You are on page 1of 99

EL DAO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS

JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C 2000EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA Tesis de grado presentada para optar al ttulo de Abogado Director ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 2000REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Rector de la Universidad: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J

Decano Acadmico de la Facultad: Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN. Decano del Medio Universitario: R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOO S.J Secretaria: Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO Director de Tesis: Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPOA mi Pap, Quien a lo largo de la vida me ha enseado a amar el derecho y me ha demostrado lo grato que es ste cuando se ejerce honradamente y con pasin.TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIN................................................................................................. ................... 8 1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD......................................... 11 1.1. CONCEPTO. ............................................................................................................. 11 1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA. ............................................................ 12 1.2.1. La Responsabilidad Moral. ................................................................................. 12 1.2.2. La Responsabilidad Jurdica............................................................................... 13

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................... 17 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. ....................... 17 2.1.1. Responsabilidad Contractual. ............................................................................. 17 2.1.2. Responsabilidad Extracontractual ...................................................................... 20 2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA ..................................................... 22 2.2.1. Responsabilidad Subjetiva ................................................................................. 23 2.2.2. Responsabilidad Objetiva ................................................................................... 24 3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO....... 31 3.1. PRELIMINARES................................................................................................... ..... 31 3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. ......................................................................... 32 3.2.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 32 3.2.2. Causales de Exoneracin................................................................................... 343.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35 3.3.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 36 3.3.2. Causales de Exoneracin................................................................................... 36

3.4. REGMENES OBJETIVOS........................................................................................ 38 3.4.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 38 3.4.2. Causales de Exoneracin................................................................................... 39 3.4.3. Dao Especial ..................................................................................................... 39 3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra ............................. 40 3.4.5. Riesgo Excepcional ............................................................................................ 40 3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal) ......................................................................................................................... ... 42 4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ...................................................................................................................... 45 4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL.................................................................................... 45 4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado ............................................................... 45 4.1.2. Aplicacin de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal ....... 46 4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal. ............................ 46

4.2. EN COLOMBIA......................................................................................................... . 47 4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 48 4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado........................................................... 54 5. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991................................................................................................................. 63 5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIN ........................... 63 5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991 ................................................................ 645.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65 5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORA MIXTA DE LA RESPONSABILIDAD............................................................................................. ........... 66 5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 ................................................................ 66 5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993 ..................................................................... 67 5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA. ....................................................... 68 5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999................................................................. 68 5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 .................................................................. 69

6. ANLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. ............ 71 6.1. PROPSITO DEL CONSTITUYENTE. .................................................................... 71 6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL 74 ......................................................................................................................... ................. 6.2.1. Dao Antijurdico................................................................................................. 74 6.2.2. Causalidad Material ............................................................................................ 77 6.2.3. La Imputabilidad .................................................................................................. 78 6.2.4. En resumen......................................................................................................... 82 7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 83 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... ................. 858 INTRODUCCIN El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la Constitucin Poltica de 1991, era el siguiente: ? ? No exista consagracin normativa sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del estado, razn por la cual fue desarrollado por la jurisprudencia;

? ? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886; ? ? Los regmenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano, tratados por la jurisprudencia eran: o Falla del servicio probada; o Falla del servicio presunta; o Regmenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.9 A partir de 1991, con la expedicin de la Nueva Constitucin y especialmente con la consagracin en el artculo 90 de la misma, del concepto de como Dao Antijurdico

fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad de criterios, opiniones y teoras acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el rgimen de responsabilidad que el artculo 90 de la Carta Poltica establece. Hay quienes sostienen que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, no cambi en nada el sistema que se vena utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regmenes de falla del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un rgimen intermedio y los regmenes no condicionados a la falla del servicio o regmenes objetivos,

y que el concepto de como

Dao Antijurdico , es el gnero en el cual encontramos

especies los regmenes atrs mencionados. Otros sostienen que al introducir el concepto fue Dao Antijurdico , lo que se hizo

consagrar como rgimen comn, el de responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es decir, que presenta una tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad del Estado, aunque todava se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea esta probada o presunta. El presente estudio tiene como finalidad demostrar cmo, a raz de la vigencia de la Constitucin poltica de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modific, en el sentido de que ostenta como nico fundamento el elemento lleva a 10 dao , lo cual

que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del dao y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el rgimen de responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las vctimas, el resultado daoso que experimenta el ofendido as en su patrimonio como en la rbita

extrapatrimonial. Y que los regmenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla presunta y regmenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en recursos de la tcnica jurdica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado.11 1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. 1.1. CONCEPTO. Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la nocin de responsabilidad, y la mayora de ellos concuerda en decir que es la obligacin que tiene una persona que ha inferido dao a otra, de reparar dicho dao. As, para Arturo Alessandri Rodrguez 1 en derecho civil la expresin responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurdicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar el dao. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de

indemnizar el dao sufrido por otra 12 Para los hermanos Mazeaud 2 , una persona es responsable civilmente cuando queda

obligada a reparar un dao sufrido por otro . Y Planiol y Ripert 3 expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que una

persona queda obligada a reparar un dao sufrido por otra. 1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir sta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica. 1.2.1. La Responsabilidad Moral. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona. Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los

mandatos de la moral o de la religin. Es moralmente responsable el que ejecuta un

Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981, pg. 10. 2 Mazeaud, Henri L e o n II, La responsabilidad civil. Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol.

Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, ,1960, pg. 7. 13 hecho o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin responsabilidad La

moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan 4 . Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una nocin puramente

subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su estado espiritual reprueba su Desde el instante en que la conciencia de un individuo

actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral 5

. El autor colombiano Gilberto Martnez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde los resultados que deben enfrentarse son de ndole moral, subjetivista, interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales, espirituales 6 1.2.2. La Responsabilidad Jurdica. Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario

3 Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Tomo sexto, Las Obligaciones (primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pg. 664. 4 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26. 5 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 8.14

al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando

normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede consistir en una sancin o una reparacin. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica un es la que proviene de

hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social 7 . Para Martnez Rave, la responsabilidad jurdica transciende al campo externo del sujeto. Afecta su vida de relacin, su vida referida al grupo en el cual acta y por lo tanto tiene repercusiones jurdicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes de la sociedad. 8 La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.

6 Martnez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4 ed. Medelln : Biblioteca

jurdica Dik,., 1988, pg. 11. 7 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26. 8 Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 1215 1.2.2.1. Responsabilidad Penal. Para algunos autores s est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado especficamente en una norma penal, opinin que comparten Arturo Alessandri y Martnez Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado daino afecta a la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos Mazeaud y Josserand. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino ms bien complementarios. As, se hablara de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresin ha originado perjuicios a la sociedad. 1.2.2.2. Responsabilidad Civil. Esta ocurre cuando a raz de una accin u omisin, se genera un dao a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del autor de la accin u omisin, de

reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas consecuencias daosas. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil de una es la que proviene de un hecho o

omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal 16 Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la persona o propiedad de otro 9 Para los hermanos Mazeaud, social, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio

sino un dao privado. Por eso ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparacin 10 La responsabilidad civil puede variar, segn la fuente de donde provenga; por tal razn puede ser legal, contractual o extracontractual; sta a su vez, puede ser objetiva o subjetiva. Estos temas sern analizados a profundidad ms adelante; por esa razn bstenos con enunciarlos.

9 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 27 y 28. 10

Mazeaud, Henri

Leon

Jean. Obra citada, pg. 9. 17

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. Como ya se anot anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse segn la fuente de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual. 2.1.1. Responsabilidad Contractual. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusin a la obligacin de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del cumplimiento defectuoso de una obligacin pactada en un contrato. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relacin anterior entre el autor del dao y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasin de esa relacin. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teoras bien definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligacin proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras teoras sostienen que se est en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha 18 incumplido una obligacin emanada no solamente de un contrato, sino cuando se incumple obligacin derivada de vnculo jurdico anterior o de la ley. Para el autor chileno Arturo Alessandri La responsabilidad contractual supone una

obligacin anterior, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente y cuya violacin sirve de sancin. Es la que proviene de la violacin de un contrato: consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su accin y repare el dao que as cause. 11 Para los hermanos Mazeaud, del la responsabilidad contractual es aquella que resulta

incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato. Cuando el contratante no cumple la obligacin puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligacin. En ciertas condiciones, est obligado a reparar ese perjuicio 12 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoqu y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones

determinadas, emergentes del acto lcito o de la ley, con exclusin de las que tienen causa en actos ilcitos como los delitos y cuasidelitos 13

11 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 42. 12 Mazeaud, Henri 13 Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de Responsabilidad Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurdicas Amalio M Fernndez, 1974, pg. 47.19 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la distincin entre responsabilidad abstracta y concreta, distincin que viene a reemplazar la clsica divisin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como el Dr. Hinestrosa considera que concreto cuando entre vctima y agresor no exista nexo Leon Jean. Obra citada, pg. 10.

alguno, cuando entre ambos no mediaba relacin especfica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el hecho se produzca con ocasin y en desarrollo de un vnculo previo entre las partes, responsabilidad concreta 14 Teniendo en cuenta esto, podramos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de

responsabilidad concreta hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se est en presencia de sta cuando entre autor del dao y la vctima media relacin anterior y el autor en mencin seala que hay responsabilidad concreta cuando sta se produce con ocasin de vnculo previo. Para el autor colombiano Gilberto Martnez Rave, la responsabilidad contractual es aquella que nace para una persona que ocasiona un dao por el incumplimiento, demora o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a travs de un contrato o convencin 15 Para Marty se estar en presencia de responsabilidad contractual siempre que el deudor contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese

14 Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogot : Universidad Externado de Colombia. 1964, pg. 330. 15 Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12.20 incumplimiento culpable causa dao al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana

16 La espaola Encarna Roca, estima que se est en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una obligacin la cual deriva de un contrato, obligacin que proviene de un vnculo anterior. Ella afirma que de un cuando se produce el incumplimiento de una obligacin derivada

contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un inters individual, el del acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasion. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una relacin jurdica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtencin del beneficio que se busc con la obligacin pactada 17

2.1.2. Responsabilidad Extracontractual Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se est frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno, o que an as exista tal vnculo, el dao que sufre la vctima no proviene de dicha relacin anterior sino de otra

circunstancia. El autor del dao est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes.

16 Marty, G. Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol. I. Mxico : Editorial Jos M. Cajica Jr. Puebla, Pue,. 1952. Pg. 27021 Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual no exista ningn vnculo de derecho entre el autor del dao y su vctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad 18

Alessandri la define como ha

la que proviene de un hecho ilcito intencional o no que . No hay relacin entre el . Supone la

inferido injuria o dao a la persona o propiedad de otro autor

del dao y la vctima y si la hay el dao se produjo al margen de ella

ausencia de obligacin, se produce entre personas jurdicamente extraas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligacin de reparar el dao 19

Para Josserand, se est en presencia de responsabilidad delictual cuando individuo

un

causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un dao que no se reduce a la inejecucin de una obligacin contractual preexistente . Si el autor del dao debe repararlo su responsabilidad delictual est comprometida 20 . Para Marty la responsabilidad delictual o la proveniente del delito se aplica a propsito de los daos que sobrevienen entre personas que no estn ligadas por ningn contrato, entre terceros 21

Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejndose de la

17 Roca, Encarna. Derecho de Daos, Textos y materiales. 2 ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pg. 33 18 Mazeaud, Henri 19 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 42. 20 Leon Jean. Obra citada, pg. 116.

Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teora General de las Obligaciones. Buenos Aires : Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y ca Editores. 1951. Pg. 291 21 Marty, G. Obra citada. Pg. 27022 clsica distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como afirma que para cuando entre la vctima y agresor no exista nexo concreto alguno, cuando entre ambos no mediaba relacin especfica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta 22

El autor colombiano Martnez Rave define la responsabilidad extracontractual como la obligacin de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho daoso 23 En esta . definicin el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relacin daosa, es decir, la vctima y el autor del dao tengan o no relacin o vnculo jurdico anterior, pero en la misma obra en pginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como el la que nace para la persona que ha cometido un dao en

patrimonio de otra y con la cual no la liga ningn nexo contractual legal. Es decir, que nace para quien simple y llanamente ocasiona un dao a otra persona con la cual no tiene ninguna relacin jurdica anterior 24

2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histrico de la responsabilidad, son estas responsabilidad la

subjetiva y la objetiva- las principales teoras que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil.

22 Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pg. 330. 23 Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 39.23 2.2.1. Responsabilidad Subjetiva Estas teoras sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del dao, es decir, que para determinar si se est en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un dao, sino que es necesario que ese dao haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del dao. Es as como para

establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teora subjetiva o teora clsica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el dao, el actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el dao y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien fue el que actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo. Los mayores defensores de esta teora fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenan que la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa 25 Dichos autores criticaron . fuertemente a los defensores de aquellas teoras que desechaban el anlisis del elemento culpa en la determinacin de la responsabilidad, al decir Establecer una responsabilidad automtica es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciacin entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de la conducta del agente Resolver que un acto inocente compromete la

24 Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12. 25 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 91. 24

responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social, y jams sobre el de la moral 26

2.2.2. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teora clsica de la culpa, los expositores de la teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo como tambin se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado daoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del dao y la relacin de causalidad entre el hecho o accin ejercida y el dao. No es necesario analizar si quien realiz la accin lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realizacin de una

accin o la omisin y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisin y el dao. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la caracterstica principal de la responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido. Basta ste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad 27

26 Mazeaud, Henri 27 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 9225 Para entender la razn por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teora clsica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teora del riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y reinaban culturales que Leon Jean. Obra citada, pg. 89.

para la poca en que esta teora fue expresada. Pues bien, esta teora fue propuesta a mediados del siglo XIX, perodo en que se presentaba un gran desarrollo cientfico e

industrial, es la conocida poca de la manifiesta un

Revolucin Industrial

en la cual se

gran auge del maquinismo, donde las mquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero tambin un gran incremento de accidentes que producan a su vez una serie de daos y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. Pero como en la mayora de las veces los accidentes los causaban las mquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseos lo eran an mas, resultaba muy difcil, casi imposible, para la vctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado dao, trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones, la vctima de un dao generado por una mquina, quedaba sin recibir la debida indemnizacin a que tena derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a proponer la teora de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la vctima del dao, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el dao, para as lograr la indemnizacin de los perjuicios. Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando, propusieron otras teoras que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa,

s facilitaron a la vctima la consecucin de la indemnizacin de los perjuicios. Son las 26 teoras intermedias, dentro de las cuales se destacan la teora del abuso de los derechos, la obligacin de seguridad a favor de la vctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la vctima demostrar la culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del dao y es este quien debe probar lo contrario. En lo que respecta a la teora de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. Los autores Ordoqu y Oliviera 28 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teora del inters activo, para los mencionados autores sta consiste en que quien desenvuelve en su propio inters una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella Teora de la prevencin, segn la cual, quien con visin segura calcula las posibilidades de un buen o mal xito pesando fra y exactamente los diferentes factores, incluso la posibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisin. Teora del inters preponderante, de acuerdo con esta teora, por razones de equidad,

debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligacin de reparar el inters econmico daado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder econmico del agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone.

28 Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 2127 Teora del acto peligroso, conforme a sta, siempre que en la produccin de un dao ha intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro. Teora del riesgo provecho llamada tambin teora del riesgo profesional, segn esta teora desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades que desempean, en caso de que estas personas se daen o sufran algn accidente aqulla debe indemnizar los daos ocasionados. Teora del riesgo creado, conforme a la cual, se est obligado a reparar los hechos daosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro inters y bajo nuestro control. Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser como ellos dicen razn de conceptualismos , y manifiestan que La verdadera y nica

ser del rgimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la vctima una reparacin por el perjuicio sufrido; solucin que en muchos casos la teora de la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material del dao, sea porque su conducta ilcito-culposa no puede ser probada, o porque, salvados estos ltimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente 29

29 Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 2328 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teoras que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como reemplazo los criterios de

propuestos por los negadores de la culpa . De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distincin entre el acto normal y el acto anormal, aunque los Mazeaud no lo explican s lo critican, pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a averiguar si es inocente o culpable 30 . Pero es Marty 31

quien trae la explicacin que hacen los seguidores de la teora del riesgo para fundamentar su teora distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal, exponindolo en forma muy clara de la siguiente forma: Los riesgos normales son los que acompaan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotacin regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a este respecto, en un pie de igualdad. Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos anormales, que sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe responderse a condicin de que se hayan causado materialmente.

30 Mazeaud, Henri 31 Marty, G. Obra citada. Pg. 28329 En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teora del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daos que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud Leon Jean. Obra citada, pg. 89.

32 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teora de la culpa, los otros criterios que mencionan son: La teora del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una que se explotacin de la

beneficie econmicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. Teora del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una actividad en inters pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable, fuera de toda culpa. A modo de conclusin podra decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoracin subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del dao, sino que simplemente se vale del dao y de la relacin de causalidad entre este y la accin u omisin para determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho daoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso.

32 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 90.30

Dicha teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo, surgi debido a la

necesidad de dejar indemnes a aquellas vctimas que sufrieron daos causados por el auge de las mquinas en la vida social y que aplicando la teora clsica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro de los cuales los ms reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias daosas que este hecho genere.31 3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. 3.1. PRELIMINARES A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regmenes que la jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la responsabilidad del estado, se afirmar por ejemplo que la falla del servicio ha sido propuesto como el rgimen comn; que los regmenes de responsabilidad objetiva son los que, hoy por hoy, presentan mayores desarrollos jurisprudenciales, en fin se estudiar su evolucin, su tratamiento por parte de la jurisprudencia y doctrina. Por tal razn se considera conveniente explicar en que consisten tales regmenes. En este captulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el marco

conceptual de la responsabilidad estatal, para as al momento de entrar a la discusin objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones necesarias para el adecuado manejo de los conceptos. Es importante recalcar que la finalidad ltima y objetivo primordial de estos regmenes dentro del anlisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad 32 vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones de la administracin, que lesionan al administrado. Esta es otra razn por la cual es importante adelantar el estudio detenido sobre los regmenes de responsabilidad. 3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el rgimen comn de responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor nmero de ocasiones ha venido aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de lo contencioso administrativo. 3.2.1. Elementos Constitutivos ? ? Falta o falla del servicio: Es el hecho daoso causado por la violacin del contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede derivar de textos especficos como los son las leyes, reglamentos o estatutos que establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, tambin de deberes especficos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la funcin genrica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitucin Poltica

en el artculo segundo el cual en su segundo prrafo establece

Las autoridades

de la repblica est instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares 33 El Consejo de Estado tambin la ha definido como aquella que se presenta cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin de darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga aplicando la nocin descriptiva del funcionamiento 33 . Este elemento es de vital importancia razn por la cual el afectado al momento de pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe probar cmo se produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cundo y dnde ocurrieron ellos. ? ? Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la vctima (perjuicio patrimonial) y/o en las lesiones que afectan sus bienes

extrapatrimoniales y que pueden consistir bien en el dao moral, ora en los daos fisiolgicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque no han sido todava reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, estn latentes (perjuicios extrapatrimoniales).

33 Ver Sentencia del Consejo de Estado de Noviembre 15 de 1995 MP. Jess Mara Carrillo34 ? ? Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vnculo de tal naturaleza directo, que no sea lgicamente posible suponer la existencia del dao sin la de la falla. 3.2.2. Causales de Exoneracin. El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le imputa puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera de las siguientes causales: ? ? Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la administracin, imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho daino e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar. ? ? El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa, del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la actividad. Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los

civilistas no hay distincin alguna entre estos dos fenmenos, por lo tanto se habla indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los administrativistas, estas causales son diferentes y consideran que se est en presencia de fuerza mayor, cuando el acontecimiento resulta completamente externo al accionar del agente y 35 constituye caso fortuito aquel evento cuya causal es desconocida mas no externa o exterior a la actividad del agente. ? ? Culpa exclusiva de la vctima, se presenta en los eventos en que la configuracin del dao es consecuencia del actuar culposo o doloso de la vctima. Si la razn del dao proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto producir una exoneracin total por parte del estado de la responsabilidad, pero si la culpa de la vctima no es la nica causa que gener el dao sino que tambin converge la culpa de la administracin, se estar en presencia de una concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el dao para as determinar la indemnizacin de perjuicios y podra llegar a presentarse una compensacin de culpas. ? ? Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o la razn del dao provenga de la culpa de un tercero, que l sea el autntico responsable. Es necesario que el dao haya sido provocado exclusivamente por la accin de ese tercero, si no es as, no se configurara esta causal exonerativa. 3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO Este es un rgimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regmenes objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto

modo inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria. Esto es as como reaccin al hecho de que en muchas situaciones se neg la36 indemnizacin de los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la falla probada los requerimientos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy difciles de cumplir generndose as una iniquidad, entonces como respuesta a tal injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teora de la falla presunta. 3.3.1. Elementos Constitutivos ? ? La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del demandante se aligera y por tal razn slo debe acreditar: ? ? Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un perjuicio el cual como se vio anteriormente puede ser patrimonial o extrapatrimonial. ? ? Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administracin, al demandante le compete establecer dicha relacin. 3.3.2. Causales de Exoneracin La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar demostrando que su actuacin fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir, acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al realizar la actuacin y por tal razn no se compromete la responsabilidad.37

Se exime de responsabilidad tambin cuando demuestre la presencia de la causa extraa, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la ausencia de culpa, y en los casos de presuncin de culpa no basta con demostrar la ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuacin se realiz de forma prudente y diligente. El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos de responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de dotacin oficial afirmando que en estos sucesos se est frente a un caso de presuncin de falla y esto es as debido a que en materia de responsabilidad civil el cdigo civil en el artculo 2356 establece una presuncin de culpa sobre aquellos que disparen imprudentemente un arma de fuego y no hay razn alguna para que en materia de responsabilidad administrativa esto se trate de forma diferente, por eso cuando se est frente a un caso en que el perjuicio haya sido causado por un disparo de arma de dotacin oficial, este al igual que en derecho civil debe ser tomado como una presuncin de falla. El otro evento en que el Consejo de Estado ha aplicado este rgimen intermedio es el de los perjuicios ocasionados por el servicio mdico y se fundamenta en una cuestin meramente

probatoria, puesto que es ms fcil para el mdico comprobar que su actuacin fue en sumo grado prudente y diligente, que tom todas las medidas necesarias que el estado de la tcnica en medicina exige, a que el demandante tenga que entrar a probar que el mdico se equivoc, que actu mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues es muy difcil entrar a calificar la actuacin de un mdico si no se es uno, el Consejo de 38 Estado ha venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio mdico, la falla del servicio se presume y es al mdico a quien le corresponde desvirtuar dicha presuncin, pues es ms fcil para l desvirtuar la falla que para el paciente demostrarla 34 . 3.4. REGMENES OBJETIVOS Estos regmenes estn constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo es decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada. 3.4.1. Elementos Constitutivos El juez en estos casos no realiza una anlisis en la conducta del ente, simplemente verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos de estos regmenes los cuales son:

? ? El hecho, es decir la accin u omisin del ente estatal ? ? Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha accin u omisin que realice el estado.

34 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 , Julio 30 de 1992. Exp. 6897 M.P. Daniel Surez Hernndez y Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 , Agosto 24 de 1992. Exp. 6754 M.P. Carlos Betancur Jaramillo.39 3.4.2. Causales de Exoneracin En estos regmenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la ocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la vctima. 3.4.3. Dao Especial Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceido a la ley, produce con su actuacin perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad. Se fundamenta esta teora del dao especial en que los asociados por el simple hecho de vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato estatal cargas que son iguales para todos los administrados, (por eso se habla de la

igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas). Pero cuando dichas cargas ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde as sea por el obrar legtimo de la administracin, es necesario restablecer el equilibrio y esto se logra a travs de la indemnizacin de los perjuicios ocasionados. El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teora es de aplicacin excepcional y subsidiaria, por lo tanto slo se aplicar en los eventos en que el caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regmenes de responsabilidad consagrados. 40 3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra Esta teora se fundamenta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, pero en el fondo su fundamento tambin radica en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Se da aplicacin a este rgimen cuando se demuestra que el hecho de la expropiacin u ocupacin temporal para el caso de guerra es necesario para restablecer el orden pblico y constituye una tpica responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la culpabilidad o falla del servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de los elementos constitutivos establecidos por la constitucin se indemnizarn los perjuicios a los afectados.

3.4.5. Riesgo Excepcional El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma magistral define esta teora en los siguientes trminos: Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente 41 las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio 35 Se fundamenta esta teora tambin en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas y se presenta en los casos en que el Estado en la elaboracin de una obra pblica o en la prestacin de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos que aunque necesarios para el trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar;

cuando esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados. Las condiciones requeridas para la estructuracin de la responsabilidad por riego excepcional son: ? ? En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la administracin emplea recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una situacin de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de las ventajas que reportan de la actividad o servicio. ? ? Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se materializa, se produce un dao indemnizable.

35 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De Irisarri Restrepo. 42 ? ? Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de explosivos, uso de armas de fuego y conduccin de vehculos automotores. 3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal) Indemnizacin por privacin injusta de la libertad: Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho punible, tendr derecho a ser indemnizado por la detencin preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades en las cuales ha manifestado que en el caso del artculo 414 del C.P.P se esta frente a una tpica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el juez analice la conducta o intencin de quien emite la orden ni tampoco le corresponde al actor entrar a demostrar que dicha orden se basa en un error. No, en este caso especfico solo basta con demostrar el dao causado con dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la que consta o que el hecho no existi, o que l no lo cometi o que su conducta no constituye hecho punible. Basta con que demuestre los requisitos del artculo 414 para que se decrete la responsabilidad del Estado.43 As en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oate; MP. : Uribe Acosta 36 ) manifiesta dicha corporacin: La responsabilidad que se deduce

del artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta

irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de l hubo dolo o culpa . En la legislacin colombiana, el artculo 414 del C. de P.P es uno de los pocos casos en que el legislador ha resuelto, por ley, la situacin fctica, no dejndole al juez ninguna alternativa distinta de valoracin jurdica, es decir que no le est permitido manejar la faceta relativa que ostenta la falla del servicio En la sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: Jos Angel Zabala Mndez, MP. : Betancur Jaramillo 37 ) , el Consejo de Estado expresa: De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una persona sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisin de un delito y posteriormente exonerada por una providencia definitiva en la cual se establezca que no cometi el hecho que se le imput, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir ningn requisito adicional para configurarla . Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la existencia de falla del servicio, razn por la cual no tiene ninguna incidencia la

determinacin de s en la providencia que orden la privacin de la libertad hubo o no

36 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, No. 275, pg. 140444 error judicial; y no es posible la exoneracin de responsabilidad de la administracin con la sola prueba de diligencia que en este caso se traducira en la demostracin de que la providencia estuvo ajustada a la ley

37 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXVI, No. 303, pg. 28745 4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL En la evolucin del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se pueden encontrar plenamente definidos tres periodos de transformacin que experiment dicho principio a lo largo de la historia, empezando desde la irresponsabilidad absoluta del estado hasta llegar a lo que hoy en da conocemos como responsabilidad del estado. A continuacin expondr las diferentes etapas que conforman la mencionada evolucin. 4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado

Esta poca se caracteriza o identifica con la frase anglosajona not

The king can do

wrong (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la concepcin medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca generaba un dao y por lo tanto nunca deba responder por las consecuencias de sus acciones, puesto que su obrar era de la divino , ya que los monarcas se consideraban como la representacin

divinidad en la tierra. Con la llegada de la revolucin francesa y las ideas liberales, esta 46 concepcin de la irresponsabilidad del estado no vari en nada, pues como lo anota el doctor Antonio Jos De Irisarri 38 citando a Garca de Enterra y Fernndez, la soberana

del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el prncipe, heredando los privilegios de ste en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden . 4.1.2. Aplicacin de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la Revolucin Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que ya se anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva 39 , pero adems con el auge

de la intervencin del estado en diversas actividades con lo que se increment la produccin de daos por parte del Estado, daos que no podan dejarse sin reparacin alguna pues esto contrariaba la equidad y la justicia social. Por tal razn y a fin de evitar injusticias, se procedi a aplicar las normas sobre responsabilidad del derecho civil a los daos producidos por el Estado. 4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal. Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida dentro de un marco de del civilizacin de la responsabilidad estatal, esto es aplicando las normas civilizacin

Cdigo Civil para juzgar casos de responsabilidad estatal. Esta perdura

38 De Irisarri Restrepo, Antonio Jos. La responsabilidad de la administracin pblica por falla o culpa del servicio en Colombia . Artculo publicado en el libro La responsabilidad de la Administracin Pblica en Colombia, Espaa, Francia e Italia. Universidad Externado de Colombia, 1986. Pg. 14347 hasta que el Consejo de Estado francs (no hay que olvidar que es Francia donde se presenta el mayor y ms amplio desarrollo de la responsabilidad del estado) en su clebre fallo Blanco desvincula la responsabilidad del estado de las normas del cdigo civil y le

otorga autonoma e independencia, proveyndola de sus propias normas y principios, lo cual en un principio result adverso para los particulares afectados por el Estado. Pero esta situacin adversa se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo puesto que se ha ido ampliando el mbito de la responsabilidad de tal forma que dichos particulares afectados al acudir a la jurisdiccin administrativa para que el Estado indemnice los perjuicios por l causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso por parte de los tribunales, debido como ya se anot, al aumento y ampliacin que han venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad administrativa, de tal forma que cada vez son ms los casos en que se condena al Estado a dejar indemne a los particulares perjudicados por su accin u omisin. 4.2. EN COLOMBIA. El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia, viene enmarcado por dos grandes momentos y la razn de esto encuentra explicacin en que Colombia es un pas que cuenta con una doble jurisdiccin: por un lado la jurisdiccin ordinaria de la cual su ms alto tribunal es la Corte Suprema de Justicia y por el otro lado,

39

Cfr., infra, pg. 2148 una jurisdiccin especializada; la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, siendo el Consejo de Estado su mayor exponente. Por esta razn encontramos un primer periodo que comprende la jurisprudencia que sobre el tema produjo la Corte Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia general sobre estos temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en el cual se encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros das, en virtud del decreto ley 528 de 1964 y otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984, mediante el cual se adopt el Cdigo Contencioso Administrativo que, con algunas modificaciones introducidas principalmente mediante el decreto ley 2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es el estatuto general que hoy rige la materia. 4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emiti la Corte Suprema de Justicia, surgi desde el siglo XIX basndose, inicialmente, en regmenes especiales y desde ese momento en adelante su fundamento fue objeto de varias modificaciones las cuales se apreciarn a profundidad ms adelante.

4.2.1.1. Regmenes indemnizatorios especiales. En este perodo, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del Estado, siempre y cuando as estuviera establecido en un texto legal especial y expreso. El trabajo de la Corte consista en aplicar o hacer cumplir la ley o decreto que eran los que consagraban explcitamente los casos en que el Estado deba indemnizar a las personas 49 que resultaron perjudicadas por su accin u omisin, pero es importante recalcar que solamente responda si as lo instituan las normas: el perjudicado no poda pedir indemnizacin alguna, aunque probara el perjuicio, la accin o la omisin del ente estatal y la relacin de causalidad, si dicha indemnizacin no estaba consagrada en una ley o un decreto. As las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que consagraba la responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente indemnizacin. El autor colombiano Juan Carlos Henao Prez al caracterizar sta poca manifiesta: la responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de naturaleza objetiva as dispuesta por el legislador. 40 4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta. Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a travs de sus sentencias empieza

a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que una norma legal estipule o no la obligacin que tiene el estado de indemnizar los daos que cause. Este principio de responsabilidad tiene su fundamento en los artculos 2347 a 2349 del Cdigo Civil, los cuales establecen la responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostn en los conceptos de culpa in eligendo y culpa in vigilando. Esta responsabilidad indirecta implica que la responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurdica, como una presuncin, segn la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona jurdica quien ser la responsable y esto se basa en que es la persona moral quien debe escoger

40 Henao Prez, Juan Carlos. Presentacin General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Bogot : Editorial Universidad Externado de Colombia, 1996. Pg. 736.50 sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es atribuible a la persona jurdica que escogi mal su personal o no lo vigil adecuadamente, presuncin que puede desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento de elegir y acreditando que se vigil adecuadamente a sus agentes. Esta responsabilidad indirecta

se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos cumplidos en ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos; la posicin jerrquica o la calidad de las funciones desempeadas carecen de importancia al efecto; b) Hay presuncin de culpa en contra de la persona moral, pues se supone que sta ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar diligentemente a su agente (culpa in vigilando). c) Tal presuncin sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de la ausencia de culpa. 4.2.1.3. Responsabilidad Directa. Esta nocin empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los aos cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee tambin la tesis de la responsabilidad indirecta. El argumento central de esta teora consiste en sostener que no hay razn para distinguir entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son un mismo ente, de forma tal que la actuacin de los agentes es la misma actuacin de la persona jurdica, y 51 como consecuencia la responsabilidad de los agentes es la misma responsabilidad de la persona jurdica, no en base a una presuncin, sino en razn de conformar un mismo sujeto. Los signos distintivos de esta teora son:

a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la responsabilidad de la persona jurdica, porque la culpa del agente es su propia culpa. b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia de las personas jurdicas sobre sus agentes no explican la responsabilidad de stas. c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del hecho extrao (culpa de la vctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no mediante la prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no son operantes. d) La persona jurdica y el autor del dao, responden solidariamente; aqulla puede repetir contra ste el valor de la indemnizacin que hubiere pagado a la vctima, e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artculo 2341 del Cdigo Civil. 4.2.1.4. Teora Organicista. Segn esta teora, la persona jurdica puede ver comprometida su responsabilidad de dos formas, dependiendo de la clase de agentes que hayan actuado en la produccin del dao.52 Esta tesis distingue dentro de la persona jurdica dos clases de agentes: aquellos que representan la voluntad de la entidad, que son los que ejercen funciones de direccin y control y son conocidos como los agentes-rganos y los otros que no representan la voluntad del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares. Cuando el que acta es un agente-rgano, como son estos los que manifiestan la

voluntad de la persona jurdica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma directa, es decir, la persona jurdica responde con base en el artculo 2341 del Cdigo Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurdica sino que son tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan, por as decirlo, la voluntad de la persona moral. Esta se exonera de responsabilidad demostrando, el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero, es decir, la presencia de un factor extrao. En el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no manifiestan ni representan la voluntad de la persona jurdica, al momento de con aplicacin de las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los artculos 2347 a 2349 del Cdigo Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la ausencia de culpa, puesto que son presunciones. 4.2.1.5. El Fallo Tinjac. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 1962 41 , en el proceso de Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells contra el municipio de Bogot D.E, realiza un detallado estudio sobre la responsabilidad de las personas jurdicas tanto de derecho privado como

41

Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 6 3 553 derecho pblico, en el cual adems de elaborar un recuento histrico acerca las diferentes tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las personas jurdicas de derecho privado y pblico, estableci que en lo atinente a responsabilidad de las personas jurdicas de derecho pblico la tesis que debe aplicarse es la de falla del servicio pblico o culpa de la administracin, fundamentada en el artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 porque entre los deberes sociales del estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios pblicos eficientes, as que fallando stos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional y debe reparar el dao 42 Segn el fallo, las principales caractersticas de la falla del . servicio son las siguientes: a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa personal del agente, puesto que sta es reemplazada por la nocin de falla del servicio. Por tal razn no es necesario, al momento de pretender una indemnizacin, probar la accin u omisin del agente, pues para ello solo se necesita la prueba de la falla funcional, orgnica o annima del servicio pblico; b) Hay presuncin de culpa de la persona jurdica estatal, debido al deber primordial

impuesto por la Constitucin en lo que tiene que ver con la prestacin de los servicios pblicos; c) Los requisitos que la vctima debe demostrar son la falla del servicio y el dao originado por dicha falla, as como la relacin de causalidad entre aquella y ste.

42 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 1962. Revista JURISPRUDENCIA Y 54 d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento extrao, puesto que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la nocin de culpa o falla. e) La responsabilidad de la administracin por falla del servicio se fundamenta en el artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886. 4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado. Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica ha emanado del Consejo de Estado Colombiano, hay que destacar tres perodos plenamente determinados; el primero de ellos que comprende la etapa en que dicho tribunal detentaba una competencia residual en la cual conoca de las acciones de responsabilidad por daos u ocupacin transitoria de la propiedad privada por causas de trabajos u obras pblicas

43 , el segundo que empieza en 1964 44 y se extiende hasta la expedicin de la nueva Carta Poltica colombiana de 1991, donde es el Consejo de Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el ltimo perodo que inicia con la nueva Constitucin la cual adems de consagrar constitucionalmente el

DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 635 43 En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado conociera tanto de las acciones indemnizarais por ocupacin permanente y transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajos pblicos, pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declar inexequibles los artculos que reglamentaban lo concerniente a las acciones indemnizatorias por ocupacin permanente de propiedades privadas, y sustentaron dicha decisin con la afirmacin segn la cual, de acuerdo con la Constitucin Poltica la llamada a defender el derecho de propiedad privada era la jurisdiccin ordinaria y no la administrativa. 44 El Decreto Ley 528 de 1964 traslad a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo las competencias que

anteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos concernientes a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.55 principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el concepto de dao antijurdico. 4.2.2.1. Primer perodo: La Competencia residual del Consejo de Estado. En este primer perodo la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se encuentra limitada a la aplicacin de las normas legales que de forma expresa consagrara la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos pblicos y la ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular. Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administracin no puede ser analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con fundamento en las normas del derecho administrativo y declara que el sostn de la misma es el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 el cual estableca autoridades de Las

la Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares .

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurri a la nocin de falla del servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada conforme a ley preexistente la cual de forma concreta reconoca la responsabilidad del ente estatal sin necesidad de que el juez entrara a realizar un examen del buen o mal funcionamiento del servicio; simplemente si se presentaban los requisitos establecidos por las leyes especiales, se declaraba la responsabilidad. De otra parte, porque la nocin de falla del servicio, tal como se la concibi despus, apareci inicialmente como una mera mencin 56 en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente la tom el Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente), para incorporarla luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el principal fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado. En sentencia del 29 de Julio de 1947 45 en el conocido caso del peridico El Siglo S.A , el Consejo de Estado aplic por primera vez el rgimen de responsabilidad objetiva fundada en la nocin de dao especial, es decir aquel que invoca el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas, segn el cual el ciudadano que como consecuencia

del obrar de la administracin se ve obligado a soportar una carga ms onerosa que la que corresponde soportar a los dems ciudadanos y como resultado de ese tratamiento discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser indemnizado. En esta sentencia, se consagra la responsabilidad por hechos y actuaciones de la administracin fundamentada en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas y con sostn jurdico no ya en las normas del cdigo civil sino en disposiciones de derecho pblico como las de la ley 167 de 1941 que constitua el Cdigo Contencioso Administrativo. 4.2.2.2. Segundo Perodo: 1964 hasta la Constitucin Poltica de 1991. Como anteriormente se anot, es en esta fecha que se inicia la competencia general del Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en virtud del decreto ley 528 de 1964. Durante esta poca, empieza a recurrir el mximo tribunal de lo contencioso administrativo a la teora de la falla del servicio, la cual sola caracterizar as: como si

45 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LVI, pg. 448 y siguientes57 consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardo del mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es responsable y por consiguiente est

en la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados

esa responsabilidad se

origina en ltimo trmino en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecucin de sus fines; en otras palabras, a la realizacin del bien comn 46 . Es durante esta poca que dicha teora adquiere su mayor fuerza de modo tal que viene a constituirse en el rgimen comn de la responsabilidad del Estado, aplicndose por parte del Consejo de Estado, en la mayora de situaciones en las que se est en presencia de una responsabilidad de la administracin. Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del 30 de marzo de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio Jos De Irisarri, modifica la nocin de falla del servicio, desvinculndola del concepto la descriptivo que hasta entonces

caracterizaba del mal funcionamiento, el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del servicio, para darle un fundamento jurdico ms amplio, vinculado a del la violacin

contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin aquello a lo cual est

obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque as se deduce de la funcin genrica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artculo 16 de la Constitucin Poltica 47

46 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LXXII, pg. 257 47 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. CXVIII, pg. 78958 Lo que quiso el Consejo de Estado con esto fue precisar la nocin de falla del servicio que se vena usando y dar a la nocin un contenido no tan descriptivo, de forma tal que para aplicar dicha nocin es necesario que se verifique que en la actuacin de la administracin se presenta la violacin de la ley o reglamento que establece las funciones de la respectiva autoridad pblica o la violacin del principio general de conducta establecido en la constitucin; y que la violacin de las obligaciones que la Constitucin, las leyes y los reglamentos imponen a las autoridades puede presentarse tanto por el funcionamiento tardo, como por el mal funcionamiento o el no funcionamiento del servicio, es decir que estas vienen a constituir modalidades que puede revestir la falla del servicio.

Durante este perodo, tambin se desarrollaron nuevos temas como lo son la falla presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, de igual forma la jurisprudencia desarroll y profundiz el estudio de la responsabilidad de la administracin pblica por el dao especial, pero manteniendo siempre como rgimen comn el de la falla del servicio. 4.2.2.3. Tercer perodo: De la constitucin poltica de 1991 en adelante. En este perodo, a raz de la expedicin de la nueva Constitucin Poltica y especialmente con la incorporacin del concepto de misma, dao antijurdico en el artculo 90 de la

como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, doctrina y jurisprudencia nacional han venido manifestndose sobre el tema, emitiendo variedad de criterios, opiniones y teoras, relativas al rgimen de responsabilidad que consagra la mencionada norma constitucional.59 El artculo 90 establece lo siguiente: El estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este A partir de 1991 varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica a saber: Por primera vez en el mbito constitucional se consagra el principio general de

responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, en forma especfica y no derivndolo de otros principios normativos. El concepto de dao antijurdico se erige como fundamento o pilar de toda la responsabilidad de la administracin pblica, apartndola del elemento subjetivo (culpa o dolo), y centrndolo en el dao. Aunque ser un punto que ms adelante se analizar con mayor profundidad, es necesario precisar el concepto de dao antijurdico, para as entender la innovacin que sobre el tema del fundamento de la responsabilidad estatal consagr el precitado artculo 90 de la nueva constitucin. La nocin de dao antijurdico fue desarrollada principalmente por los doctrinantes espaoles, especialmente por el profesor Eduardo Garca de Enterra, quien lo define 60 como de perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurdico

soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre l mismo con toda licitud . Y explica: la nota antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio daado 48

En Colombia el profesor Juan Carlos Henao lo define como subsume en

aquel que se

cualquiera de los regmenes de responsabilidad suponiendo la aplicacin del principio iura

novit curia , lo cual, evidentemente, no es una definicin. De all que a rengln seguido el autor deba explicar: varias El dao antijurdico se convierte as en un gnero que cobija

especies, en donde el elemento dao que es el gnero sera el fundamento mediato de la responsabilidad, en tanto que las especies seran su fundamento inmediato 49 Para el . autor, la inclusin del dao antijurdico como fundamento de la responsabilidad patrimonial de la administracin, no implica una objetivacin de la responsabilidad; para l siguen presentndose los regmenes subjetivos (falla probada y falla presunta), solo que el fundamento, en todos los casos, va a ser el dao antijurdico, pero segn cada caso este se puede revelar como falla del servicio, (presunta o probada), o como dao especial, o como riesgo excepcional u otros regmenes no condicionados por la presencia de una falla del servicio. La Corte Constitucional en sentencia nmero C-333 del primero de agosto de 1996, al decidir sobre la exequibilidad del artculo 50 de la ley 80 de 1993 concuerda con el profesor Henao al definir dao antijurdico como aquel que se subsume en cualquiera de

48

Garca de Enterra, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa. Madrid : Editorial Civitas S.A. Reedicin, 1984. Pg. 176 49 Henao Prez, Juan Carlos. Obra citada. Pg. 80161 los regmenes tradicionales de responsabilidad del estado misma providencia expres y anteriormente en la

no significa que los ttulos y regmenes de responsabilidad

patrimonial del estado sean idnticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual prctica jurisprudencial siguen existiendo regmenes diferenciados. As, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros sta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de igualdad de las cargas pblicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regmenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la nocin de dao antijurdico 50 Es claro que para la Corte Constitucional la inclusin del concepto de dao antijurdico en nuestro rgimen jurdico, no conlleva la objetivacin de la responsabilidad estatal, sino que por el contrario se siguen aplicando los diferentes regmenes ya sean subjetivos u objetivos segn las circunstancias en que se presenten los hechos. Como anteriormente se anot, la inclusin de dicho principio ha generado varias

reacciones dentro de la jurisprudencia y doctrina nacional, pues hay diversas opiniones respecto al rgimen de responsabilidad que ha quedado consagrado a raz de la nueva carta poltica, ya que unos opinan que lo que se ha establecido es una responsabilidad objetiva del Estado Colombiano, mientras que otros afirman que aunque no se puede hablar de una responsabilidad totalmente objetiva s se presenta con este artculo 90 una tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad, es decir, que ya no se tiene como rgimen comn de responsabilidad el de la falla probada, sino que el rgimen comn

50 Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, nmero 298, pg. 1260.62 ahora de responsabilidad es el de aquellos sistemas no sometidos o supeditados a la presencia de falla del servicio. Otros, como nuestra Corte Constitucional y Juan Carlos Henao, consideran que el artculo 90 no ha eliminado los regmenes que la jurisprudencia del Consejo de Estado vena aplicando, ni siquiera que se prefiera uno u otro rgimen, pues todos los regmenes se siguen aplicando en iguales circunstancias, y lo nico que

cambia es que el fundamento genrico de la responsabilidad es el dao antijurdico y como fundamentos especiales existen los tradicionales declarados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.63 5. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991. 5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIN La primera reaccin del Consejo de Estado luego de la consagracin en la nueva constitucin del artculo 90, fue afirmar que lo que haba hecho dicho mandato constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, puesto que ahora el fundamento de sta se encontraba en el concepto jurdico de LESION (dao antijurdico). Durante esta primera etapa la jurisprudencia de la corporacin, se nutri principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina espaola que sostiene la teora de la objetivacin de la responsabilidad estatal pues al hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el concepto de lesin o perjuicio antijurdico no se estaba refiriendo al perjuicio causado antijurdicamente, es decir, no se estaba realizando un juicio de valor sobre la conducta del agente productor del dao, sino que se refiere o se mira nicamente es el dao antijurdico, sin importar si la conducta de la administracin fue jurdica o injurdica.64

Del anlisis de su jurisprudencia se ver como el Consejo de Estado, adopta la tesis de la responsabilidad objetiva de la administracin basndose en el concepto que de dao antijurdico han emitido los autores espaoles. 5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991 51 En esta sentencia al resolver un recurso de apelacin contra sentencia del Tribunal Administrativo de Nario en la cual no se conden a la Nacin- Ministerio de Obras Pblicas por los perjuicios causados con motivo de la cada de una piedra en la carretera Panamericana Sur, el Consejo de Estado manifest: La sentencia ser revocada, pues el ad quem no hace suya la perspectiva jurdica que manejo el a quo, al hacer la valoracin jurdica y fctica de todas las circunstancias particulares del caso patrocina .. Y no se

esta manera de razonar (el a quo no encontr probada la falla del servicio), porque el caso no se deja de manejar con esta ltima perspectiva jurdica, sino con la filosofa que informa la idea de base o LESION , esto es, como todo perjuicio antijurdico, que es la

fundamento del deber de reparacin, y que encuentra su apoyo constitucional en el artculo 90 de la Carta A continuacin el Consejo de Estado, entra a precisar el concepto de dao antijurdico

para lo cual cita la definicin que del concepto realiza el autor espaol Leguina.

51 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 255, pg. 210 y 211 65 Y ms adelante la corporacin anota: responsabilidad se torna OBJETIVA tratadistas Dentro del anterior perfil, la

y para justificar esta teora cita la autorizada opinin de los

Leguina y Garca de Enterra. 5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 52 En esta sentencia el Consejo de Estado luego de traer a colacin el artculo 90 de la nueva Carta Poltica, realiza un anlisis de dicho artculo en los siguientes trminos: Del texto que se deja transcrito se desprende, en trminos generales: a) Que la responsabilidad del Estado, directa y objetiva, surge de una accin u omisin. (subrayado fuera del texto) b) Que esa accin u omisin debe ser imputable a una autoridad pblica. c) Que esa accin u omisin, imputable a una autoridad, cause un dao antijurdico a una persona natural o jurdica. Se entiende as por qu se califica esa responsabilidad de objetiva. En principio, no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la

antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio pblico) y lo radica en la antijuridicidad del dao

52 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXI, nmero 251, pg. 105566 5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORA MIXTA DE LA RESPONSABILIDAD. Ms adelante en su jurisprudencia el Consejo de Estado se aparta de la tesis poco un

radical- sobre la responsabilidad objetiva de la administracin pblica, y empieza a acoger la tesis segn la cual el artculo 90 de la Constitucin no elimin la responsabilidad por falla del servicio, sino que lo que hizo fue ampliar el mbito de sta, de modo que habr responsabilidad tanto por el funcionamiento anormal de los servicios (falla), como por el funcionamiento normal de los servicios (rompimiento de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas pblicas) 5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 53 Pero decir dao antijurdico no quiere significar que la nocin de falta o falla del servicio desapareci de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnizacin ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo

lesion. En sntesis, la nueva Constitucin, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borr del ordenamiento la

53 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 257, pg. 44067 responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de dao antijurdico as lo dan a entender. 5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993 54 En dicha providencia el Consejo de Estado vuelve a reiterar esta idea cuando expresa: la consagracin misma del dao antijurdico como supuesto de la responsabilidad estatal no est ni objetivizndola ni descartando de dicha responsabilidad la nocin de falla del servicio, sino slo ampliando su mbito de aplicacin, porque as esta puede darse no slo cuando el dao provenga de la conducta irregular o ilegal de la administracin (en sentido lato, cuando el servicio funcion irregularmente o no funcion), sino tambin cuando, prescindiendo de que la actuacin haya sido regular o no, quien lo sufre no tena la carga de soportarlo. No es del todo exacto que luego de la expedicin de la Carta de 1991 la responsabilidad

estatal se volvi objetiva y en ningn evento se pueda probar la conducta irregular de la administracin que produjo el dao, aunque s puede estimarse que la jurisprudencia deber tener tambin en cuenta ese criterio objetivista para su interpretacin.

54 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, nmero 257, pg. 44368 5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia actual del Consejo de Estado, expone que el fundamento nico de la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica es el dao antijurdico y afirma que esto permite que se comprometa la responsabilidad del ente estatal ya sea porque se da un funcionamiento anormal del servicio o por su funcionamiento que aunque normal produce un dao que el administrado no se encuentra en la obligacin de soportar. 5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999 55 No hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplaz de la ilicitud de la conducta causante del dao (falla del servicio o culpa del Estado) al dao mismo, siempre y cuando este fuese antijurdico. Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institucin que, de simplemente sancionatoria pasa a ser tpicamente reparatoria,

tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del dao (merecedor de la sancin), sino a su vctima (merecedora de la reparacin). Una visin de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa frente a los daos que origina tanto su accin injurdica (como ha sido la

55 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 24169 tesis tradicional) como su conducta lcita que es donde se nota, con mayor nfasis, el carcter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teora 5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 56 Es en este contexto que toma importancia el concepto de dao antijurdico contenido en el mandamiento constitucional del artculo 90, pues sobre l - en tanto afecta a la vctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condicin de que le sea imputable. Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del dao de su causacin antijurdica; esta ltima ser, en adelante a otros un simple criterio de imputacin de daos que, junto

criterios (tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas pblicas entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros o, segn algunos autores el

enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho daoso desde el patrimonio de la vctima hacia el patrimonio de la administracin y, eventualmente, dirimir tambin el reparto de responsabilidades entre aqulla y el agente fsico cuya conducta haya causado el dao. El empleo de uno u otro criterio de imputacin depender en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya producido, pudiendo abarcar, a ttulo de ejemplo, desde la denegacin ilegal de una licencia hasta la revocacin legal de otra, desde el mal estado de una va pblica hasta la construccin diligente y correcta de una obra pblica, desde una informacin televisiva legal e inculpable hasta la cancelacin ilegal y culpable de una empresa periodstica,

56 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3a del 3 de Febrero de 2000. M.P: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Exp. 14.787.70 desde una avera en una instalacin tcnica hasta el empleo de la coaccin directa por las fuerzas de la polica, etc. 71 6. ANLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. 6.1. PROPSITO DEL CONSTITUYENTE.

El artculo 90 de la actual constitucin emana bsicamente del proyecto elaborado por constituyente doctor Juan Carlos Esguerra, quien en el informe de abril ponencia del 22

de 1991, presenta el bosquejo del artculo concerniente al tema de la responsabilidad de las autoridades pblicas y del Estado, de la siguiente manera: Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y de las leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La demanda podr dirigirse contra el Estado, la autoridad pblica o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la 72 reparacin patrimonial de uno de tales daos que haya sido consecuencia de la conducta culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. 57 En ese mismo informe se aprecia claramente que el espritu del constituyente respecto al

tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, consista en cambiar el fundamento de la responsabilidad en el sentido de que ya no fuera tomada como base de ella la falla del servicio, sino que ahora el fundamento estara dado por el dao antijurdico. As se advierte claramente cuando el constituyente Esguerra en dicho informe manifiesta: Por otra parte, conviene sealar que el rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel Constitucional, sino que, adems, incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la insuficiencia de la llamada falla del servicio pblico , dentro del cual no cabe todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial tales como el de la responsabilidad por dao especial . (subrayado fuera de texto) En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del dao producido por ella 58 (subrayado fuera de texto).

57

Informe-ponencia del Lunes 22 de Abr i l de 1991. Gaceta Constitucional No. 56 citado por Juan Carlos Henao, Obra citada, pg. 766 58 Ibidem, pg. 766.73 Ese bosquejo de artculo, fue discutido por la Comisin Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde se decidi proporcionarle independencia al tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, razn por la cual se le consagr un artculo autnomo diferente del dedicado a la responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios. Finalmente dicho artculo fue aprobado definitivamente en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente el 29 de junio de 1991, en idntica forma como fue decidido por la Comisin Primera. Del anterior recuento queda claro que el propsito del constituyente adems de darle un sustento constitucional expreso a la responsabilidad patrimonial del Estado, era la basar o fundamentar dicha responsabilidad no ya en la falla del servicio, sino en el dao antijurdico, para que as no solo se indemnizaran aquellos casos en que quedaba demostrada la antijuridicidad de la conducta del agente productor del dao, sino tambin aquellos casos en que pese a no existir una conducta antijurdica, es decir, una culpa o dolo en la accin u omisin, s se produca un dao el cual era necesario indemnizar por

razones de equidad, todo esto guardando concordancia con las mas nuevas tendencias doctrinales que sobre el tema se venan discutiendo, en especial la doctrina desarrollada por los tratadistas espaoles.74 6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL Son tres los requisitos que consagra el artculo 90 de la Constitucin Poltica, para exigir del Estado la indemnizacin de los perjuicios que por su accin u omisin haya causado a los particulares, a saber: a) La existencia de un dao antijurdico b) Que dicho dao haya sido ocasionado por la accin o la omisin de la autoridad pblica, c) Que dicho dao sea imputable al Estado. A continuacin se presentara el anlisis de tales requisitos. 6.2.1. Dao Antijurdico Como ya se mencion, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina espaola y como lo anota Toms Ramn Fernndez fue el producto puro y simple de la audacia de un grupo de jvenes administrativistas que entonces empezaban su carrera acadmica en el seno de la seccin de Administracin Pblica del Instituto de Estudios Polticos, a la que el gobierno de entonces encarg la elaboracin de un anteproyecto de

Ley de Expropiacin Forzosa. A dos de ellos, los profesores Garrido Falla y Gonzlez 75 Prez A un tercero, que asumi como ponente el protagonismo principal en la

elaboracin del citado anteproyecto de ley, el profesor Garca de Enterra 59 . Por esta razn se sostiene que doctrinariamente el concepto de dao antijurdico se le debe al profesor Garca de Enterra, el cual como ya se dijo, en su libro la Los principios de

nueva ley de expropiacin forzosa define la lesin (la cual considera diferente al perjuicio, pues este es un concepto econmico o material, al paso que la lesin sera el perjuicio antijurdico que es un concepto jurdico) como aquel que el titular del patrimonio

considerado no tiene el deber jurdico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre l mismo con toda licitud . Y luego dice: justo o La calificacin de un principio en

injusto depende de la existencia o no de causas de justificacin (civil) en la accin personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificacin ha de ser expresa y concreta y consistir siempre en un ttulo que legitime el perjuicio contemplado . Fuera de esta hiptesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (a una Administracin en nuestro caso) ser una lesin, un perjuicio injusto, que por la

propia virtualidad de esa ltima nota, tender a su reparacin, generando un deber de resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil. 60 . Nuestro constituyente acogi por completo la doctrina espaola del profesor Garca de Enterra. As resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate en Plenaria se expuso: un se predica que existe dao antijurdico cuando se cause

detrimento patrimonial que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las

59 Fernndez, Toms Ramn, La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin: Fundamento y tendencias actuales. En: El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado . Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1988, pg. 97. 60 Garca De Enterra, Eduardo. Obra citada. Pg. 176 y 177.76 cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social , recordando as que se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella

61 . Se concluye entonces, que se est en presencia de un dao antijurdico, cuando la produccin de ese dao NO se encuentra justificada por ttulo jurdico vlido alguno, es decir, que la administracin no est legitimada para causar dicho dao, y por ende el administrado no est en la obligacin de soportarlo. Pero para precisar y aclarar el concepto de dao antijurdico, es necesario establecer cundo el administrado se encuentra en la obligacin de soportar el dao causado por la administracin? Para ello el autor colombiano Martn Bermdez 62 seala que la vctima est obligada a soportar el dao en dos eventos, a saber: el primero de ellos, cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el dao, y precisa que la ley no es la nica causa que le quita el linaje de antijurdico al dao , sino que tambin existen otras causas justificativas de ese dao como son la legtima defensa, el consentimiento de la vctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un inters legtimamente protegido. El segundo evento que el autor seala, se presenta en aquellas circunstancias en que dicho dao no excede las cargas comunes

que implica vivir en sociedad.

61 Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pg. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra citada, pg. 769 62 Bermdez Muoz, Martn. Responsabilidad de los jueces y del estado Santaf de Bogot Ediciones Librera del Profesional, , 1998. Pg. 109 y 110. 77 A este ltimo respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervencin del estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a ser una manifestacin del principio de igualdad frente a las cargas pblicas, el cual si es violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estara en presencia de un dao antijurdico. Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los ciudadanos estn soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en sociedad, pues el dao o la incomodidad que se genere no constituye un dao antijurdico. 6.2.2. Causalidad Material Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese dao, es necesario que adems de ser antijurdico, este haya sido causado por una accin u omisin de las autoridades pblicas, esto es, que el dao se produjo como consecuencia de una

conducta desarrollada por la autoridad pblica o como consecuencia de una omisin o ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administracin haya dejado de actuar cuando su obligacin era hacerlo y por tal razn genera un dao. Ac se estara en presencia de los que nuestro Consejo de Estado 63 - y que tambin ha sido acogido por la Corte Constitucional 64 - denomina imputatio facti, que es la misma causalidad material, es decir la relacin de causa a efecto que hay entre el dao y la accin u omisin de la autoridad pblica, y que obviamente es diferente a la imputatio

63 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXXXIII (Julio, agosto y septiembre) de 1993. 64 Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, nmero 298, pg. 1262.78 iuris, pues esta constituye lo que se conoce como imputacin, esto es, la atribucin jurdica del dao, que se le achaca al Estado y que constituye otro de los elementos

indispensables para lograr de la administracin la indemnizacin de perjuicios, el cual se examinar en detalle a continuacin. 6.2.3. La Imputabilidad Como anteriormente se anot, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para conseguir del Estado la indemnizacin de los perjuicios que su accin u omisin cause. Consiste en la atribucin jurdica imputatio iuiris- que del dao se hace a la administracin pblica y esta atribucin depende de lo que se ha conocido jurispruedencialmente como el nexo con el servicio. La imputacin, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta Quin debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o determinar si la actuacin de la administracin tuvo o no un vnculo o nexo con el servicio, de forma tal, que si dicho vnculo se presenta ser la administracin quien debe responder, de lo contrario, esto es, si tal vnculo no se presenta, se estar en presencia de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la administracin debe asumir, ella sola, la obligacin de responder puesto que deber indemnizar el dao y repetir contra el funcionario si ste obr con dolo o culpa grave. El Consejo de Estado en su jurisprudencia ms reciente ha dicho:79 La imputacin es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurdicamente un

dao a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputacin no se identifica con la causalidad material, pues la atribucin de la responsabilidad puede darse tambin en razn de criterios normativos o jurdicos. Una vez se define que se est frente a una obligacin que incumbe al Estado, se determina el ttulo en razn del cual se atribuye el dao causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribucin (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas pblicas) Atribuir el dao causado por un agente al servicio del Estado significa que ste se hace responsable de su reparacin, pero esta atribucin slo es posible cuando el dao ha tenido vnculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios slo comprometen el patrimonio de las entidades pblicas cuando las mismas tienen algn nexo o vnculo con el servicio pblico 65 Imputar para nuestro caso- es atribuir el dao que padeci la vctima al Estado,

circunstancia que se constituye en condicin sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este ltimo. En este entendimiento, la imputacin del dao al Estado depende, en este caso, de que su causacin obedezca a la accin o la omisin de las autoridades pblicas en desarrollo

65 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 251.80 del servicio pblico o en nexo con l excluyendo la conducta personal del servidor pblico que sin conexin con el servicio causa un dao 66 Mas recientemente, el Consejo de Estado ha puntualizado: La imputabilidad consiste pues en la determinacin de las condiciones mnimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias. De all que el elemento necesario para la imputacin del dao es la existencia del nexo causal entre la actividad (lcita o no) o la omisin de la autoridad pblica (art. 90 CP) y el dao antijurdico que se reclama 67 Teniendo claro ya el concepto de imputacin del dao, y que para determinar dicha imputacin al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la actuacin del agente generadora del dao tenga relacin o este atada con un servicio a cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las cuales se

est en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colacin la sentencia del Consejo de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se bas en el doctrinante francs Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitir establecer si

66 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 2 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, nmero 338, pg. 244. 67 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 3 de Febrero de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Exp 14.787.81 determinada actuacin est o no vinculada con el servicio, lo que en ltimas conducir a individualizar los casos en que el dao es imputable a la administracin y, por lo tanto, sta tendr la obligacin de repararlo. Dicha tabla la presenta as: a. Advino el perjuicio en horas del servicio? SI __ NO __ Perceptible b. Advino el perjuicio en el lugar del servicio? SI __ NO __ c. Advino el perjuicio con instrumentos del servicio? SI __ NO __ d. El agente actu con deseos de efectuar el servicio?

SI __ NO __ Inteligible e. El agente actu bajo la impulsin del servicio? SI __ NO __ Luego explica esquema Si de la confrontacin que se haga del caso concreto con el

anterior se observa que si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos indefectiblemente ante una falla personal clsica, (responsabilidad personal del funcionario) 68 excluyente de aqulla del servicio, precisamente por lo que ste no puede ser vinculado de manera alguna con la produccin del servicio. Por el contrario, si mnimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debindose anotar que su aparicin ser ms contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a ms preguntas 69

68 Hay que recordar que para la poca de la sentencia la teora de la falla del servicio constitua el fundamento y rgimen comn de la responsabilidad de la administracin pblica, por eso es que se refiere a la falla personal del funcionario y no de la responsabilidad personal del funcionario, lo cual resulta ms adecuado

ahora, teniendo en cuenta que la falla del servicio ya no constituye el fundamento de la responsabilidad de la administracin pblica. 69 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 del 17 de Julio de 1990. Magistrado Ponente; Gustavo de Greiff Restrepo. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXX, Pg. 31.82 Es claro pues, que si se acredita que el dao fue causado o en horas del servicio nexo temporal-, o en el lugar del servicio servicio nexo espacial-, o con instrumentos del

nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsin del mismo, o si todos estos se presentaron, habr un nexo con el servicio y esto significa que se dar el requisito de la imputabilidad, es decir, atribucin del dao al Estado y, por tal razn, el Estado deber responder por el dao causado. 6.2.4. En resumen Queda claro entonces, que el artculo 90 de nuestra Constitucin Poltica exige que se presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del Estado. Estos requisitos son: la presencia de una dao antijurdico, que como se vio, es aquel que el administrado no est en la obligacin de soportar pues no existe o no se presenta

ninguna causal que justifique la produccin del dao por parte de la administracin, la existencia de una causalidad material efecto imputatio facti- esto es, que el dao sea

inmediato de la accin o de la omisin de la autoridad pblica y la atribucin jurdica del dao al Estado imputatio iuris- en virtud de un nexo con el servicio. El ttulo o factor de atribucin del dao (falla del servicio probada o presunta; dao especial, riesgo excepcional, etc), ser asunto que determinar el juzgador, en vista de lo allegado y probado, en virtud del principio segn el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y al juez dispensar el derecho.83 7. CONCLUSIONES La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida y segn es aplicada por el Consejo de Estado y los tribunales administrativos es una responsabilidad civil, es decir, de contenido econmico o patrimonial. Esta caracterstica, es reflejo de la funcin que cumple esta rama de la responsabilidad jurdica: mientras que la responsabilidad penal sanciona a un culpable mediante la aplicacin de una pena, la responsabilidad administrativa lo mismo que la responsabilidad civil tiene por objeto restablecer un desequilibrio, una prdida apreciable en dinero, mediante el otorgamiento de una reparacin pecuniaria.

No cabe duda que la insercin en nuestro sistema jurdico del concepto de dao antijurdico como fundamento nico de la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, es un fiel reflejo de dicha funcin resarcitoria, en la cual se le presta mayor atencin al dao causado al ciudadano que al funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos y la conducta del agente generador del dao. Es claro pues, que el cimiento de toda la responsabilidad estatal est constituido claramente por el dao antijurdico, el cual no es ms que la clara expresin del principio de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas pblicas manifestacin por 84 excelencia de los principios constitucionales de solidaridad e igualdad consagrados en nuestra constitucin en los artculos 1 y 13 respectivamente. BIBLIOGRAFIA ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981. ALTAMIRA GIGENA, Julio I. Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Astrea, 1973. Anales del Consejo de Estado, Tomos 54 a 142 (enero de 1945 a marzo de 1995). Autores varios. El contencioso administrativo y la Responsabilidad del Estado. Publicacin de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988. Autores varios. La Responsabilidad de la Administracin pblica en Colombia, Espaa, 85

Francia e Italia. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1986. BERMUDEZ MUOZ, Martn. Responsabilidad de los jueces y del estado. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1998. BLANCO ESTEVE, Avelino. La Responsabilidad de la Administracin por actos administrativos. 2 ed. Madrid: Civitas, 1985.86 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La responsabilidad extracontractual del estado. 1 ed. Bogot: Grupo Editorial Leyer, 1999. ENCUENTROS DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. ( 3 : 1995 : Barranquilla , 4 : 1996 : Bucaramanga, 5 : 1997 : Cartagena). Memorias del 3er, 4 y 5 Encuentro de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. FERNANDEZ, Toms Ramn. La responsabilidad patrimonial de la administracin: Fundamentos y Tendencias . En: El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 2 vols. 6a. ed. Madrid: Civitas, 1993. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa. Madrid: Civitas, 1984. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. 2 vols. 12a. ed. Madrid: Tecnos, 1994. GOMEZ CARDONA, Efran. La responsabilidad del estado en la Constitucin del 91. 1\. ed. Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 1995.

HENAO PEREZ Juan Carlos. El Dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998.87 HENAO PEREZ Juan Carlos. La Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, evolucin jurisprudencial (1864-1990). 2 tomos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1991. HENAO PEREZ Juan Carlos. Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. En: JORNADAS COLOMBO VENEZOLANAS DE DERECHO PBLICO.(2 : 1996: Veneuela) Ponencias presentadas en las II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. HINESTROSA. Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1964. HOYOS DUQUE, Ricardo. La Responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica. Bogot: Temis, 1984. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. 8 vols. 3 ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, y Bosh Editores, 1952. Jurisprudencia y Doctrina, Tomo. 1 no.1 (ene. 1972). Bogot: Legis Editores S.A, 1972. LEGUINA VILLA, Jess. La Responsabilidad Civil de la Administracin Pblica, 2 ed. Madrid: Tecnos, 1983. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. 4 vols. 2a. ed. Buenos Aires:

Abeledo-Perrot, 1975.88 MARTINEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4 . ed. Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 1988. MARTY, Georges. Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones. 2 vols. Mxico: Jos M. Cajica Jr., Puebla, 1952. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Len y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. 16 vols. 1 ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959-1965. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Len y TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. 6 vols. 5 ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963. ORDOQUI, Gustavo y OLIVIERA, Ricardo. Derecho extracontractual. Compendio de Responsabilidad extracontractual. Vol. 2. Montevideo: Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, , 1974 PALAZZO, Jos Luis. Responsabilidad extracontractual del estado. Buenos Aires: Depalma, 1995. PLANIOL Marcel y RIPERT, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil Francs, Las obligaciones. (primera parte). Tomo sexto. La Habana: Cultural S.A, 1936. Responsabilidad civil y del estado: Revista del instituto antioqueo de responsabilidad civil y del estado / Vol. 2 / 7 (1996-1999). Medelln: Librera Jurdica Snchez R.89

RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. 9 ed. Caracas: Instituto de Derecho Pblico, Facultad de ciencias jurdicas de la Universidad Central de Venezuela, 1984. ROCA, Encarna. Derecho de daos. Textos y materiales lo blanch, 1998. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. 4 vols. Bogot: Temis, 1999 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado El riesgo excepcional y las actividades peligrosas Temis, 1997. Temas Jurdicos: Revista de investigacin y anlisis de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario Nmero 5, (mayo de 1993), Bogot. VEDEL, Georges. Derecho Administrativo, 6a. ed. Madrid: Biblioteca Jurdica Aguilar, 1980. Vniversitas: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Varios nmeros): Bogot. El dao antijurdico (Const. Pol., art. 90). Bogot: 2. Ed. Valencia: Tirant

You might also like