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Archivo enviado desde LexisNexis OnLine 2104 RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES Citar: Lexis N 2104/000138 DAOS Y PERJUICIOS

/ 25. Responsabilidad por accidentes de trnsito / a) Generalidades Lpez Cabana, Roberto (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES 1998

CAPTULO I ACCIDENTES DE TRNSITO (1) I. Los accidentes de trnsito Los accidentes de trnsito constituyen uno de los ms graves problemas en la Argentina de nuestros das. Es una materia no delegada por las Provincias a la Nacin, de all que existe una compleja trama institucional que impide una unificacin adecuada para aminorar este flagelo que aqueja a la sociedad. Debe destacarse el rol del Estado, en particular, la intervencin que tendra que asumir en el mbito de la educacin vial y la seguridad ciudadana porque "es una competencia propia e indelegable del Estado que abarca cuestiones tan dispares como la prevencin de la violencia urbana" (2) . La Ley de Trnsito 24449, artculo 64 , define qu se entiende por accidente de trnsito y se refiere a todo hecho que produzca dao en personas o cosas como consecuencia de la circulacin. En su segunda parte establece que se presume responsable de un accidente al que careca de prioridad de paso o cometi una infraccin relacionada con la causa de aqul, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que aun, respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieran (3) . El juicio por daos, entre los que se incluyen a todas aquellas personas o cosas daadas por accidentes de trnsito, requiere una amplitud probatoria considerable. El juzgador, que no ha presenciado el hecho, debe munirse de todos los elementos necesarios a fin de obtener la plena conviccin de cmo acontecieron los sucesos. As, la jurisprudencia fue abriendo el camino para determinar no slo el mbito de la responsabilidad sino el rol de los diferentes medios probatorios. Alterini, Ameal y Lpez Cabana han desarrollado con innegable exactitud el tema de las presunciones de causalidad (4) . Tales presunciones tienen su asentamiento legal en el artculo 1113 , segunda parte, segundo prrafo del Cdigo Civil.

Hoy, sin dudas, se implementan en la Justicia las ideas pioneras de los que han sentado un principio aplicado sin cortapisa; es suficiente la comprobacin del dao y su relacin de causalidad; relacin de causalidad analizada bajo el prisma de la causalidad adecuada (5) entre el sujeto o el bien lesionado y la cosa. La reforma al Cdigo Civil a travs de la ley 17711 recept la teora del riesgo creado, reforma audaz para su poca, en procura de soluciones justas y equitativas. As lo han reafirmado diferentes encuentros de juristas (6) en los que se ha hecho hincapi en la presuncin de causalidad que recae sobre el dueo o guardin (7) , y que slo corresponde su interrupcin a travs de la acreditacin de la ruptura del nexo causal. En el mbito del derecho comparado cabe tener en cuenta la ley francesa del 5 VII 1985 (nro. 85/677), que estableci que no son oponibles a los damnificados la fuerza mayor ni el hecho de un tercero, slo puede ser invocada la culpa grave de la vctima si ha sido la causa exclusiva del accidente (8) . Brasil sancion su Cdigo de Trnsito que se presenta como un sistema novedoso que establece la competencia del Sistema Nacional de Trnsito que, a su vez, determina los rganos y entidades que lo integran. A travs de la lectura de la ley se advierte que se asienta sobre tres pilares fundamentales: precaucin, control y educacin. En el mbito del Gobierno Autnomo de la ciudad de Buenos Aires se propici la revitalizacin o reordenamiento de los corredores (avenidas Crdoba, Diagonal Norte, Pueyrredn y contracarril de Las Heras) a travs de la cartelera adecuada para sealizar correctamente. Asimismo se pretende la creacin de una escuela vial para todos los que tramitan su primera licencia de conductor. Adems se ha comenzado a exigir un certificado de deuda para renovarla, de modo tal que toda persona que cometa ms de tres infracciones graves (luz roja, por ej.) debe hacer un curso de educacin vial para no quedar inhabilitado para conducir (9) . II. La responsabilidad civil 1. El sistema de responsabilidad civil El derivado de los accidentes de trnsito se encuentra inmerso en el sistema de responsabilidad en general, sujeto a sus principios y presupuestos. Bustamante Alsina (10) sostiene que el deber de responder, en vsperas de la finalizacin del siglo XX, presenta una destacada modificacin con acento en la universalidad, modernidad, justicia y equidad. Con respecto a la antijuridicidad se la concibe como la transgresin al ordenamiento jurdico ya por la violacin al deber general de no daar a los dems o por el incumplimiento de la conducta comprometida. El artculo 1066 del Cdigo Civil as lo determina pero la declara un elemento del acto ilcito independiente de la culpa salvo en el caso del artculo 1109 de la mencionada legislacin (11) . Se afirma que este presupuesto se halla en crisis en el sistema general de reparacin y, por ende, con relacin a los accidentes de trnsito (12) . 2. Los factores de atribucin Con respecto a los factores de atribucin es necesario destacar que la ley 17711 , al introducir la teora del riesgo, abri un campo necesario ante el avance constante de los hechos acontecidos como consecuencia de la circulacin de automotores. Borda afirma que la reforma "rompi el dique que implicaba la aplicacin rigurosa de la teora de la culpa..." (13) . La culpa no debe ser considerada "pieza de museo" (14) . Convive con el riesgo, slo que "ocupa un campo ms limitado que el que corresponde a los factores objetivos de atribucin..." (15) . No cabe duda de la constante aplicacin en materia de accidentes de trnsito del riesgo creado, pero no implica que opere ajeno a la culpa y se deben tener en cuenta las

causales interruptivas del nexo causal para liberar al sindicado como responsable en los casos que corresponda (16) . La jurisprudencia ha ido evolucionando sin pausa (17) , hasta dirimir la divisin que exista en el caso de colisin entre automviles. La Cmara Nacional Civil en pleno, in re "Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro" sent la doctrina de que "la responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del artculo 1109 del Cdigo Civil" (18) . Ahora bien, no es menos cierto que, en materia de factores objetivos de responsabilidad se impone una limitacin en la indemnizacin. Este tema, ampliamente desarrollado por Alterini (19) tiene importancia vital con relacin a la previsibilidad respecto de "la actual situacin socio econmica del pas, el costo de los accidentes, la duracin de los litigios y la necesidad de proveer al pronto pago de las indemnizaciones (20) . La Ley Nacional de Trnsito tiene en cuenta el seguro obligatorio de responsabilidad civil para terceros que sufran daos, transportados o no y exige la prestacin del comprobante en vigencia. Sin embargo, la experiencia de todos los das nos demuestra que la norma no se cumple como sera deseable. Alterini propone "adoptar un tope razonable, en la situacin actual, para cada damnificado directo, sin perjuicio de que las partes interesadas tengan derecho a estipular una indemnizacin mayor" y para prevalerse de esta limitacin, el responsable debera estar precisado a probar su diligencia, estar asegurado por responsabilidad civil y que "la indemnizacin a que tiene derecho el damnificado estuvo a su disposicin en el tiempo apropiado para la liquidacin del siniestro (21) . Tambin es menester tener en cuenta que nada ms alejado del Derecho de Daos que la moratoria para los autotransportistas impuesta por el decreto 260/97 . Se cie a las lesiones sufridas por pasajeros o peatones que sean daados por el autotransporte pblico (22) . Vulnera expresamente los derechos consagrados a la vida, integridad y seguridad personal y el de acceder a la justicia (conf. a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en concordancia con los arts. 33 y 75 , Const. Nac.). Las razones invocadas por el Gobierno no logran desvirtuar los principios invulnerables de nuestro Derecho y slo pretenden evitar la crisis de la red del autotransporte pblico. Crisis a la que no fue ni es ajeno. Todo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial encaminado a la proteccin de las vctimas del trnsito queda menoscabado como as tambin la existencia de la regla favor victimae (23) . Se sostiene, con adecuado criterio, que la solucin es por dems injusta y atentatoria de los derechos de las vctimas, sin perjuicio de presentarse "manifiestamente inconstitucional" (24) y hasta perverso (25) . 3. Los daos resarcibles En cuanto a los daos, corresponde distinguir entre los padecidos por vehculos y los sufridos por las personas (26) . Con respecto a los primeros es necesario la indispensable prueba ya que no corresponde otorgar indemnizacin sobre la base de conjeturas. Asimismo debe guardar estricta relacin causal con el hecho generador para evitar, de ese modo, incrementar reparaciones del vehculo que no tengan nexo con el accidente. Tanto la privacin de uso como la desvalorizacin del automotor son rubros resarcibles. En el primer caso corresponde que el automotor no est destinado a una actividad productiva como dao emergente. Si se tratase de un vehculo afectado al servicio pblico de transporte (taxmetros o remises) la reparacin por privacin de uso debe otorgarse a ttulo de "lucro cesante" entendida como ganancia dejada de percibir.

En el segundo caso se trata de daos que repercuten en su valor "reventa" porque, en general, las reparaciones son detectables. Dicha prdida debe ser acreditada a travs del peritaje, pero no es suficiente la simple opinin del experto sino, que lo haya examinado y se pronuncie de manera categrica y sobre la base de la eficiencia de profesional avezado en la materia. En lo atinente a los daos sufridos por las personas corresponde distinguir: a) Incapacidad sobreviniente: entendida como lesin que trae aparejada una disminucin fsica que se proyecta en una minusvala de la capacidad no slo valorativa sino relacionada con las restantes actividades sociales, culturales, deportivas y de su vida de relacin. Para la determinacin del perjuicio debe tenerse en cuenta las condiciones personales del damnificado (edad, profesin, sexo, aptitudes de trabajo, nivel de vida y de sociabilizacin). b) Valor vida: la supresin de la vida, independientemente del profundo abandono que genera en sus seres queridos, no tiene un valor econmico sino en lo que produce o puede producir, se deben ponderar las consecuencias que trae aparejada su interrupcin y su influencia en el orden patrimonial. Las pautas de su determinacin no deben sujetarse a clculos matemticos ni frmulas actuariales sino a valorar la edad de la vctima, trabajo que desarrollaba, educacin, posicin econmico social y dems factores ponderables. c) Dao moral: es la lesin a los sentimientos, a las afecciones ms ntimas padecidas por el accidentado; las perturbaciones espirituales derivadas del hecho tienen carcter netamente resarcitorio y su cuantificacin queda librada al prudente arbitrio judicial. No es necesario aportar elementos probatorios a la causa para su procedencia, basta tener en cuenta el ilcito, el ligamen afectivo en caso de fallecimiento o la alteracin desvalida del nimo que indudablemente es ms intensa en personas de mayor edad por su limitada capacidad de reaccin. d) Dao esttico: no es unnime la jurisprudencia en cuanto a la plena autonoma de este rubro. El carcter de tercer gnero entre el moral y el patrimonial no es captado con total conformidad. Sin embargo, corresponde analizar las circunstancias particulares en cada caso porque una lesin esttica puede engendrar frustraciones de beneficios econmicos que deben ser resarcidos en forma independiente de la incapacidad sobreviniente o el dao moral. Adems, el juzgador debe tener presente si la lesin esttica no puede ser superada a travs de una ciruga adecuada que mejore o perfeccione las facciones afectadas. e) Dao psicolgico: la misma problemtica planteada respecto al tem anterior aparece en el caso del rubro a estudio. Debe distinguirse el dao psquico en s mismo, entendido como un desequilibrio que repercute en una incapacidad psicolgica, de los gastos por tratamientos psicoteraputicos derivados del accidente. En este tema el peritaje que se practique en la causa civil tiene importancia para deslindar ambas situaciones. Sin perjuicio de ello, si el juzgador lo consider probado o indemniz como un dao a la salud juntamente con las lesiones fsicas, no hay omisin que cause agravio. f) Otros gastos: se incluyen desde los gastos de sepelio (art. 1084 , Cd. Civ.) hasta los derivados de medicamentos, teraputicos, traslados, mdicos, servicio domstico. Con excepcin del primero de los rubros que pueden ser fcilmente acreditados en la causa, los restantes no requieren prueba efectiva aun cuando se haya tratado en hospitales pblicos o cuente con una obra social ya que es vlido que no son totalmente gratuitos ni soportan todos los gastos derivados de la atencin. III. Valoracin final

Cabe recordar las acertadas palabras de Bueres cuando sostiene que "la disyuntiva que aceptan los civilistas va desde la no tarifacin y la no fijacin de pautas, a la fijacin de pautas flexibles que les permitan a los jueces apreciar la riqueza que ofrece cada causa a tenor de la circunstancia, aplicando la equidad que, como deca Aristteles es la dichosa rectificacin de la justicia" (27) . La raz del problema de los accidentes de trnsito se halla en la sociedad, su cultura y su educacin. El acento debe centrarse en la eficaz actuacin de la autoridad pblica a travs de un control adecuado y una poltica de prevencin de accidentes. Concientizar es la consigna pero debe nacer de los organismos dedicados a tal fin. De lo contrario, nuestro pas seguir recorriendo un camino anrquico que no slo provoca severas discapacidades sino una de las tasas de mortalidad ms altas. Dato para reflexionar mas all del Derecho y su bien intencionada aspiracin de evitar los daos que afectan seriamente a la comunidad. (1) Por Silvia Y. Tanzi. (2) LORENZETTI, Ricardo, "Accidentes de trnsito y responsabilidad del Estado por omisin", Revista de Derecho de Daos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, pgs. 68 y sigs. (3) Para ampliacin del tema ver MOSSET ITURRASPE, Jorge ROSATTI, Horacio, Derecho de Trnsito, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995. (4) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, 2a. ed. , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. (5) Ver GOLDENBERG, Isidoro H., La Relacin de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1984. (6) Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia 1980, y Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981, II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984. (7) Ver TRIGO REPRESAS, Flix A., "La demanda de daos contra el guardin del automotor", Revista de Derecho de Daos, pgs. 20 y sigs. (8) ALTERINI, Atilio Anbal AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, 2a. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 191 . (9) ALTERINI, Atilio Anbal AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, 2a. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 191 . (10) "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 18 . (11) Op. cit., pg. 19. (12) RICHETTI, Susana, "Accidentes de automotores", en ALTERINI, Atilio A. LPEZ CABANA, Roberto M. (directores), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I (A B), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pg. 52. (13) "Proyeccin actual de la ley 17711 en materia de Responsabilidad Civil", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio..., cit., pg. 27. (14) ALTERINI, Atilio A., en ALTERINI, Atilio A. LPEZ CABANA, Roberto M., Temas de la Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pg. 16. (15) BUERES, Alberto Jess, en "El Derecho Privado en la Argentina". Conclusiones de Congresos y Jornadas de los ltimos 30 aos. Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991. (16) LOUSTAUNAU, Roberto "Particularidades de la culpa a fin de siglo", L.L., 14 IV 1998, pg. 3. (17) Consultar Boletines Oficiales de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (secretaria de Jurisprudencia, Dra. Adriana Pildain).

(18) Ver E.D., 161 402, L.L., 1995 A 136, J.A., 1995 I 280 . (19) Alterini, Atilio A., La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. (20) "Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Prof. Jorge H. Bustamante Alsina", Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1990. (21) ALTERINI, Atilio A., La Limitacin..., cit., pgs. 109 y sigs. (22) ALTERINI, Atilio A., "Moratoria para los autotransportistas", L.L., 16 IV 1997, pg. 1. (23) ALTERINI, Atilio A., "La presuncin legal de culpa como regla de factor victimae", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge H. Bustamante Alsina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pgs. 195 y sigs. (24) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, A., "El decreto 260/97 de emergencia de autotransporte de pasajeros y de su sector asegurador", J.A., 30 VII 1997, nro. 6048, pg. 2. (25) LPEZ CABANA, Roberto M., en diario Clarn del 7 V 1997, pg. 46. (26) Para ampliar estos temas ver MEDINA, Graciela, "Accidentes de trnsito. Provincia de Buenos Aires", pgs. 337 y sigs.; y TANZI, Silvia, "Accidentes de trnsito. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil" (pgs. 393 y sigs.), Revista de Derecho de Daos..., cit. (27) BUERES, Alberto J., en Frmula XXI, ao 1, nro. 9, pgs. 20 y sigs. "Indemnizacin: La dichosa rectificacin de la Justicia", rgano Mensual de ADEFA.

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Citar: Lexis N 1123/001968 DAOS Y PERJUICIOS / 06. Dao moral / d) Resarcimiento / 02. Carcter Bustamante Alsina, Jorge LexisNexis Abeledo Perrot TERA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1997

558. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIN. La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. 559. A) TEORA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina (371) afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao material, que aqul como ste no son sino especies del dao y por consiguiente, la reparacin en ambos

casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones. 559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17711 . Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del dao moral" (arts. 577 y 1078 , Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin". A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET ITURRASPE (372) , quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal. En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal que autorice una conclusin distinta (373) . 560. B) TEORA DE LA SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA. Otra parte de la doctrina (374) rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMBAS la reparacin del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Es as que este autor llama a la ofensa "agravio moral" cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sera as una especie del denominado dao moral que sufre la vctima, el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplar o represiva. Expresa que el dao moral es insusceptible de apreciacin pecuniaria y no habra equivalencia posible en dinero. Adems, se agrega, poner precio al dolor o a los sentimientos ntimos constituye una inmoralidad, una degradacin de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara siempre arbitraria la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cunto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos. Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva felicidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos (375) diciendo que ella resuelve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrance, la impone como padecimiento grato. Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter, este criterio, ms moralista que moral, no se compadece con una concepcin cristiana de la vida, pues parece proscribir el gozo y la alegra como expresiones del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento para la salvacin del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin jurdica. En efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha

proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfeccin moral". Suponer que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnizacin por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. Quien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equivalencia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la finalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de l. Por ello, el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfacciones que, si no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos (376) . En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimacin en dinero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desestimarla; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto atendiendo a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento exagerado. (371) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1, nros. 313 y sigs., pg. 389; PLANIOL, op. cit., T. II, pg. 91; SALVAT y GALLI, op. cit., T. I, pgs. 215 216; BUSSO, op. cit., T. III, pg. 414; ORGAZ, op. cit., pgs. 224 y sigs.; LAFAILLE, op. cit., T. I, pgs. 210 y sigs. (372) MOSSET IURRASPE, "Reparacin del dolor: solucin jurdica y de equidad", L.L., 28 XI 1978, nro. 232. (373) ORGAZ, A., "El dao moral. Pena o reparacin?", E.D., 28 VIII 1978, nro. 4534. (374) DEMOGUE, R., Obligations, Paris, 1923, T. IV, nro. 406; SAVATIER, R., Responsabilit Civile, Paris, 1939, T. II, pg. 102; LLAMBAS, H., Obligaciones, 1967, T. I, pg. 302. (375) IRIBARNE, Hctor P., "tica, derecho y reparacin del dao moral", E.D., t. 112, pg. 280. (376) AGUIAR ENOCH, Hechos y Actos Jurdicos, Bs. As., 1951, pg. 232. 561. DETERMINACIN Y VALUACIN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la reputacin, a la intimidad, al nombre, a la imagen, etc.). Si se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, perjuicio a la esttica, perjuicio juvenil, perjuicio de sufrimiento y de afeccin. La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del dao moral es si debe hacerse de cada perjuicio un captulo distinto a los fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. El tema ha sido particularmente considerado en la doctrina francesa, donde siguiendo a TUNC (377) la mayora de los autores han criticado la multiplicacin de los captulos del perjuicio, que termina por quitarle su verdadera significacin y conduce generalmente a indemnizaciones mltiples, generadoras de verdaderos despojos (378) . En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido SALERNO (379) , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.

Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico bajo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" (380) . Conviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues ste presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soportan personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a considerar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la vctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aquella tipificacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitativos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como categora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su representacin en dinero constitutiva de la reparacin. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y magnitud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que produzca aqul en los elementos del patrimonio. La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta ltima. Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin. En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio (381) .

La indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin de su constatacin por el juez y de su evaluacin objetiva (en abstracto) en el lmite de lo reclamado en la demanda (382) . Si es cierto que el dao moral es una alteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "lotera judicial". Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores espirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material (383) . (377) TUNC, V. A., La Securit Routire, Paris, 1966, pgs. 44 46. (378) VINEY, G., La Responsabilit Civile: Effects, Paris, 1988, pg. 198. (379) SALERNO, M., "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la esttica", L.L., t. 1982 D, pg. 16. (380) VINEY, G., op. cit., pg. 199. (381) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensurable", L.L., 1 V 1990. (382) VINEY, G., op. cit., pg. 201. (383) C.S.J.N., 16 VI 1988, E.D., 17 XI 1988, nro. 7117. 562. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACIN. Nuestro Cdigo Civil, contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparacin del dao moral (384) .

563. El artculo 1078 Ver Texto, hoy derogado por la ley 17711 Ver Texto y reemplazado por otro texto, contena el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas". 564. Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual (385) .

565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068 Ver Texto, 1075 Ver Texto y 1083 Ver Texto, lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos (386) .

566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria (387) .

Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo 1078 Ver Texto del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 (388) . Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos.

567. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil (389) con respecto al dao moral en el transporte, donde se estableci que en la norma del artculo 184 Ver Texto del Cdigo de Comercio no se comprende el resarcimiento del dao moral.

568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBAS (390) quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el anterior artculo 1078 Ver Texto, admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba".

569. La ley 17711 Ver Texto ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo que acabamos de exponer (391) .

Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 Ver Texto y el del artculo 1078 Ver Texto, que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos.

570. Ahora dice el artculo 522 Ver Texto: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artculo 1078 Ver Texto a su vez dispone: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente. 572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso". Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmilmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.

573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto ilcito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor (392) .

(384) Los cdigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la reparacin del dao moral: Cd. alemn, art. 253; Cd. Civ. suizo, art. 28, 2 parte; Cd. Suizo de las Obligaciones, arts. 47 y 49; Cd. italiano de 1942, art. 2059; Cd. mexicano, art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano, art. 1196; Cd. libans, art. 263 y Cd. japons, art. 710. En el derecho francs, no obstante la falta de una norma expresa, la jurisprudencia ha admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento del dao moral incluyendo aun los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. I, pg. 415, nro. 332. (385) BUSSO, op. cit., T. III, pg. 417, nro. 105; LAFAILLE, op. cit., T. I, pg. 210, nro. 228; COLMO, op. cit., pgs. 125 y sigs.; y la jurisprudencia de la S.C.B.A., bajo la inspiracin de ACUA ANZORENA, L.L., t. 87, pg. 596. (386) COLOMBO, L., Culpa Aquiliana, 3 ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, J., su nota en J.A., t. 1943-III, pg. 61. (387) ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUIAR, op. cit., T. II, nro. 136; GALLI, en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. III, pg. 256, nro. 25; SALVAT, op. cit., T. IV, pgs. 79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMBAS, en op. cit., T. I, pg. 325, nota 44. (388) Re: "Iribarren, F. c/Senz Briones", J.A., t. 1943-I, pg. 844; L.L., t. 29, pg. 704. (389) J.A., t. III, pg. 363. (390) LLAMBAS, op. cit., pg. 328, nro. 276. (391) CNCiv., Sala "F", 31-XII-1968, L.L., t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078 Ver Texto, Cd. Civ., ley 17711 Ver Texto, ha quedado desactualizado el plenario del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio moral"; CNCiv., Sala "B", 8-VII-1968, L.L., t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al art. 1078 Ver Texto, Cd. Civ., corresponde resarcir el dao moral ocasionado por un cuasidelito". (392) LLAMBAS, Reforma del Cdigo Civil..., pg. 146, consecuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da un alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que propugnamos en el texto. Dice que la

reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravio moral, no de cualquier dao moral; el dao moral es el gnero, expresa, que comprende a toda lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que alguien padece. El agravio moral es una especie de ese gnero, consistente en la lesin intencionada". Consecuencia de ello y conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expresiones del nuevo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor como causa eficiente de la lesin en los sentimientos, padecida por el acreedor. El mismo alcance limitado le atribuye al nuevo art. 1078, de donde resultara que solamente cabe reparar el agravio moral cuando el actor ha actuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.