Res in Commercio 09/2011

wrzesie 2011
(numer 9/ 2011)
NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE
Oto drugi numer naszego miesicznika w nowej formule bdcej nastpstwem zmian w Kancelarii. I w tym przypadku dzielimy numer na dwie czci. W jednej z nich pojawiaj si teksty z szeroko rozumianego krgu prawa korporacyjno - finansowego, w drugiej za dotyczce problematyki zwizanej z nieruchomociami. Jak mona si przekona nasze specjalizacje pozwalaj na poszukiwania w raczej rozlegych strefach funkcjonowania prawa, zwizanych z transakcjami, a take z aplikowaniem procedury cywilnej w ramach specjalizacji korporacyjno-finansowej, czy te w odniesieniu do zamwie publicznych w ramach specjalizacji nieruchomociowej. Albowiem w kadym przypadku nasze wypowiedzi nawizuj do praktycznych zagadnie wyaniajcych si w toku naszej dziaalnoci. Przypominamy take, e od ponad miesica Kancelaria prowadzi bloga http://blog.tomczak.pl bdcego zbiorem biecych, fleszowych refleksji prawniczych, ktre formuujemy tyle jako prawnicy, co jako uczestnicy rzeczywistoci spoecznej.
Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.
Spis treci:
Przejcie kontroli operacyjnej nad spk.
Jakub Salwa
Zabezpieczenie - dla kogo?

Jakub Pietrasik
10
Zmiany podmiotowe.
Dominika Latawiec - Chara
15
Inwestor, podwykonawca, odpowiedzialno.

Wojciech Deja
21
Przeksztacenie spek. Cz sidma.

Katarzyna Bielat, Wioletta Januszczyk, Dominika Latawiec - Chara, Marta Mianowska, Joanna Ostojska, Jakub Salwa, Micha Tomczak
24
Streszczenia tekstw. Summary
27 28
N O T I T I A
WIADOMOCI
GIEDA I FINANSE
LEGISLACJA
Nowy unijny podatek

Unia Europejska zapowiada wprowadzenie nowego podatku od transakcji finansowych. Miaby on wynosi od 0,1 proc. wartoci obrotu w przypadku akcji i obligacji do 0,01 proc. w przypadku derywatw, a paciliby go zarwno sprzedajcy, jak i kupujcy. Wpywy z podatku maj zapewni budetowi UE ponad 30 mld euro rocznie. Unijny komisarz ds. budetu, Janusz Lewandowski, wierzy, e podatek nie spowoduje wycofywania si midzynarodowych instytucji finansowych z Europy. Innego zdania s natomiast eksperci, ktrzy twierdz, e pomys opodatkowania transakcji finansowych nie jest korzystny. Jeli wprowadzony zostanie tylko w UE, to instytucje finansowe znajd sposb, aby go nie paci. Najbardziej przeciwna pomysowi wprowadzenia nowego podatku jest Wielka Brytania, ktra obawia si ucieczki midzynarodowych instytucji finansowych z londyskiego City. Powane problemy bd te miay instytucje finansowe z Europy, ktre ze wzgldu na ma konkurencyjno nie bd miay gdzie uciec. Unijny komisarz ds. budetu podkrela, e celem wprowadzenia podatku jest nie tylko ch dywersyfikacji rde finansowania budetu UE, ale te zdyscyplinowanie instytucji finansowych, a tym samym uniknicie ryzyka kolejnego kryzysu. Zdaniem ekspertw, moe on znaczco ograniczy transakcje wysokiej czstotliwoci, generowane przez komputery, a wic wyjtkowo ryzykowne. Podatek ma te ograniczy nieodpowiedzialne posunicia instytucji finansowych i inwestorw, ktre w znacznej mierze przyczyniy si do kryzysu i spowodoway konieczno interwencji pastwa. Wanie ta antykryzysowa retoryka sprawia, e projekt opodatkowania transakcji finansowych popiera ok. 60 proc. Europejczykw. W opinii ekspertw, take polskie instytucje finansowe odczuj negatywne konsekwencje wprowadzenia nowego podatku, mimo e przed kryzysem w 2008 roku nie obracay one niebezpiecznymi instrumentami. adna z nich nie miaa na tyle powanych problemw, aby konieczne byo wydawanie rodkw z budetu pastwa. Jeeli jednak Parlament Europejski zdecyduje o wprowadzeniu
podatku, take polskie instytucje finansowe solidarnie bd musiay go zapaci. Zdaniem Ludwika Sobolewskiego, prezesa GPW, naoenie podatku na obrt instrumentami finansowymi rodzi ryzyko, e cz inwestorw przeniesie si na inne rynki. Najbardziej maj zyska rynki, ktre takich podatkw nie bd miay, np. Rosji, Brazylii, Japonii i USA. Prawdopodobnie wzronie te znaczenie alternatywnych platform obrotu instrumentami finansowymi.
Powrt do jednolitych zasad

Przygotowywana nowelizacja Kodeksu postpowania cywilnego przewiduje poddanie spraw gospodarczych prowadzonych midzy przedsibiorcami tym samym reguom procesowym, ktre obowizuj w zwykych sprawach cywilnych. Zniknie zasada prekluzji dowodowej, zgodnie z ktr ju w pozwie powd musi poda wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoywania ich w toku postpowania (taki sam rygor obowizuje pozwanego w odniesieniu do skadanej przez niego odpowiedzi na pozew). W wietle projektu zmian, sztywne reguy procesowe zostan zastpione przez szereg narzdzi procesowych, z pomoc ktrych sdzia bdzie mg swobodnie kierowa procesem. Swobodnie zdecyduje o terminie skadania pism procesowych przez strony, a w razie potrzeby bdzie mg zwoa niejawne posiedzenie z udziaem stron. Bez wtpienia bdzie to oznaczao, e sdziowie stan si gospodarzami procesu i w znacznej mierze to od nich zalee bdzie jego tempo. Wraz z postpem prac legislacyjnych nad projektem, pocztkowo entuzjastycznie odebrane zmiany przyniosy ostatnio fal gosw nastawionych mniej optymistycznie. Zarwno profesjonalni penomocnicy, jak i sami sdziowie nie maj pewnoci czy zmieniony proces bdzie w rzeczywistoci szybszy. Nowa rola sdziego bdzie niosa za sob znacznie wiksz ilo obowizkw i bdzie wymagaa od niego dokadnego zapoznania si ze spraw ju od samego pocztku jej trwania, co w chwili obecnej jest raczej niespotykane i moe rodzi znaczne trudnoci. Wedug ekspertw bardzo pomocnym rozwizaniem moe sta si ustny pocztek procesu (wspomnianego ju posiedzenia niejawnego z udziaem stron), ktry bdzie suy do wyjanienia kwestii spornych i zaplanowania przebiegu caego procesu. Z drugiej strony proponowana elastyczno i dowolno w wyznaczaniu terminw na
skadanie pism procesowych przez strony oraz zniesienie zasady prekluzji dowodowej moe w rzeczywistoci spowodowa, e zamiast planowanego skrcenia czasu trwania procesu nastpi jego wyduenie. Sdziowie, w szczeglnoci ci z bardziej obcionych wydziaw, bd wci zwizani niektrymi terminami procesowymi (np. na sporzdzenie uzasadnienia). Dlatego te, chcc unikn ewentualnej odpowiedzialnoci dyscyplinarnej, bd wyznaczali jak najdusze terminy, tak aby da sobie moliwie dugi okres na zapoznanie si ze spraw.
ORZECZNICTWO
Weksel bez podatku

W dniu 10 sierpnia 2011 roku Naczelny Sd Administracyjny wyda wyrok, w ktrym stwierdzi, e wystawienie weksla jest wyczone z podatku od czynnoci cywilnoprawnych, jeli nie czy si z nim adna inna czynno cywilnoprawna. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy spka wystpia do Ministra Finansw z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji przepisw prawa podatkowego w zakresie opodatkowania podatkiem od czynnoci cywilnoprawnych wystawienia weksla. W interpretacji Minister zgodzi si, e sama czynno wystawienia weksla opodatkowana nie jest, natomiast opodatkowaniu w pewnych sytuacjach podlega moe porozumienie wekslowe. Spka zaskarya interpretacj do wojewdzkiego sdu administracyjnego, a nastpnie do NSA. Niemniej jednak NSA podtrzyma wykadni zastosowan przez Ministra Finansw i przyzna, e wystawienie weksla jest wyczone spod PCC, natomiast porozumienie wekslowe jeli w jego ramach jeden podmiot przenis na drugi oznaczon ilo rodkw pieninych z zastrzeeniem ich zwrotu ma charakter umowy poyczki i jako takie podlega PCC. Sygnatura akt II FSK 380/10
Areszt jako ochrona

W dniu 16 wrzenia 2011 roku Naczelny Sd Administracyjny wyda orzeczenie, w ktrym uzna, i osoba bdca prezesem spki, osadzona w areszcie ledczym, nie ma moliwoci zarzdzania spk, a tym samym nie odpowiada za jej zalegoci podatkowe powstae w tym okresie.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
N O T I T I A
WIADOMOCI
Orzeczenie zapado na tle nastpujcego stanu faktycznego. Spka nie wywizywaa si z cicych na niej obowizkw podatkowych. Jako e stan ten utrzymywa si przez pewien czas, urzd skarbowy postanowi, na podstawie stosownych przepisw ordynacji podatkowej, skierowa postpowanie podatkowe i egzekucj zalegoci podatkowych przeciwko prezesowi zarzdu teje spki. Odnoszc si do faktu, e w okresie, w ktrym powstay zalegoci spki, jej prezes przebywa w areszcie ledczym, fiskus argumentowa, i mimo wszystko prezes mia moliwo kierowania spk, jak rwnie wpywa na wykonywanie przez ni obowizkw publicznoprawnych, a tym samym, e odpowiada za jej zobowizania podatkowe. Wedug fiskusa prezes mg te zgosi wniosek o ogoszenie upadoci spki. Powysze stanowisko prezentowane przez wojewdzki sd administracyjny w Bydgoszczy nie zostao podzielone przez NSA. W orzeczeniu NSA stwierdzi, e odizolowanie prezesa spki w areszcie ledczym przez cay rok, w ktrym powstay zalegoci w spce, oznacza, e nie mg on peni funkcji czonka zarzdu, a tym samym, e nie odpowiada za jej zalegoci podatkowe. Sygnatura akt II FSK 561/10
NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE
LEGISLACJA
bdzie otrzymywa na okrelonych etapach inwestycji), zabezpieczony dodatkowo gwarancj bankow albo polis ubezpieczeniow. Trzeci sposb (otwarty rachunek powierniczy niezabezpieczony) wprowadzony do ustawy poprawk Senatu nieco stpia ostrze ustawy, ktrej gwnym celem bya ochrona przyszych nabywcw mieszka. Dziki dwm pierwszym sposobom w przypadku np. upadoci firmy budujcej, klient odzyska wpacone pienidze. Wypaty z gwarancji bankowej bdzie mona domaga si take wtedy, gdy odstpi od umowy w przypadku nieprzeniesienia na niego prawa wasnoci lokalu w terminie okrelonym w umowie deweloperskiej. Trzecia senacka metoda nie bdzie chroni klientw przed upadoci dewelopera, gdy nie gwarantuje zwrotu wpaconych rodkw. Nowe przepisy przewiduj take, e umowy przedwstpne bd zawierane w formie aktu notarialnego. Za wynagrodzenie notariusza zapac po poowie nabywca i deweloper. Zalet umowy notarialnej jest to, e w przypadku wycofania si dewelopera z umowy, klient ma prawo da w sdzie przeniesienia wasnoci mieszkania. Orzeczenie sdu zastpuje wwczas owiadczenie woli dewelopera. Podpisanie zwykej umowy (bez formy notarialnej) dawao jedynie roszczenie odszkodowawcze, i to zazwyczaj w granicach wyznaczonych stosunkowo niskimi karami umownymi. Ponadto, deweloper bdzie mia obowizek przedstawienia mu prospektu informacyjnego. Dokument ten skada si z dwch czci. Z pierwszej nabywcy dowiedz si m.in. jaka jest sytuacja prawno-finansowa dewelopera. Druga za bdzie opisywa konkretny lokal lub dom jednorodzinny, w tym cen za m2 oraz pooenie budynku.
w ustawowym terminie oznacza bdzie milczc zgod na rozpoczcie prac, a nie jak dotychczas, brak zgody. Kolejnym uatwieniem w procesie budowy domu jest uproszczenie wykazania prawa wasnoci przez inwestora. Dotychczas, by udokumentowa prawo wadania nieruchomoci, naleao przedoy organowi akt notarialny. Zmiana w tym zakresie przewiduje, e do wykazania prawa wasnoci wystarczajce bdzie zoenie owiadczenia o posiadaniu takowego, bez koniecznoci skadania jakichkolwiek dokumentw potwierdzajcych t okoliczno. Ponadto, zaweniu ulegn przesanki, na podstawie ktrych bdzie mg interweniowa nadzr budowlany. Obecnie do interwencji dochodzi nawet w razie skargi ssiadw na uciliwoci zwizane z inwestycj. Postulowana zmiana obejmuje prawo do interwencji jedynie w przypadku naruszenia prawa lub interesu publicznego. Wszystkie powysze zmiany znajduj szerok aprobat w rodowiskach inynierw budowlanych, architektw i urbanistw. Podnosz oni konieczno odformalizowania procedury zwizanej z uzyskaniem pozwolenia na budow. W szczeglnoci umotywowane jest to w odniesieniu do domw jednorodzinnych na wasne potrzeby na terenie objtym planem zagospodarowania przestrzennego. Wynika to z tego, e plan wyznacza, jakie budynki mog powsta na tych gruntach. Dlatego wystarczajcym jest, aby inwestor przed rozpoczciem budowy dokona jedynie jej zgoszenia doczajc jednoczenie projekt sporzdzony przez architekta oraz pozosta dokumentacj wymagan przy ubieganiu si o pozwolenie.
Powiernicze budowanie
Dc do zwikszenia ochrony prawnej przyszych wacicieli mieszka, za niewiele ponad p roku wejdzie w ycie ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. W myl uchwalonej 16 wrzenia ustawy (ju po ustosunkowaniu si przez Sejm do poprawek zaproponowanych przez Senat 23 z 25 poprawek senackich zostao podtrzymanych) wprowadzono wymg zakadania w banku tzw. rachunkw powierniczych, na ktre, zamiast do rk dewelopera, bd trafia rodki wpacane przez klientw. W zalenoci od decyzji dewelopera ma on do wyboru jeden z trzech rodkw ochrony nabywcw: rachunek powierniczy zamknity (wypata rodkw po zakoczeniu inwestycji) lub otwarty (pienidze deweloper
Budowa uproszczona
Ministerstwo Infrastruktury przygotowuje nowy kodeks budowlany. Jednym z gwnych jego zaoe jest uproszczenie procedury zwizanej z wybudowaniem domu. Wedug dotychczasowych przepisw rozpoczcie budowy domu dopuszczalne jest jedynie po uzyskaniu ostatecznej decyzji administracyjnej w przedmiocie pozwolenia na budow. Proponowana zmiana ma zlikwidowa t procedur, a w jej miejsce wprowadzi instytucj zgoszenia rozpoczcia inwestycji w gminie. Dotychczasowa kontrola inwestycji dokonywana w trybie przeprowadzenia postpowania administracyjnego zostanie zastpiona procedur zgoszenia (w cigu 30 dni) zastrzee do budowy. Brak zastrzee
Drosze wywaszczenie
W dniu 26 sierpnia 2011 roku weszo w ycie Rozporzdzenie Rady Ministrw z dnia 14 lipca 2011 roku w sprawie wyceny i sporzdzania operatu szacunkowego, ktre w znaczcy sposb zmienio zasady obliczania wartoci rynkowej nieruchomoci, ktra ma zosta wywaszczona albo przejta pod drog publiczn (na podstawie przepisw Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczeglnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie drg publicznych). Zmiany w szczeglnoci dotycz paragrafu 36 Rozporzdzenia, ktry nakada na rzeczoznawc dokonujcego wyceny nieruchomoci pod wywaszczenie lub przejcie pod inwestycj drogow obowizek uwzgldnienia trzech czynnikw: stanu nieruchomoci
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
N O T I T I A
WIADOMOCI
z dnia wydania decyzji (wycena nie powinna uwzgldnia nakadw poniesionych na nieruchomoci po dniu wydania decyzji), ceny nieruchomoci z dnia ustalenia odszkodowania oraz wartoci okrelonej na podstawie cen transakcyjnych dla konkretnych typw nieruchomoci (domu, dziaki, obiektu przemysowego itp.). W zakresie ostatniego czynnika zaszy do znaczce zmiany, bowiem do tej pory rzeczoznawca mia w tej kwestii wybr: mg uwzgldni ceny transakcyjne uzyskiwane ze sprzeday nieruchomoci pod drogi bd ceny ustalane wedug dominujcego w okolicy przeznaczenia (grunty lene, dziaki budowlane itp.). Naciski szukajcych oszczdnoci inwestorw sprawiay, e rzeczoznawcy wybierali zwykle ten pierwszy model, poniewa warto dziaek pod drogi jest rednio 2,5 raza nisza od wartoci dziaek budowlanych w miastach. Majc na uwadze opisane wyej zmiany w ustalaniu wysokoci odszkodowania za wywaszczan lub przejmowan pod cele drogowe nieruchomo przewiduje si, e grup, ktra najbardziej zyska na nowym rozwizaniu s waciciele nieruchomoci w duych miastach, bowiem warto dziaek budowlanych na tych terenach znaczco przewysza warto dziaek o przeznaczeniu drogowym. Niestety podobnego efektu nie zaobserwuj rolnicy ani osoby posiadajce grunty lene, bowiem do tej pory uzyskiwali oni ceny duo wysze ni w rzeczywistoci byy warte ich dziaki. Na podstawie nowych przepisw rzeczoznawca dysponuje rwnie moliwoci podwyszenia odszkodowania, ktrego wysoko zostaa okrelona przy pomocy wyceny o maksymalnie 50 procent. W stosunku do dotychczasowych przepisw jest to zmiana o charakterze do znaczcym, bowiem do tej pory rzeczoznawca podwysza warto w sposb automatyczny i zawsze o sta warto 50 procent kwoty ustalonej w wycenie. Teraz bdzie to mogo by 50 procent, ale rwnie 15 lub 0. Ostatni znaczc zmian stanowi zapis, e operat szacunkowy stanowicy podstaw wyceny moe zaokrgli do kwoty penych tysicy zotych, jeli nie znieksztaci to wyniku wyceny (do tej pory wycen zaokrglano zawsze do penych zotych).
wyczania spod dzierawy uytkw rolnych, ktre zamierza sprzeda Agencja Nieruchomoci Rolnych. Umoliwia ona rolnikom wypenienie zobowiza, jakie przyjli na siebie w zwizku z korzystaniem z pomocy unijnej. Senatorowie nie mieli zastrzee do dokonanych wraz z nowelizacj zmian w ustawie o ksztatowaniu ustroju rolnego. Modyfikuje ona prawo pierwokupu nieruchomoci rolnych. Zgodnie z obowizujcymi dzisiaj zasadami w przypadku sprzeday takiej nieruchomoci przez osob fizyczn lub osob prawn inn ni Agencja Nieruchomoci Rolnych prawo pierwokupu przysuguje z mocy ustawy jej dzierawcy. Aby byo to moliwe, musi on speni cznie dwa warunki. Umowa dzierawy musi zosta zawarta w formie pisemnej i mie dat pewn oraz by wykonywana co najmniej 3 lata. Nabywana nieruchomo musi te wchodzi w skad gospodarstwa rodzinnego dzierawcy lub by dzierawiona przez spdzielni produkcji rolnej. Omwionych zasad pierwokupu nie stosuje si dzisiaj, gdy nabywc nieruchomoci rolnej jest spdzielnia produkcji rolnej (w przypadku sprzeday przez jej czonka nieruchomoci rolnej stanowicej wkad gruntowy w tej spdzielni) oraz osoba bliska zbywcy. Zgodnie z nowelizacj krg nabywcw wyczajcych prawo pierwokupu zostanie poszerzony o jednostki samorzdu terytorialnego. Podobnie bdzie w sytuacji, gdy sprzeda dotyczy nieruchomoci rolnej stanowicej wkad gruntowy czonka spdzielni produkcji rolnej na rzecz innego czonka tej spdzielni.
w tyche wnioskach by uznawany za brak formalny. Ponadto, zgodnie z rozporzdzeniem wnioskodawca po dokonaniu wyboru wykonawcy robt budowlanych, winien przekaza wojewdzkiemu konserwatorowi zabytkw imi, nazwisko i adres osoby kierujcej robotami budowlanymi lub osoby wykonujcej nadzr inwestorski oraz dokumenty potwierdzajce posiadanie przez te osoby odpowiednich uprawnie budowlanych oraz dowiadczenia na budowie przy zabytkach nieruchomych. W przypadku, gdy w przekonaniu wojewdzkiego konserwatora zabytkw osoba wskazana przez wnioskodawc nie legitymuje si niezbdnymi uprawnieniami, moe on odmwi wydania pozwolenia. Rozporzdzenie przyznaje take inne uprawnienia wojewdzkiemu konserwatorowi zabytkw. Warto zwrci uwag, e wojewdzki konserwator zabytkw moe wezwa wnioskodawc do zoenia dodatkowej dokumentacji: historycznej, konserwatorskiej, fotograficznej lub dokumentacji powykonawczej poprzednio prowadzonych prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robt budowlanych lub bada archeologicznych, jeli dokumentacja ta jest niezbdna dla prawidowego rozpatrzenia wniosku.
ORZECZNICTWO
Zwrot uatwiony
W najnowszym orzecznictwie Sdu Najwyszego mona zaobserwowa zmian linii orzeczniczej dotyczcej sposobu interpretacji okolicznoci niewystpowania przez wacicieli z roszczeniami o zwrot mienia w okresie PRL. Sd Najwyszy uzna bowiem, e nie mona od dawnych wacicieli wymaga by upominali si oni o zwrot mienia w tym okresie. W konsekwencji Sd Najwyszy uzna, e brak realnej moliwoci domagania si w okresie PRL-u zwrotu bezprawnie zabranego mienia stanowi rodzaj siy wyszej, ktry skutkowa zawieszeniem biegu zasiedzenia na rzecz Skarbu Pastwa. Jest to znaczca zmiana dotychczasowej linii orzeczniczej Sdu Najwyszego dotd Sd Najwyszy uznawa bowiem, e nie mona generalnie przyjmowa, i w okresie PRL-u istniaa sia wysza, ktra skutkowaaby zawieszeniem biegu zasiedzenia na rzecz Skarbu Pastwa, za kady sd rozpoznajcy spraw powinien oceni okolicznoci zawieszenia biegu przedawnienia indywidualnie, z uwzgldnieniem sytuacji i szykanowa-
Prace konserwatora
W dniu 26 sierpnia 2011 roku zaczo obowizywa rozporzdzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robt budowlanych, bada konserwatorskich, bada architektonicznych i innych dziaa przy zabytku wpisanym do rejestru zabytkw oraz bada archeologicznych. Zgodnie z rozporzdzeniem cz wnioskw nim regulowanych, w tym w szczeglnoci wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie prac konserwatorskich, prac restauratorskich, bada konserwatorskich albo bada architektonicznych oraz wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie prac budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytkw, nie musz zawiera uzasadnienia, podczas gdy na gruncie dotychczas obowizujcych przepisw brak uzasadnienia
Pierwokup rolny
Nowelizacja ustawy o gospodarowaniu nieruchomociami rolnymi Skarbu Pastwa ponownie trafi do Sejmu. Wniesione przez senatorw poprawki miay w wikszoci charakter kosmetyczny. Jedna z nich wprowadza natomiast precyzyjne zasady i terminy
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
N O T I T I A
WIADOMOCI
nia konkretnych wacicieli. Ponadto Sd Najwyszy wymaga, aby okoliczno niemonoci dochodzenia zwrotu nieruchomoci w okresie PRL-u bya poparta innymi dowodami, anieli samymi twierdzeniami wacicieli. W najnowszych orzeczeniach za Sd Najwyszy wskaza, e artyku 9 ustawy z dnia 12 marca 1958 roku o sprzeday nieruchomoci Pastwowego Funduszu Ziemi oraz uporzdkowaniu niektrych spraw zwizanych z przeprowadzeniem reformy rolnej i osadnictwa rolnego wycza drog sdow oraz nakazywa zalegalizowanie faktycznych przej. Tym samym kada akcja byych wacicieli skutkowaaby przejciem ich nieruchomoci na wasno pastwa okoliczno t zdaniem Sdu Najwyszego naley uzna za si wysz. Cho stanowisko Sdu Najwyszego dotyczy tylko gruntw i lasw przejtych przez pastwo wbrew ustawom o reformie rolnej i nacjonalizacji lasw, to nie budzi wtpliwoci, e ta zmiana linii orzeczniczej bdzie interpretowana rozszerzajco i tym samym bdzie stanowi podstaw do dania zwrotu nieruchomoci take w innych sprawach.
Hipoteka przymusowa i skargi pauliaskiej

W wyroku z dnia 25 sierpnia 2011 roku (sygnatura akt. II CSK 685/10), Sd Najwyszy stwierdzi, e ani ustanowienie hipoteki przymusowej, ani przeksztacenie prawa uytkowania wieczystego we wasno, nie wyklucza moliwoci kierowania do nieruchomoci skargi pauliaskiej. Wyrok zapad w nastpujcym stanie faktycznym: dwie osoby fizyczne byy wspwacicielami budynku i prawa uytkowania wieczystego gruntu, na ktrym budynek posadowiono. Sd znis midzy nimi wspwasno, przyznajc prawo uytkowania wieczystego (wraz z prawem wasnoci wzniesionego budynku) jednej z tych osb, z obowizkiem spaty drugiej z nich. Dla zabezpieczenia dugu z tytuu spaty ustanowiona zostaa hipoteka przymusowa. Osoba zobowizana do spat obowizku swego nie wykonywaa. Co wicej, prawo uytkowania wieczystego darowaa swojemu synowi. W zwizku z nieuzyskiwaniem spat, osoba do nich uprawniona zdecydowaa si wystpi na drog sdow. Okazao si wwczas, e w wyniku darowania nieruchomoci, osoba zobowizana do spat nie ma majtku, z ktrego mona by prowadzi egzekucj. Z tej przyczyny, uprawniony wystpi przeciwko obdarowanemu ze skarg pauliask, domagajc si uznania darowizny za bezskuteczn.
Co istotne, w czasie trwania postpowania, prawo uytkowania wieczystego zostao przeksztacone we wasno. Powysze okolicznoci zrodziy dwie wtpliwoci. Po pierwsze rozstrzygnicia wymagao, czy w przypadku ustanowienia hipoteki przymusowej, wierzyciel moe wystpi ze skarg pauliask, czy te ustanowienie hipoteki skarg t wyklucza. Po drugie, rozway naleao jaki wpyw na moliwo zaspokojenia si z hipoteki przymusowej czy kierowania skargi pauliaskiej ma przeksztacenie prawa uytkowania wieczystego we wasno. Sprawa zostaa rozstrzygnita dopiero przez Sd Najwyszy. Sd ten stwierdzi, e hipoteka kaucyjna ma charakter zabezpieczajcy, a przy przeksztaceniu uytkowania wieczystego we wasno, dokonanego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeksztaceniu prawa uytkowania wieczystego w prawo wasnoci, prawa osb trzecich musz by chronione. Z tej przyczyny naley przyj, e hipoteka przymusowa, mimo przeksztacenia uytkowania wieczystego we wasno, nie wygasa. Sd zway rwnie, e o ile ustanowienie hipoteki zwykej wycza moliwo skutecznego kierowania skargi pauliaskiej, o tyle o takim wyczeniu nie moe by mowy w przypadku hipoteki przymusowej, ktra ma inny charakter.
Konserwator i sd
Naczelny Sd Administracyjny w wyroku z dnia 26 sierpnia 2011 roku (sygn. akt II OSK 432/11) orzek, e w postpowaniu o zniesienie wspwasnoci rozstrzyganej przez sd powszechny, konserwator zabytkw nie moe wyda adnej decyzji administra-
cyjnej w sprawie, a jedynie wyrazi opini na danie sdu. Wyrok zapad w nastpujcych okolicznociach: Sd Rejonowy w Krakowie prowadzi postpowanie o zniesienie wspwasnoci zabytkowej kamienicy pooonej przy Rynku Gwnym w Krakowie. Cz wspwacicieli da podziau kamienicy w naturze, cz takiemu podziaowi si sprzeciwia. Waciciele sprzeciwiajcy si podziaowi, zwrcili si do wojewdzkiego konserwatora zabytkw o niewyraenie zgody na podzia nieruchomoci. Zgodnie bowiem z ustaw o ochronie zabytkw i opiece nad zabytkami, dokonanie podziau nieruchomoci wpisanej do rejestru zabytkw wymaga pozwolenia wojewdzkiego konserwatora zabytkw. Krakowski konserwator zabytkw odmwi zgody na podzia kamienicy. Pozostali wspwaciciele wnieli odwoanie od tej decyzji. Sprawa trafia w kocu do Naczelnego Sdu Administracyjnego. Sd ten orzek, e zgodnie z art. 96 ustawy o gospodarce nieruchomociami, gdy o podziale nieruchomoci orzeka sd, wojewdzki konserwator zabytkw nie moe rozstrzyga w przedmiocie pozwolenia na podzia nieruchomoci wpisanej do rejestru zabytkw. W przypadku, w ktrym podziau nieruchomoci dokonuje sd powszechny, organ administracji traci bowiem sw kompetencj do rozstrzygania sprawy co do istoty. Okoliczno ta nie wyklucza jednak moliwoci zwrcenia si przez sd do konserwatora zabytkw z wnioskiem o wydanie stosownej opinii. Opinia ta nie bdzie jednak dla sdu wica.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
Gieda finanse
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
G i e d a
F i n a n s e
Jakub Salwa
Przejcie kontroli operacyjnej nad spk

elem kupujcego w typowej transakcji kapitaowej jest przejcie kontroli nad spk poprzez nabycie pakietu kontrolnego jej udziaw bd akcji. Reprezentowanie odpowiedniej czci kapitau zakadowego umoliwia udziaowcowi kontrolowanie dziaalnoci spki, czy to poprzez decyzje podejmowane bezporednio na zgromadzeniu wsplnikw albo walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, czy te za porednictwem Zarzdu, na ktrego wybr udziaowiec wikszociowy ma decydujcy wpyw. Finalizujc transakcj naley jednak pamita, e nie zawsze samo nabycie udziaw lub akcji bdzie elementem wystarczajcym do przejcia rzeczywistej kontroli nad spk. Dotyczy to przede wszystkim transakcji na udziaach w spce z ograniczon odpowiedzialnoci lub akcjach imiennych w spce akcyjnej. W tych przypadkach samo zawarcie umowy sprzeday i przeniesienie tytuu prawnego do udziaw lub akcji nie wie si dla nabywcy z uzyskaniem jakichkolwiek uprawnie wacicielskich w stosunku do samej spki. Przejcie faktycznej kontroli, rozumiane jako nabycie przez nowego udziaowca praw korporacyjnych dajcych mu moliwo wywierania rzeczywistego wpywu na dziaalno spki, wymaga podjcia przez niego dodatkowych czynnoci formalnych wobec spki.
uwidacznia si realna, majtkowa warto praw udziaowych jako przedmiotu obrotu gospodarczego. Drug sfer, w ktrej funkcjonuj prawa udziaowe, s stosunki pomidzy udziaowcem a spk, tj. wszelkie uprawnienia i obowizki uprawnionego z udziau/akcji w stosunku do samej spki. Na prawo do udziau lub akcji w aspekcie wewntrznym skadaj si przede wszystkim takie prawa, jak: prawo do udziau w zgromadzeniach wsplnikw/walnych zgromadzeniach akcjonariuszy, prawo do dywidendy, prawo do informacji w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, prawo pierwszestwa do objcia udziaw/akcji w podwyszonym kapitale zakadowym. To wanie uprawnienia wewntrzne udziaowca umoliwiaj wic biece ksztatowanie i kontrolowanie dziaalnoci spki oraz udzia w jej zysku. Z tego wzgldu kluczowego znaczenia nabiera ustalenie momentu, w ktrym nabywca udziaw lub akcji uzyskuje status udziaowca w relacjach z sam spk, bdcy momentem nabycia wewntrznych praw udziaowych.
Jedna akcja, dwch wacicieli

W polskim porzdku prawnym dwoisto praw udziaowych wie si rwnie z odrbnym okreleniem przez ustawodawc przesanek nabycia praw udziaowych w stosunku do osb trzecich oraz w stosunku do samej spki. W przypadku udziaw w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, do ich przeniesienia odnoszcego skutek wobec osb trzecich wystarczajce jest zawarcie umowy zbycia w formie pisemnej z podpisami notarialnie powiadczonymi. Strony mog przy tym samodzielnie ustali moment przejcia wasnoci udziaw, w zwizku z czym przejcie wasnoci na nabywc nastpuje w wikszoci wypadkw automatycznie w momencie zapaty ceny. W przypadku natomiast wasnoci akcji imiennych wymagane jest pisemne owiadczenie o ich przeniesieniu (zawarte w umowie sprzeday lub w odrbnym dokumencie) oraz przeniesienie posiadania dokumentw akcji. W praktyce najczciej stosowane s mechanizmy polegajce na wydaniu dokumentw akcji po uzyskaniu przez sprzedajcego ceny, w ktrym to momencie na nabywc przechodz prawa do akcji w stosunkach ze zbywc oraz innymi osobami trzecimi.
RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2011 | 7
Dwoisty charakter praw udziaowych

Omawiany problem wynika ze swoistego rozdwojenia uprawnie wacicielskich w spkach kapitaowych. Prawo do udziau/akcji jest bowiem prawem funkcjonujcym w dwch w zasadzie niezalenych od siebie sferach: w relacjach z osobami trzecimi oraz w relacjach z sam spk. Posiadanie prawa do udziaw/akcji oznacza w stosunku do osb trzecich, i uprawniony jest wobec wszelkich podmiotw trzecich traktowany jako waciciel udziaw/akcji. Konsekwencj powyszego jest przede wszystkim moliwo skutecznego rozporzdzania posiadanymi przez siebie udziaami/akcjami. Waciciel moe wic sprzeda posiadane przez siebie udziay lub te obciy je prawem rzeczowym, np. zastawem lub uytkowaniem. Prawa udziaowe w zakresie stosunkw z osobami trzecimi s wic wykonywane przez wacicieli udziaw lub akcji jedynie w sytuacjach wyjtkowych, ograniczajcych si gwnie do sprzeday takich praw lub ich obciania. Z drugiej strony to wanie w stosunkach z osobami trzecimi
G i e d a
F i n a n s e
Moment nabycia praw udziaowych ze skutkiem wobec osb trzecich zgodnie z powyszymi zasadami nie jest jednak jednoczenie momentem uzyskania statusu wsplnika lub akcjonariusza wobec samej spki. Jak wspomniano powyej, ustawodawca okreli odrbnie przesanki przejcia praw udziaowych w stosunkach z osobami trzecimi oraz w stosunkach ze spk. W konsekwencji moliwy jest scenariusz, w ktrym w stosunkach zewntrznych wacicielem udziaw lub akcji bdzie ich nabywca, podczas gdy z perspektywy spki udziaowcem bdzie w dalszym cigu zbywca udziaw. W takim przypadku pomimo skutecznego przejcia wasnoci na nabywc to poprzedni waciciel bdzie uprawniony do wykonywania praw udziaowych, w tym do uczestnictwa w zgromadzeniu lub do otrzymania dywidendy.
W zwizku z powysz zasad, zawiadomienie spki o nabyciu udziaw staje si czynnoci o pierwszorzdnym znaczeniu z perspektywy nabywcy udziaw. W praktyce transakcyjnej zawiadomienie jest dokonywane bezporednio po przejciu wasnoci udziaw. Nabywcy d jednoczenie do bezzwocznego uzyskania od Zarzdu spki potwierdzenia otrzymania takiego zawiadomienia. Potwierdzenie takie stanowi bowiem podstawowy dokument umoliwiajcy wykazanie wobec spki statusu wsplnika. Dokumentem potwierdzajcym prawidowe zawiadomienia spki o nabyciu udziaw moe by rwnie zaktualizowana ksiga udziaw. Sam wpis naley jednak do kompetencji Zarzdu, w zwizku z czym nabywca ma ograniczone moliwoci wpywu na dopenienie przez Zarzd jego obowizkw w tym zakresie.
Do czasu uzyskania przez nabywc statusu udziaowca w sto- Zawiadomienie powinno zosta dokonane przez jednego sunkach wewntrznych ze spk, posiadany przez niego tytu z zainteresowanych. Zainteresowanymi s poprzedni oraz prawny do udziaw lub akcji umoliwia mu jedynie ich dalsz nowy wsplnik, przy czym w praktyce spka powiadamiana sprzeda lub ewentualnie obcienie. Cao wewntrznych jest przez nabywc. praw udziaowych, zarwno korporacyjnych, jak i majtkowych, jest natomiast w dalszym cigu wykonywana przez poprzedDo zawiadomienia naley doczy dowd przejcia udzianiego waciciela. w. Rodzaj wymaganego dokumentu bdzie w tym zakresie uzaleniony od uzgodnie stron w zakresie momentu przejcia Status wsplnika wobec spki wasnoci udziaw. W najmniej skomplikowanym scenariuszu, w ktrym wasno udziaw przechodzi z dniem zawarcia Przesanki skutecznoci przejcia praw udziaowych w sto- umowy, jako dowd naleao bdzie przedstawi kopi umowy sunku do spki Kodeks spek handlowych reguluje podobnie sprzeday. Jeeli jednak przejcie wasnoci bdzie uzalenione w odniesieniu do przejcia udziaw w spce z ograniczon od uiszczenia ceny, nabywca bdzie dodatkowo zobowizany odpowiedzialnoci oraz przejcia akcji imiennych w spce do przedstawienia dokumentu potwierdzajcego jej zapat. akcyjnej. W obu przypadkach ustawodawca przyjmuj fikcj, zgodnie z ktr spka nie ma wiedzy o zmianie udziaowca. Status akcjonariusza wobec spki Oba mechanizmy, pomimo pewnych rnic, opieraj si w zwizku z tym na zawiadomieniu spki o nabyciu udziaw/ W przypadku nabycia akcji imiennych w spce akcyjnej, Koakcji. deks rwnie przewiduje konieczno zawiadomienia spki o nabyciu akcji, przy czym nabycie akcji staje si skuteczne W przypadku nabycia udziaw w spce z ograniczon wobec spki dopiero z chwil dokonania przez Zarzd wpisu odpowiedzialnoci nabywca uzyskuje wobec spki status w ksidze akcyjnej. wsplnika ju w momencie samego zawiadomienia spki Art. 343 1 Kodeksu spek handlowych o przejciu udziaw. Decydujcy charakter ma wic w tym przypadku samo dojcie do spki informacji o zmianie waci 1 Wobec spki uwaa si za akcjonariusza tylko t osob, ciela udziaw.
Art. 187 1 Kodeksu spek handlowych

O przejciu udziau, jego czci lub uamkowej czci udziau na inn osob oraz o ustanowieniu zastawu lub uytkowania udziau zainteresowani zawiadamiaj spk, przedstawiajc dowd przejcia bd ustanowienia zastawu lub uytkowania. Przejcie udziau, jego czci lub uamkowej czci udziau oraz ustanowienie zastawu lub uytkowania jest skuteczne wobec spki od chwili, gdy spka otrzyma od jednego z zainteresowanych zawiadomienie o tym wraz z dowodem dokonania czynnoci.
ktra jest wpisana do ksigi akcyjnej, lub posiadacza akcji na okaziciela, z uwzgldnieniem przepisw o obrocie instrumentami finansowymi.
Art. 341 1, 2, 4 oraz 5 Kodeksu spek handlowych

1. Zarzd obowizany jest prowadzi ksig akcji imiennych i wiadectw tymczasowych (ksiga akcyjna), do ktrej naley wpisywa nazwisko i imi albo firm (nazw) oraz siedzib i adres akcjonariusza albo adres do dorcze, wysoko dokonanych wpat, a take, na wniosek osoby uprawnionej, wpis o przeniesieniu akcji na inn osob wraz z dat wpisu. 2 Na danie nabywcy akcji albo zastawnika lub uytkownika zarzd dokonuje wpisu o przeniesieniu akcji lub ustanowieniu na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Zastawnik i uytkownik mog da rwnie ujawnienia, e przysuguje im prawo wykonywania prawa gosu z obcionej akcji. Przepis 1 stosuje si odpowiednio do zastawnika i uytkownika.
Nabycie wewntrznych praw udziaowych nie wymaga wic jakiejkolwiek dodatkowej czynnoci Zarzdu, nastpujcej wskutek otrzymania takiego zawiadomienia. Podkreli naley, e skuteczno przejcia udziaw wobec spki nie jest uzaleniona od wpisu nabywcy do ksigi udziaw prowadzonej przez Zarzd - wpisowi takiemu czsto nadawane jest bdnie takie wanie znaczenie.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
G i e d a
f i n a n s e
4 Przed dokonaniem zmian w ksidze akcyjnej zarzd powiadamia o swoim zamiarze osoby zainteresowane, wyznaczajc im co najmniej dwutygodniowy termin dla zgoszenia sprzeciwu. Zgoszenie pisemnego sprzeciwu w tym terminie powoduje wstrzymanie zmiany wpisu. Osobami zainteresowanymi s osoby, ktrych uprawnienia wpisane w ksidze akcyjnej maj zosta wykrelone lub obcione przez wpis ograniczonego prawa rzeczowego. 5 Wnioskodawcy, o ktrych mowa w 2, s obowizani przedoy spce dokumenty uzasadniajce dokonanie wpisu. Zarzd nie ma obowizku badania prawdziwoci podpisw zbywcy akcji i osb ustanawiajcych zastaw lub uytkowanie na akcji.
Jedynym rozwizaniem umoliwiajcym wpisanie nabywcy do ksigi akcyjnej w dniu finalizacji transakcji jest dokonanie wpisu przez Zarzd wbrew obowizkowi okrelonemu w art. 341 4 ksh, tj. z pominiciem procedury dotyczcej wyznaczenia terminu na zgoszenie sprzeciwu. Takie dziaanie jest oczywicie sprzeczne z ustaw i w razie wyrzdzenia szkody sprzedajcemu poprzez dokonanie nieprawidowego wpisu czonkowie Zarzdu ponosi bd wobec niego odpowiedzialno odszkodowawcz. Taki wpis powienien by wsparty zrzeczeniem si sprzeciwu przez dotychczasowego akcjonariusza. Moliwo wystpienia szkody jest jednak w takiej sytuacji wtpliwa, zwaszcza e sprzedajcy przewanie dodatkowo w umowie sprzeday wyraa zgod na wpis kupujcego do ksigi akcyjnej i zobowizuje si nie wykonywa sprzeciwu wobec takiego wpisu.
Podstaw dokonania wpisu w ksidze akcyjnej jest, podobnie jak w przypadku spki z ograniczon odpowiedzialnoci, zawiadomienie o przejciu akcji. W przeciwiestwie natomiast do opisanej powyej procedury zawiadamiania w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, w przypadku spki akcyjnej podmiotem uprawnionym do wystosowania zawiadomienia jest tylko nabywca.
Tego rodzaju owiadczenie sprzedajcego naley traktowa wycznie jako zobowizanie wobec kupujcego, nieodnoszce skutku erga omnes, w zwizku z czym nie wycza ono bezprawnoci dziaania Zarzdu. Z pewnoci jednak stanowi ewentualny argument przeciwko sprzedajcemu w przypadku, w ktrym zamierzaby on dochodzi od czonkw Zarzdu naprawienia szkody w zwizku z dokonanym wpisem. Niezalenie od niedoskonaoci konstrukcyjnej jest to te, jak si wydaje, Zawiadomienie, oprcz samej informacji o przejciu akcji, po- jedyne rozwizanie umoliwiajce stronom sprawn finalizacj winno rwnie zawiera wniosek o wpis nowego akcjonariusza transakcji w dniu przejcia wasnoci akcji. do ksigi akcyjnej.
Podobnie jak w przypadku spki z ograniczon odpowiedzialnoci, do zawiadomienia naley doczy dokumenty uzasadniajce dokonanie wpisu, a wic stanowice dowd przejcia wasnoci akcji. W zwizku z faktem, e do skutecznego przeniesienia wasnoci akcji imiennej niezbdne jest nie tylko zoenie pisemnego owiadczenia o jej przeniesieniu, lecz rwnie przeniesienie posiadania samego dokumentu akcji, do zawiadomienia powinny zosta doczone dokumenty wykazujce spenienie obu powyszych przesanek. W zalenoci wic od tego, na jakim dokumencie zbywca zoy owiadczenie o przeniesieniu akcji, do zawiadomienia docza si kopi umowy sprzeday lub te kopi odrbnego dokumentu zawierajcego takie owiadczenie. Dowodem przeniesienia posiadania dokumentu akcji jest z kolei kopia takiego dokumentu.
Istotne formalnoci
Samo zawarcie umowy sprzeday, nawet w przypadku skutecznego transferu wasnoci udziaw lub akcji, nie w kadym przypadku doprowadzi do przejcia penej kontroli nad nabywan spk oraz moliwoci wykonywania praw udziaowych wobec spki. W przypadku nabycia udziaw spki z ograniczon odpowiedzialnoci lub akcji imiennych w spce akcyjnej, do nabycia caoksztatu uprawnie wacicielskich i tym samym przejcia kontroli nad spk niezbdne jest podjcie okrelonych czynnoci formalnych w stosunku do spki. W przypadku nabycia udziaw w spce z ograniczon odpowiedzialnoci wystarczajce jest przy tym formalne powiadomienie spki o tym fakcie, podczas gdy w przypadku nabycia akcji imiennych konieczne jest dodatkowo zapewnienie wpisu nabywcy w ksidze akcyjnej.
W ramach procedury wpisu nabywcy akcji do ksigi akcyjnej najwiksze wtpliwoci budzi art. 341 4 Kodeksu. Przepis ten nakada na Zarzd spki obowizek powiadomienia osb zainteresowanych o otrzymanym zawiadomieniu oraz wyznaOmawiane czynnoci, pomimo swojego jedynie nastpczego czenia im co najmniej dwutygodniowego terminu do wniesienia oraz formalnego charakteru, w praktyce maj kluczowe znasprzeciwu wobec takiego zawiadomienia. czenie dla moliwoci wykonywania przez nowego udziaowca jego podstawowych praw w ramach stosunkw ze spk. Celem wprowadzenia omawianego obowizku jest ochrona Z tego wzgldu zalecane jest przypisywanie im szczeglnej wagi interesw osb wpisanych do ksigi akcyjnej. W przypadku w procesie transakcyjnym. sprzeday akcji obowizek taki naleaoby jednak uzna za zbdny, jako e podmiotami zainteresowanymi bd jedynie nabywca oraz sprzedajcy, a wic podmioty majce wiedz o przejciu wasnoci akcji. Co wicej, w wikszoci przypadkw, sprzedajcy jest kontraktowo zobowizany do zapewnienia, e Zarzd, ktry do momentu dokonania wpisu jest jakub.salwa@tomczak.pl zarzdem sprzedajcego, dokona wpisu nabywcy w ksidze aplikant drugiego roku aplikacji przy Okrgowej akcyjnej. Obie strony d przy tym do dokonania wpisu w dniu Radzie Adwokatw. Specjalizuje si finalizacji transakcji, a wic bezporednio po zawiadomieniu w transakcjach typu M&A. Wspuczestniczy spki o nabyciu akcji. Istnienie omawianego obowizku naley w powstaniu opracowa na temat poczenia wic uzna za sprzeczne z potrzebami sprawnego obrotu. spek i spki komandytowej
G i e d a
f i n a n s e
Jakub Pietrasik
Zabezpieczenie - dla kogo?

Postpowanie zabezpieczajce w ramach procedury cywilnej stanowi pierwszy etap sporu sdowego. Jego istot jest zabezpieczenie interesw powoda na wypadek, gdyby pozwany zacz wyzbywa si majtku w momencie powzicia informacji o wszczciu przeciwko niemu postpowania. Wydaje si, e zaoenie to jest oczywiste, a cel samego postpowania w postaci ochrony interesw powoda wynika z idei zabezpieczenia jako takiego. Niemniej jednak w praktyce pojawia si cay szereg wtpliwoci i rozbienoci w zakresie trybu udzielania zabezpiecze. Dotyczy to zwaszcza dorczania negatywnych postanowie w zakresie udzielenia zabezpieczenia, a tym samym momentu, w ktrym po raz pierwszy obowizany (pozwany) dowiaduje si o toczcym si wobec niego postpowaniu.
Clara non sunt interpretanda?

Oglne zasady postpowania zabezpieczajcego uregulowane zostay w art. 730 i n. Kodeksu postpowania cywilnego. Nie koncentrujc si w tej chwili na merytorycznych przesankach samego zabezpieczenia, naley podda szczegowej analizie niepozorny i na pierwszy rzut oka nie nastrczajcy problemw interpretacyjnych art. 740 1 i 2 Kodeksu. Przepis ten okrela do delikatn problematyk dorcze negatywnych postanowie zabezpieczajcych, tj. postanowie, w ktrych sdy pierwszej instancji odmawiaj uprawnionemu wnioskodawcy udzielenia zabezpieczenia. Prawidowa wykadnia tego przepisu jest niezmiernie wana z praktycznego punktu widzenia. Kwestia dorczania postanowie sdu pierwszej instancji bezporednio oddziauje na moliwo uczestnictwa obowizanego w postpowaniu zabezpieczajcym, a tym samym ma ogromny wpyw na zakres przysugujcej mu ochrony prawnej.
10 | RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2011
Art. 740 1 Kodeksu postpowania cywilnego

1. Postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia, wydane na posiedzeniu niejawnym, a podlegajce wykonaniu przez organ egzekucyjny, sd dorcza tylko uprawnionemu, chyba e przepis szczeglny stanowi inaczej. Dorczenia obowizanemu dokonuje organ egzekucyjny rwnoczenie z przystpieniem do wykonania postanowienia. W ujciu oglnym powyszy przepis okrela zasady dorczania postanowie zabezpieczajcych wydawanych przez sd pierwszej instancji. Odnoszc si tutaj wycznie do postanowieniach negatywnych, stwierdzi naley, e co do zasady w wietle niniejszego przepisu powinny one by dorczone wycznie uprawnionemu. Interpretacja ta jest uzasadniona nastpujcymi okolicznociami.
G i e d a
f i n a n s e
Przede wszystkim przedmiot postanowienia. Omawiany przepis stanowi, e postanowienie ma by wydane w przedmiocie zabezpieczenia, nie rozstrzygajc przy tym o jego treci. Dla sposobu dorczenia nie ma zatem jakiegokolwiek znaczenia, czy postanowienie sdu stanowi o udzieleniu zabezpieczenia, czy o odmowie jego udzielenia. Zasadniczym warunkiem jest, aby w drodze postanowienia sd podj decyzj procesow dotyczc zabezpieczenia jako takiego. Po drugie, postanowienie o zabezpieczeniu powinno podlega wykonaniu przez organ egzekucyjny. Tak samo jak w przypadku warunku pierwszego, przepis posuguje si pojciem otwartym i abstrakcyjnym nie ma tutaj znaczenia rzeczywisty fakt wykonania postanowienia, a jedynie to, czy postanowienie nadaje si do wykonania. Odnoszc powysze do praktyki naley uzna, e zdecydowana wikszo zabezpiecze stosowanych przez polskie sdy spenia opisywane przesanki. Bardzo popularne rodzaje zabezpiecze takie jak np. zajcie rachunku bankowego czy zajcie wierzytelnoci s postanowieniami w przedmiocie zabezpieczenia oraz podlegaj wykonaniu przez organ egzekucyjny. Co za tym idzie zgodnie z art. 740 1 Kodeksu postpowania cywilnego powinny one by dorczane wycznie uprawnionemu. Przy spenieniu opisanych powyej dwch warunkw, postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia nie dorcza si obowizanemu. Nie oznacza to jednak, e si mu ich w ogle nie dorcza. Dotyczy to wycznie dorczenia w tzw. zwykym trybie, tj. w formie przesyki pocztowej lub zgodnie z innymi zasadami dorcze wyraonymi w Kodeksie.
moe budzi wtpliwoci, e paragraf pierwszy tego przepisu odnosi si take do decyzji negatywnej.
Niezwykle istotne jest tutaj sowo rwnie przepis ten jednoznacznie dopuszcza istnienie sytuacji, w ktrej obowizany w ogle nie ma jakiejkolwiek informacji na temat toczcego si Postanowienie takie jest natomiast dorczane wraz z przyst- przeciwko niemu postpowania zabezpieczajcego. Co wipieniem do egzekucji, co z kolei wywouje dwa skutki. cej, za porednictwem sowa rwnie przepis wskazuje, e zaalenia nie dorcza si tak samo jak wydanego ju wczeniej Pierwszy z nich jest taki, e jeeli sd pierwszej instan- orzeczenia, ktrym w tym przypadku jest postanowienie sdu cji postanowieniem udzieli zabezpieczenia, obowizany pierwszej instancji. dowiaduje si o nim w chwili przystpienia do egzekucji np. w momencie zajcia rachunku bankowego. JeKonkludujc, w przypadku negatywnego postanowienia sdu eli natomiast postanowienie jest negatywne, zgodnie pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia, przedmiotoz przedstawion wykadni przepisw, nie jest ono w ogle we postanowienie nie jest w ogle dorczane obowizanemu. dorczane obowizanemu. Od strony merytorycznej, dlate- Konsekwentnie zatem, w razie wniesienia przez uprawnionego go, e ono po prostu nie oddziauje w aden sposb na jego zaalenia na niekorzystne dla niego postanowienie pierwszoinsfer praw i obowizkw. Nadto, nie zachodzi tutaj formalna stancyjne, rwnie postpowanie przed sdem drugiej instancji przesanka w postaci rzeczywistego przystpienia do egzekucji. toczy si bez udziau i wiedzy obowizanego. Wskutek powyszego obowizany w ogle moe nie wiedzie Tyle przepisy. o wydanym przeciwko niemu postanowieniu. Potwierdzeniem powyszego toku rozumowania jest art. 740 2 Kodeksu postpowania cywilnego:
Wykadnia Sdu Najwyszego
Art. 740 2 Kodeksu postpowania cywilnego

2. W wypadkach objtych 1 obowizanemu nie dorcza si rwnie zaalenia uprawnionego ani postanowienia sdu drugiej instancji rozstrzygajcego o tym zaaleniu.
Sdu Najwyszego, w tym w cigle aktualnej uchwale z dnia 30 maja 1996 roku (sygnatura akt III CZP 53/96), w ktrej Sd stwierdzi, e:
Interpretacja przedstawiona powyej znajduje potwierdzenie w doktrynie prawa oraz przede wszystkim w orzecznictwie
Kodeksow zasad jest, e postanowienia wydane na posiedzeniu niejawnym dorcza si obu stronom (art. 357 2 k.p.c.). W postpowaniu zabezpieczajcym natomiast, zgodnie z zasadPrzepis ten stanowi wprost o zaaleniu, a zatem odnosi si niczym w tej kwestii art. 740 1 k.p.c., obowizuje regua, e moe tylko do sytuacji, gdy sd pierwszej instancji wyda posta- wydane na posiedzeniu niejawnym postanowienie zabezpieczajce nowienie negatywne, tj. nie udzieli zabezpieczenia. Std te nie - obojtnie, o jakiej treci: negatywnej czy te pozytywnej - jeeli
G i e d a
f i n a n s e
podlega wykonaniu przez organ egzekucyjny, dorcza si tylko Skutki wierzycielowi. Dunik zatem od sdu postanowienia tego nie otrzymuje. Dorczenia dokonuje organ egzekucyjny rwnoczenie Uznajc zaprezentowan powyej wykadni art. 740 1 z przystpieniem do wykonania postanowienia (art. 740 1 zd. i 2 Kodeksu postpowania cywilnego za jedyn dopuszczaln 2). () Ratio legis takiego unormowania jest oczywista: chodzi na tle obowizujcego stanu prawnego, naley w peni zda o postawienie dunika przed faktem dokonanym. W innym bo- sobie spraw z jej skutkw. wiem wypadku mogoby si zdarzy, e dunik podjby dziaania w celu udaremnienia realizacji zarzdzenia tymczasowego. Ot w praktyce powoduje ona, e obowizany w postpowaniu zabezpieczajcym toczcym si w dwch instancjach Odnoszc si do najnowszego orzecznictwa naley przywoa sdowych w ogle nie wie o tyme postpowaniu. Innymi postanowienie Sdu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 9 lipca sowy, postpowanie zabezpieczajce prowadzone jest bez 2010 roku (sygnatura akt I ACz 279/10), w ktrym tene sd udziau, jak rwnie bez choby poinformowania obowizastwierdzi: nego o tym fakcie. Odwoujc si do celu postpowania zabezpieczajcego, taki brak uczestnictwa naley zaakceptowa w przypadku udzielenia zabezpieczenia przez sd pierwszej instancji istot zabezpieczenia jest przecie ustanowienie go w tajemnicy przed obowizanym. Sytuacja nie jest ju tak oczywista w razie ustanowienia zabezpieczenia dopiero przez sd drugiej instancji (tzn. w razie merytorycznej zmiany zaskaronego Praktyka sdw postanowienia sdu pierwszej instancji oddalajcego wniosek uprawnionego). Wwczas postanowienie o zabezpieczeniu doNiezalenie od wykadni teoretycznej stwierdzi naley, e rcza obowizanemu organ egzekucyjny w chwili przystpienia praktyka sdw w zakresie dorczania postanowie w przed- do egzekucji, a ma to miejsce dopiero po przeprowadzeniu miocie zabezpieczenia jest niejednolita. Do czsto zdarza do dugiego, dwuinstancyjnego postpowania sdowego. si bowiem, e sdy mimo wszystko dorczaj obowizanym Do tego czasu obowizany nie uzyskuje adnej informacji wydawane w pierwszej instancji postanowienia oddalajce o prowadzonej przeciwko niemu sprawie. wnioski o udzielenie zabezpieczenia. Co wicej, obowizany jest pozbawiony jakiejkolwiek Praktyka taka mogaby znale oparcie w wietle moliwoci wniesienia rodka zaskarenia na postanowienie wtpliwoci zwizanych z konstytucyjnoci oma- zabezpieczajce o postanowieniu pierwszoinstancyjnym obowianych przepisw, stwierdzi naley jednake, e wizany nie wie, a postanowienie sdu drugiej instancji wydane jest ona cakowicie sprzeczna z przepisami Kodeksu. wskutek rozpoznania zaalenia na negatywne postanowienie pierwszoinstancyjne zyskuje przymiot prawomocnoci od chwili wydania i jest co do zasady niewzruszalne. Tym samym obowizany pomimo wtpliwoci co do ustanowienia zabezpieczenia Wymienione przepisy [art. 740 1 i 2 k.p.c.] powinny wic by tak wykadane, e w przypadku, gdy wniosek obejmuje taki sposb zabezpieczenia, ktry podlega wykonaniu w drodze egzekucji, dorczenie postanowienia obowizanemu powinno nastpi albo przez sd drugiej instancji (w przypadku prawomocnego oddalenia wniosku) albo te przez organ egzekucyjny rwnoczenie z przystpieniem do wykonania postanowienia.
12
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
G i e d a
f i n a n s e
(o czym wiadczy fakt zmiany postanowienia sdu pierwszoinstancyjnego przez sd odwoawczy) nie ma moliwoci obrony wasnych interesw, a jego sytuacja procesowa jest zdecydowanie gorsza ni sytuacja uprawnionego.
negatywne jako nie podlegajce dorczeniu zaskarone ju by nie moe. Ponadto, mamy tutaj do czynienia ze znaczn dysproporcj praw uczestnikw postpowania zabezpieczajcego. Zgodnie z obowizujcymi przepisami niemale wszystkie uprawnienia skupione s w rkach uprawnionego, obowizany natomiast jest niemale cakowicie pozbawiony ochrony prawnej.
Niniejsza nierwno jest jeszcze bardziej widoczna, gdy wemiemy pod uwag fakt, e gdyby zabezpieczenie zostao jednak udzielone przez sd pierwszej instancji, to obowizany miaby pene prawo do jego zaskarenia. Postanowienie nie byoby prawomocne. Zastosowanie znalazyby wwczas ogl- Przezorny zawsze ubezpieczony ne zasady procedury odwoawczej. Wobec tego obowizany miaby moliwo wniesienia zaalenia, a dalsze postpowanie Biorc pod uwag stan rzeczy przedstawiony powyej, naprowadzone byoby z jego penym udziaem, on sam miaby ley by wiadomym ryzyka, jakie wie si z prowadzeniem moliwo przedstawienia swoich racji, a sd odwoawczy dziaalnoci gospodarczej. Spory sdowe, a w tym rwnie miaby peen obraz sytuacji i dysponowaby argumentacj obu postpowania zabezpieczajce, s bowiem nieodcznym stron. elementem biznesu jako takiego. Niemniej jednak, bieca kontrola w zakresie ewentualnych pozww lub wnioskw o udzielenie zabezpieczenia kieroJak wynika z powyszego, postpowanie zabezpieczajce wanych przeciwko danemu podmiotowi powinna znacznie chroni praktycznie wycznie uprawnionego. Jednak wydaje przyczyni si do zmniejszenia niebezpieczestwa wynikasi, e zakres tej ochrony, jest zdecydowanie zbyt szeroki, jcego z obowizujcego w polskim prawie modelu posta przepisy art. 740 1 i 2 Kodeksu powinny zosta zmienione powania zabezpieczajcego. Krtki telefon do sdu bardzo tak, aby obowizany od momentu wydania przez sd pierw- czsto wystarcza bowiem, aby najpierw powzi wiadomo szej instancji postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia, o toczcym si przeciwko nam postpowaniu zabezpieczajcym, bez wzgldu na jego tre, mia moliwo uczestnictwa a pniej aby wzi w nim udzia i skutecznie broni swoich w postpowaniu. interesw. Pamita trzeba, e postpowanie zabezpieczajce stanowi De lege ferenda godne rozwaenia byoby ograniczenie pierwszy etap sporu sdowego, a ustanowienie zabezpieczenia w postpowaniu o zabezpieczenie roli sdu odwoawczego jest bardzo czsto rodkiem niezwykle dotkliwym. Sposoby do funkcji wycznie kasacyjnej w odniesieniu do negatywzabezpiecze takie jak m.in. zajcie rachunkw bankowych, nego postanowienia sdu pierwszej instancji. Takie rozwizanie czy papierw wartociowych w praktyce mog sparaliowa zapewne jednak znw wzbudzioby zastrzeenia konstytucjodziaalno obowizanego. Ustanowienie zabezpieczenia po- nalistw. legajcego np. na zajciu akcji znajdujcych si w posiadaniu obowizanego drastycznie ogranicza pynno tyche papierw wartociowych, co moe przyczyni si niekiedy do powstania sporych problemw finansowych dla biecego dziaania obowizanego. Z praktycznego punktu widzenia, pomimo formalnie ograniczonego skutku zabezpieczenia, w praktyce w istotnej mierze przesdza ono o sytuacji procesowej stron i stanowi co w rodzaju wyroku wstpnego. Co wicej, wskutek uksztatowania postpowania zabezpieczajcego zgodnie z opisanym powyej modelem, obowizany de facto pozbawiony jest prawa do sdu nieinformowanie go o toczcym si postpowaniu zabezpieczajcym wycza moliwo zaskarenia postanowienia zabezpieczajcego wydanego przez sd pierwszej instancji, a to z kolei stoi w sprzecznoci z zasad konstytucyjn, jak rwnie z zasad wyraon w art. 741 Kodeksu, zgodnie z ktrym Na postanowienie sdu pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia przysuguje zaalenie. Abstrahujc od kwestii sprawiedliwoci poruszonej powyej, podnie naley, i takie a nie inne uksztatowanie omawianej instytucji w nieuzasadniony sposb rnicuje moliwo zaskarenia postanowienia sdu pierwszej instancji przez obowizanego w zalenoci od treci tego postanowienia. Postanowienie pozytywne wydane przez sd pierwszej instancji moe by bowiem zaskarone poniewa jest dorczane obowizanemu z chwil przystpienia do egzekucji, natomiast postanowienie
Kogo chroni postpowanie?
jakub.pietrasik@tomczak.pl prawnik, aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie; zajmuje si prawem materialnym cywilnym i handlowym oraz prawem procesowym.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
13
Nieruchomoci
inwestycje
14
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
n i e r u c h o m o c i
i n w e s t y c j e
Dominika Latawiec - Chara
Zmiany podmiotowe
kala publicznych inwestycji infrastrukturalnych sprawia, e coraz wicej zawieranych jest umw w sprawie zamwienia publicznego, czyli innymi sowy umw zawieranych pomidzy zamawiajcym a wykonawc, ktry zosta wybrany w trybie postpowania o udzielenie zamwienia publicznego.
Zasadno tej tezy potwierdza zarwno uzasadnienie projektu noweli z dnia 4 wrzenia 2008 roku (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) w ktrym wskazuje si, e zmiany nieistotne naley rozumie jako takie, co do ktrych wiedza o ich wprowadzeniu nie wpynaby na krg podmiotw ubiegajcych si o to zamwienie ani na wynik postpowania.
Jedn z podstawowych wtpliwoci, ktre pojawiaj si na Podobne wnioski pyn z orzecznictwa Europejskiego Trybutle tych umw jest pytanie o dopuszczalno zmian podmio- nau Sprawiedliwoci, zgodnie z ktrym zmiana zamwienia towych. publicznego w czasie jego trwania moe by uznana za istotn, jeeli wprowadza ona warunki, ktre, jeli zostayby ujte Na ten problem skada si kilka zagadnie, ktre omwi w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamwienia, umonaley odrbnie, w nastpujcej kolejnoci: liwiyby dopuszczenie innych oferentw ni ci, ktrzy zostali 1. dopuszczalno zmiany po stronie wykonawcy; pierwotnie dopuszczeni lub umoliwiyby dopuszczenie innej 2. dopuszczalno zmian w konsorcjum; oferty ni ta, ktra zostaa pierwotnie dopuszczona. 3. dopuszczalno zmiany po stronie zamawiajcego.
Jeden przepis
Podstawowym artykuem regulujcym kwesti jakichkolwiek zmian w umowach w sprawie udzielenia zamwienia publicznego, w tym zmian podmiotowych, jest artyku 144 Prawa zamwie publicznych. Stosownie do niego, zakazuje si istotnych zmian postanowie zawartej umowy w stosunku do treci oferty, na podstawie ktrej dokonano wyboru wykonawcy, chyba e zamawiajcy przewidzia moliwo dokonania takiej zmiany w ogoszeniu o zamwieniu lub w specyfikacji istotnych warunkw zamwienia oraz okreli warunki takiej zmiany. Pomimo, e ustawodawca nie sprecyzowa pojcia istotna zmiana umowy, to jednak intuicyjnie wydaje si, e zmiana podmiotowa jest zmian istotn.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
15
i n w e s t y c j e
Tym samym naley stwierdzi, e poniewa zmiana podmioto- oby si to ustawie, zastrzeeniu umownemu albo waciwoci wa w umowie w sprawie zamwienia publicznego jest zmian zobowizania. istotn, to, eby w ogle bya ona dopuszczalna, konieczne jest przede wszystkim, aby zamawiajcy przewidzia moliWydaje si take, e waciwo zobowizania nie stanowi wo dokonania takiej zmiany w ogoszeniu o zamwieniu lub przeszkody dla przelewu wierzytelnoci. Postpowanie o udziew specyfikacji istotnych warunkw zamwienia oraz okreli lenie zamwienia publicznego, w wyniku ktrego zawierana warunki takiej zmiany. jest umowa, ukierunkowane jest na badanie przyszego kontrahenta w aspekcie cech wymaganych przez przepisy prawa Powstaje jednak pytanie, czy zawarcie zapisu, o ktrym i warunki oznaczone przez zamawiajcego, ale dziaania te s mowa powyej jest warunkiem wystarczajcym do umoli- podejmowane w cile okrelonym celu. Jest nim znalezienie wienia wszelkich zmian podmiotowych w umowie w sprawie optymalnego wykonawcy, ktry zrealizuje zamwienie. zamwienia publicznego. Odpowied na to pytanie zostanie udzielona w poniszych rozwaaniach. Wykadania powysza opiera si na artykule 22 ustp 1 Prawa zamwie publicznych, zgodnie z ktrym o udzielenie Dopuszczalno zmiany po stronie wykonawcy zamwienia publicznego mog si ubiega wykonawcy, ktrzy speniaj okrelone warunki (w zakresie posiadania uprawnie Nim przejdziemy do szczegowych rozwaa dotyczcych do wykonywania okrelonej dziaalnoci lub czynnoci, posiadopuszczalnoci zmiany po stronie wykonawcy zauwamy, e daj wiedz oraz dowiadczenie, dysponuj odpowiednim poniewa umowa w sprawie zamwienia publicznego jest potencjaem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykoumow wzajemn, dopuszczalno przeksztace podmioto- nania zamwienia oraz znajduj si w odpowiedniej sytuacji wych powinna by odrbnie rozpatrywana dla dugu i odrbnie ekonomicznej i finansowej) oraz pozostajcym z nim w zwizku dla wierzytelnoci. artykule 24 Prawa zamwie publicznych, zgodnie z ktrym z postpowania wyklucza si wykonawcw, ktrzy nie speniaj Umowa w sprawie zamwienia publicznego zazwyczaj okrelonych wymaga. przewiduje po stronie wykonawcy szereg wierzytelnoci jak na przykad wierzytelno o wydanie placu budowy, czy W wietle tych przepisw nie mona mie wtpliwoci, e zapewnienia zaplecza socjalnego, jednake najwaniejsz wie- weryfikacja w postpowaniu zmierza do wyboru podmiotu, rzytelnoci, jest wierzytelno o zapat i to ona zazwyczaj ktry naleycie wykona swoje wiadczenie wzgldem zamabdzie przedmiotem przelewu. wiajcego. Przepisy Prawa zamwie publicznych nie zajmuj si za w ogle problemem przyjcia przez dostawc lub wyPoniewa przepisy Prawa zamwie publicznych nie nor- konawc wiadczenia wzajemnego zamawiajcego, milczco muj samoistnie kwestii przelewu wierzytelnoci o zapat zakadajc, e bdzie on zawsze zainteresowany przyjciem przysugujcej wykonawcy od zamawiajcego, miarodajne wynagrodzenia (zapaty). bdzie zwaszcza wobec brzmienia artykuu 139 Prawa zamwie publicznych, zgodnie z ktrym do umw w sprawach Tym samym, charakter zobowizania wynikajcy z umowy zamwie publicznych stosuje si przepisy Kodeksu cywilnego w sprawie zamwienia publicznego nie stoi na przeszkodzie odwoanie si do artykuu 509 1 Kodeksu cywilnego. w dokonaniu na osob trzeci cesji wierzytelnoci, sucej wykonawcy do zamawiajcego. Zgodnie z tym artykuem wierzyciel moe bez zgody dunika przenie wierzytelno na osob trzeci, chyba, e sprzeciwia16 | RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2011
i n w e s t y c j e
Innymi sowy, w pewnym uproszczeniu dla zamawiajcego jest bez znaczenia, kto bdzie od niego da wynagrodzenia za wykonan prac pod warunkiem, rzecz prosta, e praca ta jest wykonana zgodnie z zamwieniem.
Odmienne skutki powstaj w przypadku, w ktrym przejcie dugu miaoby nastpi na mocy umowy zawartej pomidzy zamawiajcym a osob trzeci. Poniewa, jak ju wskazalimy powyej, zamawiajcy nigdy nie powinien wyrazi zgody na zawarcie umowy pomidzy wykonawc a osob trzeci, to Prawo zamwie publicznych nie odnosi si take wprost tym bardziej stosujc wnioskowanie ad minori ad maius, nigdo przeksztace po stronie dugu. Na gruncie Kodeksu cy- dy nie powinien zawrze umowy o przejcie dugu z osob wilnego zmiana podmiotowa po stronie dugu moe nastpi trzeci. Wprawdzie skuteczno takiej umowy jest zawieszona przez umow midzy dunikiem a osob trzeci za zgod do czasu udzielenia zgody przez wykonawc, jednak zgoda wierzyciela albo umow midzy wierzycielem a osob trzeci dotychczasowego dunika (tu wykonawcy) nie mogaby saza zgod dunika. nowa niewanoci przejcia, poniewa sam cel przejcia jest sprzeczny z ustaw. Z tego powodu nie ma podstaw wskaW przypadku gdyby do zawarcia umowy doszo pomidzy zywa innej ni niewano postaci wadliwoci opisywanej dunikiem a osob trzeci, to do skutecznoci przeniesienia czynnoci prawnej. dugu na osob trzeci wymagana jest zgoda wierzyciela. Tym samym to zgoda wierzyciela przesdza o podmiotowym prze- Przystpienie kumulatywne ksztaceniu umowy i pojawieniu si nowego dunika w miejsce podmiotu dotychczas zobowizanego. Przeksztacenia podmiotowe umowy w sprawie zamwienia publicznego po stronie wykonawcy mog polega Poniewa jednak, jak ju wskazywalimy powyej, jednym na kumulatywnym przystpieniu do dugu, czyli pojawieniu z podstawowych celw postpowania o udzielenie zamwienie si dodatkowego dunika obok dunika dotychczasowego. publicznego jest ustalenie czy dany podmiot posiada odpowied- Czynno kumulatywnego przystpienia do dugu, odmiennie nie rodki, umiejtnoci, kwalifikacje do wykonania wiadcze, ni przejcie translatywne, nie prowadzi do zwolnienia dotychdo ktrych jest zobowizany na mocy umowy w sprawie za- czasowego dunika, lecz powoduje, e obok niego pojawia si mwienia publicznego, to w naszym przekonaniu zamawiajcy dodatkowy podmiot zobligowany do wykonania zobowizania. nigdy nie powinien wyraa zgody na zmian swojego dunika Podmiot przystpujcy do dugu, wsplnie z dotychczasowym z umowy w sprawie zamwienia publicznego. dunikiem, odpowiada przed wierzycielem za wykonanie zobowizania. Dopuszczenie moliwoci translatywnego przejcia dugu zniweczyoby cakowicie zasadno wszystkich dziaa zamawiajcego, podjtych podczas procedury wyboru odpowiedniego kontrahenta oraz stanowioby oczywiste naruszenie zasad uczciwej konkurencji, a w kocowym efekcie mogoby spowodowa, e zamwienie publiczne wykonywane byoby przez podmiot, ktry nie miaby prawa uczestnictwa w samym postpowaniu o udzielenie zamwienia publicznego. Std te zamawiajcy w adnym przypadku nie powinien wyrazi zgody na zawarcie pomidzy wykonawc a osob trzeci umowy, na mocy ktrej wykonawca przenosiby swj dug na t osob. Wydaje si, e nawet w przypadku, w ktrym zamawiajcy wyraziby zgod na przejcie dugu, to wyraenie tej zgody prowadzioby do wywoania skutkw prawnych sprzecznych z ustaw i ju z tego powodu naleaoby j uzna za niewan. Powstaje w zwizku z tym pytanie, jakie s skutki prawne braku zgody na przejcie dugu. W pimiennictwie daj si wyrni w tym zakresie dwa zasadnicze nurty zapatrywa. Wedug pierwszego, wskutek odmowy udzielenia zgody umowa przejcia dugu staje si bezwzgldnie niewana. Wedug drugiego pogldu ktry zyska powszechn aprobat brak zgody wierzyciela nie powoduje skutku prawnego w postaci niewanoci umowy przejcia dugu, a po prostu nie dochodzi do sukcesji dugu. Sama za umowa zawarta pomidzy wykonawc a osob trzeci ulega konwersji w zobowizanie gwarancyjne czce przejemc i dotychczasowego dunika, co powoduje, e stosunek prawny istniejcy na linii wykonawca zamawiajcy nie ulega adnym zmianom, za niedoszy przejemca jest odpowiedzialny wzgldem wykonawcy, e zamawiajcy nie bdzie da od niego spenienia zobowizania.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
17
i n w e s t y c j e
Konsorcjum to grupa wykonawcw ubiegajcych si wsplnie Podnosi si jedynie, e wskazane byoby poinformowanie o udzielenie zamwienia publicznego. Podkrelenia wymaga, wierzyciela o kumulatywnym przystpieniu przez nowy pod- e konsorcjum nie jest samodzielnym podmiotem prawa (jak miot do dugu, gdy dopiero po powziciu wiadomoci o roz- na przykad spka z ograniczon odpowiedzialnoci, ktra po szerzeniu grona dunikw wierzyciel bdzie mg skorzysta wpisie do rejestru przedsibiorcw zyskuje niezaleny byt od z przysugujcego mu ius electionis i skierowa danie spenie- podmiotw, ktre j tworzyy). nia wiadczenia w caoci lub w czci do dunika pierwotnego lub dodatkowego. Podstawowym powodem zawarcia konsorcjum czyli de facto umowy, w ktrej wykonawcy zobowizuj si do W drugiej postaci umowa o kumulatywne przystpienie do wsplnego wystpowania i ubiegania o zamwienie publiczdugu dochodzi do skutku midzy wierzycielem i osob trzeci ne jest zwikszenie potencjau technicznego, finansowego (dunikiem przystpujcym). Zgoda dunika dotychczasowego oraz osobowego. W przypadku wystpowania wykonawcw nie jest konieczna, gdy sytuacja prawna tego podmiotu nie w ramach konsorcjum istotne jest bowiem, aby to konsorcjum ulega pogorszeniu. W ramach solidarnoci biernej powstaje a nie kady wykonawca oddzielnie speniali warunki stawiane bowiem moliwo pominicia przez wierzyciela dotychcza- przez zamawiajcego. sowego dunika i skierowania dania spenienia wiadczenia do dunika przystpujcego. Powysza cecha, czyli konieczno spenienia przez konsorcjum wszystkich wymogw stawianych przez zamawiajcego, Tym niemniej, chocia z powyszego wynika, e kumulatywne implikuje odpowied na pytanie o dopuszczalno zmian podprzystpienie do dugu wykonawcy zarwno zamawiajcemu miotowych w skadzie konsorcjum. (bo zyskuje drugiego dunika) jak i wykonawcy (bo pojawia si drugi podmiot, ktry odpowiada za spenienie tego samego Wydaje si, e jeli dany wykonawca zdecydowaby si wiadczenia) przynosi korzyci, to jednak wydaje si, e ku- wypowiedzie umow konsorcjum, a konsorcjum zoone mulatywne przystpienie do dugu po stronie wykonawcy jest z pozostaych wykonawcw i tak speniaoby wszystkie niedopuszczalne, gdy moe prowadzi do obejcia przepisw wymagania wskazane przez zamawiajcego, to zmiana taka o przetargu obligatoryjnym. byaby dopuszczalna. Na marginesie mona jednak zauway, e praktyka pokazuje, i prawdopodobiestwo wystpienia Jak wskazano powyej, wierzytelno pienina o zapat takiej sytuacji jest raczej niewielkie umowy konsorcjum wynagrodzenia suca wykonawcy do zamawiajcego co do s zawierane zazwyczaj na czas wykonania zamwienia puzasady moe by swobodnie cedowana na dowolnego cesjona- blicznego, czyli na czas oznaczony, za same strony bardzo riusza. Nie ma przeszkd prawnych, aby cesjonariuszem takim precyzyjnie opisuj okolicznoci, w ktrych wypowiedzenie by dunik kumulatywny, przystpujcy do niepieninego du- umowy uznaj za dopuszczalne (np. w przypadku odrzucenia gu cedenta polegajcego na obowizku wykonania zamwienia oferty konsorcjum lub wybrania przez zamawiajcego oferty publicznego. W ten sposb dunik kumulatywny wstpi w pe- innego wykonawcy). ni praw i obowizkw dotychczasowego wykonawcy. Tym samym, jeli ktry z wykonawcw chce wycofa si Tym samym w przypadku, w ktrym nowy dunik zwolni z realizacji zamwienia publicznego, strony zazwyczaj zawieraj dotychczasowego wykonawc, bdziemy mie do czynienia aneks do umowy konsorcjum, na podstawie ktrego znacznie z sytuacj, w ktrej zamwienie publiczne wykonywane jest ograniczaj obowizki tego wykonawcy oraz zmniejszaj naprzez podmiot, ktry nie zosta poddany weryfikacji zgodnie lene mu wynagrodzenie. z zasadami ustawy. Warto pokrtce rwnie zauway, e w przypadku wyW naszym przekonaniu uznanie dopuszczalnoci kumula- stpowania wykonawcw w ramach konsorcjum, zazwyczaj tywnego przystpienia do dugu po stronie wykonawcy jest wykonawcy wyznaczaj spord siebie tzw. lidera konsorcjum, dopuszczalne tylko w przypadku, w ktrym wykluczamy na- ktry wystpuje w imieniu konsorcjum, jest wyznaczony do stpnie dopuszczalno przelewu wierzytelnoci. Wyczenie kontaktu z zamawiajcym itp. dopuszczalnoci przelewu wierzytelnoci musiaoby nastpi w przypadku umowy o kumulatywne przystpienie do dugu zaW naszym przekonaniu zmiana wykonawcy, ktry ma peni wieranej pomidzy wykonawc a podmiotem trzecim poprzez rol lidera konsorcjum jest zmian nieistotn w rozumieniu zastrzeenie, e strony tej umowy wyczaj moliwo prze- artykuu 144 Prawa zamwie publicznych, std te jest dolewu wierzytelnoci wynikajcej z umowy zawartej z zamawia- puszczalna nawet bez zaznaczenia przez zamawiajcego, e jcym, za w przypadku umowy o kumulatywne przystpienie dopuszcza on zmiany umowy w sprawie zamwienia publiczdo dugu zawieranej pomidzy zamawiajcym a podmiotem nego i oczywicie nie wymaga jego zgody. Jest to skutkiem oko18 | RES IN COMMERCIO | WRZESIE 2011
Wyrni naley dwie konfiguracje podmiotowe umowy kumulatywnego przystpienia do dugu. W obrocie prawnym dochodzi ona do skutku zwykle midzy dotychczasowym dunikiem a osob trzeci (dunikiem przystpujcym). Skuteczno wspomnianej umowy nie jest uzaleniona od zgody wierzyciela, gdy wskutek cznego przystpienia do dugu przez osob trzeci, interes prawny wierzyciela nie zostaje naruszony ani zagroony. Czynno ta prowadzi bowiem do wzmocnienia przysugujcego wierzycielowi roszczenia z uwagi na moliwo skierowania egzekucji take do majtku dunika kumulatywnego.
trzecim poprzez uznanie, e waciwo zobowizania istniejcego pomidzy zamawiajcym a dotychczasowym wykonawc wyklucza moliwo przelewu wierzytelnoci wykonawcy na dunika kumulatywnego.
Dopuszczalno zmian w skadzie konsorcjum

Nim przystpimy do analizy dopuszczalnoci zmian podmiotowych w skadzie konsorcjum, zasadne wydaje si przypomnienie czym jest konsorcjum.
i n w e s t y c j e
typu zamwienia, a przedmiotem zamwienia s roboty budowlane obejmujce wykonanie czynnoci w zakresie inynierii ldowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektw sportowych, Poniewa, jak ju zostao zaznaczone na pocztku, konsorcjum rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynkw szkolnych, jest grup wykonawcw ubiegajcych si wsplnie o zam- budynkw szk wyszych lub budynkw wykorzystywanych wienie publiczne, to powyej przedstawione rozwaania co przez administracj publiczn lub usugi zwizane z takimi rodo zmiany podmiotowych po stronie wykonawcy pozostaj botami budowlanymi. aktualne. Podsumowujc powysze naley podkreli, e Prawo Dopuszczalne zmiany po stronie zamwie publicznych stosuje si w przypadku wystpienia zamawiajcego jakiego pierwiastka publicznego przejawiajcego si albo w charakterze podmiotu zamawiajcego albo w sposobie finanPo stronie zamawiajcego dopuszczalno przeksztace sowania zamwienia. podmiotowych powinna by dla celw analizy prawniczej - rozpatrywana analogicznie jak w przypadku wykonawcy, czyli Wystpowanie tego pierwiastka publicznego wydaje si by odrbnie dla dugu i odrbnie dla wierzytelnoci. Przy czym immanentn cech umowy zawieranej w sprawie o zamwiezanim do nich przejdziemy konieczne jest rozwaanie, na jaki nie publiczne, nalec do elementw przedmiotowo istotnych podmiot przelew wierzytelnoci lub cesja dugu moe nastpi, tej umowy. Tym samym, w naszym przekonaniu w przypadku, w szczeglnoci czy mog one nastpi na rzecz podmiotu nie w ktrym Prawo zamwie publicznych stosuje si ze wzgldu bdcego jednostk publiczn. na publiczny charakter podmiotu, zmiana podmiotowa umowy mogaby polega wycznie na przelewie wierzytelnoci lub cesji Prawo zamwie publicznych stosuje si w przypadku, w kt- dugu na inny podmiot publiczny. rym w charakterze zmawiajcego wystpowa bd podmioty wskazane w artykule 3 tej ustawy w szczeglnoci: W przypadku, w ktrym Prawo zamwie publicznych stosuje si ze wzgldu na sposb finansowania zamwienia, zmiana 1. jednostki sektora finansw publicznych oraz pastwowe podmiotowa mogaby polega rwnie na przelewie wierzyjednostki organizacyjne nieposiadajce osobowoci prawnej; telnoci lub cesji dugu na podmiot prywatny jak i publiczny 2. instytucje prawa publicznego zgodnie z definicj zawart pod warunkiem, e pomimo tej zmiany zostanie zachowany w ustawie, lub jeeli dotychczasowy sposb finansowania. 3. ponad 50% wartoci udzielanego zamwienia jest finansowana ze rodkw publicznych, za sama warto zamwienia Poniewa rozwaania dotyczce przelewu wierzytelnoci oraz przekracza kwot wskazan przez ustawodawc dla danego cesji dugu dotyczce wykonawcy pozostaj rwnie aktualne
licznoci, e rola lidera jest w stosunku do istoty zobowizania spoczywajcego na konsorcjum bardzo ograniczona.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
19
i n w e s t y c j e
dla zamawiajcego, w tym miejscu warto zwrci uwag wy- wydaje si by dopuszczalne, gdy prowadzi ono do poprawiecznie na konkluzj oraz ewentualne rozbienoci. nia sytuacji wykonawcy, ktry zyskuje kolejnego dunika. Tym niemniej, podobnie jak w przypadku wykonawcy, podkrelenia W naszym przekonaniu nie ma przeszkd uniemoliwiajcych wymaga, e kumulatywne przystpienie do dugu jest dopuszzamawiajcemu przelew przysugujcych mu na mocy umowy czalne przy wykluczeniu dopuszczalnoci przelewu, co ma na w sprawie zamwienia publicznego wierzytelnoci. Z punktu celu uniemoliwienie wstpienia przejemcy w peni praw i widzenia wykonawcy wydaje si, e nie ma znaczenia czy np. obowizkw dotychczasowego zamawiajcego. odbiorw wykonanych przez niego wiadcze dokonywa bdzie zamawiajcy, z ktrym zawar umow, czy te inny Wyczenie dopuszczalnoci przelewu wierzytelnoci musiaopodmiot. by nastpi w przypadku umowy o kumulatywne przystpienie do dugu zawieranej pomidzy zamawiajcym a podmiotem Odmiennie natomiast naley uzna w przypadku cesji dugu. trzecim poprzez zastrzeenie, e strony tej umowy wyczaj Podstawowym bowiem obowizkiem zamawiajcego wynika- moliwo przelewu jakichkolwiek wierzytelnoci wynikajcych jcym z umowy w sprawie udzielenia zamwienia publicznego z umowy zawartej z wykonawc, za w przypadku umowy jest obowizek zapaty wynagrodzenia. Okoliczno, kto jest o kumulatywne przystpienie do dugu zawieranej pomidzy podmiotem udzielajcym zamwienia, czsto determinuje de- wykonawc a podmiotem trzecim poprzez uznanie, e wacicyzj wykonawcy o wystpienie o udzielenie zamwienia, dla wo zobowizania istniejcego pomidzy dotychczasowym ktrego najwaniejszym jest, aby podmiot ten by wiarygodny zamawiajcym a wykonawc wyklucza moliwo przelewu finansowo i wypacalny. wierzytelnoci zamawiajcego na dunika kumulatywnego. Std te analogicznie jak w przypadku wykonawcy naley uzna, e jeli cesja dugu miaaby nastpi poprzez zawarcie umowy pomidzy zamawiajcym a osob trzeci, to wykonawca nigdy nie powinien wyrazi zgody na zawarcie takiej umowy, a w przypadku, w ktrym zoyby takie owiadczenie, naleaoby je uzna za niewane. Na koniec naley zaznaczy, e analizowane powyej zmiany nie dotycz przypadkw sukcesji generalnej nastpujcej w wyniku dozwolonego przeksztacenia jednostki oraz przypadkw sukcesji szczeglnej nastpujcej z mocy samego prawa w tych bowiem przypadkach dopuszczalno zmian podmiotowych zarwno po stronie zamawiajcego, jak i po stronie wykonawcy nie budzi wtpliwoci, choby moliwo dokonaWwczas dochodzi do konwersji stosunku istniejcego po- nia tych zmian nie zostaa przewidziana przez zamawiajcego midzy zamawiajcym a niedoszym przejemc i przejemca w ogoszeniu o zamwieniu lub w specyfikacji istotnych wabdzie odpowiada wzgldem zamawiajcego, e wykonawca runkw zamwienia. nie bdzie da od niego spenienia zobowizania.
Podobnie za jak w przypadku wykonawcy niedopuszczalne wydaje si, aby do przejcia dugu zamawiajcego doszo wskutek zawarcia umowy pomidzy wykonawc a osob trzeci za zgod zamawiajcego. Jak wskazywalimy powyej naley uzna, e skoro wykonawca nie jest uprawniony do wyraenia zgody na zawarcie umowy przejcia dugu pomidzy zamawiajcym a osob trzeci, to tym bardziej nie jest uprawniony do zawarcia takiej umowy. Oczywicie istnieje pewna odmienno pomidzy aksjologicznym uzasadnieniem odmowy dopuszczalnoci przejcia obowizkw wykonawcy, a odmow dopuszczalnoci przejcia obowizkw zamawiajcego. Odmawiajc moliwoci przejcia obowizkw wykonawcy tak de facto chronimy sam sposb udzielenia zamwienia, dc do zapewnienia zachowania zasad konkurencyjnoci, jawnoci oraz uczciwoci. Odmawiajc moliwoci przejcia obowizkw zamawiajcego chronimy za interes wykonawcy, by moe nawet wbrew jego woli. Wydaje si to jednak konieczne zamawiajcy oraz wykonawca nie wystpuj w charakterze podmiotw rwnouprawnionych, dominacja zamawiajcego wynika zarwno z samych przepisw Prawa zamwie publicznych, jak i z rzeczywistoci gospodarczej, ktra pokazuje, e wykonawca czsto godzi si na niekorzystne dla niego ustpstwa wzgldem zamawiajcego w imi przyszej dobrej wsppracy. Ostatni kwesti, ktr naley omwi jest moliwo kumulatywnego przystpienia do dugu po stronie zamawiajcego. Kumulatywne przystpienie do dugu po stronie zamawiajcego
dominika.latawiec@tomczak.pl prawnik, wyspecjalizowana w szczeglnoci w niektrych niszowych dziedzinach zwizanych z prawem korporacyjnym, w tym w prawie upadociowym, take budujca eksperck kompetencj w zakresie prawa zamwie publicznych
i n w e s t y c j e
Wojciech Deja
Inwestor, podwykonawca, odpowiedzialno

W 2003 roku wprowadzono do Kodeksu cywilnego artyku 6471, nowy przepis o przeomowym znaczeniu dla okrelenia zasad udziau podwykonawcw w toku wykonywania robt budowlanych, jak rwnie rozkadu odpowiedzialnoci za zapat nalenego im wynagrodzenia pomidzy strony umowy o roboty budowlane. Ze wzgldu na swoj innowacyjno, czy te wrcz pozasystemowy charakter, regulacja budzia pewne wtpliwoci praktyczne, ktre musiay by stopniowo wyjaniane przez orzecznictwo sdw. Trzeba za doda, e nawet stanowisko Sdu Najwyszego nie byo w niektrych sprawach spjne i wymagao stopniowego dopracowania. Dzi, po ponad 8 latach obowizywania przepisu, najbardziej problematyczne kwestie rozstrzygane s ju w sposb moliwie jednolity, w zwizku z czym warto powici im pewn uwag. Niniejszy artyku porusza jedynie aspekty kluczowe z punktu widzenia praktyki wykonywania robt budowlanych.
odpowiedzialno wobec podwykonawcy, a zatem ten ostatni mg dochodzi swoich praw przeciwko kademu z nich Potrzeba wprowadzenia nowej regulacji wynikaa z obserwacji, osobno lub od wszystkich cznie, wedug swojego wyboru. e nalenoci za wiadczenia dotyczce robt budowlanych, Analogiczna sytuacja miaaby miejsce przy zawarciu przez wykonywane przez podwykonawcw, regulowane byy do podwykonawc umowy o dalsze podwykonawstwo. W takim czsto nieterminowo bd nie byy uiszczane wcale. Ich bez- przypadku za zapat nalenoci tego ostatniego zobowizani poredni kontrahenci, generalni wykonawcy, niejednokrotnie solidarnie byliby inwestor, generalny wykonawca oraz pierwszy tylko na pozr zdawali si, jako firmy dziaajce na du skal, podwykonawca. dysponowa wystarczajcym kapitaem zakadowym, wytwrczym i finansowym. Dla zachowania klarownoci, dalsza cz artykuu odnosi si bdzie jedynie do przypadku zawarcia umowy z pierwPodwykonawcom nie pozostawao czsto nic innego, jak pro- szym podwykonawc (bez podwykonawcw dalszych). Trzeba wadzenie dugotrwaych i kosztownych procesw sdowych natomiast mie wiadomo, e podniesione poniej kwestie lub uczestnictwo w postpowaniach upadociowych, inicjowa- odnonie do artykuu 6471 maj w peni zastosowanie do nych wskutek niewypacalnoci generalnych wykonawcw. umw podpisywanych z dalszymi podwykonawcami, przy zastrzeeniu, e uwagi co do inwestora odnosz si rwnie do Artyku 6471 mia zapewni ochron interesw podwyko- generalnego wykonawcy. Oczywicie kady z tych podmiotw nawcw, dajc im moliwo dochodzenia swoich nalenoci podejmuje autonomiczne decyzje, take w praktyce zasady ich dodatkowo od inwestorw przedsiwzi budowlanych. odpowiedzialnoci mog wyglda odmiennie. Generalny wykonawca oraz inwestor mieli ponosi solidarn
Motywacja ustawodawcy i nowy przepis
i n w e s t y c j e
W celu zabezpieczenia interesw inwestorw Kodeks wpro- wyraenia zgody w sposb czynny? wadzi zasad udzielenia przez nich zgody na zawarcie przez w jakich warunkach inwestor moe wyrazi zgod w sposb generalnego wykonawc umowy z podwykonawc. Przyzna czynny, dorozumiany? trzeba, e kwestia teje zgody budzia najwiksze wtpliwoci w jakim terminie mona wyrazi zgod, niezalenie od i to wanie wok niej powstaa wikszo orzecze sdw. sposobu jej wyraenia? Pozostae postanowienia przepisu (ustalanie w umowie o roboty budowlane zakresu robt, ktry moe by wykonywany przez generalnego wykonawc osobno lub zlecany podwykonawcom, obligatoryjna forma pisemna umw z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami pod rygorem niewanoci, bezwzgldnie obowizujcy charakter normy), jakkolwiek o istotnym znaczeniu praktycznym, maj bardziej techniczny charakter i nie budziy nigdy wikszych kontrowersji. Sd Najwyszy wielokrotnie podkrela, e obowizek przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawc lub projektu z odpowiedni dokumentacj stosuje si wycznie na potrzeby domniemania zgody wynikajcej z biernoci inwestora (wyrok z 11 grudnia 2008 roku, sygnatura akt IV CSK 323/08 i inne). Tym samym, wymg ten nie ma zastosowania dla jakiejkolwiek czynnej formy wyraenia zgody przez inwestora, rwnie w sposb dorozumiany.
Wtpliwo 1: konsekwencja braku zgody inwestora
Na marginesie, zaznaczy naley, e stanowisko Sdu Najwyszego w tym zakresie ulego istotnej ewolucji. Jeszcze w wyroku z 15 listopada 2006 roku, sygnatura akt V CSK Na tle nowej regulacji powstay wtpliwoci, czym skutko- 256/06, prezentowano pogld przeciwny. wa moe brak udzielenia przez inwestora zgody na zawarcie umowy z podwykonawc. W uzasadnieniu projektu noweliW przypadku wyraenia zgody w sposb czynny inwestor zacji pojawiy si nastpujce sformuowania: zawarcie umw musi natomiast zna lub mie moliwo zapoznania si z istotz podwykonawcami przez wykonawc nastpi pod warunkiem nymi postanowieniami konkretnej umowy generalnego wykoakceptacji ich przez inwestora oraz podwykonawca bdzie nawcy z podwykonawc, ktre okrelaj zakres potencjalnej mg zawrze umow z dalszym podwykonawc jedynie za odpowiedzialnoci, ktr inwestor moe ponosi solidarnie zgod wykonawcy i inwestora. Jednoznaczno przytoczo- z generalnym wykonawc (wyrok z 6 padziernika 2010 roku, nych fragmentw uzasadnienia mogaby wskazywa, e w braku sygnatura akt II CSK 210/10). Informacje te nie musz jednakzgody inwestora umowa generalnego wykonawcy z podwyko- e pochodzi od generalnego wykonawcy lub podwykonawcy. nawc jest niewana albo przynajmniej bezskuteczna. Mog mie dowolne rdo. Przepis nie okrela terminu, w jakim inwestor powinien wyrazi zgod. W orzecznictwie Sdu Najwyszego ugruntowa si pogld, e zgoda inwestora ma charakter gwarancyjny wzgldem roszcze podwykonawcy. Z tego wzgldu dopuszcza si moliwo jej zoenia nawet po zawarciu umowy przez generalnego wykonawc i podwykonawc (wyrok z 2 lipca 2009 roku, sygnatura akt V CSK 24/09). Dzieje si tak wbrew intuicyjnemu rozumieniu artykuu 6471 2 zdanie 1 Kodeksu, wedug ktrego do zawarcia przez wykonawc umowy o roboty budowlane z podwykonawc jest wymagana zgoda inwestora, co mogoby sugerowa, e zgoda powinna poprzedza zawarcie umowy.
Sd Najwyszy stanowczo stwierdzi jednak, e brak takiej zgody ma znaczenie jedynie dla powstania odpowiedzialnoci solidarnej inwestora, nie wpywa natomiast na skuteczno umowy zawartej przez generalnego wykonawc i podwykonawc (wyrok z 9 kwietnia 2008 roku, sygnatura akt V CSK 492/07). W takim przypadku generalny wykonawca moe zatem dochodzi spenienia wiadczenia przez podwykonawc, natomiast ten ostatni moe da zapaty wynagrodzenia od generalnego wykonawcy, ale ju nie od inwestora.
Wtpliwo 2: warunki dla zgody inwestora
Nie budzi oczywicie wtpliwoci, e zgoda moe by wyraona w sposb czynny, wprost, przez ustne lub pisemne Wtpliwo 3: charakter prawny umowy owiadczenie. W orzecznictwie Sdu Najwyszego utrwalia z podwykonawc si teza, e zgod mona te wyrazi w sposb dorozumiany czynny, poprzez kade zachowanie, ktre ujawnia wol wyra- Z cytowanego powyej fragmentu artykuu 6471 Kodeksu enia zgody w sposb dostateczny (wyrok z 20 stycznia 2009 wynika by mogo, e umowa, jak zawiera z podwykonawroku, sygnatura akt II CSK 417/08 i inne). c generalny wykonawca, powinna mie charakter umowy o roboty budowlane. Z samej treci artykuu 6471 2 Kodeksu wynika za, e inwestor moe wyrazi zgod w sposb bierny, wskutek niezgoszeNa gruncie orzecznictwa Sdu Najwyszego wypracowano nia na pimie sprzeciwu lub zastrzee. W rezultacie wyrni inne stanowisko. W wyroku z 17 padziernika 2008 roku, mona trzy formy wyraenia zgody przez inwestora: sygnatura akt I CSK 106/08 stwierdzono, e podwykonawcy, 1. w sposb czynny, wprost; o ktrych mowa w analizowanym przepisie, mog wiadczy 2. w sposb czynny, dorozumiany; usugi na podstawie umowy o roboty budowlane lub umowy 3. w sposb bierny. o dzieo. Powinno by natomiast tak, aby rezultat wiadczenia podwykonawcy skada si na obiekt stanowicy przedmiot W praktyce pojawio si na tym tle kilka wtpliwoci: wiadczenia generalnego wykonawcy w ramach zawartej dla uznania, e zgod wyraono w sposb bierny, Kodeks z inwestorem umowy o roboty budowlane. Rozwizanie takie wymaga przedstawienia inwestorowi umowy generalnego pozwala obj zakresem ochrony wynikajcej z solidarnej odwykonawcy z podwykonawc lub jej projektu, wraz z czci powiedzialnoci inwestora i generalnego wykonawcy szerszy dokumentacji dotyczcej wykonania robt. Czy dokumenty te krg podwykonawcw. powinny by przedstawiane inwestorowi rwnie w przypadku
i n w e s t y c j e
Zasugerowany powyej problem wynika z rozbienoci konstrukcji artykuu 6471 oraz artykuw 6491 6495. Ten pierwszy opiera si solidarnej odpowiedzialnoci, ktr moglibymy porwna do zasady kumulacji wzgldem generalnego wykonawcy odpowiada inwestor, wzgldem podwykonawcy Wtpliwo 4: zakres odpowiedzialnoci odpowiada inwestor oraz generalny wykonawca (o ile inwestor solidarnej udzieli zgody). Dla odmiany, artykuy 6491 6495 dziaaj wedug schematu kaskady na rzecz generalnego wykonawcy Warto rwnie pokrtce omwi dwa orzeczenia Sdu gwarancj zapaty ustanawia inwestor, na rzecz podwykonawcy Najwyszego odnoszce si do zakresu odpowiedzialnoci gwarancj zapaty ustanawia generalny wykonawca (ale ju nie solidarnej zaistniaej po stronie inwestora i generalnego wyko- inwestor). nawcy wobec podwykonawcy. Wydaje si, e poddanie mechanizmu z artykuw 6491 6495 Podkreli naley, e z punktu widzenia inwestora zobowi- zasadzie analogicznej do artykuu 6471 chronioby interes podzanie to naley ocenia odrbnie od wiadcze, ktre inwe- wykonawcy jeszcze lepiej (mgby on da ustanowienia stor powinien speni na rzecz generalnego wykonawcy. Jak gwarancji zapaty nie tylko od generalnego wykonawcy, ale wynika z orzecznictwa, zapata wynagrodzenia nalenego i od inwestora), za inwestor mgby w peniejszym stopniu generalnemu wykonawcy nie zwalnia inwestora z odpowiedzial- zagwarantowa wykonanie robt budowlanych, udzielajc noci wobec podwykonawcy (uchwaa z 28 czerwca 2006 roku, gwarancji zapaty bezporednio podwykonawcy, przy zachosygnatura akt III CZP 36/06), podobnie jak zapata wyna- waniu ewentualnych roszcze zwrotnych wobec generalnego grodzenia podwykonawcy nie moe stanowi podstawy do wykonawcy. uchylania si od uregulowania nalenoci generalnego wykonawcy (wyrok z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygnatura akt V Janiej, sprawniej, bezpieczniej CSK 179/07). Przepis artykuu 6471, budzcy przez pierwsze lata swojego Dodatkowa ochrona podwykonawcw obowizywania liczne kontrowersje, staje si coraz bardziej zro ryzyko dla inwestora zumiay. Strony umowy o roboty budowlane zdyy ju zyska na tym tle rnorodne dowiadczenia, za kwestie najbardziej W dniu 16 kwietnia 2010 roku wesza w ycie ostatnia jak wtpliwe doczekay si wielu wypowiedzi Sdu Najwyszego. dotychczas nowelizacja Kodeksu cywilnego w zakresie umowy W szczeglnoci, opracowano jednolite stanowiska dotyczce o roboty budowlane. Ustawodawca ponownie zwrci uwag skutkw prawnych braku zgody inwestora, formy i warunkw na nieterminowo lub cakowity brak regulowania nalenoci jej wyraania, charakteru prawnego umowy generalnego wyza wykonane roboty budowlane przez inwestorw oraz ge- konawcy z podwykonawc, jak rwnie zakresu odpowiedzialneralnych wykonawcw. Dodane artykuy 6491 6494 wpro- noci solidarnej powstajcej midzy generalnym wykonawc wadziy instytucj gwarancji terminowej zapaty umwionego a inwestorem wskutek wyraenia zgody przez tego ostatniewynagrodzenia za wykonanie robt budowlanych, udzielanej go. generalnemu wykonawcy przez inwestora. Tymczasem artyku 6495 nakaza stosowa t sam konstrukcj w relacji generalny Wydaje si, e konsekwencj takiego stanu rzeczy jest usprawwykonawca podwykonawca. nienie procesu budowlanego. U jego podstaw ley niejednokrotnie dziaalno podwykonawcw, dysponujcych z zasady Rozwizanie to chroni podwykonawc kosztem generalnego potencjaem nieproporcjonalnym do moliwoci generalnych wykonawcy, jako e to ten ostatni udziela na jego rzecz gwarancji wykonawcw i inwestorw. Ich interesy majtkowe zasuguj bankowej, ubezpieczeniowej, zapewnia akredytyw bankow zatem na zwikszon ochron. lub porczenie banku. Zabezpieczeniu interesw podwykonawcy sprzyja bezwzgldnie obowizujcy charakter przepisw, Jako propozycj dalszych zmian ustawodawczych zasugeroktre midzy innymi nie pozwalaj wyczy ani ograniczy prawa mona ujednolicenie konstrukcji artykuu 6471 oraz artywa podwykonawcy do dania gwarancji zapaty. kuw 6491 6495 zgodnie z wyej opisan zasad kumulacji. Interes podwykonawcy byby chroniony w sposb bardziej Istotne ryzyko dla inwestora wynika natomiast z braku syn- peny, za inwestor mgby w wikszym stopniu zapewni chronizacji solidarnej odpowiedzialnoci inwestora wzgldem realizacj robt. podwykonawcy na podstawie artykuu 6471 oraz uprawnie przysugujcych podwykonawcy wobec generalnego wykonawcy, jeeli ten ostatni nie udzieli gwarancji zapaty. W przypadku odmowy ustanowienia takiej gwarancji podwykonawca moe odstpi od wykonania umowy, nie tracc uprawnienia do umwionego wynagrodzenia za prace, mimo e te ostatnie nie zostay wykonane. Rwnoczenie wypaty wynagrodzenia moe rwnie dochodzi od inwestora, na podstawie artykuu 6471. Tym samym inwestor musi paci za roboty niewykonane, przy czym wycznie odpowiedzialnym za
wojciech.deja@tomczak.pl Aplikant II roku aplikacji radcowskiej przy OIRP w Warszawie. Absolwent Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz Centrum Prawa Amerykaskiego WPiA UW. Po odbyciu praktyk w kwietniu 2011 roku podj prac w Kancelarii.
Rwnie w tym przypadku stanowisko Sdu Najwyszego ulego istotnej modyfikacji. Wczeniej wyraano zdanie, e umowa podwykonawcy z generalnym wykonawc powinna mie charakter umowy o roboty budowlane, o ile przedmiot wiadczenia generalnego wykonawcy wzgldem inwestora stanowi obiekt budowlany (wyrok z 22 lipca 2004 roku, sygnatura akt II CK 477/03).
ich niewykonanie jest generalny wykonawca, ktry nie ustanowi gwarancji zapaty.
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
Komentarze Res in Commercio

Cz sidma naszego opracowania o przeksztaceniu spek, jest krtka, niemniej z uwagi na podjty temat, bardzo rzeczowa. Piszemy w nim o obowizku ogoszenia o przeksztaceniu spki. Jednak nie brak tu pewnych drobnych kontrowersji. Jedn z nich jest obowizek podawania przez co najmniej rok dawnej firmy spki, jeeli do zmiany doszo w zwizku z przeksztaceniem. Jak wiadomo, obowizek taki w ogle nie ciy na spkach w przypadku normalnej zmiany nazwy. O sztucznoci przepisu wiadczy zreszt zawsze to, jak atwo jest go obej. W tym przypadku mona to zrobi dokonujc zmiany nazwy nastpnego dnia po podjciu uchway przeksztaceniowej.
Przeksztacenie spek Cz sidma
24
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
C O R P U S
l e x
Prawo HANDLOWE
Rozdzia sidmy
Obowizek ogoszenia o przeksztaceniu spki

7.1.
229
Obowizek ogoszenia o przeksztaceniu spki Sd rejestrowy z urzdu wykrela z rejestru przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego spk przeksztacan z chwil wpisu spki przeksztaconej do rejestru. Jak ju bya o tym mowa, data ta stanowi dzie przeksztacenia. Nie skada si wniosku o wykrelenie z rejestru spki przeksztacanej. Ju sam wpis do rejestru spki przeksztaconej wywouje skutek w postaci wykrelenia spki przeksztacanej. Naley jednak ogosi o przeksztaceniu. Ogoszenie o przeksztaceniu jest ostatnim ogoszeniem w ramach procesu przeksztacenia spki. Publikowane jest w Monitorze Sdowym i Gospodarczym (oraz dodatkowo w inny sposb, o ile wymaga tego umowa lub statut spki). Obowizek ogoszenia powinien by wykonany nie wczeniej ni w dniu nastpujcym po dniu przeksztacenia. Ogoszenie jest dokonywane na wniosek zarzdu spki przeksztaconej (w przypadku spki kapitaowej) albo wszystkich wsplnikw prowadzcych sprawy spki przeksztaconej (w przypadku spki osobowej). Wniosek o ogoszenie nie musi by jednak podpisany przez wszystkich czonkw zarzdu. Zgodnie z art. 19 kodeksu spek handlowych zoenie podpisw przez wszystkich czonkw zarzdu pod dokumentem wystawionym przez spk jest wymagane tylko w przypadku, gdy ustawa tak stanowi. Odnonie do wniosku zarzdu o ogoszenie o przeksztaceniu kodeks spek handlowych nie wprowadza wymogu podpisania wniosku przez wszystkich czonkw zarzdu. Inaczej jest natomiast w przypadku spek osobowych, co do ktrych kodeks spek handlowych wymaga zoenia wniosku przez wszystkich wsplnikw prowadzcych sprawy spki przeksztaconej, a wic wniosek taki powinien by podpisany przez wszystkich tych wsplnikw. Ogoszenie o przeksztaceniu powinno zawiera co najmniej dane indywidualizujce przeksztacon spk, waciwy sd rejestrowy, dane o dacie i numerze wpisu przeksztacenia spki oraz wykrelenia spki przeksztacanej. Zaniechanie ogoszenia o przeksztaceniu nie ma wpywu na skuteczno przeksztacenia ani nie jest podstaw do wyto-
235
230
231
236
czenia powdztwa o uchylenie uchway o przeksztaceniu lub powdztwa o stwierdzenie jej niewanoci, moe jedynie rodzi obowizki odszkodowawcze osb zobowizanych do ogoszenia w przypadku, gdyby na skutek braku ogoszenia osoba trzecia poniosaby szkod. W zamyle twrcw Kodeksu ogoszenie o przeksztaceniu ma due znaczenie z punktu widzenia biernych wsplnikw spki przeksztacanej, a zwaszcza akcjonariuszy, ktrzy w niektrych przypadkach maj szans dowiedzie si o przeksztaceniu spki dopiero w wyniku publikacji ogoszenia w Monitorze Sdowym i Gospodarczym. Oczywicie, realnie trudno liczy na to, e mniejszociowi wsplnicy bd pilnie ledzili Monitor Sdowy i Gospodarczy prawd mwic nikt na wiecie nie jest w stanie ledzie Monitora, z uwagi na jego czstotliwo i objto. Natomiast z praktycznego punktu widzenia dane z Monitora Sdowego i Gospodarczego s bardzo szybko rozpowszechniane przez nieautoryzowane wprawdzie (nie dajce ochrony opartej na rkojmi), ale za to oglnie dostpne portale publikujce zmiany w spkach handlowych. Naley pamita, e wsplnicy, ktrzy nie zoyli owiadczenia o uczestnictwie w spce przeksztaconej, maj roszczenie o wypat kwoty o wartoci udziaw lub akcji w spce przeksztacanej. Kwesti t omwilimy szeroko w poprzednim rozdziale. Skutki ogoszenia o przeksztaceniu spki Od chwili ogoszenia o przeksztaceniu spki w Monitorze Sdowym i Gospodarczym nikt nie moe zasania si nieznajomoci ogoszonych wpisw. W przypadku, gdy osoba trzecia udowodni, e nie moga wiedzie o treci wpisu przed upywem szesnastu dni od dnia ogoszenia, spka nie moe powoywa si na ogoszenie. Ograniczenie to nie obowizuje po upywie szesnastu dni od dnia ogoszenia. Jak wida z treci przepisw, istnieje moliwo udowodnienia nieznajomoci wpisu. Nie jest to atwy dowd, poniewa, zdaniem naszym, trzeba wykaza w takim przypadku nie tylko faktyczn nieznajomo wpisu, ale te powoa si na
7.2.
237
232
233
238
234
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
25
c o r p u s
Prawo handlowe
l e x
239
obiektywne, niezalene od zachowania naleytej starannoci przyczyny nieznajomoci owego wpisu. Dowiadczenie prawne, w tym orzecznictwo jest na tym tle bardziej ni ubogie. Modelowo mogoby na przykad chodzi o sytuacj, w ktrej akcjonariusz dozna wypadku lub znajdowa si w takim stanie zdrowia, by nie mg wiadomie przyjmowa wiadomoci.
246
7.3. Zgoszenie przeksztacenia spki innym organom i wpisy do innych rejestrw

240
241
242
243
244
Z chwil wpisu do rejestru spki przeksztaconej (dzie przeksztacenia) spka przeksztacana staje si spk przeksztacon, a sd rejestrowy z urzdu wykrela spk przeksztacan. Jak ju wskazano powyej, co do zasady spka przeksztacona pozostaje podmiotem zezwole, koncesji oraz ulg, ktre zostay przyznane spce przed jej przeksztaceniem, chyba e ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Spka przeksztacona staje si z mocy prawa stron umowy rachunku bankowego spki przeksztacanej, niezbdne jest jednak dokonanie odpowiednich aktualizacji, w szczeglnoci zmiany firmy spki oraz numeru Krajowego Rrejestru Sdowego. Spka przeksztacona zachowuje numery NIP VAT, VAT , UE oraz REGON spki przeksztacanej. Konieczne jest jednak dokonanie odpowiednich zgosze aktualizacyjnych w urzdzie skarbowym, urzdzie statystycznym, Zakadzie Ubezpiecze Spoecznych. Co istotne, obecnie zgodnie z obowizujc od dnia 31 marca 2009 roku zasad jednego okienka wymienione powyej zgoszenia aktualizacyjne docza si do wniosku do KRS o wpis przeksztacenia spki, a nie bezporednio do danego urzdu. Fakt przeksztacenia powinien zosta zgoszony rwnie innym stosownym organom lub wpisany do odpowiednich rejestrw, jeli spka podlega wpisowi do takich rejestrw. Przykadowo jedynie wymiemy rejestry dziaalnoci regulowanej: rejestr przedsibiorcw prowadzcych stacj kontroli pojazdw, rejestr producentw wyrobw tytoniowych, rejestr podmiotw wykonujcych dziaalno w zakresie wyrobu i przetwarzania alkoholu etylowego, rejestr dziaalnoci w zakresie wyrobu lub rozlewu napojw spirytusowych, rejestr dziaalnoci detektywistycznej, rejestr dziaalnoci kantorowej, rejestr przedsibiorcw telekomunikacyjnych, rejestr podmiotw prowadzcych agencje zatrudnienia, rejestr organizatorw turystyki i porednikw turystycznych. Rejestrw tych jest wicej. Obowizek podawania dawnej firmy Zgodnie z art. 554 Kodeksu w przypadku, gdy zmiana brzmienia firmy dokonywana w zwizku z przeksztaceniem nie polega tylko na zmianie dodatkowego oznaczenia wskazujcego na charakter spki, spka przeksztacona ma
247
248
obowizek podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej firmy z dodaniem wyrazu dawniej, przez okres co najmniej roku od dnia przeksztacenia. Zasadniczo zmiana firmy spki przeksztaconej polega na zmianie oznaczenia formy prawnej, skoro przeksztacenie stanowi wanie zmian formy prawnej pod jak dziaa spka. Jednoczenie jednak przy okazji przeksztacenia moe doj do zmiany rwnie rdzenia firmy. W pewnych sytuacja bdzie to nawet konieczne. Przykadowo gdy przeksztaceniu ulega spka kapitaowa w spk osobow i zachodzi konieczno dostosowania firmy do wymogw, aby firma spki osobowej zawieraa nazwisko (nazw) co najmniej jednego wsplnika odpowiadajcego caym majtkiem za zobowizania spki. Obowizek podawania przez co najmniej rok dawnego brzmienia firmy spki ma na celu przede wszystkim uniknicie wprowadzania w bd kontrahentw i klientw spki przeksztaconej co do jej historii, gdyby z jakich wzgldw spka przeksztacona chciaa odci si w wiadomoci kontrahentw i klientw od spki przeksztacanej. Zapis Kodeksu w tej kwestii a zwaszcza powizanie go z przeksztacaniem spki uzna naley w zasadzie za nadmiern ingerencj w funkcjonowanie spek. Zwaszcza wobec faktu, e wymogu takiego przepisy nie wi z regularn zmian nazwy spki, w ktrym to przypadku rnica jest taka jedynie, i spka pod zmienion nazw zachowuje dotychczasowy numer KRS. Ten swoisty przywilej udzielony zwykej zmianie nazwy w stosunku do przeksztacenia nie daje si wyjani z logicznego punktu widzenia. Relacje z kontrahentami Zarzd lub wsplnicy uprawnieni do reprezentacji spki przeksztaconej powinni niezwocznie poinformowa o dokonanym przeksztaceniu kontrahentw oraz klientw. Stosowne zawiadomienie powinno zawiera informacje o dacie dokonanego przeksztacenia, kontynuacji praw i obowizkw spki przeksztacanej przez spk przeksztacon. Nie ma oczywicie na ten temat adnego przepisu, jest natomiast dobry obyczaj, ktry w biznesie jest waniejszy od prawa. W zawiadomieniu przesyanym do kontrahentw czy klientw powinny by podane take bardzo praktyczne informacje takie jak firma spki przeksztaconej, ktra zawsze bdzie inna ni firma spki przeksztacanej, adres, numer KRS w rejestrze przedsibiorcw, waciwy sd rejestrowy, numer identyfikacji podatkowej (NIP), numer statystyczny (REGON). Czynnoci te s w praktyce wane, w szczeglnoci odnonie do kierowania korespondencji do odpowiedniej spki czy prawidowego wystawiania faktur VAT. W przeszoci w wielu przypadkach faktury VAT wystawione na firm spki przeksztacanej byy kwestionowane przez organa skarbowe w rozliczeniu spki przeksztaconej. Obecnie, w nastpstwie uznania przez Ordynacj podatkow zasady sukcesji uniwersalnej zdarzenia takie nie powinny mie miejsca.
7.5.
249
250
7.4.
245
26
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
S T R E S Z C Z E N I E
Wydanie wrzesie 2011
Przejcie kontroli operacyjnej nad spk (s. 7) Kuba Salwa, nasz specjalista od transakcji porusza specyficzny problem zwizany z dokoczeniem transakcji. Chodzi o to, e w ramach obrotu akcyjno-udziaowego zawarcie transakcji niekoniecznie oznacza pene przeniesienie wszystkich prawa na nabywc, czyli sprawowanie penej wadzy nad spk. Sprawa wyglda zreszt inaczej w spce z ograniczon odpowiedzialnoci i w spce akcyjnej. Zwaszcza, e w spce akcyjnej moment faktycznego wadztwa nowego waciciela spki, umoliwiajcego mu wybr nowego zarzdu, moe niebezpiecznie oddali si od momentu wykonania penej patnoci za akcje. Zabezpiczenie - dla kogo? (s. 10) Zabezpieczenie stanowi jedn z kluczowych instytucji procedury cywilnej im duej trwaj postpowania, tym wiksze znaczenie maj rozwizania tymczasowe, ktre czsto faktycznie przesdzaj losy sporu. Kuba Pietrasik relacjonuje ciekawy paradoks zwizany z dorczaniem postanowienia o zabezpieczenie ktre, jak wiadomo, ma znaczenie zasadnicze, poniewa umoliwia dunikowi podjcie akcji obronnej. Ot w przypadku negatywnego postanowienia sdu pierwszej instancji obowizany (czyli dunik) nie zostaje o tym postanowieniu zawiadomiony. Gdy postanowienie takie zostanie zaskarone i sd odwoawczy zmieni je na korzy wierzyciela wwczas obowizany faktycznie pozbawiony zostaje wszelkiej obrony, bo postanowienie ustanawiajce zabezpieczenie jest ju niezaskaralne. Taka sytuacja naszym zdaniem powoduje dysproporcj midzy uprawnieniami obu stron i to w fazie postpowania, kiedy naprawd nie wiadomo, kto ma racj a sd kieruje si tylko bardzo oglnymi przesankami przewidzianymi dla ustanowienia zabezpieczenia. Zmiany podmiotowe (s. 15) Dominika Latawiec Chara omawia wany dla sfery zamwie publicznych problem dopuszczalnoci zmian podmiotowych po obu stronach umowy. Jak wiadomo, prawo zamwie publicznych stara si usztywni relacj pomidzy zamawiajcym
a wykonawc z tej przyczyny, by zmianami podmiotowymi wykonywaniem umowy nie podway zasad ustalonych jednolicie dla wszystkich oferentw podczas przetargu o zamwienie. Innymi sowy reguy zamwie publicznych stanowi swoist nakadk na oglne zasady kodeksu cywilnego dotyczce przenoszenia wierzytelnoci i dugu. Do tego jeszcze dochodzi problem zmian w strukturze konsorcjum, ktry naley interpretowa wycznie na gruncie prawa zamwie. Rzecz jest ciekawa i wielowtkowa . Inwestor, podwykonawca, odpowiedzialno (s. 21) W roku 2003 wprowadzone zostao do kodeksu cywilnego kontrowersyjne rozwizanie ustanawiajce pod pewnymi warunkami - odpowiedzialno finansow inwestora wobec podwykonawcy, czyli podmiotu, z ktrymi inwestora formalnie nie spaja aden wze prawny. O funkcjonowaniu tego przepisu pisze Wojciech Deja. Przepisy o takim szczeglnym, pod-systemowym charakterze wynikay rzecz prosta z potrzeb praktyki, poniewa podwykonawcy byli notorycznie krzywdzeni w toku rozlicze midzy inwestorem i wykonawc. Stosowanie przepisw natrafiao i nadal natrafia na istotne wtpliwoci, w szczeglnoci jeeli chodzi o skutki i warunki wyraania przez inwestora zgody na zawarcie przez wykonawc generalnego umowy z podwykonawc. Autor postuluje take zmiany w przepisach, nadajce im wiksz zwarto i konsekwencj. Komentarze Res in Commercio (str. 24) Cz sidma naszego opracowania o przeksztaceniu spek jest krtka jak krtki jest sidmy rozdzia naszego opracowania. Piszemy w nim o obowizku ogoszenia o przeksztaceniu spki. I tu jednak nie brak pewnych drobnych kontrowersji. Jedn z nich jest obowizek podawania przez co najmniej rok dawnej firmy spki jeeli do zmiany doszo w zwizku z przeksztaceniem. Jak wiadomo, obowizek taki w ogle nie ciy na spkach w przypadku normalnej zmiany nazwy. O sztucznoci przepisu wiadczy zreszt zawsze to, jak atwo jest go obej. W tym przypadku mona to zrobi dokonuj zmiany nazwy nastpnego dnia po podjciu uchway przeksztaceniowej.
Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria prowadzi take obsuguje biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Karina Pcherz. Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Joanna Ostojska, Wojciech Deja, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa, Marcin Stachowicz. Prawnicy: Krzysztof ak. Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji. Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz), Eliza Romanowska-Zagrodzka (ksigowo), Iwona Jaroszewska, Izabela Nowicka, Anna Wako. Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka, ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056
Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.
RES IN COMMERCIO
WRZESIE 2011
27
S U M M A R Y
September 2011 Issue
Takeover of control over the company (p. 7) Jakuba Salwa, our specialist in the transactions area, addresses a very specific problem associated with the transaction completion. Within the trade of shares the transaction completion does not necessarily boil down to the entire transfer of all the rights to the purchaser, i.e. it may not be defined as total supervision over the company concerned. Furthermore, the matter looks completely different in public companies limited by shares and joint-stock companies. Especially in reference to joint-stock companies, the moment of gaining actual control by a new owner, which may provide a possibility of new management board election, may be dangerously remote in time from the moment of payment for shares. Security - for whom? (p. 10) Security constitutes one of the key institutions existing in civil procedure the longer the proceedings, the more important the provisional solutions which sometimes may determine the dispute result. Kuba Pietrasik presents a very intricate paradox concerning the delivery of a statement on security, which as it is commonly known plays a crucial role, since it enables a debtor to initiate a defense action. Whenever the court of first instance renders a negative decision, an obligor (i.e. a debtor) is not notified thereof. Provided that such decision has been appealed and the appeal court has changed its adjudication for the benefit of the creditor, the obligor is deprived of any defense means, since the decision on security establishment is unappealable. In our conviction such situation gives rise to a gigantic discrepancy between the entitlements of two parties. What is more, this discrepancy becomes visible at the stage of proceedings itself, when frankly speaking nobody knows who is right. By and large, the court decision is based on highly general reasons envisaged for the security establishment. Subjective changes (p. 15) Dominika Latawiec Chara addresses an essential topic of admissibility of contractual changes in reference to both parties to the agreement. It is a self-evident truth that public procurement law aims to reinforce
28 | RES IN COMMERCIO |
the relationship between the ordering party and the contractor so that the agreement performance does not challenge the uniform rules equally applicable to all offerors during a public procurement. In other words, public procurement principles are simply a cover for general provisions of civil code pertaining to the transfer of debt and receivables. Furthermore, the problem of possible changes in the consortium structure should be also taken into consideration, since the changes in question may be construed exclusively in the light of public procurement law. Investor, subcontractor, liability (p. 21) In 2003 there was introduced a controversial solution which under certain circumstances may establish the investors financial liability against the subcontractor, i.e. the subject which is not involved in any legal relationship with the investor. The way in which the above provision functions is described by Wojciech Deja. Such specific, beyond-the-system provisions were applicable for practical reasons, since the subcontractors were notoriously exposed to financial damage in the course of investor-contractor settlements. The application of above provisions raised and still raises significant doubts, particularly in reference to effects and conditions of the investors consent for the conclusion of subcontracting agreement by the investor. Commentaries of Res in Commercio (p. 24) The seventh part of our considerations pertaining to the transformation of companies is very short as short as the seventh chapter of our monograph. In this part we highlight a duty of announcing the companys transformation, which may be a springboard for further controversies. One of them revolves around the duty of using for at least one year a former business name of the company provided that the business name was changed as a result of transformation. It goes without saying that this duty is not applicable to entities which change their business name under traditional procedure. The artificial nature of the above provision may be easily confirmed by the possibility of its evasion. In the instant case the provision concerned may be evaded by changing the business name on the next day following the adoption of resolution on transformation.
Tomczak & Partners Law Officeis A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba, Micha Tomczak. Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk, Marta Mianowska, Karolina Muskaa, Karina Pcherz. Leading Lawyers: Dominika Latawiec - Chara, Katarzyna Bielat, Joanna Ostojska, Wojciech Deja, Jakub Pietrasik, Jakub Salwa, Marcin Stachowicz. Associates Lawyers: Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator), Eliza Romanowska-Zagrodzka (accountant), Iwona Jaroszewska, Izabela Nowicka, Anna Wako. Address: Tomczak & Partners Law Office, 3 Podwale St. apt. no 9, 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056
Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.
WRZESIE 2011

Res in Commercio 09/2011

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Res in Commercio 09/2011

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

wrzesie 2011

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zabezpieczenie - dla kogo?

Inwestor, podwykonawca, odpowiedzialno.

Przeksztacenie spek. Cz sidma.

Streszczenia tekstw. Summary

Nowy unijny podatek

Powrt do jednolitych zasad

Weksel bez podatku

Areszt jako ochrona

Hipoteka przymusowa i skargi pauliaskiej

Przejcie kontroli operacyjnej nad spk

Jedna akcja, dwch wacicieli

Dwoisty charakter praw udziaowych

Art. 187 1 Kodeksu spek handlowych

Art. 341 1, 2, 4 oraz 5 Kodeksu spek handlowych

Zabezpieczenie - dla kogo?

Clara non sunt interpretanda?

Art. 740 1 Kodeksu postpowania cywilnego

Wykadnia Sdu Najwyszego

Art. 740 2 Kodeksu postpowania cywilnego

Kogo chroni postpowanie?

Dominika Latawiec - Chara

Dopuszczalno zmian w skadzie konsorcjum

Inwestor, podwykonawca, odpowiedzialno

Motywacja ustawodawcy i nowy przepis

Wtpliwo 1: konsekwencja braku zgody inwestora

Wtpliwo 2: warunki dla zgody inwestora

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek Cz sidma

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz sidma.

Obowizek ogoszenia o przeksztaceniu spki

Komentarze Res in Commercio

Przeksztacenie spek. Cz sidma.

7.3. Zgoszenie przeksztacenia spki innym organom i wpisy do innych rejestrw

Wydanie wrzesie 2011

September 2011 Issue

You might also like