1 O Comentrio de Toms de Aquino ao Livro V da tica a Nicmaco de Aristteles (conferncia no III Seminrio Internacional Cristianismo, Filosofia, Educao e Arte

Educao da Universidade de So Paulo, 25-6-02) Faculdade de

Paulo Ferreira da Cunha Prof. Catedrtico da Univ. do Porto

I. Dilogo fingidamente pr-tomista com o Livro V da tica a Nicmaco 1. Ponto de mira A nossa leitura pessoal do Livro V da tica a Nicmaco tem, como bvio, uma Histria. Partiu no do estudo filosfico, tico, ou teolgico, mas desde logo de intenes jusfilosficas. Partiu essencialmente da leitura dos Prcis de Philosophie du Droit de Michel Villey e do ltimo livro que este autor publicou em vida, Questions de Saint Thomas sur le Droit et la Politique. Mais tarde, leramos um passo de Mrio Bigotte Choro, o conhecido jusnaturalista clssico portugus, que felizmente nos tranquilizou, porque j tnhamos lido este livro. Assinalava este autor realista clssico que a leitura desse texto do Estagirita deveria ser ponto de honra para todo o jurista e estudante de Direito. Devo acrescentar que se me afigura que deveria ser ponto de honra para todo o que aspira a ser culto, o que, segundo a minha concepo de universidade significa: ponto de honra para todo o estudante universitrio, de qualquer curso. Pois, na verdade, a temtica da Justia a todos interessa, e sobremaneira. Mas valem estas reflexes confessionais sobretudo para explicitar que o nosso interesse foi de incio (e em boa parte ainda primacialmente) jusfilosfico. E com os culos desse mesmo interesse que nos permitimos olhar para o texto de Aristteles, primeiro sozinho, e depois pela mo de Santo Toms. A razo de metodologicamente seguirmos esta via simples: devemos voltar aos originais; e no faz sentido debruarmo-nos sobre um comentrio sem, primeiro, ler e comentar, ainda que sumariamente, o comentado. 2. Aristteles e Santo Toms: files para os juristas Do ponto de vista de um jurista interessado na filosofia do Direito, busca-se muito menos o problema da felicidade humana pelas virtudes (e a sua determinao e explanao, bem como as suas relaes, e destas com os vcios) que a questo da determinao do que seja o justo e o injusto jurdicos. O que sucede com o texto de Aristteles, como alis o que vir a ocorrer com Santo Toms, , para ns, deveras interessante: que no sendo nem um nem outro juristas, tendo vivido alis ambos em perodos de no-Direito, isto , sendo o primeiro anterior autonomizao epistemolgica do saber

jurdico, e tendo vivido o segundo em poca em que tal especificidade se havia de algum modo perdido, h sculos j, revelam-se um e outro dos principais responsveis pela teoria do ius redigere in artem, sendo um e outro pais do chamado Isolierung jurdico. Ou seja: se deve ter sado o Direito do caldo de cultura amalgamado de vrias racionalidades e vrias normatividades eles contriburam para que claramente se recortasse das diferentes ordens sociais normativas, da poltica e de outras formas de comando e organizao. Possuem ambos uma intuio essencial: da necessidade de separar uma rea da actividade humana inegavelmente do domnio da funo soberana e mgica da trifuncionalidade indo-europeia, apart-la da lea fugaz e mutvel dos ventos polticos, purific-la das preocupaes transcendentes da religio, e determin-la com uma racionalidade prpria (embora no essencialmente contraditria) at frente tica e moral. Ora, apesar de a tica a Nicmaco ser um livro de ticas (ticas como ethos, maneira de ser de vrios tipos-ideais...) como apesar de a Suma Teolgica ser um tratado de teologia -, nem por isso o jurista, com interesse em desvendar filosoficamente os fundamentos da sua arte, deixa de encontrar tesouros que lhe so essenciais, e que no necessitam sequer de traduo , importao , ou redescrio na sua prpria linguagem, porque quer o Estagirita quer o Aquinate se exprimiram em termos no s claros como, em certo sentido, suspectveis ainda de uma leitura tcnica. Pena que a preparao sobretudo filolgica de muitos tradutores em muitas lnguas vivas, tenha ensurdecido o verbo de um e outro dos autores, que viram sobretudo as expresses tcnicas subvertidas por formas literrias mais ao sabor dos efeitos de estilo que do rigor denotativo ou conotativo nos domnios da filosofia e da cincia poltica, quando no mesmo do prprio Direito. Pode pois o jurista procurar, e encontra. Foi o que fizemos. 3. Fio expositivo e teses principais do livro V Na nossa modestssima perspectiva jusfilosfica, este livro fulcral decerto por razes diversas das que podem entusiasmar eticistas, filsofos, pedagogos, telogos e outros. No nosso entender, este livro , se no o primeiro, pelo menos dos primeiros a fornecer a chave para alguns dos mais importantes problemas do Direito de sempre. E certamente foi neste livro que os Romanos se teriam ido inspirar para cunhar com rigor terico a sua arte jurdica autnoma. Estes achados pouco tm a ver com a sistematizao encontrada pelo Estagirita, o qual no tinha em mente to afortunado resultado. assim de forma esparsa que encontramos essas preciosidades. Sigamos, porm, o fio expositivo de Aristteles, sublinhando as passagens mais relevantes para esta revoluo coperniciana no domnio da concepo da normatividade. F-lo-emos do nosso ponto de mira, e por isso de forma muito sucinta...

a) Justia e Virtude. A Virtude no Meio O livro V insere-se num estudo sobre a virtudes. Tendo Aristteles concebido a virtude como um termo mdio, um estar no meio, entre exagerados vcios, mister era de indagar, logo partida, de que extremados vcios seria a justia o meio, constituindo, assim, uma virtude. O Estagirita no responde imediatamente questo, brindando-nos com um longo mas esclarecedor percurso. O nosso autor explica, no final de 1133 b, numa aplicao da sua teoria geral da virtude que pode parecer excessivamente formal, que a justia o termo mdio entre o cometer a injustia e o ser vtima dela... Talvez possa haver outra relao, outra trade: no mundo de hoje muito mais claro que a Justia est entre dois exageros. Por exemplo (e permitam-me exemplos que, embora os creia objectivos, podero, no nosso mundo ideologizado, parecer pro domo): a justia no acepo de pessoas, como ensina Santo Toms, o que representa o termo mdio (e tica e juridicamente superior) quer discriminao negativa, quer discriminao positiva. Mas voltemos ao nosso livro. Aristteles, tal como ns, depara-se com a ambiguidade e polissemia da palavra justia, apercebendo-se de que a homonmia esconde distines mais ou menos subtis. Ainda se se referisse com o mesmo significante significados muito diversos, como a palavra kles, a significar tanto clavcula como chave...! Mas no: justia pode significar coisas parecidas, do mesmo campo semntico, mas realmente com significados bem diferentes. b) Justia e Hbito Ao situar a sua anlise no plano das virtudes, certamente este contexto lhe inspirou uma frmula muito fecunda: a que considera ser a Justia o hbito ou costume que habilita os homens a fazer coisas justas. E estamos em crer que aqui que reside mais remotamente a fonte dessa imortal sntese da Justia, cunhada por Ulpiano e que o Digesto imortalizou: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (D. 1, 1, 1, pr.). A concepo da justia como uma constante e perptua vontade pode ser, no plano filogentico ou da civilizao ou da espcie, o que o habitus no plano ontogentico, da pessoa ou do indivduo. c) A Justia e o Justo. Ao Justo pelo Injusto Mas o Estagirita no se fica por aqui. Num intuito de concretizao, desce Aristteles do justo (to dikaion) para o homem justo ( dikaios), porque assim mais facilmente somos levados a aperceber-nos do que est em causa a abstraco poderia obnubilar-nos. E ento de que pessoas dizemos que so justas? Essas praticaro o justo... Mas Aristteles sabe que definir coisas positivas, valores, ideais, complicado e sujeito a demasiada doxa, excessiva opinio... No h, para tirar dvidas, como fazer o teste da negao dessas coisas positivas, desses valores. Dale Carnegie, um clssico da teoria das relaes humanas, afirmava que todos poderiam ser eloquentes depois de injustamente haverem sido esbofeteados. E Rafael Gomez Perez, na sua deontologia jurdica, aplica com sabedoria a mxima no faas aos outros... para explicar como mesmo um terico nefelibata, defensor da abolio da propriedade entra em contradio se lhe no pagarem os direitos de autor do livro em que professe o seu credo. Passe o anedtico destes exemplos

modernos, o facto que Aristteles fez algo de semelhante: e em lugar de perguntar pelos justos, pergunta pelos injustos. Assim tudo se torna muito mais fcil. Pois bem: Consideramos geralmente como sendo injustos os indivduos que fazem uma de trs coisas, diferentes mas prximas. d) Trs tipos de pessoas injustas Primeiro, dito injusto o que viola a lei. Hoje no um uso muito frequente, nesta formulao lingustica, mas temos frmulas anlogas. Podemos dizer que um infractor, ou algum que comete ilegalidade... Digamos que, nesse sentido, os nosso usos lingusticos evoluram porque, embora violar a lei (o decreto, ou o acto administrativo, enfim, o ditame do poder ou da justia...) seja normalmente sinnimo de injustia, nem sempre o ser... E Antgona disso o grande exemplo e smbolo... Em segundo lugar, apelidado de injusto o que se atribui a si mesmo mais do que seu. E finalmente tambm se diz injusto o anisos. Quem esta figura? Estaramos tentado a dizer que este o que foge equidade, o inquo. Ora, realmente, o tomar para si parte do mal geral, na proporo que lhe cabe, ser uma aplicao da equidade... E quem toma menos nos males do que lhe compete anisos, injusto. Por inquo... e) Trs tipos de pessoas justas Daqui, a contrario, se deduz que o justo (grosso modo, claro: estamos a falar de usos do termo, usos apenas...): o que obedece s leis, o que se atribui estritamente o que seu (e aqui poder estar a remota origem do suum cuique tribuere), e o que age com equidade: numa formulao consabida, mas elucidativa, o que trata o igual igualmente e o desigual desigualmente, na medida da sua desigualdade. Como as duas ltimas categorias talvez se possam aproximar (pois a primeira versa, afinal, sobre um justo poltico, positivo, e a segunda sobre um justo mais profundo, a que se poder chamar natural, pelo menos em parte), Aristteles sintetiza dizendo que o justo (e j no o homem justo: sobe agora os degraus da abstraco) o que est conforme lei e o que respeita a equidade ((preferimos esta palavra a igualdade, que hoje se encontra to corrompida)), e o injusto o que contrrio lei e que no observa a equidade . f) Teoria Sintetizemos, pois, aqui chegados, esta importante dmarche metodolgica de Aristteles: nada de teorias abstractas, grandes formalismos, posies originrias ou vus de ignorncia la Rawls, nada de consensos ou comunicaes la Luhmann ou Habermas. A teoria da Justia de Aristteles parte do senso comum e da voz corrente: diz-se que este, aquele e aqueloutro (pessoas, todos) so injustos, por isto, aquilo e aqueloutro (aces injustas), logo, estes ltimos hbitos (propenses continuadas, vcios) configuram a injustia, e o seu contrrio ser a justia. Simplex, sigillum vero. g) Justia Moral e Justia Jurdica Aristteles j nos disse o que eram, em termos gerais, a justia e a injustia.

Mais ainda Aristteles concorda com os que pensam que a Justia a mais plena virtude de todas, porque uma virtude que a todas as demais pode convocar, dirigindo-se para os outros, o que mais que ser virtuoso apenas para si prprio. Simplesmente, esta Justia virtude das virtudes (embora haja quem lhe dispute o lugar para a Prudncia, como sabemos), est muito no alto. Muito no tecto da Stanza della Segnatura de Rafael. Os homens e os juristas precisam de uma justia menos sufocante, mais humana... menos virtuosa, talvez, mas mais prtica. E essa justia existe. Digamos que partindo do amalgamar de tantas qualidades das trs acepes de justia referidas se cunha uma Justia no cu estrelado. Mas agora, olhando o mundo sublunar, vai-se cunhar teoricamente uma outra justia, a justia especificamente jurdica, ou justia particular: e isso de importncia vital. A distino da tica, em termos tericos, parece, apesar de tudo, bastante clara, e de novo os exemplos vo da injustia para a justia: ficando claro que uma injustia, mais vasta, sobretudo moral, e outra, mais estrita, especialmente jurdica. Um comentrio do tradutor castelhano Pedro Simn Abril ao Capitulo II do Livro V muito eloquente. E embora no seja de Santo Toms, permitimo-nos uma citao: Porque todo hombre vicioso hace agravio o a s mismo o a outro, y el que hace agravio es injusto. Pero porque esta justicia, tan por sus numeros y remates puesta, es rara de hallar entre los hombres, y no es la que comnmente se pide en el contrato de las gentes (porque no se podra tratar, tanta falta hay de ella), trata agora de la justicia particular, que consiste en dar a cada uno lo suyo, y muestra lo que se requiere de ella y en qu se peca (http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 45797399763483862935568/p0000003.htm#I_52_) Diz, com efeito, Aristteles, depois de haver exemplificado diversas formas de se ser injusto, umas mais prprias do cobioso e outras mais privativas do dissoluto (sendo que o que caracteriza a injustia particular o exercer-se em vista do ganho): De forma que fica mostrado claramente haver outra particular injustia alm da universal, que uma parte da primeira e tem o mesmo nome que aquela (...) , acrescentando: mas enquanto a injustia no sentido particular (ou parcial, se preferirmos tal traduo, embora menos tcnica) se relaciona com a honra ou com o dinheiro ou com a segurana (...) e tem por motivo o prazer proveniente do ganho, a injustia tomada na sua totalidade relaciona-se com todas as coisas sem excepo que entram na esfera de aco do homem virtuoso . h) Justia e Direito Esclarecidas a noo de Justia e de injustia, e apartada a virtude da Justia geral ou universal da Justia jurdica, virtude de tipo muito especial, fcil passar ideia de Direito como objecto da Justia particular. Ius est quod justum est. Ius est ipsa res iusta O direito o que justo, o direito a prpria coisa justa.

Mais ainda que a ideia de justia como proporo e as analogias com a igualdade geomtrica e aritmtica, que dariam magnfico ensejo a um excursozinho interdisciplinar mas em que no ousarei embrenhar-me porque o meu carssimo amigo Jean Lauand (alm do muito mais) um temvel matemtico - esto para ns os problemas do direito natural e da equidade (ou, se preferirmos, da equidade propriamente dita, a epikeia por contraposio ao simples isos). i) Direito natural e direito positivo O filsofo est muito advertido de que o objecto da sua investigao tinha dois elementos: a justia em termos absolutos e a justia a que chama poltica, social, ou cvica. No fundo, a mesma justia particular, vista sob o prisma da Plis. E assim, Aristteles explicitamente divide esta Justia, que a nossa justia jurdica, em natural e legal. a distino entre direito natural e direito positivo. Natural o que tem universalidade e est acima da opinio, legal o que originalmente pode at ser indiferente, mas que uma vez posto, se impe afirma-se 1134 b. Ensinamentos lacnicos mas de grande agudeza dizem o fundamental sobre essa entidade, o direito natural, que ainda hoje faz correr rios de tinta. Para Aristteles s entre os deuses o direito natural ser imutvel; entre os homens, existindo uma certa justia natural tambm, ela encontra-se em parte sujeita a mudana. E, claro, o direito positivo mutvel e vrio. j) Justia e Equidade Alm da justia h a equidade. Ainda aqui Aristteles faz apelo ao uso comum dos termos, que favorvel equidade, embora nem sempre seja muito rigoroso. No fundo, e ao contrrio do que pensam alguns positivistas, que das suas convices fizeram lei (designadamente em Cdigo Civil) a equidade no uma espcie de vlvula de escape do dura lex, sed lex de uma justia apenas legalmente concebida. A equidade - diz o filsofo sendo superior a uma certa justia, ela mesma justia, e no como pertencente a um gnero diferente ((do justo)) que ela superior ao justo. H pois identidade do justo e do equitativo, e todos os dois so bons, apesar de o equitativo ser o melhor dos dois . A explicao prende-se de novo com o direito legal, voluntrio, positivo. Continua o nosso autor: O que torna as coisas difceis que o quo, sendo absolutamente justo, no o justo segundo a lei, mas um correctivo da justia legal , para a especialidade do caso. Decerto foi nesta formulao que se fundou a interpretao da equidade como o jarro de gua que deveria dissolver o concentrado intoxicante de demasiado direito positivo... k) Itinerrio Depois destas consideraes, o Livro V passa a diversas aporias da Justia, sem dvida apaixonantes, mas todavia insusceptveis de, por si mesmas e pela sua natureza, fundar uma ars. Em sntese, o fundador do Liceu deixou-nos uma teoria da Justia muito clara, e com suficiente elasticidade para se tornar perene: partiu da injustia para a justia, do homem injusto para o justo, do justo geral para o particular, separou, neste, o direito natural do positivo, e a este fez moderar pela equidade, que ressalta, afinal, como a grande e superior forma de justia. De algum modo recordando,

no mundo sublunar, a excelncia da justia universal, a justia virtude das virtudes, que fora abandonada a meio caminho. Mas agora retomada depois de muito caminho percorrido. II. O Comentrio de Santo Toms 1. Brevssima anlise externa J tarda falarmos em Santo Toms! Mas, sem o nomearmos, na verdade quase no temos seno falado por ele. Passemos, pois, a atribuir-lhe o que seu, no sem que antes nos detenhamos nalgumas questes prvias. Na verdade, alguns aspectos da inteno e da circunstncia de Toms de Aquino ao elaborar os seus comentrios tica a Nicmaco de Aristteles nos parecem relevantes, e significativos para o nosso presente propsito. Sumari-los-emos, sem quaisquer pretenses eruditas. Toms de Aquino no visa captar apenas nem sequer principalmente a letra do texto de Aristteles (que alis lhe era de algum modo inexpugnvel, pois trabalhava a partir de tradues, dado no saber grego). No faz, nesse sentido, uma expositio, mas antes uma sententia. Visa, na verdade, ir pelo texto mas mais alm do texto, realmente captar o esprito ou inteno do autor (intentio auctoris), sem se deter ante as vrias consequncias lgicas dos postulados explcitos. O objectivo, como assinalam F. Cheneval e R. Imbach, no apenas o de explicar (desdobrar ex-plicare) o Estagirita, mas de procurar a verdade. O intuito , pois, heurstico. E -o at pelo facto de que este comentrio ter funcionado como uma espcie de exerccio ou guia para uso pessoal, e no destinado directamente aos estudantes. Uma imagem inveterada faz-nos ver o mestre comentando, de sua ctedra, os grandes livros. Ora neste caso o comentrio um monlogo pessoal (tanto quanto o mtodo aquinatense do ditado das suas obras o permita), e a crermos nas mais recentes interpretaes, sobretudo de Gauthier baseadas em lugares paralelos - tratar-se-ia de uma espcie de estudo preparatrio para a redaco da II IIae da Summa Theologiae. Tal dataria este escrito entre 1271 e 1272, colocando-o no conjunto de inmeros estudos produzidos pelo autor nessa sua segunda estadia parisiense. Estudo preparatrio, indagador, escrito para si mesmo, ter por isso caractersticas de no cedncia pedaggica e didctica. E todavia, paradoxalmente, a se revelam, sem que o autor queira (sempre assim sucede, para o bem e para o mal) as grandes capacidades de ensino, de magistrio, do Anjo das escolas. Desde logo, neste trabalho se coloca o problema da objectividade e da subjectividade do comentadorintrprete. Tm sido dadas muitas respostas para o problema. Todavia, como assinala Celina Lrtola Mendoza, seguindo uma posio que rene de algum modo j Grabmann, Chenu e Gilson, parece poder conseguir-se um grande consenso em torno daquilo a que chamaramos o rigor pedaggico-didctico de So Toms, presente em todo o Comentrio: por um lado, esfora-se por ser fiel a Aristteles, e procura exp-lo rigorosamente; por outro, quando dele diverge (o que em matria de Justia coisa que quase no vimos), di-lo claramente. Ora uma das grandes virtudes do Mestre a de saber distinguir o que

seu do que alheio, no fazer passar como seu o que dos outros, e no querer fazer passar como sendo de lavra alheia o que de sua. Estas ideias, que hoje ganham fora, no estiveram claras nas dvidas surgidas entre os estudiosos a propsito do valor exegtico ou doutrinal (mais aristotlico, no primeiro caso, ou mais tomista, no segundo) deste texto. E decerto por essa razo o uso que deste comentrio foi feito no estudo da Moral de So Toms foi escassssimo. At aqui se pode ver um fumus de um lei de bronze da pedagogia: os que ensinam depois (mesmo no sendo simples epgonos) no conseguem facilmente utilizar os mtodos e os materiais dos primeiros pedagogos. E, para mais, So Toms laborava, no caso, para si mesmo... Cada mtodo o mtodo de um docente, e talvez no haja pedagogias, mas apenas problemas, temas, estudantes e professores. 2. As grandes teses jusfilosficas do Livro V luz de Toms de Aquino a) Exterioridade do Direito e Justia como virtude da aco e no da paixo absolutamente certo, mas adjuvante do entendimento de diferentes distines j feitas, compreender, como assinala Santo Toms logo no incio do seu comentrio (626), que enquanto as virtudes anteriormente tratadas na tica eram morais, e portanto referidas s paixes, a virtude da justia (que intelectual) refere-se s aces. O carcter sobretudo no interior, mas exterior, da justia, assinalado pelo Aquinatense, ter o maior interesse para um rigoroso estabelecimento do suum cuique, pela diligncia honesta (mas no mais que isso) de um bonus paterfamilias. Esta ideia tambm, certamente, um germe (ou j uma manifestao?) do laicismo da concepo de Direito de Santo Toms. Ao contrrio do sucedido com as anteriores virtudes, a Justia no est entre dois vcios (627), embora tenhamos pessoalmente supra avanado uma ousada proposta nesse sentido: mas que no queremos fazer passar como interpretao... Alm disso, o Doutor Universal considera que, embora a Justia seja princpio de actos, foi dada a conhecer pela vontade, em que no h paixes. Conclui, assim (629) que a vontade o sujeito prprio da Justia, que no se refere a paixes . De novo no podemos deixar de pensar no brocardo de Ulpianus: constans et perpetua voluntas. A Justia no uma paixo, e muito menos um apetite ou um rompante passageiro, uma constante e perptua vontade. b) Da Justia e da injustia Toms, uma vez percorrido o caminho algo inverso (do negativo para o positivo) pelo filsofo, trata quase ao princpio do seu comentrio, de clarificar e pr em ordem (sistematizar) num sentido positivo, afirmativo. Assim, por exemplo, parece muito relevante que afirme (629): (...) todos parecem querer dizer que a justia aquele hbito pelo qual no homem se provocam ((ou se causam)): - primeiro, uma inclinao para os actos de justia, segundo a qual dizemos que o homem executor do justo. - Segundo, a aco justa ((ou operao justa, diram outros)).

- Terceiro, que o homem queira fazer o justo ((ou agir justamente)). O mesmo se h-de dizer da injustia, que um hbito pelo qual os homens so executores do injusto. Nestes sentidos de justia ainda parece ver-se pouco do objectivismo jurdico romano, embora Toms fosse um bom conhecedor do Direito Romano. O segundo sentido ainda a aco justa (ou j a aco justa) e no a prpria coisa justa (ipsa res justa). Porqu? Talvez porque ainda se est sobretudo a falar da justia no sentido moral ou universal, no no sentido jurdico. O que parece corroborar-se pela definio, muito moral tambm, que se d do injusto. c) Os trs tipos de homem injusto O problema da traduo contextualizada desse tipo de injusto que o anisos superado com uma concordia (no explcita, mas efectiva). Assim, considera-se que ele tanto o inquo (que falta, por isso, equidade), como o desigual. E Toms explicita, retomando o rigor da lio aristotlica, que tal pessoa a que quer menor parte nos males (634). Assim, a equidade tambm uma questo de suum cuique, e a igualdade em causa no pura identidade, mas, de novo, uma proporo. Assim, na multiplicidade de pessoas injustas, sinal da multiplicidade de pessoas justas e de justias , temos trs casos, como sabamos, mas compreendemos agora melhor: - o injusto trangressor da lei ou ilegal ou seja, o infractor. A frmula do aquinatense muito mais prxima dos nossos usos lingusticos correntes. O comentrio tambm sublinha ser o no cumprimento da lei uma forma de desigualdade (637); - o avaro, que deseja possuir mais bens, ou mais nos ou dos bens - portanto o que pretende possuir mais do que o que seu; - o inquo ou desigual anisos que quer ter menor parte nos males que lhe devem cabe quer ter menos do que o que seu, hoc sensu. o que

Note-se que o ter mais nos bens e o ter menos nos males do que o que devido so dois exageros, encontrando-se a virtude num meio (embora um meio particular, atenta a duplicidade de bens e males): no suum cuique. Tambm o gentleman d um pouquinho mais do que devia e pode receber um tudonada menos do que lhe cabido, assim como o caritativo, o heri, o mrtir tm com a justia rigorosamente jurdica uma relao mais complexa. Mas no este o lugar para o desenvolver. Em todo o caso, sublinha tambm o comentrio (636) que a expresso desigual engloba ambos os casos de querer mais e querer menos: mais dos bens e menos dos males. Com o que podemos ns concluir que as injustias afinal so de dois tipos: a do tipo da infraco legal (que tem como critrio a desconformidade com a lei ou a ordem jurdica em geral) e a infraco igualdade, no fundo ao suum cuique, mas agora visto numa perspectiva no estritamente legal. Esta dualidade vai de algum modo ter uma nova aflorao na distino subsequente entre a justia e a equidade. d) O legal apenas de algum modo justo

10 Santo Toms esclarece-nos melhor sobre o que poderia parecer um excessivo legalismo de Aristteles. De facto, o justo legal (o que se estabelece pela lei positiva, e incumbe aos legisladores como precisa o comentrio, para no restarem dvidas - 638, in fine) no se pode identificar com o justo em sentido absoluto. O que est em conformidade com a lei apenas de alguma forma justo (638). Tendo presente a Poltica do Estagirita (III, 9 /1280 a 7 ss.), esclarece Toms que, como toda a lei se refere a uma especfica comunidade poltica, numas comunidades o justo s de alguma forma se manifesta. Com efeito, nesse passo, Aristteles relaciona a justia com formas de governo, designadamente o democrtico e o oligrquico, nos quais, evidentemente, se considera haver justia, mas de modo diverso. Santo Toms toma da Poltica apenas o exemplo democrtico, em que os cidados so iguais segundo a liberdade, donde a justia democrtica, para o aquinatense, apenas justa de uma certa forma... Acrescenta mais adiante que a feitura das leis atende sempre ao que mais til para a parte principal da comunidade poltica em causa. e) Contedo da lei: impor virtudes e proscrever vcios. Lei recta e lei tonta Sem iluses, e sabendo que a lei pode servir poderosos, reis, tiranos, ou oligarquias (639), todavia considera Toms o seu contedo. Com as categorias da poca, centradas sobre as virtudes (e no, como sucedeu depois, sobre direitos e deveres, interesses, valores...), a lei assim apresentada como impondo virtudes (fortaleza, temperana, etc.) e proibindo vcios. Pode parecer que esta perspectiva colide com a autonomizao do jurdico. Mas atentemos a que essa apenas impe o non omne quod licet honestum est. Nesse sentido, muito do permitido tem de ser honesto, e nada do permitido pode ser de tal forma desonesto que seja prescrita a desonestidade. Seria difcil no fundar eticamente o Direito, e no o fundar, ao tempo, nas virtudes. Com este esteio, Toms de Aquino passa diviso entre a lei recta (ou justa?) e a lei apostomasmenos ou lei sem cincia, sem previso (640). No fundo, uma lei injusta... Mas como lhe falta previso e cincia, mais que tudo, preferimos chamar-lhe para ns com a liberdade de quem chama algo privadamente apenas lei tonta. d) Justia e virtude Continuando a chamar-lhe virtude (j sabemos que este o molde ou paradigma tico e tico-jurdico em que tudo ento gira), o comentador, depois de ter seguido Aristteles no panegrico da Justia legal enquanto justia universal e virtude das virtudes, citando o inevitvel Tegnis de Megara sobre o brilho inexcedvel da Justia e de considerar que, pelo seu carcter de alteridade a mais completa das virtudes, que s demais compreende (641-643), distingue, apesar de tudo, virtude de justia legal. So a mesma coisa, segundo a substncia, mas diferem segundo a sua razo prpria dirigindo-se precisamente a justia ao outro, e a virtude correspondente identifica-se com o hbito pessoal que se manifesta nesse projectar-se sobre o outro ou os outros.

11 e) A Justia particular Tendo sido a justia geral (aqui sobretudo dita legal) apresentada como smula de virtudes, o facto de existirem aces injustas que no atingem todas as virtudes parece significar, na lgica do sistema, que tambm haver uma justia que no se espraie por todas elas (647). E de entre os vcios que podem constituir injustia uns parecem mais rigorosamente atentados ao justo que outros: assim o exemplo j de Aristteles - sobretudo quando um adultrio cometido com fim do lucro material parece mais claramente injusto em sentido particular (ou estrito) que quando, pelo contrrio, seja cometido com intuito luxurioso, e at com perda material. Neste ltimo caso, trata-se de uma injustia mais de ordem moral (648). Alm disso, comparando as virtudes com formas de injustia, v-se que, de todas, uma h que no nem cobardia, nem luxria, nem ira, nem se reconduz a qualquer outro vcio particular, antes configura uma injustia autnoma e particular, como quando algum lucra sem justificao, roubando o que dos outros (649). (E todavia pensamos ns - no ser este um caso de avareza, no sentido referido, ou de cobia?) Comparando a justia particular com a dita legal, comungando ambas da alteridade, a primeira relaciona-se com as pessoas privadas e a segunda com o bem comum (650) . Aqui Santo Toms parece procurar concatenar justia poltica e justia privada, mas temos dvidas que a relao to profunda da moral (v. 651) e da virtude com a justia mais lata ajude a uma construo juspublicstica com utilidade: no s no nosso tempo, como at no seu. f) Justia e Poltica Sublinha o Anjo das Escolas uma dvida suscitada por Aristteles. Na verdade, o legal comanda o homem segundo uma disciplina que deve visar o bem comum, e h entretanto uma outra disciplina que se dirige mais particularmente virtude de cada um. Sendo esta matria da Poltica, Toms recorda a lio (1276 b 16 1277 b 32) segundo a qual varia de comunidade para comunidade poltica a relao entre ser-se virtuoso, bom em si mesmo, e ser-se bom cidado. Todavia, na melhor sociedade poltica coincidem de algum modo virtude e cidadania. Entra depois o Aquinatense no comentrio ao carcter distributivo e comutativo da justia particular, bem como na anlise da justia cumutativa em voluntria e involuntria (658 ss.). Esta matria prepara a ideia de que a proporcionalidade inerente ao justo, que um meio segundo certa proporo (663). Recusando a ideia de reciprocidade dos pitagricos, a que chamamos lei de talio olho por olho, dente por dente - , Aristteles prossegue argumentando e exemplificando, at determinar a operao justa como um meio entre cometer injria (injustia) e sofr-la (703 ss.). Mas o que mais importa no domnio da ligao entre Justia e Poltica a chamada de ateno para o facto de ser necessrio apartar o justo em sentido cabal, entre iguais, numa comunidade poltica, que o justo poltico, de outras formas (de algum modo imperfeitas de justia), como a relao entre senhores e servos (justo de domnio ou dominao), ou entre pais e filhos (justo paternal), marido e

12 mulher (justo domstico), este ltimo, apesar de tudo, o mais prximo do poltico, mas dele diferindo como uma casa se distingue duma comunidade (712-722). g) Justo natural e Justo legal direito natural e direito positivo Santo Toms vai de seguida muito directo ao grande problema ontolgico do Direito, resolvendo qualquer dvida que um jurista pudesse ainda ter: identifica imediatamente e de forma expressa a diviso feita pelo filsofo entre justo natural e justo legal (as duas modalidades em que se desdobra o justo poltico) com a diviso dos juristas entre direito natural e direito positivo. Apartando eventuais problemas de palavras, e identificando o poltico com o civil (o da Plis, no fundo), o Anglico insiste na equivalncia das designaes, explicando designadamente que os juristas chamam Direito ao que o filsofo chama justo. (Alis, Ius est quod iustum est... Recordemos sempre ) E sobre tal invoca a autoridade de Santo Isidoro de Sevilha (Etimologias, V, 3, 1 PL 82, 199). Tambm se fazendo eco de um problema que passa pelo Digesto e por Santo Isidoro, Santo Toms considera que os juristas (romanistas afinal) dividem o direito natural de Aristteles em dois: o comum a homens e animais (a que restringem o conceito) e o que deriva de inclinao prpria da natureza humana (a que chamam direito das gentes). Mas parece concordar mais com o Estagirita (724, in fine). Depois recorda a lio de Aristteles sobre as caractersticas do justo legal ou direito positivo: imperatividade depois da sua promulgao, mas indiferena antes dela;

- possibilidade de estabelecimento positivo de privilgios ou leis privadas, para certas pessoas o que a ns choca um pouco por colidir com a generalidade e abstraco da lei, embora no devamos esquecer que nesta noo de direito positivo se engloba todo o direito, logo, tambm, actos no normativos. Incluso das sentenas no domnio do direito positivo

h) Teoria geral do direito natural e do direito positivo Chegamos pois ao um dos pontos mais significativos do comentrio de Toms. E como no podemos tratar de tudo e a pacincia do amvel pblico tem limites - vamos terminar com esta questo associada da equidade. Toms invoca a autoridade de Ccero, na Retrica (De invent. II, 2, 65) para afirmar que todo o direito positivo (justo legal) deriva do direito natural. O que pode ocorrer de duas formas: como uma concluso a partir dos princpios: se se no deve causar injustamente dano (direito natural), tambm no se deve roubar (direito positivo). como uma determinao: se o roubo deve castigar-se (como de direito natural), a concreta determinao de como deve ser a pena deve incumbir ao direito positivo. Toms reconhece que pode haver pureza ou erro na passagem do direito natural ao positivo.

13 Mais concretamente ainda, os decretos e as sentenas justas so fruto da (correcta) aplicao do justo legal aos casos particulares, estabelecendo-se assim uma cadeia de causao e hierarquia a nossos olhos kelsenianos: direito natural direito positivo decretos e sentenas (725). O comentrio recorda ainda um passo decisivo, motivado ao filsofo do Liceu pela posio monista positivista dos cirenaicos, discpulos de Aristipo. Se verdade que o fogo tanto arde na Grcia como na Prsia, a verdade tambm que h coisas em ns naturais, como ter dois ps, e outras coisas em ns no naturais (culturais ou positivas...) como estar vestido com uma tnica. Aristteles e Toms de Aquino esto de acordo sobre um ponto que chocar quer adversrios do jusnaturalismo (doutrina do direito natural) quer alguns dos seus seguidores: que h coisas que na natureza permanecem e coisas que mudam (727). Aristteles estende ao justo natural o que v para a natureza humana em geral. normal, natural que sejamos dextros, mas podemos ser ambidextros. Assim tambm o justo natural inclina a uma normalidade, como a de devolver os depsitos aos depositantes, mas tem excepes, como nos citados exemplos do que deseja custear uma sedio, traindo a ptria, ou daquele que enlouquece e vem pedir de volta a sua espada. Trata-se, uma vez mais, da clara e evidente filosofia do bom senso. E por isso mesmo se adverte que esta mutabilidade, que os dissolventes, os cpticos, os cnicos, os relativistas, os nihilistas, tanto nos exibem em face, no uma mutabilidade seno acidental. Pois as prprias razes da mutabilidade no mudam aqui Cames no tem razo: pois quando afirma: E afora este mudar-se cada dia Outra mudana faz de mor espanto Que no se muda j como soa Parece que no. Podemos no conhecer todas as razes da mudana, e por isso nos parecer que se muda de forma diferente. Mas Toms pensa que as razes da mudana so permanentes. Assim, o que pertence razo da justia no pode variar de forma alguma: nunca roubar pode deixar de ser um acto injusto, afirma (728, in fine). Em contrapartida, o justo positivo mutvel (730). E a razo que d Santo Toms poderia satisfazer um certo pluralismo actual estando contudo na verdade: se h diferentes formas de punir o roubo que, diz o nosso autor, h diferenas de vida cultural e poltica de uns lugares para os outros (730). Isto no ser relativista, ser objectivo. i) Justia e Equidade Depois de continuar a comentar nova indagao de Aristteles sobre o justo e quem comete injustia, e antes que se embrenhe por algumas aporias da justia, Santo Toms trata da equidade. De uma forma tambm muito til para a interpretao jurdica, depois de considerar, seguindo o comentado, no haver nem completa identidade nem contradio entre equidade e justia, explica que o equitativo melhor que o justo legal e afirma (o que importantssimo) que se enquadra no justo natural (773).

14 A equidade parte da prpria justia, do prprio direito. uma espcie de erupo do natural aquando da aplicao do positivo seramos tentados a afirmar. A formulao de Toms a da direco e regulao do direito positivo, necessrias pela generalidade das leis, que necessitam de adaptao a qual vem pela equidade. E retoma Toms, explicitando-o, o exemplo da rgua da Ilha de Lesbos, onde as pedras so duras e no toleram o ferro, mas j se afeioam a uma rgua de chumbo, que se lhes adapta. Recorda ainda que o equitativo brando, e apenas aplica a pena para conter a falta (779). Mas a pena suficiente para isso notemos.

III. Concluso Aristteles termina concluindo que no se pode ser injusto para consigo prprio, num sentido metafrico (1138 a 4 1138b14), e disso que trata depois Santo Toms. Primum vivere, deinde philosophari, j estou sentindo alguma fome (Santo Toms compreenderia o vcio, pois tinha uma mesa especial para si). No vou sacrificar-vos mais porque me no vou sacrificar tambm, e a caridade, excelente virtude, se bem entendida, comea por ns prprios. Apenas duas palavras mais, em jeito de sumrio e concluso. S para sublinhar que realmente o Aquinate segue muito de perto o seu comentado, mas introduz-lhe, neste nosso caso do livro V, algumas coisas de sua lavra: introduz-lhe uma ordem, uma organizao, que de modo nenhum grega clssica; a regra escolstica, que ajuda muito, mas que s vezes tambm excessiva. Veja-se, por exemplo, os sumrios iniciais a cada captulo, que procuram tornar completamente lgicos os argumentos do Estagirita; - acrescenta-lhe uma moralizao, no sistema de pensamento do cristianismo, procurando de algum modo traduzir as virtudes helnicas para virtudes crists, e enfatizando as conexes das virtudes. - Todavia, e deve sublinhar-se este aspecto, Santo Toms, que ainda no deu o golpe de misericrdia no chamado augustinismo poltico-jurdico (o que far apenas com a II IIae da Summa Theologiae), abre porm muitas portas para uma autonomizao do jurdico e uma sua depurao face ao confessionalismo ou simples moralismo do Direito sem todavia esquecer que o Direito tem imperativos ticos de que no pode prescindir. - Mas o que mais notvel, e vai nesta linha, que Toms de Aquino j l Aristteles como que seguindo a lio deste passando ainda mais abertamente que o Estagirita para a justia particular, para a justia jurdica. E num tempo, como o seu, em que o legado aristotlico j havia desabrochado, e depois murchado, vai recuper-lo e devolv-lo ao Filsofo. Conhecedor dos melhores frutos do Direito Romano, que alis se nutrira filosoficamente de Aristteles, vai l-lo luz desses mesmos frutos. E por isso com desenvoltura nos fala de direito natural e positivo, localiza a equidade sem vacilaes, e nos explica com exemplos jurdicos grande parte dos temas em questo. Se o Livro V da tica a Nicmaco poderia ser j, pela sua distncia temporal e pela incerteza semntica decorrente do literatismo das tradues, um texto de algum modo opaco, Toms de Aquino, falando uma linguagem de rigor,

15 explicando com pacincia ao longo de muitas pginas, e usando um vocabulrio e exemplos mais familiares, torna-o muito mais acessvel, desvenda-no-lo. - E tambm por tudo isto que o nosso dilogo prvio com Aristteles, pretensamente sem passar por Toms, j por ele na verdade passava: pois dele estava j de algum modo impregnado o saber de segunda e terceira mo que se condensou no comentrio pretensamente directo do Estagirita. Grave problema o do conferencista de hoje - e problema aportico - com que, Deo Gratias, finalizo: que se fui bom pedagogo, corro o risco de no vos ter suscitado necessidade de ler os originais de um e outro autores. Se fui mau, corro o mesmo risco. Donde concluo, como gosto de fazer, que a pedagogia , realmente, impossvel.