- derecho que tiene el imputado a no ser obligado a declarar contra s mismo y menos ha de decl ararse culpable[6]. La no incriminacinrige solo si se obliga al imputado a emitir una declaracin que exteriorice 115

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un contenido[7], es decir, protege de auto perjudicarse hablando, pero no significa necesariamente y mecnicamente quedar callado, pues un hbil sospechoso podra dar informacin inocua, respuestas evasivas o intentar confundir al investigador del delito, dentro de una estrategia de defensa corriendo un calculado riesgo de que sus declaraciones puedan ser usadas en su contra, y la cobertura de no declarar -contra si mismo- reconociendo participacin en un delito, pues siempre hay una gama de posibilidades entre hablar todo y callar todo. Una manifestacin privilegiada del derecho a defenderse de una imputacin penal. El imputado tiene el derecho a introducir vlidamente al proceso, la informacin que considere adecuada. l es quien tiene el seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin[8], lo cual comprende la asistencia efectiva de un abogado defensor que participe antes y durante la diligencia de declaracin. As el derecho a la no autoincriminacin protege de ser obligado a declarar con contra si mismo, y el derecho de guardar silencio, protege de ser obligado a responder (contra uno mismo o contra otro), pero ambos, protegen al imputado de sufrir consecuencias negativas para quien los ejercita. La Constitucin, en el artculo 139, inciso 14 reconoce el derecho a la defensa como principio y derecho constitucional manifestado en dos aspectos: La autodefensa material y la defensa tcnica[9], por ello de ambas puede provenir la decisin de guardar silencio, en ese sentido, el CPP del 2004 ha dispuesto: En el Art. 71, inciso 2, d) del CPP 2004 que los imputados tienen el derecho de Abstenerse de declarar, luego el artculo 87, incisos 1 y 2 que: Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables, luego se le advertir que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio. De otro lado, debe precisarse que guardar silencio puede actuar tambin como obligacin de quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado [10]. 3.- FORMAS DE GUARDAR SILENCIO O ABSTENERSE DE DECLARAR. No puede entenderse que el acto de callarse es una renuncia al derecho de defensa material, pues guardar silencio tambin puede ser una defensa pasiva, pero tampoco, puede creerse que una vez ejercida, posteriormente el imputado este impedido de declarar. El imputado tiene derecho a declarar o callar de la manera que prefiera, pues es l quien controla la oportunidad y contenido de la informacin que desea incorporar al proceso, asimismo, creemos que puede negar la pretensin punitiva, pero guardar silencio sobre los hechos que sustentan dicha pretensin, tambin podra hablar sobre su coartada o propia teora del caso, pero guardar silencio sobre los hechos que sustentan la teora del caso del Fiscal u otra parte procesal. Reducir el derecho a guardar silencio a una conducta equivalencia a quedar absolutamente callado, no parece encajar con la visin estratgica del litigio, por lo que la defensa podra tener facetas donde se declara y facetas donde se calla. No parece razonable sostener que los datos de identificacin personal, antecedentes sobre el lugar y fecha de nacimiento, o consultas sobre el estado fsico y emocional en juicio puedan ser eludidos por el derecho a guardar sile ncio; por ello, nos inclinamos a 116

personal al servicio de la Administracin Pblica (ver la STC N 0206 -2005-PA Caso Bayln) as como las que tengan contenido previsional, por ende, aquellas dirigidas en contra de la Oficina de Normalizacin Previsional. Consideramos adecuada dicha medida, por cuanto supone la plena consagracin de la garanta del debido proceso, debido a que las materias antes sealadas resultan ser afines y de un mejor conocimiento por parte de los Jueces de Trabajo, frente a la especialidad de los Jueces Civiles, lo cual redundar en una mejor calidad de las decisiones judiciales que se emitan al respecto, garantizando as una efectiva tutela jurisdiccional para el administrado e incluso para la propia administracin. De esta manera, el proceso no aparecer como un mero camino formal orientado hacia el logro de determinados objetivos de justicia, sino como un instrumento dotado de reglas suficientemente ptimas, de principios especialmente tiles, como para que el resultado obtenido pueda ser o pueda considerarse verdaderamente jus to o inobjetable[3]. Esta modificacin ha entrado en vigencia desde el da siguiente de la publicacin de la Ley N 29364, al no haber establecido esta disposicin alguna que difiera su vigencia, situacin que deber tenerse presente por los justiciables y sus abogados. III. ADOPCIN DE MEDIDAS NECESARIAS A DICTARSE RESPECTO A LA CARGA PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA A ASUMIRSE POR PARTE DE LOS JUZGADOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS La Ley N 29364 mediante su Disposicin Transitoria ha establecido lo siguiente: NICA.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondr las medidas necesarias para que los Juzgados Contenciosos Administrativos asuman la carga procesal de primera instancia, cuya competencia les asigna la presente Ley. Si bien la regla procesal en materia de competencia, generalmente, es la perpetuatiojurisdictionis (o perpetuacin de la jurisdiccin), por la cual sta se mantiene inmodificable, establecindose de acuerdo con la situacin existente al momento de presentar la demanda, no pudiendo alterarse por circunstancias sobrevinientes, sta puede tener excepciones, como aquella en la que el legislador prescribe expresamente la transferencia de dicha competenc ia a favor de otro rgano jurisdiccional respecto de los procesos en trmite por aplicacin inmediata de la ley procesal. Sin embargo, al no haberse prescrito por el legislador expresamente que los Juzgados Contenciosos Administrativos asuman la carga procesal de primera instancia que actualmente ostentan las Salas Superiores Civiles respecto de las entidades administrativas, su conocimiento continuar a cargo de dichos rganos jurisdiccionales, por ende, en apelacin ante la Sala Civil de la Corte Supre ma de Justicia de la Repblica y en casacin ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; entendindose que las medidas necesarias a adoptarse por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se dirigirn a la s 141

Contrataciones del Estado OSCE, Consejo de Minera, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Tribunales de Organismos Reguladores), con lo cual la demanda contencioso administrativa interpuesta en su contra ya no empezar en una Sala Superior, ni se conocer en apelacin por la Sala Civil de la Corte Suprema, sino ante el Juez Especializado y en grado de apelacin por la Sala Especializada. Asimismo, se ha omitido la expresa mencin a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema como rgano jurisdiccional competente para conocer el recurso de casacin en materia contencioso administrativa. Sin embargo, estimamos que dicha competencia an permanece vigente a partir de una interpretacin sistemtica del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, al no modificarse su potestad de establecer los precedentes vinculantes sobre la materia y por no establecerse de manera expresa competencia alguna a favor de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. La presente modificacin entrar en vigencia a los 6 meses de publicada la Ley N29364, atendiendo a lo expresamente prescrito por su Segunda Disposicin Final. II. CONOCIMIENTO DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL La Ley N 29364, ha modificado tambin el texto de los artculos 4 2 y 51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobada mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS, en lo concerniente a la competencia de las Salas Laborales y de los Juzgados Especializados de Trabajo de la manera siguiente: Artculo 42.- Competencia de las Salas Laborales. Las Salas Laborales conocen: 1. 1. En grado de apelacin de lo resuelto por los Juzgados de Trabajo; 2. 2. del proceso de accin popular en materia laboral; 3. 3. de las contiendas de competencia promovidos entre Juzgados de Trabajo y autoridades administrativas, en los casos previstos por ley; 4. 4. de los conflictos de autoridad entre los Juzgados de Trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por ley; 5. 5. del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin; 6. 6. la homologacin de conciliaciones privadas. Artculo 51.- Competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo. Los Juzgados Especializados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre: () l) Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social () Para Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, el criterio del modo de ser del litigio (nombre con el que tambin se conoce a la competencia por la materia) , no se apoya en una razn esencial o invariable, sino tan solo en una idea que mira de manera muy particular a la bsqueda de la especializacin de jueces y magistrados [2]. Desde esta perspectiva, se ha conferido a los Juzgados Especializados de Trabajo y a las Salas Laborales la competencia en el conocimiento de las demandas contenciosas administrativas en materia laboral y seguridad social, esto es, las derivadas del 140

pensar que el derecho a guardar silencio esta coligado con la imputacin fctica de la pretensin punitiva que sirve de sustento de la teora del caso del Ministerio Pblico. 4.- DEL SILENCIO SE PUEDE EXTRAER CONSECUENCIAS NEGATIVAS PARA EL IMPUTADO?. Se acepta pacficamente como regla general, que ejercer el derecho al silencio no permite inferencias de culpabilidad, pues a pesar del sentido comn, que dice que quien calla otorga, callar no debe ser tomado como indicio de culpabilidad; as por ejemplo, en nuestro medio Fanny Quispe Farfn, nos dice: est equiparado a una conducta neutra. No se puede equiparar ningn significado, menos an de aceptacin de la inculpacin, pues el ejercicio de un derecho nunca puede signific ar un perjuicio para quien lo ejerce[11]. No obstante, el Tribunal Constitucional de Espaa, segn lo expresado por ellos, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia 136/1999, de 20/7/1999 expres: el silencio del acusado slo puede ser considerado como un indicio inculpatorio cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra. En segundo lugar, se resea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las diversas manifestaciones del derecho a la presuncin de inocencia y, en particular, sobre los requisitos que ha de reunir la prueba de indicios para desvirtuar dicha presuncin[12]. Cierto es que en voto minoritario de la misma sentencia, se cuestiona este criterio, all se sostiene: Debe distinguirse, pues, entre la lcita y necesaria valoracin del silencio o de la versin del acusado como corroboracin de lo que ya est probado, y la ilcita utilizacin de tal silencio o de la falta de credibilidad de tal versin como elemento de prueba que contribuye a dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la primera situacin es a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refiere como una situacin que reclama claramente una explicacin del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido comn dicte que su ausencia equivale a que no hay explicacin posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, 47 y 51). La segunda situacin supone una vulneracin de los derechos a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presuncin de inocencia. El silencio del acusado no puede completar una prueba inexistente o insuficiente sin que ello vulnere la presuncin de inocencia, por la senc illa razn de que el derecho a la presuncin de inocencia comporta, en primer trmino, que el hecho delictivo ha de probarlo la acusacin. () los acusados no tienen obligacin de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado () significa que aqullos pu eden guardar silencio e, incluso, no decir la verdad al prestar declaracin. Mas cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legtimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no deben impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicacin por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasin de la evidencia aducida por la acusacin en tal sentido Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febr ero de 1997 (caso Murray c. Reino Unido, 46 y 47), y Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1985. Esto es, porque si el sentenciador llega posteriormente a la conviccin de que el silencio de los acusados, su falta de un convincente descargo, corrobora su 117

culpabilidad, es porque previamente haba llegado a tal conclusin inculpatoria con los elementos ya analizados. No obstante estas razones, el Tribunal Constitucional de Espaa, en Sentencia 202/2000, del 24/7/2000, ha expresado que en circunstancia s muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusacin (), la omisin de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivacin incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998, F.J. 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por gu ardar silencio.[13] En el Per, el Tribunal Constitucional, en Sentencia del Pleno Jurisdiccional, 003 -2005PI/TC, Fundamento 276 ha sealado en el mbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la obligacin de no asumir una aceptacin tcita del silencio, pero s a darle un sentido interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa., por lo que su ejercicio siempre ser un decisin que se toma pensando en el juicio oral, pues aunque el caso nunca llegue a juicio, se estar pensado en los posibilidades de persuadir al juzgador. 5. CONCLUSIONES. A pesar que suelen equiparase, el derecho a la no autoincriminacin y el derecho a guardar silencio no son equivalentes, estn ntimamente vinculados, pero dos instituciones jurdicas diferentes. As el derecho a la no autoincriminacin protege de ser obligado a declarar, declararse culpable o confesar, con contra si mismo, y el derecho de guardar silencio, protege de ser obligado a responder (contra uno mismo o contra otro); el derecho a guardar silencio, esta vinculado a derecho de defensa, que se materializa en abstenerse de contestar y es una garanta diseada para desincentivar, en una persecucin penal, tanto al fiscal como a la polica a realizar actos tendientes a la obtencin de informacin en situacin de ventaja. El derecho de defensa reconoce en el imputado, el derecho a declarar o callar de la manera que convenga a su defensa, en nuestro sistema procesal, el silencio no puede ser tomado como indicio de culpabilidad, sino como una estrategia de defensa pasiva o mixta. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sent jurisprudencia en el sentido que el silencio del acusado puede ser considerado como un indicio inculpatorio, slo cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra, pero el silencio por si mismo no alcanza para emitir sentencia condenatoria.

EXPOSICIN SOBRE LAS MODIFICACIONES EFECTUADAS POR LA LEY N 29364 AL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CARLOS ENRIQUE ROJAS PERALTA Secretario Judicial CSJA SUMARIO: I. MODIFICACIONES AL RGIMEN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL. II. CONOCIMIENTO DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL. III. ADOPCIN DE MEDIDAS NECESARIAS A DICTARSE RESPECTO A LA CARGA PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA A ASUMIRSE POR PARTE DE LOS JUZGADOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS IV. . BIBLIOGRAFA I. MODIFICACIONES AL RGIMEN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL El da 28 de mayo del 2009 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29364, cuya Primera Disposicin Modificatoria ha variado el rgimen de la competencia funcional en el proceso contencioso administrativo regulada por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS en su artculo 11 en el sentido siguiente: Artculo 11.-Competencia funcional Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente. En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente. Para los profesores Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, la aplicacin del criterio funcional de competencia, con la distincin entre el Juez A Quo y el Juez Ad Quem, acarrea una distribucin de los litigios entre los Jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio, y quin el examen que sucede; para los juristas antes citados, el meollo del asunto, es distinguir la orientacin con la cual tiene que seleccionarse al Juez Ad Quem: una razn de conveniencia, que no de necesidad esencial, mueve a deferir ese conocimiento as llamado de renovacin, a un cargo de grado superior al de aquel que ha dictado la providencia impugnada[1]. Del tenor de la modificacin expuesta, tenemos que se ha establecido una competencia uniforme en primera instancia a favor del Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo del distrito judicial correspondiente, y en grado de apelacin a la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo; asimismo, de no existir dicha judicatura especializada, se reconoce dicha competencia a favor del Juez Civil o Mixto en su caso, y a la Sala Civil correspondiente. Se eliminan as los problemas originados con respecto a las impugnaciones relativas a las decisiones de los Tribunales y Consejos administrativos regidos por leyes especiales (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Organismo Supervisor de 139

DOCUMENTACIN CONSULTADA Materiales de estudio de Curso de Formacin especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal, Modulo 1: Constitucionalizacin del proceso penal principios y modelo del Cdigo Procesal Penal, y Modulo 2: Estructura del proceso comn I: Investigacin 118

CAFETZGLUS, Alberto, La Confesin en el Proceso Penal, En Revista Jurdica de San Isidro, N 5, Bs As ,1973. REYNA ALFARO, Luis Miguel, La confesin del imputado en el proceso penal, Juristas Editores EIRL, Primera Edicin, Lima Per, 2006.

preparatoria y Etapa intermedia, Academia de la Magistratura, Programa para el ascenso, Lima, Mayo 2007. Schnbohm Horst, Mixan Mass Florencio, Rodrguez Hurtado Mario, Burgos Marios Victor, Teora y Prctica para la Reforma Procesal Penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007. Quiones Vargas Hctor, Las Tcnicas de litigacin oral en el proceso penal salvadoreo, 1 edicin, Editorial Maya, El Salvador, 2003.

[1] QUISPE FARFN FANY SOLEDAD, La libertad de declarar y el derecho a la no incriminacin, Palestra Editores, Lima 2002, pg. 35. [2] V Enmienda de la Constitucin EUANadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeler a declarar contra s misma en ningn juicio criminal [3] En: http://es.wikipedia.org/wiki/Advertencia_Miranda , 2009-06-1. [4] You have the right to remain silent. [5] DELGADO CASTRO, Csar A., El acta de entrevista fiscal y la prohibicin de autoincriminacin, en: Revista JUS, Doctrina & Prctica. ENERO, 1, Lima 2008, pg. 173. [6] DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. La intervencin corporal en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en: Revista JUS, Doctrina & Prctica, AGOSTO, 8, Lima 2008, pg. 187. [7] Idem. pg. 187. [8] BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 179. [9] El TC, en el Expediente N 03597-2007-PHCITC (considerando segundo), Que el derecho de defensa tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo o la omisin del cumplimiento de una obligacin; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. [10] CPP 2004, Art. 165.2 Abstencin para rendir testimonio Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. [11] QUISPE FARFN, La libertad de declarar y el derecho a la no incriminacin , cit., p. 58. [12] En http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id= SENTENCIA-1999-0136, fundamento E), el 1-06-2009. [13] En http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/silencio/02.doc , 25-05-2009.

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El PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA, SUS SIGNIFICADOS. El PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA, SUS SIGNIFICADOS. Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada. 2.1 Nocin. Consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a travs de una sentencia definitiva. La presuncin de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento jurdico de todo estado democrtico, al establecer la responsabilidad penal del individuo, nicamente cuando este debidamente acreditada su culpabilidad. 2.2 Ratio Legis. La razn de ser de la presuncin de inocencia es la seguridad jurdica, la necesidad de garantizar a toda persona inocente que no ser condenada sin que existan pruebas suficientes que destruyan tal presuncin; esto es, que demuestren su culpabilidad y que justifiquen una sentencia condenatoria en su contra. 2.3 Fundamento constitucional. El artculo 2.24. e) de la Constitucin Poltica configura a la presuncin o, mejor dicho, estado de inocencia, como un derecho fundamental. As seala: Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esta norma crea en favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presuncin, aunque sea mnima. 2.4 SIGNIFICADOS Esta institucin tiene tres significados: a) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal. b) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso, fundamentando en este sentido la excepcionalidad de la prisin preventiva. c) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. Nuestra Constitucin sita la presuncin de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad -es un derecho subjetivo pblico- la cual puede limitarse o perderse por accin de los rganos penales. En consecuencia, los tres significados son plenamente aplicables a la interpretacin de los alcances de dicho Derecho. Es 120

responsabilidad del legislador nacional, por lo que ha previsto la presencia del Fiscal Provincial especializado en lo Penal. En ese mismo sentido Csar San Martn, seala: Se presta, como corresponde, ante el Juez del debate o del juicio, en el acto oral, de suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios del acto de prueba: inmediacin del Juez, publicidad del debate, informacin sometida a contradiccin, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de defensa. As lo ha estipulado la Corte Suprema de la Repblica, al rotular que no constituye confesin lo que testigos o autoridades hubieran odo decir, sino la legalmente prestada ante el magistrado que conoce el juicio. 1. V. FLAGRANCIA

El beneficio de la confesin sincera no podra darse en los casos de flagrancia, por cuanto el procesado ha sido sorprendido, con las manos en la masa, por tanto existira suficientes elementos de probatorios que acreditan tanto el delito como la responsabilidad del mismo, la posterior confesin dada por el procesado carecera del valor de sincera, ya que en estos casos no se necesita de la confesin del imputado o acusado para llegar a descubrir la verdad como fin del proceso penal. En ese mismo sentido Csar San Martn, ha sealado En esta perspectiva ha precisado el Supremo Tribunal que no puede calificarse como confesin sincera a la admisin de los hechos motivada por las circunstancias, o sea que, como ha sucedido en autos, los acusados fueron descubiertos y perseguidos, luego de sustraer los artefactos que se incautaron con motivo de su detencin y donde no tenan otra alternativa que admitir tales hechos; de igual manera no se est frent e a un supuesto de confesin sincera cuando, habiendo sido capturado el procesado en poder de la especie robada; su sinceridad en la que basa la Sala Penal Superior para imponer pena inferior al mnimo legal, menos cuando se acredite que pretendi exculpar a sus coacusados y lograr la impunidad del hecho. 1. VI. CONCLUSIN.

El nuevo Cdigo Procesal Penal conforme a los presupuestos y requisitos descritos anteriormente, ha establecido, en su artculo 161 indica: Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez especificando los motivos que la hacen ne cesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal, superando de este modo su aplicacin indebida. BIBLIOGRAFA SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Edit. Grijley, Tomo II, Lima, 2003. CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El proceso Penal: Teora y Prctica, Edit. Palestra, Lima, 2003. 137

su declaracin ante la polica hayan reconocido su culpabilidad y descrito la forma en que cometieron el delito. 1. IV. VALOR PROBATORIO

claro que el mbito probatorio es el ms amplio, pero a ello no escapa toda la dinmica de la coercin procesal y la concepcin y regulacin integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales. 2.5 PRINCIPIOS ACUSATORIO El principio acusatorio, resguarda el principio de presuncin de inocencia por cuanto corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos[1] y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos, es decir el acusado no esta obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado. Otro significado, en orden al onus probandi, es que la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de acusacin recae materialmente sobre el Fiscal, en cuanto titular de la acusacin pblica. Es el Ministerio Pblico quien habr de reunir aquella suficiente v necesaria actividad probatoria para destruir la presuncin de inocencia; por ello se define a la presuncin de inocencia como un derecho reaccional. Por lo dems, acreditada la imputacin del Fiscal, corresponde al imputado, en caso lo sostenga, probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal. 2.6 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO. En cuanto el principio del debido proceso legal, tambin resguarda el principio de presuncin de inocencia por cuanto la exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que as se declare por sentencia condenatoria, implica la existencia de suficiente actividad probatoria y garanta s procesales, es decir el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable. Los imputados gozan de una presuncin iuris tanturn, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusacin en verdad probada; las pruebas, para ser tales, deben merecer la intervencin judicial en la fase del juicio oral[2], cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitucin (art. 139.4), salvo los supuestos de prueba anticipada y prueba preconstituida; asimismo, deben haber posibilitado el principio de contradiccin y haberse actuado con respeto a las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, pues de lo contrario son de valoracin prohibida (nos referimos a la obtencin de la prueba). Adems que la sentencia firme expedida, la cual adems se erige como la n ica forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de autnticos actos de prueba; y, b) el principio de libre valoracin o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoracin. 2.7 EL INDUBIO PRO REO. Como afirma TOM GARCA[3], no debe confundirse el principio in dubio pro reo, con la presuncin de inocencia. El principio in dubio pro reo, pertenece al momento de la 121

Conforme al artculo 160.2 del Cdigo Procesal Penal la confesin, solo tendr valor probatorio cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: a) Este debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin. En tal sentido, Csar San Martn, explica: este requisito significa que la confesin no es una prueba autnoma. La confesin puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y de la participacin del imputado en el, esto es, tiene entidad para contribuir a su acreditacin, pero po r si sola no puede cumplir la funcin de probar el hecho delictuoso. En ese mismo sentido Vctor Cubas ha sealado La confesin del inculpado por si sola no constituye prueba suficiente que releve al Juez de practicar otras diligencias, para que ello ocurra, la confesin deber ser corroborada con otras pruebas. Siendo as, si se da el caso de que un imputado confiese la comisin de un ilcito penal sin que existan otros medios de prueba que lo corroboren y cuando la confesin dejare cierta duda, el Juez Penal esta en la obligacin de continuar con la investigacin destinada a precisar las circunstancias del hecho delictuoso. La nica confesin del inculpado, como prueba nica del delito, no es suficiente para condenarlo. Ello por cuanto una sentencia no puede expedirse basndose en la nica confesin, se estara atentado el principio de la prohibicin de la auto incriminacin. Por consiguiente se hace necesario de elementos de prueba complementarios indispensable que coincida y concuerde con la declaracin del encausado. En este sentido concordamos con Luis Miguel Reyna Alfaro, quin seala la mera confesin del imputado no es la que otorga relevancia penal al hecho sino la comprobacin de los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad q ue permiten en el caso concreto imponer una sancin penal. b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas. La manifestacin del imputado debe ser libre y espontnea, es decir no provocada por medio coactivo alguno, por consigui ente no debe obtenerse a travs de la formulacin de preguntas capciosas o sugerentes, lesiones fsicas, o coaccin, ni ponindolo en situaciones lmites que lo inclinen o lo hagan proclive a autoinculparse, ni bajo la presin de la detencin y tras largo interrogatorio, sin ms razn que la de terminar de una vez por todas con la instancia procesal por cuanto la libertad y espontaneidad del confeso, constituyen los elementos de valoracin de tal declaracin. Lo que se busca es que procesado confiese con sinceridad, a fin de orientar al juzgador y por ende en beneficio de los fines del proceso penal. Respecto a las plenas facultades psquicas del procesado, se establece que debe gozar del perfecto use de sus facultades mentales en el momento de producir la confesin. c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado. Al respecto Alberto Cafetzoglus, seala Lo que la ley ha querido es que la confesin sea prestada con las garantas que slo puede acordar la declaracin efectuada ante el Juez, obligndose perse a darle ms fuerza o garanta a la confesin, de all la 136

valoracin o apreciacin probatoria y se aplica cuando, habiendo prueba, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Mientras que el derecho a la presuncin de inocencia, desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas, o cuando las practicadas no renen las garantas procesales. Adems existe otra diferencia, la presuncin de inocencia es una garant a procesal del imputado y un derecho fundamental del ciudadano, protegible en va de amparo. Mientras que la regla in dubio pro reo, es una condicin o exigencia subjetiva, del convencimiento del rgano judicial en la valoracin de la prueba inculpatoria aportada al proceso. 2.8 ACEPTACIN Para que pueda aceptarse el principio de presuncin de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vaco o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegtimamente o que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario: debiendo decaer cuando existan pruebas bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. 2.8 TRATADOS INTERNACIONALES

EN CASOS DE FLAGRANCIA EXISTE CONFESIN SINCERA? EN CASOS DE FLAGRANCIA EXISTE CONFESIN SINCERA? Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada 1. I. INTRODUCCIN.

En muchos casos los operadores jurisdiccionales han emitido resoluciones judiciales en los que por un lado, se resuelve la aplicacin de la figura de la Conclusin Anticipada de la instruccin, sustentada en la causal de Confesin Sincera, cuando el acusado ha sido intervenido en flagrancia, generando una indebida aplicacin de los efectos de la confesin, en perjuicio de una adecuada investigacin, y justificndose en la sinceridad del procesado, el mismo que no se configurara dado que en ese caso, existiran suficientes elementos de probatorios que acreditan tanto el delito como la responsabilidad del mismo y la posterior confesin del acusado por tanto no tendra la calidad de sincera. Su aplicacin irrestricta e indebida en la prctica al momento de determinar la pena, manifiesta un exceso que no es compatible con el carcter preventivo, protector y resocializador que inspira la imposicin de la pena en nuestra Legislacin Penal, puesto que resulta necesario para estos fines que la pena sea proporcional al injusto cometido por el procesado, a fin de establecer el diagnstico para su rehabilitacin, e s por todo ello que se hace necesario, tener en claro sus presupuestos, as como sus requisitos para que puedan ser susceptibles de valoracin.

Nuestro pas, en relacin con el tema de la presuncin de inocencia, ha suscrito, entre otros, los siguientes Tratados Internacionales: a) LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, que dispone que: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa b) EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS, establece en su artculo 14.2, que: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. c) LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, en su artculo 8 establece: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. 2.10. CONCLUSIN: El principio de presuncin de inocencia, consiste en el plano procesal en que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garanta de audiencia. En este sentido, la presuncin de inocencia conforme a sus significados aplicables a la interpretacin de los alcances de dicho Derecho, produce un desplazamiento de la 122

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II.

NOCIN

La confesin es la declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partc ipe de un delito o falta, prestada espontnea, veraz y coherentemente, ante una autoridad competente, y con la formalidad y garantas correspondientes. III. PRESUPUESTOS Se seala como sus presupuestos: i) la sinceridad; ii) la espontaneidad, debiendo entenderse como tal, a la declaracin hecha de manera voluntaria y que resulta de la propia conviccin del procesado; iii) la veracidad, porque la declaracin efectuada debe resultar verosmil, o apegado a los parmetros de la realidad; y, iv) la coherenc ia, toda vez que los hechos narrados deben estar conectados de una manera lgica. A todo ello, la prctica jurisprudencial agrega otro supuesto: v) uniformidad, que no es ms que la correlacin existente entre lo declarado por el inculpado a nivel prelimin ar, as tambin constituye supuesto de confesin sincera el hecho que los inculpados en 135

Muchas veces los nios se ven obligados a trabajar por sus propios padres, y hasta a veces resultan explotados, y ello hace que se vean obligados a madurar antes de tiempo fsica y psicolgicamente. Existen menores que trabajan en el sector formal: ello est compuesto por menores que trabajan en organizaciones del sector formal. Otros trabajan en sectores informales, es decir, de manera independiente o dependiente, realizan actividades de comercio, servicios e incluso de produccin sin amparo legal, lo que hace que realicen actividades en medio de extrema incertidumbre y con el riesgo potencial de abuso y explotacin. Ejemplo los nios que venden caramelos, los que lustran zapatos, los que hacen piruetas en las calles, o limpian y cuidan carros, etc. Al respecto el artculo 32 de la Convencin sobre los derechos del nio, establece que los Estados partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Los Estados partes adoptarn medidas legislativas y administrativas, sociales y educacionales para asegurar la aplicacin de este artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados partes, en particular: a) fijarn una edad o edades mnimas para trabajar; b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo, y c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin eficaz de este artculo. En consecuencia, una de las circunstancias que impiden el normal desarrollo de los nios puede ser tambin el trabajo, por cuanto, les priva de vivir su niez normalmente y por cuanto puede afectar su desarrollo. Por ello, es que el Estado debe legislar ampliamente en materia de proteccin frente al trabajo del menor de edad, buscando brindarle ayuda y proteccin y cuidando que sus derechos sean reconocidos, tratando de normar el hecho de que los nios pueden trabajar siempre y cuando su trabajo le brinde las seguridades del caso y no afecten su integridad o su salud. BIBLIOGRAFIA Texto de la Convencin sobre los Derechos del Nio CHUNGA LAMONJA, Fermin. Derecho de menores. El Trabajo y la explotacin infantil. Publicacin de la Revista Caretas, 2001.

carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes corresponde probar los elementos constitutivos de la pretensin acusatoria. Si todo acusado se presume inocente hasta que sea condenado, lgicamente la presuncin de inocencia tambin ha de incidir en las reglas de distribucin de la carga material de la prueba, produciendo un desplazamiento de la misma hacia la parte acusadora. En consecuencia, corresponde a la acusacin, y no a la defensa la realizacin de la actividad probatoria del cargo necesaria para desvirtuar la presuncin de inocencia. Por lo anterior, este principio se traduce en que el inculpado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito.

BIBLIOGRAFIA - CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, 1993. - TOM GARCA, Jos Antonio, Derecho Procesal Penal, coleccin Ceura, ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1999, pg. 498. - DEFENSORIA DEL PUEBLO, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Mdulo IV para defensores Pblicos, Documento elaborado por Checchi And Company Consuting, Colombia. - MUOZ CONDE, Francisco, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, Editorial Hammurabi, Segunda Edicin, Noviembre 2003. - COMPENDIO DE TRATADOS INTERNACIONALES, recopilacin propia. [1] DEFENSORIA DEL PUEBLO, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Mdulo IV para defensores Pblicos, Documento elaborado por Checchi And Company Consuting, Colombia, pg. 09. [2] Al respecto Munoz Conde, refirindose al principio de inmediacin seala al respecto que si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoracin de la prueba realmente hay una carencia total de actividad probatoria y por tanto una vulneracin de la presuncin de inocencia, por infraccin grave de una de las garantias bsicas del proceso penal. [3] TOM GARCA, Jos Antonio, Derecho Procesal Penal (con De la Oliva Santos, Aragoneses Martnez, Hinojosa Segovia y Muerza Esparza), coleccin Ceura, ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1999, p. 498.

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EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Por: Rodrguez Del Carpio El Tribunal Constitucional ha establecido que la presuncin de inocencia forma parte consustancial del principio del debido proceso y la aplica tanto en el procedimiento jurisdiccional como administrativo (1) La presuncin de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido internacionalmente y por nuestra constitucin. Es la mxima garanta del imputad o y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.(2) Pero, el hecho de elevarse a rango de norma constitucional, no significa que se trate de una presuncin de carcter legal ni tampoco judicial, pues no puede incluirse en la primera categora porque le falta el mecanismo y el procedimiento lgico propio de la presuncin, ni en la segunda, porque esta la consagra el legislador; por ello se afirma que se trata de una verdad interna o provisional que es aceptada, sin ms en el cumplimiento de un mandato legal. (3) Que en esta oportunidad slo vamos a realizar un anlisis desde el mbito del rigor de la lgica jurdica sobre el principio de Presuncin de Inocencia y por ende verificar su validez formal., llegando a las siguientes conclusiones: 1. Primeramente debemos de indicar que es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en el artculo 2 inciso 23) de la Constitucin Poltica del Per, por ende tiene la jerarqua de principio rector del derecho. Se debe de tener presente que el principio de presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum por cuanto establece prueba en contrario. Si bien es cierto la presuncin de inocencia, en rigor lgico incurrira en la falacia de atingencia de argumentun ad ignoriantiam por cuanto se sostiene que en la proposicin es verdadera (que es inocente) por cuanto no se ha demostrado su falsedad ( que es culpable) no hay una conexin lgica entre el argumento y la conclusin; sin embargo la misma es de gran utilidad para proteger el derecho de inocencia de todas las personas imputadas por la comisin de un acto ilcito siendo una garanta constitucional. Giancarlo

EL TRABAJO INFANTIL A LA LUZ DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y LOS DERECHOS HUMANOS EL TRABAJO INFANTIL A LA LUZ DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y LOS DERECHOS HUMANOS Por: Alen Diaz Pom. Uno de los problemas de ms difcil solucin es el trabajo informal de los menores. Segn los censos de los aos 1981 y 1993, trabajaban nios desde los seis aos de edad. Unos son explotados, otros se ven obligados a trabajar por necesidad de sobrevivir. Unos trabajan en actos lcitos, como: limpiar carros, vender golosinas, etc. mientras que otros roban. Sin embargo, pese a ser este un problema social de gran envergadura, vemos que no existe proteccin por parte del Estado frente a los menores de 12 aos que trabajan. Las legislaciones slo contemplan el derecho del menor de 12 aos a participar en programas dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo fsico y mental. Por ejemplo nuestra legislacin en el Cdigo de los nios y adolescentes, contempla y regula nicamente el trabajo de los adolescentes, as vemos que a l se refieren los artculos 22, 40, y del artculo 48 al 68; y que slo el inciso segundo del artculo 51 del Cdigo acotado establece que Por excepcin se conceder autorizacin para trabajar a partir de los doce aos, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su capacitacin en programas de orientacin o formacin profesional ; en consecuencia, no existe regulacin respecto al trabajo de los nios, entendidos stos como los menores de 12 aos que efectivamente trabajan. Por ello, tenindose en cuenta que es una realidad el hecho de que en las calles existen nios menores de 12 aos que trabajan, pese a su escasa edad, es que se deben dictar normas que brinden real y efectiva proteccin para los mismos, defendiendo sus derechos como seres humanos vulnerables que son, a fin de erradicar los abusos sociales y proteccin por parte del Estado por ser los nios el fin supremo cuyo inters superior se debe cuidar. La convencin de los derechos del nio, tambin reconoce que en la infancia se tiene derecho a cuidados y asistencias especiales conforme lo establece tambin la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, reconociendo que el nio para el ejercicio pleno y armonioso de su personalidad debe crecer en el seno familiar, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en la sociedad. Sin embargo, a veces los nios se ven obligados a madurar con anticipacin y a asumir responsabilidades y deberes propios de las personas mayores de edad, como lo es, el que asumen trabajos para ayudar a la manutencin de sus familias o para sobrevivir ellos mismos, lo que se produce p or la crisis econmica existente en nuestra realidad social, trabajando muchas veces en situaciones riesgosas o infrahumanas, realizando labores que son peligrosas y fuertes para su edad, y que lamentablemente no se han dado normas que les brinde proteccin real contra esa clase de peligros.

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[1] JURISTAS EDITORES, Cdigo Penal, Lima- Per, 2006. [2] Al respecto es de tener en cuenta lo sealado por Taboada, quin seala asumiendo que el legislador se haya referido al dao moral en sentido estricto fuera del ambito extracontractual, el dao a la persona tambin sera indemnizable a partir de una interpretacin sistemtica del rgimen y dado que no existe razn alguna para limitar su proteccin. [3] Derecho Penal Peruano. Pea Cabrera Alonso. Ed. Rodhas; Lima; 2004; Pag.559 [4] Estas son la Tesis del resarcimiento, propugnada por la gran mayora de los autores que consideran que la reparacin sera un verdadero resarcimiento. Entiende que el dao moral es resarcible y que el responsable debe su indemnizacin como consecuencia del dao inferido, de modo que la victima procure satisfacciones semejantes en intensidad al sufrimiento recibido. As tambin la Tesis mixta, que propugna que la indemnizacin cumplira una doble funcin; el carcter de resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente del ilcito que se atribuye. La reparacin cumplira una funcin de justicia correctiva que conjuga a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnizaci n del dao moral para la vctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el agente del dao (Morello). [5] As tenemos la Tesis De La Sancin, que estiman que la reparacin del dao moral constituira una pena, es decir que sera una sancin al ofensor. Esta posicin parte de estimar que los derechos as lesionados tendran una naturaleza ideal no susceptible de valoracin pecuniaria por eso no son resarcib les. Lo que se tiene en cuenta aqu es el castigo del ofensor, los daos e intereses no tendran un carcter resarcitorio.

EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTIVIDAD PUBLICA Abog. Erwin Alexi Rodrguez Barreda. 1.- INTRODUCCIN. Los operadores del derecho especializados en Derecho del Trabajo (pblico o privado) se vienen comportando como si el ejercicio del principio de primaca de la realidad fuera absoluto e ilimitado, e inclusive cuando se aplica en las relaciones laborales que el Estado tiene con sus trabajadores, recordemos: Art. 2, inc. 15 de la Constitucin Poltica: Toda persona tiene derecho: () A trabajar libremente, con sujecin a la ley. Aqu se alude directamente al principio de legalidad, que no es otra cosa que la consagracin del obligado e ineludible sometimiento de toda la actividad de la Administracin Pblica, al ordenamiento jurdico, es decir, el ordenamiento constitucional y legal vigente. 2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En la Constitucin del 1993, el principio de legalidad est expresamente normado en el numeral 3 del art. 139, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecid os. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 2939-2004-AA/TC ha sealado: Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurdica de la Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad que implica que los entes pblicos no puedan entrar en el trfico jurdico ilimitadamente; por el contrario, slo pueden enhebrar relaciones all donde una norma les autoriza a ello [1], pues al ejercer un poder de naturaleza pblica, la Administracin Estatal debe someterse a los lmites previstos en la Constitucin, que seala: Art. 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Art. 38 de la Constitucin: Todos los peruanos tienen el deber de () proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir ydefender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Art. 39 de la Constitucin: Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin . Estas normas constitucionales nos sealan que le ejercicio del poder pblico se hace con las limitaciones que el ordenamiento constitucional y legal imponen, as el principio de primaca de la realidad no puede desbordar estos marcos, de otro lado, los propios funcionarios y servidores pblicos deben supeditar los intereses particulares a los intereses de la Nacin a la cual sirven para no soslayar los derechos que tiene la Nacin de recibir un buen servicio, y aunque no es absolutamente cierto, ello slo puede hacerse acatando la normatividad establecida y las normas reglamentaria internas que regulan el funcionamiento de la entidad pblica. El Tribunal Constitucional del Per en el EXP. N 2002 -2006-PC/TC, ha sealado: El principio de vinculacin positiva de la Administracin a la Ley exige que la certeza de 125

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validez de toda accin administrativa dependa de la medida en que pueda refe rirse a un precepto jurdico o que, partiendo de este, pueda derivrsele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco normativo para la administracin es un valor indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible.[2] Entonces, cuando un servidor o funcionario pblico en defensa de sus derechos individuales o colectivos invoca la existencia de la Primaca de la Realidad, debe asumirse el caso con mayor cautela que la tenida para un trabajador del rgimen de actividad privada o que depende de un particular, pues probablemente su pretensin entrar en conflicto con los principios de constitucionalidad o legalidad, as por ejemplo el Tribunal Const itucional, en el EXP. N 2160-2004-AA/TC,donde se discuta el derecho los funcionarios y servidores pblicos a gozar de la pensin correspondiente al mayor nivel remunerativo alcanzado (supuestamente por haberse desnaturalizado el encargo de carcter temporal por ms de 2 aos), se ha pronunciado por no aplicar la primaca de la realidad cuando en el Estado da mediante encargo las plazas vacantes, en tanto sean cubiertas por concurso, es decir, ha hecho declinar la fuerza del principio de primaca de la rea lidad, ante el principio de legalidad. Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a precisado, en aplicacin del principio de Primaca de la Realidad, que dar por concluida la relacin laboral del demandante, sin observar el procedimiento establecido, resulta violatoria de los derechos al trabajo y el debido proceso consagrados en los artculos 22 y 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per[3], por lo que, nadie puede hacer prevalecer una realidad, vulnerando el debido proceso ya establecido, entonces tenemos que tambin el debido proceso puede hacer decaer la fuerza del principio de primaca de la realidad. A manera de ilustracin, Sala Segunda de l a Corte Suprema de Justicia. de Costa Rica, en el Exp: 94-001674-0214-LA, Res: 2005-00613, ha sealado: Resulta innegable que los principios vigentes en el Derecho del Trabajo, se pueden an aplicar a los servidores pblicos, pero slo en aquella medida en que se supla la ausencia de norma expresa, dentro del ordenamiento jurdico administrativo -que es sectorial-, pues han de ser los principios, de esta otra rama, los que deben prevalecer en la relacin de empleo pblico, en atencin a que la misma no es contractual, ya que, la funcin administrativa, debe resultar acorde con el inters pblico y, entonces, deben las respectivas potestades ejercerse con estricta sujecin al principio de legalidad. [4] En otra causa, en el Exp: 99-300137-0418-LA, Res: 2001-00471 ha sealado: En el caso de que un servidor se encuentre nombrado en un puesto determinado; pero, en la prctica, desempee las labores correspondientes a otro de superior cat egora; y, por ende, mejor remunerado, est legalmente facultado para gestionar una reasignacin y el cobro de las respectivas diferencias salariales; para lo cual es necesario que compruebe no slo que realiza las funciones correspondientes a ese otro pue sto, sino, tambin, -y esto es un presupuesto jurdico fundamental-, que cumple con los requisitos del cargo al cual aspira. Hasta que se d el respectivo ascenso, podr entonces el funcionario percibir el nuevo salario correspondiente[5] En la Sentencia 00403 del expediente 03-001247-0166-LA, Sentencia 00567 del expediente 02-000376-0166-LA, y sentencia 00649 del Expediente 02-002140-0166-LA precis: el principio de primaca de la realidad, cuando se confronta con el principio 126

Mtodos cientficos: se elaboran pautas cientficas que justifiquen las indemnizaciones de dao morales. Se pueden instrumentar diversos elementos de medicin: porcentuales comparativos, unidades de medida, montos para los daos tpicos y las combinaciones de estos elementos.

VI. APORTE Considerando lo sealado por Zanoni en el sentido que la evaluacin del este dao se remite apreciar la naturaleza del inters lesionado, un proyecto de valuacin del dao moral en un delito de difamacin, podra ser el siguiente: Al respecto se aprecia que el agraviado se ha visto afectado por el querellado ZZZ desde el catorce de octubre del dos mil siete hasta la fecha, es decir por un lapso (); i) Durante ese lapso de tiempo se ha visto afectado en su honor como expectativa de reconocimiento que surge de la dignidad de la persona humana, el cual es igual para todas las personas, y estando a la suma de cincuenta soles por mes, este juzgado estima que el dao moral estara cubierto en la suma de (.); ii) As tambin, se ha visto afectado en su honor como expectativa de reconocimiento que emana de la participacin real del individuo en la comunidad, y estando a la suma de treinta soles por mes, este juzgado estima que el dao moral estara cubierto en la suma de (); iii) Por tanto este juzgado estima que el dao moral estara cubierto en forma total en la suma de (.) nuevos soles. Es menester precisar que en el caso concreto el lapso de tiempo, para nosotros comprendera desde la fecha en que se consumo el delito hasta la fecha en que el acusado se presente de manera real al acto de lectura de sentencia. Es claro que el criterio a utilizar para la cuantificacin del dao moral depender de cada delito y de las condiciones personales de quin merece ser indemnizado, adems de considerar el menoscabo producido tanto a la vctima como a su familia y no limitarse a clculos matemticos. VII. CONCLUSION A modo de consideraciones finales debo decir que el dao moral constituye una figura importante y relevante en el derecho penal, pero siempre se encuentra con el problema de la fijacin del equivalente dinerario del perjuicio moral, cuestin que creo insuperable pero que no obsta al resarcimiento del agravio moral suf rido por la vctima y sus familiares e incluso al decir de Taboada podra llevarse a la esfera de otro tipo de relaciones como el noviazgo o el concubinato. BIBLIOGRAFIA JURISTAS EDITORES, Cdigo Penal, Lima- Per, 2006. TABOADA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Editorial Grijley, Lima- Per, 2001. ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982. PEA CABRERA Alonso, Derecho Penal Peruano, Ed. Rodhas, Lima, 2004.

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de lo que vive, sea cualquier afectacin a la capacidad de sociabilidad como dimensin espiritual de la persona, sea la imposibilidad de realizar actividades abnegadas, altruistas y comunitarias, que inclusive benefician espiritualmente a otros. El dao moral resultara del atentado a los derechos de la personalidad; es decir, aquellos bienes que integran el llamado patrimonio moral de la persona. Otra teora, tiene en cuenta la naturaleza del inters lesionado; basta el ataque a un inters extrapatrimonial, aunque sea patrimonial el bien daado. Segn una tercera postura, el dao moral consiste en el resultado de lesin: una consecuencia negativa de naturaleza espiritual. Este podra definirse como una modificacin disvaliosa del espritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud de actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste y perjudicial para su existencia. As tambin al decir de Pea Cabrera el hecho de ser objeto de una agresin criminal no slo significa una afectacin material al bien jurdico objeto de tutela, sino este trasciende esta esfe ra y se penetra en la esfera intersubjetiva de la vctima o de sus parientes ms cercanos [3] IV. EL DAO MORAL RESARCIBLE. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido, tiene carcter satisfactorio para que la victima pueda paliar el sufrimiento, es por ello que nosotros nos encontramos conformes con las teoras afirmativas respecto a la reparacin del dao moral [4], aunque de difcil valuacin, resulta legtima su reparacin, ello contrario a las teoras que niegan la reparacin del dao moral argumentando que este es inconmensurable. [5] V. CRITERIOS CUANTIFICATIVOS En la doctrina se presentan los siguientes criterios de valuacin para el dao moral: y Libre arbitrio judicial: la cuantificacin indemnizatoria est supeditada exclusivamente al parecer del magistrado en el caso concreto. Esto, en realidad, no es un sistema sino ms bien una renuncia a todo sistema. y Tabulaciones: se crean tablas legales obligatorias que tarifan las indemnizaciones; a cada clase de dao moral le correspondera un monto. Se fijan topes mximos y mnimos, sistema que permite ahorrar costos y exigencias probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento. En contra, se predica que se desinteresa de la realidad de los daos y de su plenitud indemnizatoria. y Regulaciones legales indicativas: el legislador fija lineamientos no imperativos para resarcir el dao moral, buscando aproximaciones indemnizatorias entre perjuicios con alguna similitud. y Tcnicas judiciales coherentes: a partir de las mismas sentencias se propugna una coherencia indemnizatoria entre soluciones jurisdiccionales en conjuntos. 130

de legalidad que determina la actuacin de la Administracin Pblica: la aplicacin del principio de legalidad impide la aplicacin del principio de primaca de la realidad [6]. Tambin, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, tambin a sealado: Los principios de las relaciones laborales privadas, como el de primaca de la realidad, pueden verse desplazados en el sector Pblico, ante las necesidades del servicio pblico o ante principios, como el cardinal de legalidad; al cual estn sujetas, en su actuar, las diferentes administraciones pblicas, () y por l, todos los actos y comportamientos de la Administracin deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitucin y a todas las normas del ordenamiento jurdico sectorial pblico. En su esencia, conlleva una forma especial de la vinculacin de las autoridades e instit uciones pblicas, al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, a la Administracin slo le est permitido lo que est constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que as no ste regulado o autorizado, le est vedado realizarlo [7]. 3.- CONCLUSIN A diferencia del rgimen laboral de actividad privada, dentro de la actividad laboral pblica el principio de primaca de la realidad no puede aplicarse mecnicamente, debe de ejercerse dentro de los marcos de los principios de constitucionalidad, de legalidad, debido proceso, e inclusive observando las normas reglamentarias internas de la entidad pblica donde se intenta aplicar, pues no se trata de un conflicto int ersubjetivo entre particulares, sino de un conflicto donde puede surgir un inters de orden pblico, y en esos supuestos, la fuerza del principio de realidad puede ceder ante el principio de legalidad que rige la actividad de la administracin pblica, ell o despus de analizar caso por caso.

DOCUMENTACIN CONSULTADA Neves Mujica Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, ARA Editores, 1era edicin, 1997. Santamara Pastor Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A. Madrid, 2002. [1] Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas, 1981, p. 355. [2] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2001. p. 26. [3] Vese por ejemplo los expedientes: 2132-2003-AA/TC, 1944-2002-AA/TC y 23872002-AA/TC. 127

[4]www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/Sentencias/Laboral/2 005/050613.doc [5]http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/sentencias/laboral/ 2001/01-0471.doc [6]http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ& param 2=1&nValor1=1&nValor2=416101&nValor3=122469&strTipM=E1&lResultado= 1&strTem=ReTem [7]http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nBaseD atos=1&n Tesauro=5&param2=1&nValor1=1&strTipM=E1&nValor2=295309&strTem=&nValor3=72 342

EL QUANTUM DEL DAO MORAL EN EL DERECHO PENAL. EL QUANTUM DEL DAO MORAL EN EL DERECHO PENAL. Marinda Marleny Castillo Parisuaa Abogada I. INTRODUCCION. La valuacin del dao moral en el derecho penal ha sido objeto de discusin y como consecuencia, de variadas soluciones. La dificultad surge por cuanto el dao moral, en principio, se decide sin ningn elemento o parmetro que permita determinar el equivalente en dinero porque no hay una correlacin entre un sufrimiento y una cantidad dineraria. Por tanto, no puede concederse una reparacin exacta, pero esto no quiere decir que no deba concederse ninguna, ni tampoco se otorgue cualquiera. En la doctrina se han elaborado algunos criterios que permiten, de una manera relativa, cuantificar el dao moral, y que permiten una aproximacin ms o menos objetiva, pero siempre queda, en definitiva, librada la fijacin de la reparacin a la prudencia del juzgador que tendr en cuenta las circunstancias del hecho. II. EL DAO MORAL EN NUESTRO CDIGO PENAL. La accin penal que se da inicio por la perpetra cin de un hecho delictuoso, da origen a un proceso penal que tiene como fin la aplicacin de una pena o medida de seguridad y adems la reparacin civil del dao causado. As nuestro Cdigo Penal en el artculo 92, prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparacin civil correspondiente, que conforme a lo previsto en el artculo 93 del Cdigo Penal [1], comprende: a) restitucin del bien: Se trata en suma de restaurar o reponer la situacin jurdica quebrantada por la comisin de un delito o falta, la obligacin restitutiva alcanza bienes muebles o inmuebles, tal el caso del bien inmueble usurpado. b) la indemnizacin de daos y perjuicios: lo regula el inciso 2 del artculo 93 del C.P., y comprende el resarcimiento del dao moral y material que se adiciona a la restitucin del bien, el juez debe administrar con el derecho civil que regula en ese mbito, la materia y entre otros conceptos se atender al dao emergente lo mismo que el lucro cesante. III. NOCION DE DAO MORAL Y SU NATURALEZA. En un principio el dao moral[2] fue visualizado como un perjuicio al placer o por disgusto, inclinndose la doctrina por una concepcin subjetiva. Actualmente crece la tendencia de objetivizacin y socializacin del dao moral. Se proyecta mas al l de lo que la persona siente, quiere o piensa para comprender la lesin a cualquier aspecto

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