El problema de la discrecionalidad jurdica

Se trata de un proceso de identificacin y representacin del contenido de EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD JURDICA; que tiene como base el ensayo denominado Discrecionalidad Jurdica y la didctica de la filosofa del derecho, publicada en Ergo, revista de filosofa, marzo-septiembre, numero 4-5, en Xalapa, Veracruz de Ignacio de la Llave, Mxico, en el ao 1997, elaborado por la doctora en filosofa por el Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ana Lilia Ulloa Cuellar, pero se analiza en el libro Filosofa del Derecho, de la autora citada, publicado por Porra en Mxico, Distrito Federal en 2009. Al respecto se trata de seguir las pautas sealadas para la elaboracin de los resmenes que vienen establecidas en las normas ISO 214/1976 y la UNE 50-103-90. Dividido en siete vertientes, el anlisis de la discrecionalidad jurdica parte de una experiencia personal como un empeo voluntario y dirigido por la inquietud sobre el apasionante mundo de la investigacin, pero que sigue fundamentalmente el criterio de Ronald Dworkin. En el PRIMERO, se establece la nocin de la filosofa del derecho como la filosofa de la ciencia, que se constituye a su vez de cuatro disciplinas: 1. La lgica, 2. La epistemologa, 3. La ontologa, y 4. La axiologa jurdica; de lo que se obtiene la sentencia de que: la filosofa del derecho es aquella que se desarrolla a partir de la enseanza de tales disciplinas. Los problemas jurdicos fundamentales entre los que se encuentra la discrecionalidad jurdica, puede despejarse a travs del estudio filosfico. En primer trmino, se describe a la discrecionalidad jurdica como cuando un caso no puede subsumirse en una norma clara, por lo que el juez se encuentra con cierta libertad para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulte ser un nuevo precedente legislativo. Los casos jurdicos que no son previstos por alguna norma jurdica reciben el nombre de casos difciles. Cuando se presenta el caso difcil el juez tiene discrecionalidad para dictar sentencia sobre l. Para comprender mejor la discrecionalidad jurdica, es permisible adicionar el criterio sustentado por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito con sede en el Distrito Federal, visible en la tesis aislada, visible en la pgina 181, del Semanario Judicial de la Federacin VIII, correspondiente a octubre de 1991, de rubro y texto: FACULTADES DISCRECIONALES, OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AUTORIDAD, CUANDO ACTA EN EJERCICIO DE. Cuando la autoridad administrativa acta en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad ms amplia de decisin, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administracin, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o lmites como son, la razonabilidad que slo puede estar basada en una adecuada fundamentacin del derecho que la sustenta, as como en una motivacin, an mayor que en el acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad; asimismo, debe estar apoyado o tener en cuenta hechos ciertos, acreditados en el expediente relativo, o pblicos y notorios y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 1214/91. Justo Ortego Ezquerro. 13 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Brcenas Chvez. Secretario: Fernando A. Ortiz Cruz. El problema de la discrecionalidad jurdica surge cuando se plantea al Derecho como un sistema normativo cuya caracterstica principal es la coercitividad (Capacidad de la autoridad para hacer que se respeten sus resoluciones y de obligar a su cumplimiento). Cierto, el problema aqu analizado no es ajeno a nuestra legislacin porque si el derecho es un conjunto de normas jurdicas, siempre es posible que en un litigio se presente un caso para el cual el juez no cuenta con la o las normas pertinentes, teniendo entonces que recurrir a otras consideraciones para dictar sentencia [Principios generales del derecho, el artculo 14 del Cdigo Civil del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, reza que: Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern
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conforme a los principios generales del derecho; articulo 15: Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener un lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados]. Dworkin afirma que los casos difciles tienen una respuesta correcta. Que no hay norma para ciertos casos no significa que no sean aplicables los principios. Con normas, directrices y principios es posible arribar a la solucin correcta de los casos difciles. La visin de que el derecho es igual a normas, puede mantener la tesis de la discrecin judicial. Toda norma se funda en un principio y los jueces ante contradicciones o lagunas, tienen que aplicarlos porque no pueden crear normas retroactivamente. En los casos difciles los jueces pueden recurrir a los principios. En el SEGUNDO se realiza una crtica al modelo positivista, siguiendo el esquema de Ronald Dworkin, descrito en el primer captulo de la obra Los derechos en serio y que se resumen de la siguiente manera: a) El derecho de una comunidad es el conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar qu comportamiento ser castigado o sometido a coercin por los poderes pblicos. Se distinguen o identifican por su: 1. Origen, y 2. La manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron. b) El conjunto de estas normas jurdicas vlidas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. c) Si alguien tiene una obligacin jurdica ese caso se incluye necesariamente en una norma jurdica vlida que le exige hacer algo que le prohbe que lo haga, en ausencia de la norma jurdica no hay obligacin jurdica; de lo que se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discrecin, no est imponiendo un derecho jurdico en lo referente a ese conflicto. De acuerdo al anterior esquema se deduce que la discrecin jurdica atenta con la certeza del derecho y con la seguridad del individuo. Dworkin trata de construir una teora general del derecho que d cuenta de los casos difciles, que asegure los derechos individuales aun por encima de los derechos colectivos, pero sobre cmo se elige la mejor teora, no ofrece respuesta. Atinadamente, se citan criterios de Dworkin en la seleccin de casos especiales resueltos por la jurisprudencia, los estudia y analiza en forma detallada y llega a la conclusin de que la teora de la discrecin judicial no explica en forma completa dichos casos, lo que lo lleva a arribar a la conviccin de que el derecho no se reduce al conjunto de normas jurdicas sino que abarca tambin un cierto conjunto de principios generales, y ya entonces define que a diferencia de las normas, los principios y directrices polticas se caracterizan por su contenido y fuerza argumentativa; igualmente se seala la diferencia entre norma, principio y directriz poltica que se describe de la siguiente manera: Norma Producto de un acto deliberado de creacin jurdica. Principio No se basa en una decisin particular de ningn tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad se desarrolla con el tiempo.
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Directriz poltica Es un estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad

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Esto nos lleva a destacar que Dworkin dilucida que el juez no tiene discrecin porque est determinado por los principios. En el TERCERO, se sealan las dos maneras en que los principios pueden aplicar a un caso concreto para que un juez pueda cambiar una norma jurdica existente y a saber son: 1. La necesidad de que el juez considere que el cambio favorecera algn principio, que as viene a ser el que justifique el cambio. 2. El juez que pretenda cambiar la doctrina existente deber tener en cuenta: a). La supremaca legislativa (un conjunto de principios que exigen que los tribunales muestren el debido respeto a los actos de legislacin), y b). La doctrina del precedente (otro conjunto de principios que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia). En el CUARTO, se seala que el problema central de la ontologa jurdica es la reconstruccin de la naturaleza del derecho, pues bien, aqu se destaca que el tratamiento que Dworkin da a los casos difciles resuelve adems del problema de la discrecionalidad jurdica, la reconstruccin de la nocin del derecho. En el QUINTO, se analiza la discrecin jurdica al amparo de la lgica jurdica, en el cual se define que se trata ms bien de un procedimiento de argumentacin racional. La sentencia jurdica no siempre se sigue lgicamente de las normas jurdicas vigentes juntamente con los enunciados empricos que hay que reconocer como verdaderos o probados. Adems, la argumentacin jurdica viene a ser un caso de argumentacin prctica. A su vez, la teora de la argumentacin prctica tiene como paradigma la teora del discurso racional. Un enunciado es correcto cuando es el resultado de un procedimiento racional. De acuerdo con Dworkin y que ha sido destacado en el ensayo que hoy se resume, el objetivo principal es un asunto de filosofa poltica: asegurar los derechos de los individuos, asegurarlos por encima de cualquier otro derecho social colectivo. Tambin se seala, que la discrecin jurdica, a la luz de la epistemologa jurdica citada por Dworkin, del cual sus tesis son protagonistas, presenta una tercera va metodolgica. Se trata de un modelo de reconstruccin racional aplicado al conocimiento y a la crtica del derecho. Es una nueva propuesta metodolgica integral que parte de la recuperacin del plano moral en la consideracin jurdica. La axiologa jurdica, es el criterio que sirve para analizar la discrecin jurdica en el SEXTO apartado del ensayo de la doctora Ana Lilia Ulloa Cuellar, y en este se colige que: los principios desempean un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurdicas. De lo antes trascrito se infiere la importancia de la valoracin y claro ejemplo de ello es la jurisprudencia, que no puede prescindir de esta. SPTIMO. Siguiendo el criterio de Dworkin, la autora, que se distingue por la sencillez en la redaccin y fcil comprensin de sus argumentos valorativos; militan en la importancia de la integracin del derecho y la moral.

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