Warszawa, 29 sierpnia 2011 r.

SEJM RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VI kadencja Prezes Rady Ministrw DSPA-140-74(5)/11 Pan Grzegorz Schetyna Marszaek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej

Przekazuj przyjte poselskiego projektu ustawy

przez

Rad

Ministrw

stanowisko

wobec

- o zmianie ustawy Kodeks karny (druk nr 4253).

Jednoczenie informuj, e Rada Ministrw upowania Ministra Sprawiedliwoci do reprezentowania Rzdu w tej sprawie w toku prac parlamentarnych.

(-) Donald Tusk

DL-P-I-400-9/11

Stanowisko Rzdu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny (druk sejmowy nr 4253)

Projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny (druk sejmowy nr 4253) zawiera propozycj nowelizacji przepisw: art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k. Przepis art. 119 1 k.k. okrela typ przestpstwa dyskryminacyjnego polegajcego na stosowaniu przemocy lub groby bezprawnej wobec grupy osb lub poszczeglnej osoby z powodu jej przynalenoci narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowoci. Projektodawcy zakadaj nowelizacj wskazanej normy prawnej poprzez wprowadzenie dodatkowych znamion okrelajcych okolicznoci, z powodu ktrych realizowana jest czynno wykonawcza analizowanego typu czynu zabronionego, takich jak: pe, tosamo pciowa, wiek, niepenosprawno, orientacja seksualna. Ponadto przewiduje si wyeliminowanie zaimka jej wystpujcego w powoanym przepisie dwukrotnie po sowach z powodu. Przepis art. 256 1 k.k. okrela typ przestpstwa publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju pastwa lub nawoywania do nienawici na tle rnic narodowociowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze wzgldu na bezwyznaniowo. Projektodawcy zakadaj nowelizacj wskazanej normy poprzez zmian czci znamion czasownikowych z nawoywania do nienawici na rzecz wywoywania albo szerzenia nienawici lub pogardy. Ponadto, podobnie jak w przypadku nowelizowanego przepisu art. 119 1 k.k., projektodawcy zakadaj uzupenienie katalogu okolicznoci, z powodu ktrych podejmowane s wyej wskazane czynnoci wykonawcze, wskazujc

nastpujce okolicznoci: pe, tosamo pciowa, wiek, niepenosprawno, orientacj seksualn. Przepis art. 257 k.k. okrela typ przestpstwa publicznego zniewaenia grupy ludnoci lub poszczeglnej osoby z powodu jej przynalenoci narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowoci lub naruszenia nietykalnoci cielesnej innej osoby z wyej wskazanych przyczyn. Projektodawcy zakadaj nowelizacj wskazanej normy prawnej poprzez wyeliminowanie zaimka jej wystpujcego w powoanym przepisie dwukrotnie po sowach z powodu, a take wprowadzenie nowych okolicznoci, ze wzgldu na ktre podejmowana jest czynno sprawcza, takich jak: pe, tosamo pciowa, wiek, niepenosprawno, orientacja seksualna. Proponowana nowelizacja wymaga pogbionej analizy prawnej, ktra winna by przeprowadzona w toku dalszych prac legislacyjnych nad projektem. Naley podkreli, e zarwno Konstytucja RP, jak i akty prawa midzynarodowego, w tym: Midzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Midzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Spoecznych i Kulturalnych, czy Europejska Konwencja o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci zawieraj uniwersalny zakaz dyskryminacji. Warto przy tym zauway, e wskazane akty prawne nawet jeli wymieniaj jak grup osb podlegajc ochronie, to zawsze jedynie na zasadzie przykadu, posugujc si sformuowaniami: z jakiegokolwiek powodu, jakakolwiek dyskryminacja, z jakichkolwiek innych przyczyn, jakiekolwiek inne okolicznoci. Powoane zwroty normatywne wskazuj na brak zamknitego katalogu przyczyn dyskryminacyjnych. Polski ustawodawca w zakresie tzw. przestpstw dyskryminacyjnych (art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k.) przyj odmienn technik legislacyjn obejmujc wzmoon penalizacj czynnoci dyskryminacyjne podejmowane z uwagi na zamknity katalog okolicznoci, wymieniajc wrd nich: przynaleno narodow, etniczn, rasow, wyznaniow bd bezwyznaniowo. Warto jednak podkreli, e wikszo czynnoci sprawczych stypizowanych w powoanych przepisach, samodzielnie stanowi rwnie
2

przestpstwa - naruszenie nietykalnoci cielesnej (art. 217 1 k.k.), zniewaenie (art. 216 1 lub 2 k.k.), kierowanie grb karalnych (art. 190 1 k.k.). Wyodrbnienie za przestpstw dyskryminacyjnych ma to zasadnicze znaczenie, e s to zachowania zagraajce okrelonym dobrom oglnym. Istotn wskazwk interpretacyjn w tym zakresie daje systematyka Kodeksu karnego. Art. 119 1 k.k. zosta umieszczony w Rozdziale XVI, grupujcym przestpstwa przeciwko pokojowi i ludzkoci oraz przestpstwa wojenne, za art. 256 1 i art. 257 k.k. w Rozdziale XXXII, obejmujcym przestpstwa przeciwko porzdkowi publicznemu. Oglny przedmiot ochrony w wypadku czynw zabronionych okrelonych w art. 119 1 i 2 k.k. stanowi dobro w postaci pokojowego wspycia czonkw spoeczestwa pluralistycznego i wanie w zwizku z koniecznoci ochrony tego dobra nastpuje wyodrbnienie zachowa typowo zagraajcych pokojowemu wspyciu ludzi o rnych postawach politycznych, wiatopogldowych, czy te nalecych do okrelonej rasy, narodowoci, czy grupy etnicznej. Istot tego rodzaju regulacji nie jest zatem objcie zakresem wynikajcej z niej penalizacji wszelkiego rodzaju aktw dyskryminacji czowieka ta moe by bowiem motywowana bardzo rnymi czynnikami, a tylko tych, ktre rwnoczenie ze swej istoty zagraaj wartoci, jak stanowi pokojowe wspycie midzyludzkie. Podobnie analizowany problem przedstawia si w odniesieniu do typw przestpstw okrelonych w art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. Rwnie w tych wypadkach ustawodawca poddaje wzmoonej penalizacji okrelone zachowania motywowane takiego rodzaju okolicznociami, ktre mog wywoa niepokoje spoeczne, godzc tym samym bezporednio w dobro o charakterze oglnospoecznym, jakim jest porzdek publiczny. Istot zatem analizowanych norm prawnych nie jest penalizacja wszystkich zachowa o charakterze dyskryminacyjnym, ale tylko tych, ktre rwnoczenie zagraaj okrelonym dobrom oglnospoecznym. Nie mona rwnie zapomina, e bezporedni przyczyn wyodrbnienia wskazanych przestpstw dyskryminacyjnych przez ustawodawc byy tragiczne dowiadczenia II Wojny wiatowej. Warto zauway, e projektodawcy, wzorem przyjtej w Kodeksie karnym techniki legislacyjnej, rwnie postuluj utrzymanie zamknitego katalogu przyczyn dyskryminacyjnych, uzupeniajc go o nowe, dodatkowe okolicznoci, ktre maj by
3

motywem podjcia dziaa dyskryminacyjnych. Uwzgldniajc jednak aksjologiczne uwarunkowania wyodrbnienia analizowanych typw przestpstw naley postulowa, aby w toku dalszych prac parlamentarnych nad projektem dokona pogbionej analizy wystpujcych w Polsce zjawisk dyskryminacyjnych w aspekcie zagroe, jakie stwarzaj one dla dobra prawnego jakim jest pokojowe wspycie poszczeglnych czonkw spoeczestwa. Analiza taka w postaci ekspertyzy kryminologicznej lub socjologicznej - wydaje si niezbdna z uwagi na konstytucyjne uwarunkowania stanowienia norm prawnokarnych. Naley bowiem zwrci uwag, e prawo karne, w demokratycznym pastwie prawa stanowi instrument ultima ratio, ktrym ustawodawca moe si posuy tylko wwczas, gdy istniejce instytucje prawne okazay si niewystarczajce, a take gdy przewidziane w innych gaziach prawa instrumenty regulacyjne nie przyniosy spodziewanego rezultatu. Pogld ten czerpie bezporednie uzasadnienie z art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdzie zostaa wyraona zasada proporcjonalnoci w ustanawianiu ogranicze w zakresie korzystania z wolnoci i praw konstytucyjnych. Zgodnie z powoan zasad ustanawianie ogranicze praw i wolnoci konstytucyjnych wymaga waciwego rozpoznania okrelonego problemu spoecznego. W tym te zakresie ustawodawca musi wykaza, e okrelone dobra prawne wymagaj wzmoonej ochrony, w szczeglnoci za, e istniejce instrumenty prawne ochrony tej nie zapewniaj, bd zapewniaj j na niedostatecznym poziomie. Ustawodawca jest nastpnie zwizany wymaganiami wynikajcymi z doboru instrumentw prawnych, przy pomocy ktrych chce zapewni okrelonym dobrom odpowiedni ochron - maj one by z jednej strony jak najmniej uciliwe z punktu widzenia praw i wolnoci jednostki, z drugiej za strony maj zapewnia dostateczn ochron okrelonym dobrom prawnym. Uwzgldniajc zatem fakt, e poszczeglne czynnoci sprawcze objte dyspozycj przestpstw okrelonych w art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. samodzielnie (a wic niezalenie z jakich przyczyn zachowania takie s podejmowane) rwnie podlegaj penalizacji, decyzja normatywna o wzmoeniu represji karnej w odniesieniu do tego rodzaju zachowa motywowanych nowymi okolicznociami dyskryminacyjnymi, winna by poprzedzona stosown, pogbion analiz kryminologiczn zjawiska. Warto rwnie zwrci uwag na pewne zagadnienia prawne, ktre winny by rozwaone w toku dalszych prac parlamentarnych nad projektem. Tak te naley
4

podnie, e uzupenienie katalogu przyczyn dyskryminacyjnych w obrbie przepisw art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. skutkowa bdzie zmian trybu cigania szeregu zachowa, ktre w dotychczasowym stanie prawnym miay charakter prywatnoskargowy. Bezporednim procesowym skutkiem powyszej zmiany normatywnej bdzie uniezalenienie cigania karnego od woli osoby pokrzywdzonej. Warto natomiast pamita, e zwaszcza w odniesieniu do czynnoci zniewaenia innej osoby, czy te naruszenia jej nietykalnoci cielesnej, z uwagi na jej orientacj seksualn, czy te tosamo pciow, moe by ona niezainteresowana w podejmowaniu cigania karnego, w szczeglnoci z uwagi na ch uniknicia eskalacji negatywnych przey zwizanych z popenionym na jej szkod przestpstwem. Niewtpliwie te sfera ycia pciowego czowieka, niezalenie od orientacji lub tosamoci pciowej, jest sfer na tyle intymn, e pokrzywdzony moe nie chcie ujawniania w procesie karnym jakichkolwiek okolicznoci pozwalajcych, chociaby porednio, na zidentyfikowanie jego orientacji seksualnej czy te tosamoci pciowej. W dotychczasowym stanie prawnym, z uwagi na fakt, e przestpstwo zniewaenia, czy naruszenia nietykalnoci cielesnej, motywowane orientacj seksualn lub tosamoci pciow jest przestpstwem prywatnoskargowym, decyzja o dochodzeniu ochrony swych praw naley zasadniczo wycznie do pokrzywdzonego. Warto take zwrci uwag, e rozszerzenie katalogu cech, ze wzgldu na ktre moe nastpowa akt dyskryminacji, o nowe zwroty, przykadowo takie jak pe, niepenosprawno, czy te wiek, moe mie i ten skutek, e wikszo zachowa objtych obecnie zakresem znamion np. przestpstwa zniewaenia (art. 216 1 k.k.) bdzie kwalifikowana z art. 257 k.k., a wic w rezultacie podstawowa norma prawnokarna chronica cze i dobre imi czowieka, stanie si jedynie norm o charakterze subsydiarnym. Naley take podnie, e posuenie si przez projektodawcw takimi znamionami jak pe, czy te niepenosprawno moe skutkowa trudnociami w zakresie kwalifikowania poszczeglnych stanw faktycznych, a mianowicie, czy realizuj one znamiona przykadowo typu przestpstwa zniewaenia, czy te przestpstwa dyskryminacyjnego z art. 257 a wic w konsekwencji dochodzi moe do pewnego osabienia funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Ponadto naley zauway, e objta projektem zmiana jednostki redakcyjnej art. 256 1 k.k., polegajca na zastpieniu zwrotu normatywnego nawouje do nienawici
5

na rzecz wywouje albo szerzy nienawi lub pogard doprowadziaby, zapewne wbrew intencjom projektodawcw, do koniecznoci wykazania w procesie karnym, e okrelone zachowanie sprawcy rzeczywicie wywoao u innej osoby odczucie nienawici lub pogardy dla okrelonej grupy osb lub poszczeglnej osoby, ze wzgldu na wymienione w przepisie okolicznoci. Wydaje si bowiem, e analizowana zmiana, w zakresie w/wskazanego zwrotu, wprowadza typ przestpstwa materialnego, do zaistnienia ktrego konieczne jest wystpienie skutku w sferze psychicznej osoby, do ktrej adresowany jest przekaz sprawcy, w postaci wywoania odczu nienawici lub pogardy. Podobna konstrukcja zastosowana zostaa przez ustawodawc w przypadku przestpstwa kierowania grb karalnych (art. 190 1 k.k.), do zaistnienia ktrego konieczne jest wywoanie u pokrzywdzonego obawy, e groba moe zosta speniona. Niewtpliwie powysza zmiana osabiaby skuteczno dziaa organw cigania, ktre zamiast dotychczasowego wykazania w postpowaniu karnym, e sprawca dopuci si okrelonego zachowania zabronionego przez ustaw (przestpstwo formalne) musiaby ponadto dowodzi, e zachowanie to wywoao okrelony skutek (przestpstwo materialne). Naley rwnie zwrci uwag, e proponowane zmiany legislacyjne skutkujce zmian trybu cigania wskazanej wyej kategorii zachowa mog spowodowa wzrost wydatkw Skarbu Pastwa wynikajcych z koniecznoci zapewnienia odpowiedniej obsady kadrowej prokuratury i organw cigania, jak rwnie potrzeby pokrycia przez Skarb Pastwa innych wydatkw procesowych. Wydaje si zatem, e poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny wymaga dalszych, pogbionych prac legislacyjnych, w toku ktrych naley rozway wyej zgoszone uwagi.