Avvocato 04 11

In Questo numero
FAMIGLIA
Minori In quali casi i genitori possono perdere la potest sui figli? Successione legittima Come pu tutelarsi il legittimario rispetto ad atti lesivi dei suoi diritti? Responsabilit Risponde il condominio per luso improprio della cosa comune? Gestione di affari altrui Quali sono le conseguenze dellingerenza spontanea nella sfera giuridica altrui? Processo Quali novit apporta il Collegato lavoro al tentativo di conciliazione e alla prima udienza? Azione revocatoria Quali effetti discendono dalla dichiarazione successiva di pi procedure concorsuali? Delitti contro la famiglia Cosa distingue il reato di abuso di correzione da quello di maltrattamenti in famiglia? Immigrazione Quali sono le conseguenze della mancata attuazione della direttiva rimpatri? Codice della strada AMMINISTRATIVO possibile sospendere lesecuzione del verbale di infrazione?
18
SUCCESSIONI
29
CONDOMINIO
39
OBBLIGAZIONI
49
LAVORO
61
FALLIMENTO
71
80
PENALE
91
103
Aprile 2011 n. 4
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Sommario

le QUESTIONI
Fallimento
Consecuzione di procedure concorsuali: azione revocatoria a cura di Francesca Sirianni Sintesi Approfondimento
Famiglia
Pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale a cura di Cinzia Calabrese Sintesi Approfondimento
pag. 13 pag. 71
pag. 8 pag. 18
Delitti contro la famiglia

Abuso di correzione e maltrattamenti in famiglia a cura di Selene Pascasi Sintesi Approfondimento
Successioni
Successione legittima e diritti dei legittimari a cura di Luigi Cameriero Sintesi Approfondimento
pag. 14 pag. 80
pag. 9 pag. 29
Immigrazione
Mancata attuazione della direttiva rimpatri a cura di Stefania Colombo Sintesi Approfondimento
Condominio
Responsabilit del condominio per custodia del bene comune a cura di Tiziana Cantarella Sintesi Approfondimento
pag. 15 pag. 91
pag. 10 pag. 39
Codice della strada

Sospensione dellesecuzione del verbale di infrazione a cura di Nicola Fabio de Feo Sintesi Approfondimento
Obbligazioni
Obbligazioni nascenti dalla gestione di affari altrui a cura di Silvia Passanisi Sintesi Approfondimento
pag. 16 pag. 103
pag. 11 pag. 49
PROFESSIONE AVVOCATO
Orientamenti
Il ruolo primario delle dinamiche di comunicazione nellambito professionale di Giovanna Stumpo
Lavoro
Processo del lavoro: conciliazione e prima udienza a cura di Marcello Giustiniani e Alessandro De Palma Sintesi Approfondimento
pag. 114
pag. 12 pag. 61
Professione avvocato risponde pag. 120
Aprile 2011 n. 4
Comitato di Redazione
Come ogni anno presentiamo ai lettori i membri del nostro Comitato di redazione, cui affidata unimportante attivit di supporto per garantire che i contenuti di Ventiquattrore Avvocato siano sempre di qualit ineccepibile e di interesse per i professionisti. Il Comitato, formato da esperti che operano da anni nel settore specifico di attribuzione, composto in modo da rappresentare al meglio le esigenze della variegata categoria degli avvocati: alcuni componenti provengono dai grandi Studi professionali delle metropoli, altri dal mondo universitario o dalla realt dellassociazionismo professionale, alcuni sono specializzati nel contenzioso, altri nellattivit stragiudiziale. inoltre rappresentata ogni area dItalia, Nord, Centro e Sud, per porre attenzione a tutte le realt di appartenenza. Diritto di famiglia Milena Pini, Avvocato del Foro di Milano, dal 1981 esercita la professione in via esclusiva nellambito del diritto di famiglia; Presidente nazionale dellAIAF-Associazione Italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minori; docente di diritto di famiglia presso la Scuola Forense dellOrdine degli Avvocati di Milano e nei corsi di formazione continua organizzati dallAIAF; autore di numerosi testi in materia editi da Il Sole 24 Ore. Contratti, diritti reali e condominio luigi CaMeriero, Avvocato iscritto allalbo dellOrdine di Potenza, Cultore di diritto civile e amministrativo. Esercita la libera professione nelle materie civilistiche e amministrativistiche prevalentemente nei Fori di Potenza, Bari, Roma e Bruxelles. coordinatore scientifico della rivista ildirittopericoncorsi edita dalla Dike giuridica e autore di numerosi contributi e note a sentenza, monografie e lavori collettanei pubblicati con diverse case editrici italiane. diplomato Master in Sviluppo economico e gestione aziendale. Diritto processuale civile e fallimentare Claudio CeCChella, Avvocato in Pisa e docente di diritto processuale civile e diritto fallimentare allUniversit di Pisa. autore di monografie sullarbitrato, sul processo cautelare, sullopposizione di terzo alla sentenza, sul fallimento, di numerosi scritti sulla riforma del processo civile e sul processo in genere. Collabora al quotidiano e alle riviste de Il Sole 24 Ore. Diritto del lavoro MarCello giustiniani, Avvocato del Foro di Milano, socio di Bonelli Erede Pappalardo e svolge la sua attivit presso le sedi di Milano e di Roma. Si occupa di diritto del lavoro e delle relazioni industriali e coordina il relativo dipartimento dello studio. docente di diritto del lavoro presso la Scuola Forense dellOrdine degli Avvocati di Milano nonch presso la Scuola di Alta Specializzazione in Diritto del lavoro dellAgi (Associazione Giuslavoristi Italiani) e autore di numerose pubblicazioni in materia di diritto del lavoro. Diritto societario niCola soldati, Avvocato abilitato alle magistrature superiori, arbitro e mediatore, professore aggregato di diritto commerciale e diritto fallimentare presso lAlma Mater Studiorum Universit di Bologna, membro del consiglio di amministrazione della Fondazione Forense Modenese, gi presidente AIGA, sezione di Modena, Formatore accreditato presso il Ministero della giustizia per mediatori. autore di numerose pubblicazioni in materia societaria, fallimentare, arbitrato e mediazione. Responsabilit e risarcimento tiziana Cantarella, Avvocato del Foro di Catania e mediatore specializzato, esercita la libera professione in ambito civilistico, dedicandosi in particolar modo al diritto assicurativo. autore di numerosi articoli in materia di responsabilit civile, risarcimento danni e responsabilit medica. docente delle attivit pratiche per il diritto commerciale della Scuola di Specializzazioni per le Professioni Legali della Facolt di Giurisprudenza di Catania. Diritto penale e processuale penale andrea garello esercita la professione forense a Milano dal 1987, con specializzazione nel diritto penale. coautore, tra laltro, di monografie in tema di udienza preliminare, indagini difensive, responsabilit dellavvocato edite da Il Sole 24 Ore. salvatore sCuto esercita la professione forense a Milano dal 1988, con specializzazione nel diritto penale. stato vicepresidente dellUnione delle Camere penali. coautore, tra laltro, di monografie in tema di indagini difensive e responsabilit dellavvocato edite da Il Sole 24 Ore.
Aprile 2011 n. 4
Questioni Sintesi
le in
Risposte sintetiche alle questioni giuridiche pi rilevanti
Condominio Responsabilit del condominio per custodia del bene comune
immigrazione Mancata attuazione della direttiva rimpatri
CodiCe della strada Sospensione dellesecuzione del verbale di infrazione
le Sintesi
CIVILE
Famiglia
Pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale

la QUESTIONE
In quali casi viene dichiarata la decadenza dalla potest genitoriale? A tale dichiarazione consegue sempre la dichiarazione di stato di adottabilit del minore?
la RISPOSTA IN SINTESI
Lart. 330 c.c., rubricato Decadenza dalla potest sui figli, prevede che il giudice ( competente il tribunale per i minorenni) pu pronunciare la decadenza dalla potest quando il genitore viola o trascura i doveri a essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. In tale caso, per gravi motivi, il giudice pu ordinare lallontanamento del figlio dalla residenza familiare; a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 149/2001, il giudice pu ordinare lallontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore. Il provvedimento di decadenza non idoneo ad acquistare autorit di giudicato in quanto modificabile e revocabile non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, per un riesame delle originarie risultanze. Lart. 332 c.c. consente al giudice di reintegrare nella potest il genitore che ne decaduto quando, cessate le ragioni per le quali la decadenza stata pronunciata, escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio. Solo laddove la situazione di pregiudizio per la prole si sostanzi in una accertata carenza di assistenza morale e materiale tale da configurare lo stato di abbandono da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, allora alla pronuncia di decadenza dalla potest consegue la dichiarazione di adottabilit (disciplinata dallart. 8, legge n. 184/1983), purch la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio. Cinzia Calabrese, Avvocato del Foro di Milano
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Fac-simile di ricorso per la pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale Fac-simile di ricorso per la reintegrazione nella potest genitoriale pag. 18 pag. 26 pag. 27
Aprile 2011 n. 4
CIVILE
le Sintesi
SUCCESSIONI
Successione legittima e diritti dei legittimari

la QUESTIONE
Quali tipi di successione mortis causa sono previsti nel nostro ordinamento? Quale tutela riserva lordinamento ai c.d. legittimari pretermessi?
nozione pacifica che la persona fisica cessa di esistere con la morte, vale a dire con la cessazione di tutte le funzioni dellencefalo. In linea di principio, allorquando si verifica questo fatto giuridico, i diritti della personalit e i diritti e gli obblighi di natura non patrimoniale che facevano capo alla persona si estinguono; i diritti e le obbligazioni di natura patrimoniale, sia assoluti sia relativi, invece, si trasmettono, sempre in linea di principio, ai suoi successori. Linsieme dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che, alla morte, si trasmettono alla persona, prende il nome di patrimonio o asse ereditario o, pi semplicemente, di eredit. La persona della cui eredit si tratta cio lereditando prende il nome di de cuius. La persona che acquista leredit prende invece il nome di erede; se si tratta di pi eredi si parla di coeredit e di coeredi. La successione si apre al momento della morte nel luogo dellultimo domicilio del defunto e pu assumere due forme fondamentali a seconda che si tratti di successioni testamentaria ovvero ab intestato cio senza testamento. A queste due principali forme bisogna aggiungerne unaltra che, in verit, pi che essere una forma di successione piuttosto unulteriore specie di successione legittima nota come successione necessaria che, come noto, opera in presenza di un testamento o di altri atti di liberalit che abbiano pregiudicato i diritti dalla legge riservati ai legittimari i quali, si licet, potranno tutelarsi utilizzando un apposito rimedio giurisdizionale che prende il nome di azione di riduzione. Luigi Cameriero, Avvocato del Foro di Potenza e componente del Comitato di redazione della Rivista
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione La selezione giurisprudenziale Il caso concreto pag. 29 pag. 34 pag. 36
Aprile 2011 n. 4
le Sintesi
CIVILE
Condominio
Responsabilit del condominio per custodia del bene comune

la QUESTIONE
Qual la natura della responsabilit del condominio per danni da cose in custodia? configurabile tale responsabilit nellipotesi di uso improprio del bene comune? Lutilizzo improprio del bene fa venire meno il rapporto di causalit con levento dannoso?
Applicando alla materia condominiale la tesi oggi prevalente, secondo cui affinch possa configurarsi in concreto una responsabilit ex art. 2051 c.c. sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato, a nulla rilevando la condotta del custode e losservanza o meno di un obbligo di vigilanza, pu affermarsi che sul condominio, quale custode dei beni comuni, grava una responsabilit di tipo oggettivo. Secondo lorientamento giurisprudenziale oggi prevalente il dovere di custodia del condominio sulle cose comuni, e conseguentemente la relativa responsabilit ex art. 2051 c.c., si arresta di fronte a una ipotesi di utilizzazione manifestamente impropria del bene e di comportamento arbitrario del singolo, che determina linsorgere di una situazione di pericolo che sfocia nellevento lesivo. Limprudenza dellutilizzatore-danneggiato integra, pertanto, il caso fortuito richiesto dalla legge per esonerare il condominio dalla responsabilit da cose in custodia. In tali ipotesi deve ritenersi, altres, escluso lobbligo del condominio (custode) di effettuare segnalazioni relative alla pericolosit connessa alluso del bene condominiale. Tiziana Cantarella, Avvocato del Foro di Catania e componente del Comitato di redazione della Rivista
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Rassegna giurisprudenziale selezionata Fac-simile di richiesta di risarcimento danni rivolta dal danneggiato al condominio Fac-simile di denuncia di sinistro del condominio alla Compagnia di assicurazione pag. pag. pag. pag. 39 44 46 47
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CIVILE
le Sintesi
ObbligaziOni
Obbligazioni nascenti dalla gestione di affari altrui

la QUESTIONE
In quali casi lingerenza di una persona nella sfera giuridica altrui, non preventivamente autorizzata e non richiesta, idonea a produrre effetti obbligatori nella sfera giuridica di chi subisce linterferenza?
Lingerenza di un soggetto nellaltrui sfera giuridica, che non trovi preventivo fondamento in un titolo convenzionale o legale, determina, in linea generale, una lesione dellautonomia privata riservata dallordinamento a ogni individuo. Tuttavia, nei casi in cui tale ingerenza consente la tutela di interessi giuridicamente rilevanti, i quali altrimenti rischierebbero di essere pregiudicati, lo stesso ordinamento giuridico a consentire siffatta ingerenza e a ricollegarvi il sorgere di obbligazioni. E in particolare, la gestione di affari altrui diventa fonte di obbligazioni, le quali non derivano n da contratto n da fatto illecito, nel caso in cui il soggetto gestore assume spontaneamente la gestione di uno o pi affari di un altro soggetto, non in grado di provvedere da solo ai propri interessi, purch sussista la consapevolezza dellalienit dellaffare in capo al gestore e purch lattivit di gestione sia stata utilmente intrapresa, al fine di evitare un pregiudizio a carico del soggetto gestito, indipendentemente dallesito finale della gestione. Silvia Passanisi, Avvocato del Foro di Catania
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Il caso concreto Fac-simile di atto di citazione per la richiesta di rimborso del gestore pag. 49 pag. 58 pag. 59
Aprile 2011 n. 4
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le Sintesi
CIVILE
Lavoro
Processo del lavoro: conciliazione e prima udienza

la QUESTIONE
ancora obbligatorio dopo il Collegato Lavoro 2010 esperire il tentativo di conciliazione prima di depositare un ricorso ex art. 414 c.p.c.? Sono cambiate le regole che disciplinano la prima udienza nel processo del lavoro?
La legge 4 novembre 2010, n. 183 (il c.d. Collegato Lavoro) ha eliminato lobbligatoriet del tentativo di conciliazione introdotta, lo ricordiamo, con il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80. A partire dal 24 novembre 2010, quindi possibile instaurare un giudizio ex artt. 409 e ss. c.p.c. depositando direttamente il ricorso innanzi al giudice del lavoro, senza dover preventivamente esperire alcun tentativo di conciliazione; senza dover pi depositare, quindi, unistanza alla Direzione provinciale del lavoro e dover attendere la convocazione innanzi alla Commissione di Conciliazione, ovvero il decorso dei famosi 60 giorni prima di poter agire giudizialmente. Una volta instaurato il giudizio, sar poi il giudice a dover tentare oggi cos come nello scenario pre-Collegato la conciliazione della lite, ma con una differenza: il giudice ora tenuto per legge a formulare alle parti in causa una proposta transattiva il cui rifiuto, senza giustificato motivo, costituir comportamento valutabile ai fini del giudizio Marcello Giustiniani, Avvocato del Foro di Milano, partner Studio Bonelli Erede Pappalardo e componente del Comitato di redazione della Rivista, e Alessandro De Palma, Avvocato del Foro di Milano, Studio Bonelli Erede Pappalardo
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Schema riassuntivo Fac-simile di richiesta di tentativo di conciliazione pag. 61 pag. 65 pag. 69
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Aprile 2011 n. 4
CIVILE
le Sintesi
Fallimento
Consecuzione di procedure concorsuali: azione revocatoria

la QUESTIONE
ancora attuale, dopo le riforme 2005-2006 della legge fallimentare, la consecuzione delle procedure concorsuali? ancora applicabile la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dellesercizio dellazione revocatoria?
Nella giurisprudenza successiva alle recenti riforme della legge fallimentare risulta ancora ben radicato, seppur in mezzo a qualche voce discorde, il principio di consecuzione delle procedure. Esso viene ribadito sia al fine di ammettere la retrodatazione del dies a quo del periodo sospetto, per lesercizio della revocatoria fallimentare, alla data di apertura della prima procedura anzich del successivo fallimento, sia al fine di restringere le maglie di operativit della compensazione ex art. 56 l. fall., nonch per la sospensione del corso degli interessi ex art. 55. Le ragioni giustificative di questa soluzione sono in parte riconducibili a quelle che venivano addotte ante riforma, in parte invece si basano proprio sul rinnovato dato normativo. Naturalmente la questione non si pone pi (se non per i processi gi pendenti) in caso di consecuzione tra fallimento e amministrazione controllata, essendo stata questultima procedura abrogata dal D.Lgs. n. 5 del 2006 (entrato in vigore il 16 luglio 2006). Essa si pone, invece, con rinnovato interesse sia nel caso di consecuzione con una procedura di concordato che con il nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Francesca Sirianni, avvocato del Foro di Catanzaro, dottoranda di ricerca alluniversit di Roma Tor Vergata
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Il caso concreto Fac-simile di atto di citazione in revocatoria fallimentare pag. 71 pag. 77 pag. 78
Aprile 2011 n. 4
13
le Sintesi
PENALE
Delitti contro la famiglia
Abuso di correzione e maltrattamenti in famiglia

la QUESTIONE
In quali casi lo jus corrigendi sconfina nellabuso dei mezzi di correzione? E quando il delitto di abuso di mezzi correttivi si trasforma nel pi grave reato di maltrattamenti in famiglia?
Il cosiddetto jus corrigendi sta a indicare il potere-dovere attribuito a taluni soggetti (genitori, insegnanti, datori di lavoro) di educare, istruire o avviare a una professione la prole, gli alunni o i propri dipendenti. Tuttavia, qualora gli individui incaricati dei compiti indicati eccedano nellesplicare la funzione loro attribuita, la condotta perder il connotato di liceit per assumere un non irrilevante disvalore penale. A titolo esemplificativo, pu sostenersi che il passaggio dallo jus corrigendi al delitto di abuso dei mezzi di correzione punito ai sensi dellart. 571 c.p. si avr ogni volta che lutilizzo del metodo educativo (di per s lecito) risulti sproporzionato ed eccessivo rispetto alle effettive esigenze. A sua volta, la fattispecie criminosa appena citata sar suscettibile di trasformarsi nel pi severo crimine dei maltrattamenti in famiglia di cui al seguente art. 572 c.p. quando lagente, anzich abusare di strumenti educativi consentiti dalla legge, ricorra (in maniera abituale) a mezzi in s illeciti. Selene Pascasi, Avvocato del Foro dellAquila
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Il caso concreto Fac-simile di dichiarazione di costituzione di parte civile pag. 80 pag. 89 pag. 90
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Aprile 2011 n. 4
PENALE
le Sintesi
ImmIgrazIone
Mancata attuazione della direttiva rimpatri

la QUESTIONE
Quali sono le conseguenze del nostro mancato adeguamento alla direttiva rimpatri 2008/115/Ce entro il termine di attuazione? I reati previsti dal T.U. Immigrazione che puniscono la mancata cooperazione dello straniero extracomunitario irregolare al proprio allontanamento sono compatibili con la disciplina prevista dal legislatore Ue?
Entro il 24 dicembre scorso lItalia avrebbe dovuto dare attuazione alla c.d. direttiva rimpatri dellUe. Il mancato adeguamento ha dato origine a non pochi problemi. In particolare, gli operatori del diritto si interrogano sulla opportunit (e possibilit) di continuare ad applicare le ipotesi delittuose previste dai commi 5 ter e 5 quater dellart. 14 del D.Lgs. n. 286/1998. A oggi la Giurisprudenza di merito divisa. Alcune pronunce dei Tribunali di Torino, Pinerolo e Cagliari disapplicano le norme interne suindicate, ritenendo che la direttiva dellUnione sia self executing e che la nuova disciplina sia incompatibile con i reati che puniscono la mancata cooperazione dello straniero extracomunitario irregolare al proprio allontanamento. Il Foro meneghino diviso. Alcune sezioni del Tribunale di Milano negano sia lefficacia diretta delle norme contenute nella direttiva, sia il loro contrasto con i reati in oggetto, altre sezioni rilevano profili di incompatibilit fra i due sistemi. Recentemente i Tribunali di Milano e Rovereto hanno rinviato gli atti alla Corte di Giustizia dellUe per un rinvio pregiudiziale di interpretazione degli artt. 15 e 16 direttiva 2008/115/Ce, ai sensi dellart. 267 del Trattato sul funzionamento dellUnione europea. Mentre andiamo in stampa, apprendiamo del deposito in data 18 marzo 2011 di unordinanza della Corte di Cassazione (Cass. pen., Sez. I, ordinanza n. 11050 dell8 marzo 2011, dep. 18 marzo 2011). Anche il Giudice di legittimit ha ritenuto corretto sospendere il procedimento e rinviare gli atti alla Corte di Giustizia, formulando numerosi quesiti interpretativi sulla direttiva rimpatri. Stefania Colombo, Avvocato del Foro di Milano, Studio legale De Paola
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Schema: procedimento di rimpatrio in base alla Direttiva rimpatri Schema: procedimento di rimpatrio in base al T.U. Immigrazione pag. 91 pag. 93 pag. 96
Aprile 2011 n. 4
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le Sintesi
AMMINISTRATIVO
CodiCe della Strada
Sospensione dellesecuzione del verbale dinfrazione

la QUESTIONE
Quali sono i presupposti e le forme per la concessione della sospensiva nel rito di opposizione a verbale ex art. 204 bis c.d.s.? E quali gli effetti sulle sanzioni nel caso di diniego (o di mancata proposizione) della sospensiva?
Dopo le recenti modifiche, la sospensione dellesecuzione del verbale di infrazione al Codice della strada che sia stato opposto davanti al giudice di pace disciplinata dal comma 3 ter dellart. 204 bis c.d.s., ed concedibile solo in presenza di gravi e documentati motivi con ordinanza impugnabile sia in caso di diniego che di accoglimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica. Tale ordinanza, peraltro, deve essere emessa in contraddittorio tra le parti e in udienza di prima comparizione da fissarsi entro venti giorni dalla presentazione del ricorso. Le norme non disciplinano gli effetti delleventuale rigetto dellistanza (a cui va assimilata la sua mancata proposizione), che vanno pertanto ricavati in via interpretativa e che possono cos sintetizzarsi: la sanzione esigibile solo quella indicata nel verbale opposto (senza raddoppio ex art. 203, comma 3, c.d.s.); la sanzione accessoria della decurtazione di punteggio non pu essere applicata perch lo impedisce la norma speciale (art. 126 bis c.d.s.); sono applicabili le sanzioni amministrative accessorie anche se ci crea numerosi dubbi di costituzionalit e permane ovviamente lefficacia delle eventuali misure cautelari amministrative medio tempore applicate. Nicola Fabio de Feo, Avvocato del Foro di Bari
gli APPROFONDIMENTI
Trattazione approfondita della questione Fac-simile di ricorso avverso sommario processo verbale ex art. 204 bis c.d.s. con istanza di sospensione efficacia/esecuzione pag. 103 pag. 110
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Aprile 2011 n. 4
Approfondimenti
gli
MODELLI E SCHEMI IN QUESTO NUMERO
01. Ricorso per la pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale 02. Ricorso per la reintegrazione nella potest genitoriale 03. Richiesta di risarcimento danni rivolta dal danneggiato al condominio 04. Denuncia del condominio alla Compagnia di assicurazione 05. Atto di citazione per la richiesta di rimborso del gestore 06. Schema: la nuova procedura di conciliazione innanzi alla DPL 07. Richiesta di tentativo di conciliazione 08. Atto di citazione in revocatoria fallimentare 09. Dichiarazione di costituzione di parte civile 10. Schema: rimpatrio dello straniero irregolare in base alla direttiva rimpatri 11. Schema: rimpatrio dello straniero irregolare in base al T.U. Immigrazione 12. Ricorso avverso sommario processo verbale con istanza di sospensione efficacia/esecuzione
Le pi interessanti questioni di diritto civile, penale e amministrativo
Approfondimenti
gli
CIVILE
Presupposti ed effetti della pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale

a cura di Cinzia Calabrese*
la QUESTIONE
In quali casi viene dichiarata la decadenza dalla potest genitoriale? A tale dichiarazione consegue sempre la dichiarazione di stato di adottabilit del minore?
l APPROFONDIMENTO
XX LaX decadenzaX dallaX potestX genitorialeX Nel caso in cui i genitori non adempiano ai loro doveri (di mantenimento, istruzione ed educazione) nei confronti dei figli minori, lordinamento interviene con una serie di misure differenziate, in ragione della gravit dellinadempimento e del pregiudizio per i minori. Si va infatti dalla declaratoria dello stato di adottabilit, che presuppone una situazione di abbandono morale e materiale, alla decadenza dalla potest, alla sua limitazione, con possibilit di assunzione di provvedimenti che attengano anche alla protezione del patrimonio del minore. In particolare lart. 330 c.c. riguarda la decadenza dalla potest, mentre i successivi artt. 333 e 334 i provvedimenti limitativi della potest stessa a seconda che il pregiudizio per il minore sia personale ovvero esclusivamente patrimoniale. Presupposti della pronuncia di decadenza sono dunque la violazione e la trascuratezza dei doveri genitoriali o labuso dei poteri; le modalit attuative delle inadempienze possono consistere sia in condotte attive (violazioni o abusi) sia in comportamenti omissivi (trascuratezza). La giurisprudenza ha precisato che, non solo gli abusi o i maltrattamenti, commessi direttamente sulla persona del minore, ma anche quelli indiretti, perpetrati nei confronti di stretti congiunti a lui cari (quali la visione da parte del minore di ripetute aggressioni fisiche alla madre da parte del padre) integrano un vero e proprio abuso o maltrattamento del minore, tali da legittimare limmediato allontanamento del marito e padre dalla casa familiare (Tribunale per i minorenni LAquila 19 luglio 2002). XX CaratteriX edX effettiX La decadenza dalla potest un meccanismo radicale e incisivo da utilizzarsi quando il rapporto tra un genitore e i figli o tra genitori e figli non sia pi facilmente recuperabile e il pregiudizio per
* Avvocato del Foro di Milano, componente direttivo regionale AIAF Lombardia (Associazione italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minori).
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CIVILE
Approfondimenti
gli
il minore irreversibile. Ai fini delladozione della misura in esame non sufficiente che il genitore violi o trascuri i doveri inerenti alla potest o abusi dei suoi poteri, ma necessario che abbia causato al minore un grave pregiudizio. Non richiesto che il pregiudizio si sia verificato, ma sufficiente il pericolo di danno, poich si deve evitare ogni obiettivo pregiudizio non necessariamente attuale, ma anche solo eventuale per il minore. I provvedimenti limitativi e ablativi della potest sono esclusivamente incentrati sul pericolo di pregiudizio per il minore e sono finalizzati allattuazione degli interessi del minore. Infatti, se lintervento del giudice ha come obiettivo la migliore realizzazione dellinteresse del minore, sarebbe vanificata la sua funzione se fosse necessario attendere il verificarsi in concreto del pregiudizio prima di poter intervenire a tutela del minore. In tal senso anche la previsione legislativa dellart. 332 c.c. che subordina la reintegrazione della potest alla circostanza che sia venuto meno ogni possibile pericolo di pregiudizio. In questa prospettiva, secondo la dottrina pi attuale, lintervento giudiziale non ha carattere sanzionatorio di un precedente comportamento del genitore, ma ha essenzialmente funzione preventiva, mirando a evitare che per il futuro si pongano in essere condotte dannose o si protraggano le conseguenze gi verificatesi di pregresse condotte; e ci indipendentemente dalla circostanza che il genitore abbia agito con la coscienza di ledere gli interessi della prole. ormai costante giurisprudenza il riferimento alloggettivo pregiudizio a prescindere da ogni indagine soggettiva sulleventuale colpevolezza del genitore, essendo alle misure in esame estranea ogni logica sanzionatoria o punitiva della condotta tenuta dal genitore. Con la pronuncia di decadenza il genitore escluso da ogni potere relativo alla potest, che spetter in modo esclusivo allaltro genitore. Non vengono meno, invece, i suoi doveri verso il minore, limitati peraltro allobbligo di provvedere al mantenimento. Se entrambi i genitori sono dichiarati decaduti dalla potest, si apre la tutela (art. 343 c.c.). Il secondo comma dellart. 330 prevede che, per gravi motivi, il giudice pu ordinare lallontanamento del figlio dalla residenza familiare. In questo caso il giudice non si limiter a disporre lallontanamento, ma dovr pure stabilire il collocamento del minore o un eventuale affidamento (ad esempio, a un parente) in stretta collaborazione con il servizio sociale territorialmente competente. Talora prassi seguita da alcuni uffici giudiziari si dispone laffidamento direttamente al servizio sociale che provveder per la destinazione, sotto il controllo del magistrato e con linvio di relazioni periodiche. Dopo la modifica introdotta dalla legge n. 149 del 2001 la norma prevede che il giudice possa disporre lallontanamento del genitore (o del convivente) che maltratta o abusa del minore, misura che ha la finalit di fornire tutela immediata al minore, ponendo fine alla condotta pregiudizievole mediante lallontanamento dellautore degli abusi; in tal modo, si evita che sia il minore a essere costretto a lasciare la casa familiare e il suo ambiente di vita, a dovere sopportare i costi dei maltrattamenti e degli abusi subiti, con inevitabili effetti traumatici.
Normativa di riferimento
CodiceX civile:X artt. 330, 332, 336, 463;X LeggeX 4X maggioX 1983,X n.X 184:X art. 8.
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Approfondimenti
XX procedimentoX IlX
gli
CIVILE
Il procedimento di decadenza, limitazione, reintegra e rimozione dalla potest appartiene alla giurisdizione volontaria. Lart. 38 disp. att. c.c. stabilisce che sono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli artt. 330, 332, 333 c.c. Legittimati ad adire il giudice minorile sono laltro genitore, i parenti (senza alcuna limitazione di grado), il pubblico ministero e, limitatamente alla reintegra, il genitore nei cui confronti il provvedimento originario sia stato adottato. Nessuna legittimazione invece attribuita al figlio minore, neppure se ultrasedicenne. Ladolescente, dunque, per far valere le sue ragioni dovrebbe rivolgersi al pubblico ministero, il quale, a sua volta sarebbe del tutto libero di farsene o meno portavoce, promuovendo il giudizio. Il rito quello della Camera di consiglio. Il secondo comma dellart. 336 c.c. ricalca, nelle sommarie indicazioni sul procedimento, la disciplina degli artt. 737 ss. c.p.c.: il Tribunale provvede in Camera di consiglio; il presidente nomina un relatore; il giudice assume informazioni; viene sentito il pubblico ministero. Si ritiene per prassi consolidata che listruttoria si svolga davanti al giudice delegato e non al collegio. Deve essere necessariamente sentito il genitore contro cui il provvedimento richiesto. In caso di urgente necessit, il Tribunale pu adottare, anche dufficio, provvedimenti temporanei nellinteresse del figlio; proprio perch temporanei sono destinati a caducarsi ove non siano richieste al pi presto misure definitive da parte dei soggetti legittimati, come sopra individuati. La legge n. 149/2001 ha previsto, che per i provvedimenti di decadenza, limitazione della potest, rimozione dallamministrazione e relative reintegre, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore. I provvedimenti sono reclamabili in Corte dAppello, Sezione minori, entro il termine di dieci giorni dalla notifica del decreto. Difettano dei requisiti di decisoriet e definitivit e non sono pertanto ricorribili ai sensi dellart. 111 Cost. tutti quei provvedimenti adottati in sede di reclamo nellinteresse del minore ai sensi degli artt. 330 332, 333 c.c. quandanche si faccia valere con il ricorso la lesione, processuale, del diritto allazione, posto che la situazione strumentale in tal modo prospettata non assume certo una rilevanza sostanziale di decisoriet e definitivit che manca radicalmente in quella finale per la quale il ricorso straordinario non viene accordato. Il provvedimento di decadenza non idoneo ad acquistare autorit di giudicato in quanto modificabile e revocabile non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, per un riesame delle originarie risultanze, con la conseguenza che esulano dalla previsione dellart. 111 Cost. e non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione (Cass., Sez. Un., 2 novembre 2007, n. 23030; Cass. n. 16984/2007; Cass. n. 1480/2007; Cass. n. 20333/2005; Cass., Sez. Un., 15 luglio 2003, n. 11026; Cass., Sez. Un., 25 gennaio 2002, n. 911). XX DifesaX tecnicaX obbligatoriaX Lultimo comma dellart. 336 c.c. stabilisce che i genitori e il minore sono assistiti da un difensore, con conseguente impossibilit per il minore e per i genitori di compiere gli atti personalmente. prassi diffusa presso i Tribunali per i minorenni disporre la nomina di un curatore speciale e non di un difensore per il minore, assumendo che nelle procedure ex artt. 330 e ss. c.c. si configuri una situazione di conflitto di interessi tra il minore e i genitori o chi in luogo degli stessi eserciti la potest. Alla nomina procede il Tribunale dufficio in sede di adozione dei provvedimenti urgenti ai sensi
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del terzo comma dellart. 336 c.c. Il curatore non deve necessariamente essere un avvocato, anche se questa la prassi usualmente seguita. Laddove comunque vi sia la coincidenza tra le due figure, nulla impedisce che sia lo stesso curatore a rappresentare il minore in giudizio. Secondo una recente decisione, la difesa tecnica obbligatoria solo per i genitori e non per gli altri parenti legittimati ad agire: il differente coinvolgimento della posizione dei genitori e degli altri parenti costituisce la ratio della diversa disciplina prevista dallart. 336 c.c. in base al quale la partecipazione ai suddetti procedimenti dei genitori necessariamente caratterizzata dallassistenza di un difensore, mentre gli altri parenti hanno facolt di stare in giudizio personalmente e di rappresentare quindi al giudice minorile, direttamente e senza mediazioni, le proprie ragioni (App. Palermo, Sez. minori, 18 febbraio 2010, in Fam. e dir., 2010, 3) . XX LaX competenzaX territorialeX Ai fini dellindividuazione del Tribunale per i minorenni territorialmente competente in ordine ai provvedimenti diretti a intervenire sulla potest genitoriale e sulle modalit del suo esercizio secondo le previsioni degli artt. 330 ss. c.c., si deve avere riguardo alla residenza di fatto del minore e quindi al luogo di abituale dimora alla data della domanda (Cass. civ., Sez. I , ord. 11 febbraio 2005, n. 2877; Cass. civ., Sez. I, ord. 7 luglio 2001, n. 9266) o, in ipotesi di procedimento iniziato dufficio, alla data di inizio del procedimento stesso, a prescindere dagli eventuali trasferimenti di carattere contingente e transitori (Cass. civ., Sez. I, ord. 31 gennaio 2006, n. 2171; Cass. civ., Sez. I, 23 gennaio 2003, n. 1058). XX CompetenzaX delX TribunaleX ordinarioX eX competenzaX delX TribunaleX X perX iX minorenniX In tema di affidamento dei minori, secondo la Corte di Cassazione il discrimine fra la competenza del Tribunale ordinario e la competenza del Tribunale per i minorenni non va individuato nellesistenza o meno del rapporto di coniugio fra i genitori del minore medesimo, ma in riferimento al petitum e alla causa petendi, per cui ai sensi del combinato disposto dellart. 333 c.c. e 38 disp. att. c.c., rientrano certamente nella competenza del Tribunale per i minorenni le domande finalizzate a ottenere provvedimenti cautelari e temporanei idonei a porre rimedio a situazioni pregiudizievoli per il minore, anche se non di gravit tale da giustificare la declaratoria di decadenza dalla potest genitoriale, ex art. 330 c.c., mentre rientrano nella competenza del tribunale ordinario, in sede di separazione personale dei coniugi, di annullamento del matrimonio o di pronunzie ex legge n. 898/1970, le pronunzie di affidamento dei minori che prescindano dalla sussistenza di situazioni per essi pregiudizievoli alle quali si deve ovviare con il richiesto provvedimento giudiziario, di carattere cautelare e contingente, e mirino solo a individuare quale dei due genitori sia pi idoneo a prendersi cura del figlio, al fine di consentirgli una crescita tranquilla ed equilibrata (Cass. ord. 16 ottobre 2008, n. 25290). I provvedimenti di revisione di affidamento dei figli minori di coniugi separati, in forza di separazione giudiziale o consensuale omologata, ovvero di coniugi il cui matrimonio sia stato annullato o sciolto, sono devoluti alla competenza del tribunale ordinario, ai sensi dellart. 155 c.c., mentre va ravvisata la competenza del Tribunale per i minorenni, a norma dellart. 38 disp. att. c.c., nei soli casi in cui si chieda un intervento cautelare ablativo della potest genitoriale, a norma degli artt. 330 e 333 c.c. In particolare sussiste la competenza del tribunale per i minorenni, a norma dellart. 333 c.c., quando
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il provvedimento da adottare si risolve in una compressione della potest genitoriale quale diretta conseguenza della condotta del genitore pregiudizievole al figlio, restando salva in ogni altro caso la competenza del giudice della separazione (cos Cass., Sez. I, 4 febbraio 2004, n. 1213, laddove si negata la competenza del Tribunale per i minorenni in un caso in cui detto tribunale aveva adottato un provvedimento diretto a rimuovere una situazione di obiettiva difficolt della minore conseguente al disposto affidamento alla madre, ordinando, a modifica della statuizione del Tribunale, laffidamento di essa al comune, perch fosse collocata con la madre in idonea struttura, nel dichiarato convincimento che tale soluzione valesse a ovviare alle riscontrate carenze di entrambi i genitori). Di diverso avviso i Giudici di merito, i quali, invece, ritengono che, in pendenza di un giudizio di separazione, la competenza del Tribunale per i minorenni permane solo in relazione ad accertamenti e pronunce riguardanti la titolarit della potest sui figli minori, stante la sua competenza esclusiva in materia di provvedimenti ablativi della potest parentale sulla prole ai sensi dellart. 330 c.c. Sussiste invece la competenza del tribunale per i minorenni anche per i figli di genitori coniugati, ai sensi dellart. 333 cc, quando listanza proviene da terzi o quando non sia pendente giudizio di separazione e divorzio (Trib. Minorenni Milano, decreto 3 dicembre 2010, est. Villa, in www.tribunaleminorennimilano.it). La decadenza si pronuncia, dunque, anche se pende procedimento per la separazione personale dei coniugi, essendo esclusivamente competente il Tribunale per i minorenni; invece il comportamento pregiudizievole del genitore viene valutato anche dal giudice della separazione o del divorzio ai fini dellaffidamento della prole, del regime di visita e dunque, in pendenza di tale giudizio, il tribunale per i minorenni non competente.
Approfondimenti dottrinali
Dogliotti-Piccaluga, Lart. 8 della legge sulladozione prima e dopo la riforma del 2001, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 2, 593; Finocchiaro, La causa di esclusione inapplicabile senza lintervento del tribunale dei minori, in Guida dir., 2005, 17; Santoni, Decadenza dalla potest genitoriale e comportamenti omissivi, in Foro Toscano, 2007.
XX DecadenzaX dallaX potestX diX minoreX figlioX diX cittadiniX stranieri:X X normativaX applicabileX In materia di decadenza del genitore dalla potest genitoriale si deve applicare la legge nazionale del minore ed pertanto necessaria lacquisizione della normativa di diritto internazionale privato e, se richiamata, la normativa straniera. Se i genitori hanno diversa cittadinanza si deve applicare la legge pi favorevole. Se entrambe le legislazioni non consentono di attribuire la cittadinanza del genitore al minore nato in Italia si applica la legislazione italiana in base allart. 1, comma 1, lett. b), della legge italiana sulla cittadinanza n. 91/1992 (Trib. minorenni Milano, decreto 8 maggio 2009, in www. tribunaleminorennimilano.it). XX DecadenzaX eX obbligoX diX mantenimentoX Secondo un orientamento consolidato sul fronte civilistico, ma quasi del tutto estraneo, fino a qualche tempo fa, allambito penalistico, si affermato che la decadenza dalla potest genitoriale non
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ha una valenza liberatoria rispetto agli obblighi familiari, la cui violazione sanzionata penalmente. La decadenza del padre dalla potest genitoriale non fa venire meno gli obblighi di corresponsione dei mezzi di sussistenza nei confronti della moglie e dei figli minori e non implica, pertanto, una esenzione dalla responsabilit penale conseguente alla violazione degli obblighi medesimi (Cass. pen., Sez. VI, 29 ottobre 2009, n. 43288; Cass. pen., Sez. VI, 24 aprile 2007, n. 16559). XX rapportoX conX laX dichiarazioneX diX adottabilitX IlX La dichiarazione di adottabilit rimedio estremo alla situazione di abbandono del minorenne consegue allaccertata carenza di una misura di assistenza materiale e morale ritenuta indispensabile per lo sviluppo armonioso della personalit del minore. Tale difetto di assistenza materiale e morale postula la dichiarazione di adottabilit nellinteresse del minorenne: dichiarazione che, implicando la rescissione di ogni legame coi genitori biologici, rappresenta una conseguenza certamente pi radicale rispetto alla perdita della potest, ma non si fonda su presupposti contrastanti o diversi da quelli che giustificano lablazione o la limitazione di questa; si differenzia solo per la maggior gravit e impossibilit di modificarli, per cui risultano ostativi allo sviluppo armonico della personalit del minore. La valutazione dei suddetti caratteri di gravit e inemendabilit della carenza di cure, tale da configurare lo stato di abbandono, e il giudizio sulla non transitoriet della causa di forza maggiore costituiscono, sotto un profilo concreto, accertamenti riservati al giudice di merito (Cass. 5 gennaio 2005, n. 212). Come precisato da una parte della giurisprudenza di merito, linsussistenza dello stato di abbandono e la non configurabilit di un inadempimento dei doveri nascenti dallart. 147 c.c. impediscono la pronuncia di provvedimenti cautelari a tutela del minore, perch i procedimenti instaurati a norma dellart. 8 legge 4 maggio 1983, n. 184 e quelli promossi a norma degli artt. 330 ss. c.c., essendo alternativi e non autonomi, non possono essere avviati contemporaneamente a protezione del minore (Trib. minorenni Perugia 20 luglio 1998). XX DecadenzaX dallaX potestX genitorialeX eX indegnitX aX succedereX Il provvedimento ablativo della potest provoca lindegnit a succedere del genitore: la legge 8 luglio 2005, n. 137 ha infatti modificato lart. 463 c.c. aggiungendo ai soggetti esclusi dalla successione per indegnit anche il genitore che, essendo decaduto dalla potest, non sia stato reintegrato alla data di apertura della successione. Il Legislatore intervenuto per rimuovere la singolare circostanza per cui, nel sistema previgente, il genitore decaduto perdeva lusufrutto legale sui beni del figlio minore, ma continuava a mantenere il diritto di acquistare mortis causa quegli stessi beni. La norma rileva non solo in caso di premorienza del figlio minore, ma, come notato da autorevole dottrina, anche in caso di morte del figlio dopo la maggiore et e tuttavia il genitore sia stato precedentemente decaduto dalla potest. Perch possa essere resa una sentenza che escluda il genitore dalla successione del figlio necessario che il Tribunale per i minorenni, con provvedimento definitivo, abbia, in accoglimento del ricorso dei legittimati ex art. 336 c.c., pronunciato la decadenza, dovendosi escludere, per converso, che sia sufficiente che il genitore abbia tenuto una condotta che, astrattamente, avrebbe potuto condurre, se portata a conoscenza dellautorit giudiziaria, alla pronunzia di decadenza. Inoltre la causa dindegnit non pu operare allorch il genitore decaduto stato reintegrato nella
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potest alla data dell'apertura della successione; orbene, pur ritenendosi generalmente ma prima dell'emanazione della novella della legge n. 137 del 2005 e guardando al solo dato temporale della maggiore et che non sia possibile una pronunzia di reintegra quando il figlio abbia compiuto il diciottesimo anno di et, la dottrina, a seguito della riforma dellart. 463 c.c., ritiene possibile una pronunzia di reintegrazione nella potest avanzata dal genitore decaduto prima del diciottesimo anno del figlio anche qualora questultimo, al momento della pronunzia, sia maggiorenne. Il sopraggiungere della maggiore et non priva di interesse il ricorso potendo la decadenza dalla potest genitoriale spiegare effetti nel futuro, sotto lo specifico effetto della causa di indegnit a succedere di cui al n. 3 bis dellart. 463 nonch tra costui se dichiarato decaduto e indegno e coloro cui leredit devoluta per rappresentazione o, in difetto, a favore dei chiamati in subordine. Ai sensi dellart. 5 c.p.c., la competenze del Tribunale per i minorenni non cessa per il sopraggiungere della maggiore et, giacch tale condizione soggettiva esisteva al momento della proposizione del ricorso (Trib. minorenni Milano decreto 17 dicembre 2010, Mastrangelo, in Famiglia e minori, 2011, 2, 61). XX ConsiderazioniX conclusiveX La decadenza dalla potest genitoriale fa venire meno ogni potere relativo alla potest, che spetter in modo esclusivo allaltro genitore. Se entrambi i genitori sono dichiarati decaduti dalla potest, si apre la tutela (art. 343 c.c.). Il genitore decaduto comunque tenuto a provvedere al mantenimento del figlio. La potest pu essere reintegrata solo ove venga meno ogni possibile pericolo di pregiudizio. Dopo la pronuncia della decadenza dalla potest, il Tribunale procede alla dichiarazione di adottabilit (art. 8 legge n. 184/1983) di un minore solo laddove la situazione di pregiudizio per la prole si sostanzi in un'accertata carenza di assistenza morale e materiale tale da configurare lo stato di abbandono da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purch la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio.
la SELEZIONE GIURISPRUDENZIALE
LA DECADENZA DALLA POTEST GENITORIALE
Tribunale per i minorenni Brescia, decreto 4 maggio 2010, rel. DUrbino Integra i presupposti per la pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale, ex art. 330 c.c., la condotta del padre che, sebbene oggetto di prescrizioni a pena di decadenza, si sia astenuto dal provvedere al pagamento dellassegno di mantenimento determinato in sede di separazione, dimostrando, anche con il suo comportamento processuale, completo disinteresse per la figlia minore, con conseguente pregiudizio della stessa. (Famiglia e minori, 2010, 7) Cassazione pen., Sez. VI, 29 ottobre 2009, n. 43288 In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, il provvedimento di decadenza dalla potest geni-
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toriale non fa venire meno la permanenza del reato di cui allart. 570 c.p. lasciando inalterati i doveri di natura economica e morale del genitore decaduto. Tribunale per i minorenni LAquila 15 giugno 2007 I maltrattamenti, rilevanti e continui, inflitti da un coniuge allaltro, per le inevitabili ripercussioni negative sullequilibrio fisiopsichico della prole e sulla serenit dellambiente familiare e poich, ancora, denotano mancanza di quel minimo di disponibilit affettiva e pedagogica richiesto in chi esercita la potest parentale, possono condurre alla dichiarazione di decadenza, a norma dellart. 330 c.c., dalla potest stessa (cfr. la risalente trib. min. Torino 6 febbraio 1982, in Dir. fam., 1983, 1005). La differenza tra le ipotesi contemplate dallart. 330 e 333 c.c. quantitativa e non qualitativa, potendo la condotta del genitore gravemente pregiudizievole alla prole consistere non solo in maltrattamenti o gravissime trascuratezze, ma anche in disinteresse, in incapacit di un comportamento assistenziale e oblativo verso i figli, in recidivismo, in costanza, o in ripetitivit nella dipendenza dalla droga, comportamenti tutti che non danno in s affidamento circa la capacit di mantenere, istruire, educare convenientemente la prole (cfr. App. Bologna 11 maggio 1988, in Dir. fam., 1989, 602). (www.dejuregiuffre.it) Cassazione civ. ordinanza 8 maggio 2007, n. 10493 Il principio della perpetuatio iurisdictionis (in virt del quale la competenza territoriale del giudice adito rimane ferma, nonostante lo spostamento in corso di causa della residenza anagrafica o del domicilio del minore) applicabile anche ai procedimenti di decadenza dalla potest parentale e prevale su quello cosiddetto della prossimit (secondo cui territorialmente competente il giudice del luogo in cui il minore abitualmente vive o si trova di fatto), per imprescindibili esigenze di certezza e di garanzia di effettivit della tutela giurisdizionale, ogniqualvolta il provvedimento in relazione al quale deve individuarsi il giudice competente sia il medesimo di cui allistanza introduttiva. Viceversa, si applicher il principio della prossimit quante volte sia richiesto un provvedimento nuovo e autonomo rispetto a quello pronunciato dal giudice originariamente competente. Cassazione pen., Sez. VI, 24 aprile 2007, n. 16659 In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, i provvedimenti adottati ai sensi dellart. 330 c.c. hanno la funzione di impedire che la prole subisca pregiudizi a causa della condotta dei genitori, ma non hanno alcuna valenza liberatoria rispetto agli obblighi dai quali il soggetto, nei confronti del quale pronunciata la decadenza, gravato nei confronti dei figli nella sua qualit di genitore, e, segnatamente, rispetto allobbligo di provvedere al loro mantenimento Tribunale per i minorenni Potenza 20 dicembre 2006 I comportamenti ostruzionistici posti in essere dal genitore affidatario della prole, volti a ostacolare il diritto di visita dellaltro genitore, non integrano i presupposti costitutivi della norma di cui allart. 330 c.c.; ci in quanto, pur riscontrandosi a carico del primo un non corretto esercizio dei poteri attribuitigli in qualit di affidatario esclusivo (nel senso esattamente di non favorire i rapporti tra i minori e il genitore non affidatario, limitandosi a una osservanza solo formale dei provvedimenti giudiziari disciplinanti il relativo rapporto), non pu ritenersi sussistente, in casi del genere, lulteriore requisito del grave pregiudizio a carico della prole, che, qualificando labuso, legittimerebbe il provvedimento di decadenza dalla potest genitoriale. Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
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la PRATICA
FAC-SIMILE
AL TRIbuNALE PER I MINORENNI DI <.....> RICORSO PER LA PRONUNCIA DI DECADENZA DALLA POTEST GENITORIALE EX ARTT. 330 E 336 C.C.
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CIVILE
La signora <.....> <.....> nata a <.....> il <.....> e residente in <.....> via <.....> n. <.....> codice fiscale <.....> ed elettivamente domiciliata in <.....> via <.....> n. <.....> presso lo studio dellavv. <.....> <.....> che la rappresenta difende per procura in calce al presente atto
premesso
che in data <.....> ha contratto matrimonio con il signor <.....> <.....> , nato a <.....> il <.....> codice fiscale <.....>; che dal matrimonio nata una figlia <.....>; che il signor <.....> <.....> da tempo, anche a causa della sua dipendenza dallalcol, trascura la famiglia, trascorre molto tempo fuori casa, due anni fa ha perso il lavoro e non si pi dato carico di cercare una nuova occupazione, neppure saltuaria; che non contribuisce in alcun modo ai bisogni della famiglia e sperpera il poco denaro risparmiato con fatica dalla coppia per comprarsi lalcol; che sempre pi spesso rientra a casa in evidente stato di ubriachezza, rifiuta ogni coinvolgimento nella vita della figlia, anche scolastica e sociale, ed solito sfogare la sua rabbia e il senso di frustrazione nei confronti della ricorrente, purtroppo anche in presenza della minore; che pi volte ha malmenato la ricorrente che ha dovuto fare ricorso alle cure del pronto soccorso; che, in preda allalcol, rivolge insulti anche nei confronti della figlia, le impedisce di giocare, minaccia di farle del male, sfoga la sua rabbia sulla piccola, la pone in una situazione di continua paura, terrore di essere picchiata; che il profondo disagio vissuto dalla minore a causa della situazione creata dal padre si manifestato anche con un sensibile calo del rendimento scolastico, tanto che le insegnanti della scuola frequentata dalla minore <.....> hanno mandato a chiamare la ricorrente, suggerendo lopportunit di far seguire la bambina da uno specialista; che il padre non ha neppure voluto ascoltare la segnalazione delle insegnanti e linvito a portare la minore da uno specialista, e ha accusato la ricorrente di essere lunica responsabile dei guai della famiglia; che ogni invito rivolto al marito perch cambi condotta e si rivolga a un centro specializzato per curare la dipendenza dallalcol non ha avuto alcun effetto, anzi il signor <.....> <.....> diventato ancora pi aggressivo e violento nei confronti di moglie e figlia; che il signor <.....> <.....> ha ripetutamente violato i doveri di genitore, atteso che ha omesso di provvedere
(segue)
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CIVILE
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a mantenimento, istruzione ed educazione della figlia, e ha abusato dei suoi poteri genitoriali, avendo percosso la figlia in pi occasioni e avendola fatta oggetto di minacce; che sussistono i presupposti per una pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale per il signor. <.....> ai sensi dellart. 330 primo comma c.c.; che sussistono i presupposti perch sia disposto lallontanamento immediato del signor <.....> dalla casa familiare, in base allart. 330, secondo comma c.c.; il perdurare della convivenza, nelle condizioni sopra indicate, pone la minore in una situazione di grave pregiudizio e compromette il sereno sviluppo psicofisico della minore stessa. Tutto quanto innanzi premesso e ritenuto, la signora <.....> <.....>, come sopra rappresentata e difesa,
chiede
che lIll.mo Tribunale adito, previa fissazione delludienza di comparizione in tempi brevi stante lurgenza, voglia dichiarare il signor <.....> <.....> decaduto dalla potest sulla figlia minore <.....> <.....>; voglia altres disporre lallontanamento del signor <.....> <.....> dallabitazione familiare sita in <.....>. Si producono i seguenti documenti: 1) referto medico del pronto soccorso di <.....> in data <.....>; 2) linvito di presentazione presso le insegnanti della scuola della bambina. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 si dichiara che il contributo unificato uno <.....>, in quanto <.....> <.....>, l <.....> Avv. <.....> <.....> DELEGA <.....>
FAC-SIMILE
TRIbuNALE PER I MINORENNI DI <.....> RICORSO PER LA REINTEGRAZIONE NELLA POTEST GENITORIALE
Il sig. <.....> <.....> nato a <.....> il <.....> cod. fisc. <.....> e residente in <.....> via <.....> n. <.....> elettivamente domiciliato in <.....> via <.....> n. <.....> presso e nello studio dellAvv. <.....> cod. fisc. <.....> dal quale rappresentato e difeso per delega in calce al (a margine del) presente ricorso
premesso
che con provvedimento in data <.....>, notificato il <.....>, lintestato Tribunale ha pronunciato la decadenza
(segue) (segue)
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CIVILE
del ricorrente dalla potest genitoriale nei confronti della minore <.....>, nata a <.....>, il <.....> cod. fisc. <.....>; che il provvedimento si fonda sulla ritenuta sottoposizione della minore a maltrattamenti e violenze tali da comportare un gravissimo pregiudizio psicofisico per lo stesso; che il ricorrente si sottoposto a cure e a un percorso psicologico grazie al quale ha superato, come risulta dallampia documentazione clinica che si produce (doc. n. <.....>), i momenti critici della sua vita, quando non era stato capace di astenersi dallassumere i comportamenti pregiudizievoli per la minore che gli sono stati attribuiti; che si ritiene siano del tutto cessate quelle condotte che avevano causato un pregiudizio nei confronti della minore e dunque appaiono cessate le ragioni per le quali era stata pronunciata la decadenza dalla potest; che il ricorrente, che molto legato alla figlia minore, ha collaborato attivamente con il servizio sociale per portare a termine il percorso di sostegno alla genitorialit e si attenuto scrupolosamente alle indicazioni del Servizio che ha disciplinato e osservato gli incontri protetti tra lodierno ricorrente e la figlia, come risulta dalle relazioni degli operatori sociali in atti; che sussistono, per le ragioni sopra esposte, i presupposti richiesti dallart. 332 c.c. per la reintegrazione del sig. <.....> <.....> nella potest. Tutto quanto premesso e ritenuto, il sig. <.....> <.....> come sopra rappresentato e difeso, ai sensi e per gli effetti dellart. 332 c.c.
chiede
che lIll.mo Tribunale adito voglia reintegrare il sig. <.....> <.....> nella potest genitoriale della figlia minore <.....> <.....>, nata a <.....> il <.....> cod. fisc. <.....>, con tutte le conseguenti declaratorie del caso. Si producono i seguenti atti e documenti: Copia provvedimento di decadenza dalla potest genitoriale notificato in data <.....> Documentazione clinica attestante le attuali condizioni di salute del sig. <.....> <.....> Ai fini del pagamento del contributo unificato, si dichiara che il presente procedimento <.....> <.....>, l <.....> (Avv. <.....> <.....>)
le SEGNALAZIONI
In tema di minori: cracco, L'affidamento monogenitoriale dopo la Riforma del 2006, in Ventiquattrore Avvocato, 3/2011, 8 e 18; Marino, L'affidamento condiviso dei figli, Il Sole 24 Ore, 2010. In tema di delitti contro la famiglia: PaScaSi, Abuso di correzione e maltrattamenti in famiglia, in questo numero, 14 e 80.
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Successione legittima: lazione di riduzione quale forma di tutela del legittimario pretermesso
a cura di Luigi Cameriero*
la QUESTIONE
In cosa consiste la successione legittima? Qual lordine dei successibili? Nel caso di lesione della quota di riserva quale tutela lordinamento appresta in favore dei legittimari pretermessi?
l APPROFONDIMENTO
XX LaX nozioneX diX delazioneX eX diX vocazione Lart. 457 c.c. indica il doppio titolo in base al quale nel nostro ordinamento pu avvenire la delazione ereditaria, e precisamente il testamento (i.e. la successione testamentaria) e la legge (i.e. la successione ab intestato cio senza testamento). La disposizione in esame, inoltre, impedisce che la volont del testatore possa recare pregiudizio alle ragioni dei legittimari i quali sono titolari di una quota riservata del patrimonio del defunto (i.e. la successione necessaria). La morte, determinando lapertura della successione, il presupposto della vocazione e della delazione. La vocazione la designazione, compiuta dalla legge o fatta per testamento, di coloro che dovranno succedere, mentre la delazione il complesso dei diritti, dei doveri e delle altre situazioni giuridiche che, alla morte del titolare, viene offerto al soggetto che succede. La delazione , dunque, unaspettativa di vocazione. Non sempre vocazione e delazione coincidono. Tale coincidenza non si ha, infatti, nelle ipotesi di istituzione di erede sotto condizione sospensiva, di istituzione di nascituri, di chiamati in subordine e di successione del legittimario preterito il quale, evidentemente, diviene erede solo con il vittorioso esercizio dellazione di riduzione. In queste ipotesi la vocazione immediata, laddove la delazione solo potenziale.
CodiceX civile:X artt. 457, 536, 537, 550, 553.
* Avvocato del Foro di Potenza e componente del Comitato di redazione della Rivista. Aprile 2011 n. 4
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XX LaX successioneX legittimaX eX laX successioneX testamentariaX
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Come noto, la successione legittima e la successione testamentaria possono concorrere tra loro, essendo caduto il principio del diritto romano secondo il quale nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Il fondamento della successione per legge nel rapporto di famiglia che unisce lereditando e gli eredi. In questo vincolo familiare risiede la giustificazione sociale dellacquisto delleredit, il titolo legislativamente valutato come idoneo allacquisto, per successione ereditaria, del patrimonio altrui. Il rapporto familiare assunto in senso molto ristretto limitato al coniuge, ai discendenti e agli ascendenti nella successione necessaria; assunto, per converso, in senso molto ampio i parenti fino al sesto grado nella successione legittima. Mentre nel primo caso lo stretto rapporto di famiglia concepito dalla legge come costitutivo di un diritto alla successione sottratto al potere dispositivo dellereditando, nel secondo caso, invece, il vincolo familiare concepito come titolo per la successione che opera solo in mancanza di una diversa disposizione dellereditando. XX LordineX deiX successibili Lart. 565 c.c. individua il primo ordine successorio dei parenti con la formula discendenti legittimi e naturali, lart. 566 c.c., dal canto suo, si riferisce ai soli figli legittimi e naturali. Tale ultima norma, poi, deve essere integrata con le disposizioni in materia di rappresentazione ereditaria, secondo le quali, in luogo dei figli che non possono o non vogliono venire alleredit, sono chiamati i loro discendenti (artt. 467 ss. c.c.). Ci posto, se la persona muore senza aver fatto testamento, o se il testamento dichiarato nullo o annullato, i beni ereditari andranno ai parenti, esclusi in ogni caso gli affini, secondo il seguente ordine di successione. 1. se ci sono figli, legittimi o naturali o adottivi, i beni vanno a loro in parti uguali; al coniuge, se ancora in vita, va met del patrimonio oppure un terzo a seconda che concorra con un figlio o con pi figli; 2. se non ci sono figli, due terzi vanno al coniuge e un terzo a genitori, fratelli e sorelle; in mancanza di genitori, fratelli e sorelle, andr tutto al coniuge; 3. se non ci sono n figli n coniuge superstite, succedono i genitori, i fratelli e le sorelle legittime; se mancano i genitori andr tutto ai fratelli e alle sorelle; se mancano i fratelli e le sorelle, andr tutto ai genitori; 4. se nessuno di costoro sia sopravvissuto, i beni vanno ai parenti, senza distinzione di linea (diretta o collaterale) Ciascun grado esclude il successivo (se ci sono parenti di terzo grado essi succedono, in parti uguali fra loro, con esclusione dei parenti entro il quarto grado e cos via). Si tenga per presente che con queste concorrono le norme sulla rappresentazione: cos, se una sorella premorta, succedono i figli della sorella, in concorso con gli altri successibili dello stesso ordine (i fratelli, i genitori ecc.); e se mancano altri successibili dello stesso ordine, tutto andr ai figli della sorella premorta. Quando, infine, non ci sono parenti entro il sesto grado, e non ci sono neanche sorelle e fratelli naturali dellereditando, i beni vanno allo Stato. Questo li acquista senza bisogno di accettazione; non pu rinunciarvi, ma risponde dei debiti ereditari solo entro il valore dei beni ereditati, in conformit delle norme che regolano gli effetti dellaccettazione con beneficio di inventario.
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Bonilini, Manuale di diritto ereditario, IV, Utet, 2006; Capozzi, Successioni e donazioni, I, II, Giuffr, 2002; CiCu, Successioni per causa di morte. Parte generale, in Tratt. Cicu, Messineo, Giuffr, 1961; Ferri, Successioni in generale, II, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 456-511, Zanichelli, 1980; Grosso-Burdese, Le successioni. Parte generale, in Tratt. Vassalli, XII, 1, Utet, 1977; MenGoni, Successioni per causa di morte. Successione legittima, in Tratt. Cicu, Messineo, Utet, 1993; santoro passarelli, Vocazione legale e testamentaria, in Riv. dir. civ., Giuffr 1942; taMBurrino, Successione necessaria (dir. priv.), in Encicl. Diritto, XLIII, Giuffr, 1990; tatarano, La successione necessaria, in Calvo-Perlingieri, Diritto delle successioni, I, Esi, 2008.
XX LaX successioneX necessariaX deiX legittimari Secondo la formulazione dellart. 536, i legittimari sono le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredit o altri diritti nella successione. Nelluso del verbo riservare si esprime, con immediatezza, il principio dellintangibilit di ci che spetta ai legittimari, e il conseguente carattere imperativo delle norme poste a loro tutela, le quali si applicano anche contro la volont espressa dal defunto in atti di donazione o in un testamento. Pertanto, se lereditando ha un coniuge o ha discendenti o ascendenti, una quota delleredit riservata a costoro, anche contro la sua espressa volont. Questa quota, che corrisponde a una frazione aritmetica del patrimonio ereditario, detta di riserva o legittima; mentre al resto del patrimonio ereditario, del quale il de cuius poteva liberamente disporre per atto di liberalit, si d il nome di quota disponibile. Particolarmente controverso il tema della natura giuridica della successione dei legittimari. In considerazione della collocazione della disciplina della riserva a favore dei legittimari nel Titolo dedicato alle Disposizioni generali sulle successioni, era sorto il dubbio che essa costituisse un terzo tipo di successione, con carattere autonomo, accanto alla successione legittima e a quella testamentaria. Probabilmente questa era la teoria originariamente seguita dai redattori del Codice civile, ma secondo la tesi attualmente prevalente in dottrina le norme sulla riserva determinano una vera e propria vocazione ereditaria dei soggetti i cui interessi intendono proteggere, e tale vocazione pu essere compresa, insieme con quella intestata, in una pi generale nozione di vocazione legale, giacch le rispettive discipline, per quanto differenti, si ispirano a criteri almeno in parte comuni. Nel rispetto del sistema prescelto dal Legislatore della c.d. mobilit della quota, la riserva pu arrivare a coprire fino a tre quarti del patrimonio ereditario, come nel caso di chi muoia lasciando coniuge e pi figli. Per chi muoia senza lasciare n coniuge n figli, la disponibilit si estende, invece, fino a due terzi delleredit, se gli sopravvivono ascendenti; altrimenti egli potr disporre liberamente del proprio patrimonio. Per determinare la quota si dovr fare riferimento agli eredi che effettivamente concorrono nella ripartizione dellasse ereditario, senza considerare gli eredi che hanno rinunciato alleredit, ma considerando la quota spettante al legittimario che abbia accettato un legato in sostituzione di legittima. Si dovr inoltre fare riferimento al valore dei beni alla data di apertura della successione, essendo irrilevanti i successivi mutamenti di valore. I parenti che hanno diritto di succedere nella quota di riserva sono, per lart. 536 c.c., il coniuge, i figli legittimi, naturali e adottivi, gli ascendenti legittimi (con esclusione degli ascendenti naturali) e quelli adottivi. Essi succedono nella misura e nellordine seguenti:
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a) al coniuge riservata la met del patrimonio, che si riduce a un terzo o a un quarto se il coniuge concorre con un figlio o pi di un figlio, oltre al diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare il cui valore graver sulla disponibile; b) ai figli o, se questi non possono, ai loro discendenti, secondo i principi sulla rappresentazione, vanno un mezzo o due terzi del patrimonio, da dividersi in parti uguali fra legittimi, adottivi e naturali, a seconda che essi siano uno o pi. Nel concorso tra figli e coniuge, occorre distinguere: se c un solo figlio, un terzo del patrimonio va a lui e un altro al coniuge; se i figli sono pi di uno, a loro va complessivamente la met del patrimonio e un quarto al coniuge; c) in mancanza di figli, agli ascendenti del de cuius, cio ai suoi genitori o, se non ci sono genitori, ai nonni ecc. riservato un terzo del patrimonio, che si riduce a un quarto se gli ascendenti concorrono con il coniuge. La quota disponibile e, quindi, la riserva si calcolano detraendo dal valore del patrimonio relitto i debiti, ma aggiungendovi le donazioni elargite dal testatore in vita (relictum pi donatum), secondo le regole sulla collazione. Questa operazione, cui si d il nome di riunione fittizia, ha la funzione di accertare se lereditando, donando in vita i propri beni, abbia pregiudicato diritti dei c.d. legittimari. XX dirittiX diX legittimaX eX laX tutelaX deiX legittimariX pretermessi IX Secondo i principi generali, prima dellapertura della successione, agli eventuali successibili non spetta alcun diritto, n come pretesa sulleredit, n come aspettativa giuridica. Nessuna modifica pu derivare a tale principio da alcune recenti riforme legislative, che attribuiscono ai potenziali legittimari alcuni poteri e diritti anche prima della morte delleventuale dante causa: ci si riferisce alla nuova disciplina degli effetti della riduzione delle donazioni lesive della legittima (art. 563 c.c.), e allintroduzione del patto di famiglia (artt. 768 bis-768 octies c.c.). Queste figure, infatti, costituiscono eccezioni, che non permettono di modificare i principi generali. La condizione di legittimario, dunque, assume rilevanza in ogni suo aspetto soltanto al momento dellapertura della successione, poich solo allora pu evidenziarsi una lesione di legittima: di conseguenza, potr aprirsi la successione necessaria, come effetto della dichiarazione di inefficacia, a seguito dellesperimento dellazione di riduzione, delle disposizioni testamentarie e/o delle donazioni lesive. Perci, la questione pi dibattuta quella relativa alla natura della posizione del legittimario leso o pretermesso, in quanto si discute se egli possa, o meno, essere considerato erede, e, nel caso di risposta positiva a questo primo quesito, in che momento egli acquisti la qualit di erede. Unautorevole dottrina immediatamente successiva allentrata in vigore del Codice civile riteneva che il legittimario dovesse essere considerato erede fin dal momento dellapertura della successione. Sennonch, secondo lorientamento attualmente prevalente, il legittimario acquista la qualit di erede solo in seguito allesperimento dellazione di riduzione. In tal caso, si ritiene che egli, dopo la sentenza di accoglimento della riduzione, non debba accettare leredit, essendo laccettazione gi implicita nella domanda; pi precisamente, se il legittimario stato totalmente pretermesso, si ha uninversione nellordine di acquisto delleredit (delazione e poi accettazione) in quanto, per effetto della sentenza di riduzione, il legittimario non tanto chiamato, bens viene senzaltro alleredit. Al polo opposto vi sono coloro che sostengono la tesi che il legittimario pretermesso non possa mai essere considerato erede, e in tal caso la riduzione delle disposizioni testamentarie lesive gli farebbe
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conseguire non la qualit di erede, ma semplicemente la parte di beni che gli spetta. La giurisprudenza, comunque, aderisce, di massima, allorientamento prevalente e ritiene che il legittimario pretermesso diventi erede dopo il positivo esperimento dellazione di riduzione. Questa impostazione stata tuttavia rimessa in discussione da una decisione in cui la Cassazione ha ritenuto che laccoglimento della domanda di riduzione attribuisca al legittimario la posizione di chiamato alleredit, con la conseguenza che egli potr accettare o rinunziare nel termine di dieci anni dalla sentenza favorevole, dalla quale nasce per lui la delazione ereditaria (Cass. n. 10755/1996). Quanto ai diritti spettanti al legittimario, egli, in primo luogo, titolare dellazione di riduzione, che costituisce un diritto potestativo. Il legittimario pu per anche decidere di rinunziare espressamente a far valere i propri diritti (arg. art. 557, comma 2, c.c.), oppure di accettare il lascito di cui allart. 550 c.c., o il legato in sostituzione di legittima ex art. 551 c.c., o, infine, di raggiungere un accordo con i coeredi per via negoziale, mediante il c.d. atto di reintegrazione di legittima XX LazioneX diX riduzione:X naturaX giuridicaX edX effetti Come noto, gli artt. 553-564 c.c. disciplinano gli strumenti giuridici a tutela dei diritti dei legittimari. Questa tutela, genericamente designata azione di riduzione, consta in realt di tre azioni distinte e autonome, se pur strettamente connesse: lazione di riduzione in senso stretto, volta a far dichiarare linefficacia, in tutto o in parte, delle disposizioni testamentarie e delle donazioni che, eccedendo la quota disponibile, abbiano leso la quota riservata dalla legge ai singoli legittimari; lazione di restituzione contro i beneficiari delle disposizioni lesive e lazione di restituzione contro i terzi acquirenti, volte a far recuperare al patrimonio del legittimario i beni in possesso, rispettivamente, dei destinatari delle disposizioni lesive o di terzi acquirenti oggetto delle disposizioni lesive rese inefficaci dallazione di riduzione. Fra gli strumenti a tutela dei diritti dei legittimari va annoverata anche la disposizione che vieta al testatore di imporre pesi o condizioni sulla quota spettante ai legittimari. Nonostante alcune decisioni di merito affermino che lazione di riduzione pu essere esercitata, in via surrogatoria, dai creditori del legittimario pretermesso (Trib. Cagliari 14 febbraio 2002), ovvero dal curatore del legittimario pretermesso fallito (Trib. Ravenna 24 luglio 2003), la dottrina e la giurisprudenza di legittimit prevalenti ritengono che lazione di riduzione viene esattamente configurata come individuale, giacch ogni legittimario pu agire per la sola sua quota di legittima non cedibile e personale, non reale. Lazione di riduzione non neppure unazione di rescissione o di risoluzione dei legittimari, in quanto questi rimedi colpiscono direttamente il negozio per un vizio originario (rescissione) o sopravvenuto (risoluzione), mentre lazione di riduzione non intacca le disposizioni lesive, ma si limita a renderle inoperanti nei confronti del legittimario che abbia esperito vittoriosamente lazione. pacifico che si tratta di azione di accertamento costitutivo, perch in giudizio si accerta lesistenza della lesione di legittima e la sussistenza delle altre condizioni dellazione, e dallaccertamento consegue automaticamente la modificazione giuridica del contenuto del diritto del legittimario, ossia lintegrazione della quota a lui riservata. Secondo lopinione dominante, pi precisamente, si tratta di unazione di inefficacia relativa e sopravvenuta: la sentenza di riduzione non produce il trasferimento dei beni oggetto delle disposizioni ridotte allasse ereditario, ma rende inefficace, nei confronti del solo legittimario che ha agito, il trasferimento operato dal de cuius con le disposizioni lesive, e ci con effetto retroattivo (reale, ossia
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anche verso i terzi, salvo eccezioni) al momento dellapertura della successione. Parimenti, coloro che hanno beneficiato delle disposizioni ridotte non perdono la loro qualit di erede o di legatario: semplicemente non possono opporre detta qualit, in tutto o in parte, al legittimario. Quanto alle distinzioni tra azione di riduzione e azione di restituzione giova precisare che leffetto costitutivo dellazione di riduzione si esaurisce nel rendere inefficaci le disposizioni lesive nei confronti dei legittimari che labbiano chiesta, e nella misura occorrente per reintegrare la quota agli stessi riservata. Successivamente il legittimario, nella sua qualit di erede, agir contro i beneficiari delle disposizioni lesive (o i terzi acquirenti) per ottenere la condanna giudiziale alla restituzione dei beni oggetto della sentenza di riduzione; lazione di restituzione, che ha carattere personale, non costituisce la fase esecutiva dellazione di riduzione; essa una conseguenza della sentenza di riduzione solo nel senso che una conseguenza dellinefficacia del titolo di acquisto dellonorato o del donatario, derivante dallaccertamento delle condizioni di esistenza del diritto del legittimario alla riduzione. Lazione di restituzione pu anche essere proposta unitamente allazione di riduzione, come domanda accessoria di questultima e per il caso di accoglimento della stessa.
ACCETTAZIONE DELL EREDIT
Cassazione civ., Sez II, 13 luglio 2000, n. 9286 In tema di successioni legittime, qualora sussista una pluralit di designati a succedere in ordine successivo, si realizza una delazione simultanea a favore dei primi chiamati e dei chiamati ulteriori, con la conseguenza che questi ultimi, in pendenza del termine di accettazione delleredit dei primi chiamati, sono abilitati a effettuare unaccettazione, anche tacita, delleredit.
SUCCESSIONE TESTAMENTARIA
Cassazione civ., Sez. II, 10 maggio 2002, n. 6697 In materia di successione a causa di morte, nellipotesi in cui il de cuius abbia disposto con il testamento della totalit del suo patrimonio la successione legittima non pu coesistere con quella testamentaria (nellaffermare il suindicato principio la S.C. ha affermato che, nel caso, lespresso richiamo del giudice di merito allart. 582 c.c. andasse correttamente inteso come operato al limitato fine di individuare i soggetti della disposizione testamentaria, e non anche per determinare il contenuto del diritto attribuito). Cassazione civ., Sez. II, 7 giugno 1993, n. 6358 Quando nella divisione fatta dal testatore ai sensi dellart. 734 c.c. non si ha una lacuna nella divisione, ma una parziale vocazione testamentaria, i beni non contemplati dal testatore nella divisione (nella specie, sopravvenuti alla redazione del testamento) vanno devoluti secondo le norme sulla successione legittima, ai sensi dellart. 457, comma 2, c.c. con la conseguente ammissibilit della collocazione. Lindagine diretta a stabilire se, oltre alla divisione, anche la vocazione testamentaria sia stata parziale, si incentra sullinterpretazione del testamento, e deve essere rivolta ad accertare non gi che il testatore abbia voluto escludere i suddetti beni
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dalla disposizione testamentaria, quanto che lo stesso testatore, o in forma di previsione e di ipotesi o anche implicitamente, abbia avuto proprio lintenzione di includerli nellanzidetta disposizione.
AZIONE DI RIDUZIONE
Cassazione civ., Sez. II, 2 settembre 2010, n. 19015 Quando gli eredi assumono che il de cuius abbia disposto di tutto il suo patrimonio con una donazione indiretta in favore di un solo erede, la domanda di accertamento che i beni assegnati facevano parte del patrimonio ereditario e la richiesta di determinazione dellintero asse e della quota spettante a ciascun erede configura una mera domanda di divisione, non idonea a conseguire il risultato di inficiare la donazione indiretta; a questo fine specifico lordinamento prevede lazione di riduzione che, indipendentemente dalluso di formule sacramentali, richiede oltre alla deduzione della lesione della quota di riserva lespressa istanza di conseguire la legittima, previa determinazione di essa mediante il calcolo della disponibile e la susseguente riduzione della donazione indiretta posta in essere in vita dal de cuius. Cassazione civ., Sez. II, 13 gennaio 2010, n. 368 In materia di successione ereditaria, lerede legittimario che sia stato pretermesso acquista la qualit di erede soltanto dopo il positivo esercizio dellazione di riduzione; ne consegue che, prima di questo momento, egli non pu chiedere la divisione ereditaria n la collazione dei beni, poich entrambi questi diritti presuppongono lassunzione della qualit di erede e lattribuzione congiunta di un asse ereditario. Cassazione civ., Sez. II, 13 dicembre 2005, n. 27414 Lazione di riduzione della disposizione testamentaria lesiva della quota di legittima ha natura personale, e, pertanto, nel relativo giudizio, non debbono essere convenuti, come litisconsorti necessari, tutti i legittimari, essendo necessaria la sola presenza in causa della persona che ha beneficiato della disposizione testamentaria che si assume lesiva. Cassazione civ., Sez. II, 22 marzo 2001, n. 4130 Lazione di riduzione configura unazione personale diretta a procurare al legittimario lutile corrispondente alla quota di legittima, e non unazione reale, perch si propone non contro chi lattuale titolare del bene che fu donato o legato, ma esclusivamente contro i beneficiari delle disposizioni lesive. Il legittimario, dunque, non ha un diritto reale sui beni oggetto di tali attribuzioni; egli ha un diritto che pu fare valere in giudizio nei confronti del donatario o del legatario, i quali rispondono con lintero proprio patrimonio. Dallazione di riduzione si distingue lazione di restituzione (o reintegrazione): mentre luna unazione di impugnativa, laltra unazione di condanna, che presuppone gi pronunziata la prima. Cassazione civ., Sez. II, 28 marzo 1997, n. 2773 Il diritto, patrimoniale (e perci disponibile) e potestativo, del legittimario di agire per la riduzione delle disposizioni testamentarie lesive della sua quota di riserva, dopo lapertura della successione, rinunciabile, anche tacitamente, purch inequivocabilmente, in quanto il solo effetto che ne consegue la definitivit e intangibilit, nei confronti di uno o pi coeredi, delle situazioni giuridiche determinate dal testatore. Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
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la PRATICA
IL CASO CONCRETO
Determinazione della quota di riserva in caso di rinuncia di uno dei legittimari allazione di riduzione Cassazione civ., Sez. Unite, 9 giugno 2006, n. 13524
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Ai fini della individuazione della quota di riserva spettante alle singole categorie di legittimari e ai singoli legittimari nellambito della stessa categoria occorre fare riferimento alla situazione esistente al momento dellapertura della successione e non a quella che si viene a determinare per effetto del mancato esperimento (per rinunzia o prescrizione) dellazione di riduzione da parte di qualcuno dei legittimari.
Motivazione
omissis Questa S.C. ha avuto occasione di affermare che se pi sono i legittimari (nellambito della categoria dei discendenti), ciascuno ha diritto a una frazione della quota di riserva e non allintera quota, o comunque a una frazione pi ampia di quella che gli spetterebbe se tutti gli altri (non) facessero valere il loro diritto (sent. 22 ottobre 1975, n. 3500, 1978 n. 5611). Tale orientamento, peraltro, si pone in implicito contrasto con la giurisprudenza formatasi con riferimento alla ipotesi in cui disponibile e legittima variano in funzione dellesistenza di pi categorie di legittimari o del numero di legittimari nellambito di una stessa categoria. Ad es., in base allart. 542 c.c., comma 1, se chi muore lascia, oltre al coniuge, un solo figlio, legittimo o naturale, a questultimo riservato un terzo del patrimonio e un altro terzo spetta al coniuge; in base allart. 542 c.c., comma 2, quando, invece, i figli, legittimi o naturali, sono pi di uno, a essi complessivamente riservata la met del patrimonio e al coniuge spetta un altro quarto. Con riferimento a entrambe le ipotesi si pone il problema se il mancato esercizio dellazione di riduzione da parte del coniuge pretermesso comporta che la legittima dellunico figlio o dei pi figli si espanda, diventando rispettivamente pari alla met o ai due terzi del patrimonio del de cuius, secondo quando previsto dallart. 537 c.c., comma 1 e 2. Con riferimento alla ipotesi prevista dal primo comma dellart. 542 c.c., si pone il problema se il mancato esercizio dellazione di riduzione da parte dellunico figlio comporta lespansione della legittima del coniuge, in modo da farle raggiungere la misura prevista dallart. 540 c.c., comma 1 Con riferimento, infine, allipotesi prevista dallart. 542 c.c., comma 2, si pone il problema se lesperimento dellazione di riduzione da parte di uno solo dei figli comporta che la legittima allo stesso spettante debba essere determinata secondo quanto disposto dal comma 1. La giurisprudenza di questa S.C. si mostrata favorevole alla tesi della c.d. espansione della quota di riserva con riferimento allipotesi di mancato esercizio dellazione di riduzione da parte del coniuge superstite (sent. 26 ottobre 1976, n. 3888; 9 marzo 1987, n. 2434; 11 febbraio 1995, n. 1529). Si , in proposito, affermato (sent. 9 marzo 1987, cit. ) che occorre tenere presente che, a norma dellart. 521 c.c., la rinunzia alleredit retroattiva nel senso che lerede rinunziante si considera come se non fosse mai stato chiamato alleredit. dunque impossibile far riferimento alla situazione esistente al momento dellapertura della
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successione, dal momento che tale situazione soggetta a mutare, per effetto di eventuali rinunzie, con effetto retroattivo. quindi alla situazione concreta che occorre far riferimento, e non a quella teorica, riferita al momento dellapertura della successione, indipendentemente dalle vicende prodottesi in seguito; devesi dunque far riferimento agli eredi che concretamente concorrono nella ripartizione dellasse ereditario e non a quelli che in teoria a tale riparto avrebbero potuto partecipare. Tale orientamento conforme a quanto sostenuto in dottrina, in cui ugualmente si invocato il principio della retroattivit della rinuncia fissato nellart. 521 c.c. e si sostenuto che un argomento a favore dello stesso sarebbe desumibile dallart. 538 c.c., che regola la riserva spettante agli ascendenti se chi muore non lascia figli legittimi, in quanto la norma dovrebbe applicarsi soltanto nel caso in cui lereditando non abbia avuto figli o questi siano tutti presenti o assenti; se invece sopravvivessero figli capaci di succedere e tutti rinunziassero, si dovrebbe concludere nel senso che o rimane ferma a beneficio degli ascendenti la quota riservata di due terzi stabilita dallart. 537 c.c., oppure che non sorge alcun diritto di riserva in favore degli ascendenti, conclusioni, luna e laltra, evidentemente inammissibili. Si tratta di un orientamento che il collegio ritiene di non poter condividere. Appare, in primo luogo, inopportuno il richiamo agli effetti della rinuncia di uno dei chiamati in tema di successione legittima, secondo quanto previsto dagli artt. 521 e 522 c.c., per vari motivi. Nella successione legittima il c.d. effetto retroattivo della rinuncia di uno dei chiamati e il conseguente accrescimento in favore degli accettanti trovano una spiegazione logica nel fatto che, diversamente, non si saprebbe quale dovrebbe essere la sorte della quota del rinunciante. La situazione ben diversa con riferimento alla c.d. successione necessaria. Il Legislatore, infatti, si preoccupato di far s che a ognuno dei legittimari considerati venga garantita una porzione del patrimonio del de cuius anche contro la volont di questultimo. Mancando una chiamata congiunta a una quota globalmente considerata con riferimento alla ipotesi di pluralit di riservatari (e anzi essendo proprio la mancanza di chiamata ereditaria il fondamento della successione necessaria), da un lato, viene a cadere il presupposto logico di un teorico accrescimento, e, dallaltro, non esistono incertezze in ordine alla sorte della quota (in teoria) spettante al legittimario che non eserciti lazione di riduzione: i donatari o gli eredi o i legatari, infatti, conservano una porzione dei beni del de cuius maggiore di quella di cui questultimo avrebbe potuto disporre. La lettera della legge, poi, costituisce un ostacolo insormontabile per ladesione alla tesi finora sostenuta in dottrina e in giurisprudenza. Dalla formulazione degli artt. 537 c.c., comma 1 (se il genitore lascia), 538 c.c., comma 1 (se chi muore non lascia), 542 c.c., comma 1 (se chi muore lascia), 542 c.c., comma 2 (quando chi muore lascia), risulta chiaramente che si deve fare riferimento, ai fini del calcolo della porzione di riserva, alla situazione esistente al momento dellapertura della successione; non viene preso, invece, in considerazione, a tal fine, lesperimento dellazione di riduzione da parte di alcuno soltanto dei legittimari. Mancano, pertanto, le condizioni essenziali (esistenza di una lacuna da colmare e possibilit di applicare il principio ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio) per una estensione in via analogica delle norme in tema di successione legittima. La tesi criticata, poi, sembra in contrasto con la ratio ispiratrice della successione necessaria, che non solo quella di garantire a determinati parenti una porzione del patrimonio del de cuius, ma anche (come rovescio della medaglia) quella di consentire a questultimo di sapere entro quali limiti, in considerazione della composizione della propria famiglia, pu disporre del suo patrimonio in favore di terzi. evidente che lesigenza di certezza in questione non verrebbe soddisfatta ove tale quota dovesse essere determinata, successivamente allapertura della successione, in funzione del numero di legittimari che dovessero esperire lazione di riduzione. Non possono, poi, essere taciuti gli inconvenienti pratici connessi alla adesione della c.d. espansione della quota di riserva.
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Occorre, a tal fine, partire dalla considerazione che lesercizio dellazione di riduzione soggetto allordinario termine di prescrizione decennale e che non prevista una actio interrogatoria, al contrario di quanto avviene con riferimento allaccettazione delleredit (art. 481 c.c.). Ne consegue che allapertura della successione ogni legittimario pu esperire lazione di riduzione solo con riferimento alla porzione del patrimonio del de cuius che gli spetterebbe in base alla situazione familiare di questultimo a tale momento. Solo dopo la rinunzia allesercizio dellazione di riduzione da parte degli altri legittimari o la maturazione della prescrizione in danno degli stessi potrebbe agire per ottenere un supplemento di legittima, con evidente incertezza medio tempore in ordine alla sorte di una quota dei beni di cui il de cuius ha disposto per donazione o per testamento a favore di terzi. N utili argomenti a favore della tesi criticata possono desumersi dallart. 538 c.c. In primo luogo, nel ragionamento sopra trascritto incomprensibile il riferimento a una quota pari a due terzi riservata in favore dagli ascendenti dallart. 537 c.c., dal momento che tale disposizione fa riferimento alla quota riservata ai figli legittimi o naturali. Non si comprende, poi, perch sarebbe inammissibile la conclusione (cui si perverrebbe aderendo alla tesi che il collegio ritiene preferibile) secondo la quale, ove sopravvivessero al de cuius figli legittimi e tutti rinunziassero non sorgerebbe alcun diritto di legittima a favore degli ascendenti. Va, innanzitutto, rilevato che non chiaro se la rinunzia viene riferita allaccettazione delleredit o allesperimento dellazione di riduzione. Nel primo caso un problema di tutela degli ascendenti non si porrebbe neppure, in quanto in loro favore si aprirebbe la successione legittima ex art. 569 c.c., dovendo i figli legittimi, a seguito della rinunzia alleredit, considerarsi come mai chiamati alla successione. Nel secondo caso la esclusione della configurabilit di una quota di riserva in favore degli ascendenti sarebbe espressione della scelta del Legislatore di garantire il conseguimento di una quota del patrimonio del de cuius solo ai parenti pi prossimi (oltre che al coniuge) esistenti al momento dellapertura della successione. I parenti di grado successivo, che sono considerati come legittimari solo in mancanza di quelli di grado pi vicino, pertanto, non possono essere rimessi in corsa in caso di mancato esercizio dellazione di riduzione da parte di questi ultimi. In definitiva, il Legislatore ha considerato iniquo il fatto che il de cuius disponga dellintero suo patrimonio a favore di estranei nel caso in cui abbia solo discendenti o solo ascendenti; non ha considerato, invece, iniquo il fatto che rimangano fermi gli atti con i quali il de cuius, il quale lasci discendenti e ascendenti, abbia disposto dellintero suo patrimonio a favore di estranei, nel caso in cui i discendenti (unici legittimari considerati) non esperiscano lazione di riduzione. Alla luce delle considerazioni svolte si pu, pertanto, concludere che ai fini della individuazione della quota di riserva spettante alle singole categorie di legittimari e ai singoli legittimari nellambito della stessa categoria occorre fare riferimento alla situazione esistente al momento dellapertura della successione e non a quella che si viene a determinare per effetto del mancato esperimento (per rinunzia o prescrizione) dellazione di riduzione da parte di qualcuno dei legittimari. omissis
le SEGNALAZIONI
In tema di successioni: Monografia di Ventiquattrore Avvocato Successioni, n. 3/2010.
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Responsabilit del condominio per danni derivanti dallutilizzo improprio dei beni comuni: il caso fortuito
a cura di Tiziana Cantarella*
la QUESTIONE
Qual la natura della responsabilit del condominio per danni da cose in custodia? configurabile tale responsabilit nellipotesi di uso improprio del bene comune? Lutilizzo improprio del bene fa venire meno il rapporto di causalit con levento dannoso?
l APPROFONDIMENTO
Il riconoscimento della sussistenza di una responsabilit per danni da cose in custodia, ex art. 2051 c.c., nella materia che ci occupa, dipende dalla circostanza di fatto che del bene comune ne venga fatta unutilizzazione propria ovvero impropria. Occorre, pertanto, prendere le mosse dalla disciplina codicistica relativa alluso dei beni comuni (art. 1102 c.c.), per passare, poi, allesame degli elementi caratterizzanti la responsabilit del custode ex art. 2051 c.c. Una volta fatta chiarezza sui due punti sopra indicati, si potr procedere alla verifica della configurabilit o meno di una responsabilit del condominio (custode) per i danni derivanti da un uso improprio del bene comune.
Codice civile: artt. 1102, 1139, 1227, 2051.
X Uso della cosa comune Luso degli spazi condominiali comuni, in assenza di un regolamento che ne detti una disciplina specifica, regolato dallart. 1102 c.c., il quale trova applicazione in materia di condominio in virt del richiamo contenuto nellart. 1139 c.c.
* Avvocato del Foro di Catania e componente del Comitato di redazione della Rivista. Aprile 2011 n. 4
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In particolare, il primo comma dellart. 1102 c.c., ispirandosi al principio della parit di godimento dei beni comuni, stabilisce testualmente che ciascun partecipante pu servirsi della cosa comune, purch non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. Luso da parte di ciascun condomino della cosa comune, quindi, sottoposto a due limiti fondamentali: a) divieto di alterare la destinazione della cosa comune; b) divieto di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. Con il rispetto di tali limiti consentito al singolo condomino di fare il pi ampio uso della cosa comune, anche in relazione a sue nuove esigenze di vita (v. Cass. civ. 19 febbraio 1973, n. 497). ritenuta legittima, altres, limposizione di un vero e proprio peso sui beni condominiali a vantaggio del singolo appartamento o piano (v. Cass. civ. 22 luglio 2005, n. 15379, la quale ha cassato per insufficienza di motivazione la sentenza che, nel ritenere legittima la chiusura da parte di alcuni condomini, mediante una porta ancorch non chiusa, del pianerottolo in corrispondenza degli appartamenti di loro propriet esclusiva, si era limitata a definire di scarsa rilevanza la menomazione al godimento della cosa comune, senza specificare in relazione allubicazione, alle dimensioni e alla struttura del manufatto la natura e lentit della concreta diminuzione delle facolt spettanti agli altri condomini secondo la destinazione naturale del bene comune, avuto riguardo anche al decoro delledificio). Lutilizzazione della cosa comune a opera del condomino, quindi, pu avvenire tanto secondo la destinazione usuale della cosa stessa, quanto in modo particolare e diverso da quello praticato dagli altri partecipanti alla comunione, sempre per nellambito della destinazione normale della cosa senza alterazione del rapporto di equilibrio tra le utilizzazioni correnti attuali e anche potenziali di tutti i comproprietari, ma non quando quel godimento peculiare e inconsueto del singolo compartecipante determini pregiudizievoli invadenze nellambito dei consueti diritti degli altri condomini (v. Cass. civ. 5 maggio 2000, n. 8886). Al riguardo, come pi volte affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, la presenza di aree comuni prive di specifica regolamentazione non legittima il condomino a un uso scorretto o negligente, n prolungato e ripetuto nel tempo se tale comportamento pu essere interpretato come volont di possedere in modo esclusivo quel bene, in quanto impedisce agli altri condomini di partecipare allutilizzo dello spazio comune (v. Cass. civ., Sez. II, 24 febbraio 2004, n. 3640). In tal senso, si veda anche Cass. civ. 6 novembre 2008, n. 26737 secondo la quale lart. 1102 c.c. vieta al singolo partecipante di attrarre la cosa comune nellorbita della propria disponibilit esclusiva mediante un uso particolare e loccupazione totale e stabile, e di sottrarlo in tal modo alle possibilit attuali e future di godimento degli altri contitolari. Con particolare riferimento alla difesa giudiziale della cosa comune fra condomini, va rilevato che ciascun condomino pu agire da solo a tutela del suo diritto sulle cose comuni, leso a opera di un altro condomino o di un terzo, senza necessit di chiamare in giudizio gli altri condomini, n lamministratore del condominio (ex multis, Cass. civ. 7 giugno 1988, n. 3862). In ogni caso, la valutazione della legittimit di un uso particolare in riferimento ai parametri indicati dallart. 1102 c.c. va verificato dal giudice del merito in base al confronto tra uso diverso e destinazione possibile della cosa, quale stabilita, anche implicitamente, dai condomini (v. Cass. civ. 3 luglio 2000, n. 8886; Cass. civ. 3 giugno 2003, n. 8830).
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X Responsabilit derivante da cose in custodia: natura giuridica Lart. 2051 c.c., disciplinando la c.d. responsabilit per danni da cose in custodia, stabilisce testualmente che ciascuno responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito. Con riferimento alla disposizione sopra richiamata si sono tradizionalmente contrapposte, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, due differenti interpretazioni: una in termini di responsabilit per colpa presunta e laltra, oggi prevalente, in termini di responsabilit oggettiva. Proseguiamo in ordine. Parte della dottrina (tra gli altri, Bianca, Diritto civile, in La responsabilit civile, Milano, 1994, 718; Busnelli, Nuove frontiere della responsabilit civile, in Letture di diritto civile, Padova, 1990) e della giurisprudenza di legittimit pi risalente (Cass. civ. 23 marzo 1992, n. 3594, Cass. civ. 28 novembre 1995, n. 12300) ritiene che la responsabilit del custode, a norma dellart. 2051 c.c., sia configurabile come unipotesi di presunzione di responsabilit iuris tantum di colpa, la cui operativit pu essere esclusa dando la dimostrazione che il danno derivato esclusivamente dal caso fortuito. Secondo tale orientamento, il fondamento della responsabilit de qua consiste pur sempre in un fatto imputabile al custode, il quale venuto meno al suo dovere di controllo e vigilanza sulla cosa (v. Cass. civ. 14 gennaio 1992, n. 347, secondo cui Posto che il dovere di vigilanza impone di accertare che il bene, per il dinamismo a esso connaturato o per linsorgenza di un agente dannoso esterno, non versi in una condizione tale da arrecare pregiudizio a terzi, il custode, qualora tale evenienza sia possibile e prevedibile, deve adottare cautele idonee per evitare la degenerazione della situazione da pericolosa in dannosa). La presunzione legale di colpa del custode, quindi, secondo tale impostazione ermeneutica si giustificherebbe in quanto lidoneit della cosa a produrre un danno impone al custode di adottare tutte le misure idonee a rendere la cosa innocua, misure questultime che devono tenere conto anche della prevedibile inesperienza o immaturit delle persone che sono esposte al pericolo del danno causato dalla cosa. Altra parte della dottrina (tra gli altri, alpa, La responsabilit civile, Trattato di diritto civile, Milano, 1999, 691; Bessone, Cose in custodia della responsabilit civile per danno ai terzi, in Giur. Merito, 1983, 655) e la giurisprudenza pi recente (ex multis, Cass. civ. 10 marzo 2005, n. 5326; Cass. civ. 4 febbraio 2004, n. 2062), diversamente, ritenendo che il comportamento del responsabile (custode) sia estraneo alla fattispecie dellart. 2051 c.c., parlano al riguardo di responsabilit oggettiva. In particolare, si afferma che perch possa configurarsi in concreto una responsabilit ex art. 2051 c.c. sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato, senza che rilevi al riguardo la condotta del custode e losservanza o meno di un obbligo di vigilanza (Cass. civ. 20 ottobre 2005, n. 20317). Secondo tale orientamento la nozione di custodia non presuppone, n implica, uno specifico obbligo di custodire analogo a quello previsto per il depositario (art. 1766 c.c.). La funzione della norma, quindi, sarebbe quella di imputare la responsabilit a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa. Pertanto, dovendosi considerare custode chi di fatto ne controlla le modalit duso e di conservazione, la responsabilit ex art. 2051 c.c. da ritenersi esclusa solamente dal caso fortuito, fattore che attiene non gi a un comportamento del responsabile, bens al profilo causale dellevento, riconducibile non alla cosa che ne fonte immediata, ma a un elemento esterno. In sostanza, in tema di
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responsabilit da cose in custodia, la presunzione di colpa stabilita dallart. 2051 c.c. presuppone la dimostrazione, a opera del danneggiato, dellesistenza del nesso causale tra cosa in custodia e fatto dannoso. Il comportamento del custode estraneo alla struttura della menzionata norma codicistica laddove il fondamento della sua responsabilit va ricercato nel rischio che grava su di lui per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano da fortuito (Cass. civ. 20 ottobre 2005, n. 20317). Applicando alla materia condominiale la tesi da ultimo richiamata, oggi assolutamente prevalente, pu affermarsi, conclusivamente, che sul condominio, quale custode dei beni comuni, grava una responsabilit di tipo oggettivo.
Balzaretti, Il danno da cose in custodia, in Nuova giur. civ. comm., 1998, 95; Bellomia, Responsabilit per cose in custodia, in AA.VV. (a cura di Cuffaro), Modulo Responsabilit civile, Milano, 2004; Bessone, Cose in custodia e responsabilit civile per danno a terzi, in Giur. merito, 1983, 655; Bianca, Diritto civile, La responsabilit civile, Milano, 1994, 718; Di Pirro, Responsabilit civile, Napoli, 2007; FiliPPi, Danno causato da immobile e ricerca del custode responsabile ex art. 2051 c.c., in La resp. civ., 2, 2008; Franzoni, La responsabilit oggettiva. Il danno da cose e da animali, Padova, 1988; leonarDi, La responsabilit per il danno da cose in custodia: orientamenti vecchi e nuovi, in Resp. civ. e prev., 2007, 2504; monateri, La responsabilit civile, in Sacco (diretto da), Trattato di diritto civile, III, Torino, 1998; ronchi, Responsabilit da cose in custodia e divergenze interpretative della Corte di Cassazione, in Resp. civ. e prev., 2001, 1907; sPallarossa, Danno cagionato da cose in custodia, in Alpa-Bessone (a cura di), La responsabilit civile, Torino, 1996; tagliolini, Uso improprio delle aree comuni, in Immobili e propriet, n. 4, 2010; VenDitti, Del fondamento della responsabilit per danno da cose in custodia, in Giust. civ., vol. I, 1956; Visintini, Trattato breve della responsabilit civile, in Alpa (a cura di), Trattato di diritto civile, IV, Milano, 1999; zanetti, La responsabilit del condominio per danni derivanti da cose in custodia, in Resp. civ. e prev., 12, 2009; ziViz, Il danno cagionato da cose in custodia, in Nuova giur. civ. comm., vol. II, 1989, 99.
X Onere probatorio Linterpretazione sopra riportata, secondo la quale la fattispecie di cui allart. 2051 c.c. individua una ipotesi di responsabilit oggettiva, comporta un innegabile beneficio in termini di onere della prova per il soggetto danneggiato, provocando, di contro, un aggravio della posizione del custode (v. Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2005, n. 21684). Lattore, infatti, nel giudizio risarcitorio, dovr provare il danno e il nesso di causalit tra lo stesso e la cosa, oltre che naturalmente il rapporto di custodia. Il convenuto, per converso, trattandosi di responsabilit oggettiva, dovr provare il caso fortuito, ossia che il fatto dannoso si prodotto a causa di un evento imprevisto e imprevedibile quale, ad esempio, lo stesso comportamento colposo dellattore. Con particolare riferimento ai danni provenienti da beni condominiali, pu affermarsi che il soggetto
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danneggiato, che pu essere tanto un terzo quanto uno stesso condomino, ha lonere di dimostrare il danno subito, il nesso di causalit tra il danno e la cosa comune, il rapporto di custodia tra condominio e bene condominiale. Di contro, il condominio, per andare esente da responsabilit, ha lonere di provare il caso fortuito (ex multis, Cass. civ. 16 giugno 2008, n. 16607). X Uso improprio del bene comune e relativa responsabilit Come pi volte rilevato, in tema di danno cagionato da cose in custodia indispensabile, per laffermazione di responsabilit del custode, che sia accertata la sussistenza di un nesso di causalit tra la cosa e il danno patito dal terzo dovendo, a tal fine, ricorrere la duplice. condizione che il fatto costituisca un antecedente necessario dellevento, nel senso che questultimo rientri tra le conseguenze normali e ordinarie di esso, e che lantecedente medesimo non sia poi neutralizzato, sul piano causale, dalla sopravvenienza di circostanze da sole idonee a determinare levento (Cass. civ. 8 ottobre 2008, n. 24804). Alla stregua di tale principio occorre verificare se, in ipotesi di utilizzazione impropria del bene comune, il nesso eziologico possa ritenersi o meno ancora sussistente. Al riguardo, nella giurisprudenza della Suprema Corte sembra essersi ormai consolidato lorientamento secondo cui una utilizzazione impropria la cui pericolosit talmente evidente ed immediatamente apprezzabile da chiunque integra il caso fortuito di cui allart. 2051 c.c. (Cass. civ. n. 24804/2008, cit.). In particolare, nel caso di specie la Corte ha confermato la sentenza di merito, che aveva escluso il nesso di causalit tra leventuale dovere di custodia di un condominio relativo a un cortile adibito a parcheggio e levento di danno occorso al figlio minore di uno dei condomini che, introdottosi in ora serale in tale cortile protetto da apposito cancello e destinandolo a spazio ricreativo per giocarvi al pallone, si era procurato delle lesioni venendo a contatto con i vetri di copertura delle grate di aerazione di un garage, anchesse appositamente protette, cos ponendo in essere il c.d. fattore esterno, idoneo a interrompere il nesso eziologico tra cosa e danno e a condurre allesonero da qualsiasi responsabilit del convenuto condominio. Chiarissima in tal senso anche la pronuncia n. 22807 del 28 ottobre 2009 in cui i Giudici di Legittimit affermano che in tema di danno causato da cose in custodia, il caso fortuito idoneo a interrompere il nesso causale e, di conseguenza, a escludere la responsabilit del custode, di cui allart. 2051 c.c. pu essere costituito anche dalla condotta, imprevista e imprevedibile, della vittima. La Suprema Corte giunge alle conclusioni sopra riportate muovendo dalla considerazione di carattere generale secondo cui in tema di responsabilit ex art. 2051 c.c.: a) quando la cosa svolge solo il ruolo di occasione dellevento ed svilita a mero tramite del danno, in concreto provocato da una causa a essa estranea, si verifica il cosiddetto fortuito incidentale, idoneo a interrompere il collegamento causale tra la cosa e il danno; b) allipotesi del fortuito viene pacificamente ricondotto il caso in cui levento di danno sia da ascrivere esclusivamente alla condotta del danneggiato, la quale abbia interrotto il nesso eziologico tra la cosa in custodia e il danno (Cass. civ. 20 ottobre 2005, n. 20317). In definitiva, secondo lorientamento giurisprudenziale oggi prevalente il dovere di custodia del condominio sulle cose comuni, e conseguentemente la relativa responsabilit ex art. 2051 c.c., si arresta di fronte a una ipotesi di utilizzazione manifestamente impropria del bene e di comportamento arbitrario del singolo che determina linsorgere di una situazione di pericolo che sfocia nellevento lesivo (ex
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multis, Cass. civ. 8 ottobre 2008, n. 24804). Limprudenza dellutilizzatore-danneggiato, integrando il caso fortuito richiesto dalla legge per esonerare il condominio dalla responsabilit da cose in custodia, esclude lobbligo del condominio (custode) di effettuare segnalazioni relative alla pericolosit connessa alluso del bene condominiale (Cass. civ. 6 ottobre 2000, n. 13337: Il dovere del custode di segnalare il pericolo connesso alluso della cosa si arresta di fronte a unipotesi di utilizzazione impropria, la cui pericolosit sia talmente evidente e immediatamente apprezzabile da chiunque, tale da renderla del tutto imprevedibile). X Considerazioni conclusive Tenuto conto degli specifici limiti che il Codice civile fissa con riferimento alluso dei beni comuni (art. 1102 c.c.) e dellinterpretazione oggi prevalente, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, secondo cui alla responsabilit ex art. 2051 c.c. va riconosciuta natura oggettiva (esclusa solo dalla prova del caso fortuito), a parere di chi scrive deve ritenersi pienamente condivisibile il recente orientamento della Corte di Legittimit secondo cui, in ipotesi di uso manifestamente improprio e illegittimo di un bene comune, il necessario nesso eziologico tra il danno prodotto e la cosa custodita viene interrotto, ponendosi la condotta del danneggiato come causa esclusiva dellevento dannoso.
USO DELLA COSA COMUNE EX ART. 1102 C.C.
Cassazione civ., Sez. II, 9 giugno 2010, n. 13874 In tema di condominio, ai sensi dellart. 1102, comma 1, c.c., ciascun condomino libero di servirsi della cosa comune, anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilit, purch non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini. Cassazione civ., Sez. II, 13 ottobre 1999, n. 11520 Il limite che lart. 1102 c.c. pone al potere di utilizzazione della cosa comune da parte di ciascun condomino quello del divieto di alterare la destinazione economica e di impedire che altri ne faccia parimenti uso secondo il suo diritto. Pertanto luso particolare della cosa comune da parte del condomino non deve determinare pregiudizievoli invadenze nellambito dei coesistenti diritti degli altri proprietari, ancorch non ne sia impedito luso.
LA RESPONSABILIT DA COSE IN CUSTODIA

Cassazione civ., Sez. III, 13 maggio 2010, n. 11592 La responsabilit da cose in custodia ex art. 2051 c.c. sussiste qualora ricorrano due presupposti: unalterazione della cosa che, per le sue intrinseche caratteristiche, determina la configurazione nel caso concreto della c.d. insidia o trabocchetto e limprevedibilit e linvisibilit di tale alterazione per il soggetto che, in conseguenza di questa situazione di pericolo, subisce un danno. Cassazione civ., Sez. III, 9 novembre 2005, n. 21684 In tema di responsabilit civile per i danni cagionati da cose in custodia, la fattispecie di cui allart. 2051 c.c.
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individua unipotesi di responsabilit oggettiva, essendo sufficiente per lapplicazione della stessa la sussistenza del rapporto di custodia tra il responsabile e la cosa che ha dato luogo allevento lesivo, senza che assuma rilievo in s la violazione dellobbligo di custodire la cosa da parte del custode, la cui responsabilit esclusa solo dal caso fortuito. Detto fattore attiene non a un comportamento del responsabile, ma al profilo causale dellevento, riconducibile non alla cosa che ne fonte immediata, ma a un elemento esterno, recante i caratteri dellimprevedibilit e dellinevitabilit. Ne consegue linversione dellonere della prova in ordine al nesso causale, incombendo sullattore la prova del nesso eziologico tra la cosa e levento lesivo e sul convenuto la prova del caso fortuito. Cassazione civ., Sez. III, 10 agosto 2004, n. 15429 La responsabilit per i danni cagionati da cose in custodia (art. 2051 c.c.) ha carattere oggettivo e perch possa configurarsi in concreto sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato, senza che rilevi al riguardo la condotta del custode e losservanza o meno di un obbligo di vigilanza, in quanto la nozione di custodia nel caso rilevante non presuppone n implica uno specifico obbligo di custodire analogo a quello previsto per il depositario, e funzione della norma , daltro canto, quella di imputare la responsabilit a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa, dovendo pertanto considerarsi custode chi di fatto ne controlla le modalit duso e di conservazione, e non necessariamente il proprietario o chi si trova con essa in relazione diretta.
RESPONSABILIT IN IPOTESI DI UTILIZZO IMPROPRIO DEL BENE COMUNE

Cassazione civ., Sez. II, 9 dicembre 2009, n. 25772 Ai fini della responsabilit esclusiva del condominio ex art. 2051 c.c., necessario accertare che la presenza di una situazione di pericolo oggettivo (nella specie, sconnessioni nella pavimentazione del vialetto condominiale scarsamente illuminato) costituisca una insidia non superabile con lordinaria diligenza o prudenza ovvero sia suscettibile di essere prevista e superata con ladozione delle normali cautele da parte del danneggiato. In tal caso, possibile, infatti, che il danneggiato abbia quanto meno concorso, ex art. 1227, comma 1, c.c., alla produzione dellevento a titolo di colpa. Cassazione civ., Sez. III, 28 ottobre 2009, n. 22807 In tema di danno causato da cose in custodia, il caso fortuito idoneo a interrompere il nesso causale e, di conseguenza, a escludere la responsabilit del custode, di cui allart. 2051 c.c. pu essere costituito anche dalla condotta, imprevista e imprevedibile, della stessa vittima: nella specie annegata in una piscina condominiale, nella quale si era introdotta superando un cancello, al di fuori del periodo di apertura, nonostante il divieto di entrata alle persone estranee e in mancanza di autorizzazione o di assenso da parte del custode. Giudice di Pace di Caserta, Sez. I, 17 novembre 2008 Il condominio non risponde dellinfortunio occorso al bambino caduto nel cortile dove solito intrattenersi con gli amici, pertanto, qualora manchi una delibera dellassemblea che regolamenti modi e tempi delle attivit ludiche nei viali del complesso residenziale, la presenza dei pi piccoli in cerca di svago da ritenersi soltanto tollerata e non abitualmente ammessa (Diritto & Giustizia, 2008). Cassazione civ., Sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24804 Il dovere del custode di segnalare il pericolo connesso alluso della cosa si arresta di fronte a una ipotesi di utilizzazione impropria manifestamente pericolosa; in tal caso, infatti, limprudenza del danneggiato, che abbia riportato un danno a causa di siffatta impropria utilizzazione, integra il caso fortuito, agli effetti dellart. 2051
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c.c. (nella specie, la Corte ha rigettato la richiesta di risarcimento danni avanzata dai genitori di un minorenne, che si era ferito con la copertura in vetro dei box auto durante una partita di pallone improvvisata nel cortile condominiale adibito esclusivamente ad area di sosta per i veicoli dei residenti e in cui il gioco del calcio era vietato). Cassazione civ., Sez. III, 6 ottobre 2000, n. 13337 Il dovere del custode di segnalare il pericolo connesso alluso della cosa si arresta di fronte a unipotesi di utilizzazione impropria, la cui pericolosit sia talmente evidente e immediatamente apprezzabile da chiunque, tale da renderla del tutto imprevedibile, sicch limprudenza del danneggiato che abbia riportato un danno a seguito di siffatta impropria utilizzazione integra il caso fortuito per gli effetti di cui allart. 2051 c.c. Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
la PRATICA
FAC-SIMILE
RICHIESTA DI RISARCIMENTO DANNI RIVOLTA DAL DANNEGGIATO AL CONDOMINIO
Egr. Sig. <> n.q. Amministratore del Condominio <> (sito in <>, via <>, n. <>) Via <> n. <> Cap <> Citt <> (<>) Raccomandata A.R. Oggetto: Richiesta risarcimento danni Sinistro del <> Condominio <>, sito in <>, via <>, n. <> In nome e per conto della sig.ra <> (nome e cognome), che a tal fine mi ha conferito espresso mandato per iscritto, Vi invito e diffido a voler provvedere allintegrale risarcimento dei danni subiti dalla stessa a seguito della rovinosa caduta della stessa sul pavimento dellatrio del condominio in oggetto. In particolare, la sig.ra <> (descrizione sintetica dell accaduto). Tutto ci premesso, stante lobbligo di custodia gravante sul Condominio, invito e diffido lo stesso, nella persona del suo amministratore e legale rappresentante, a provvedere al risarcimento di tutti i danni subiti dalla sig.ra <>. Con lespresso avvertimento che in mancanza di positivo riscontro, entro e non oltre 15 gg. dal ricevimento della presente, sar costretto, senza ulteriore avviso, ad adire le competenti Autorit Giudiziarie per la migliore tutela dei diritti della mia assistita. Certo di una solerte risposta, gradita loccasione per porgere i pi cordiali saluti. <> (luogo e data) Avv. <>
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DENUNCIA DI SINISTRO DEL CONDOMINIO ALLA COMPAGNIA DI ASSICURAZIONE
Spett.le Compagnia di Ass.ni Ufficio Sinistri Via <>, n. <> Cap. <>, Citt <> (<>) e.p.c. Egr. Sig.ra <> Via <>. n. <> Cap <> Citt <> (<>) Raccomandata A.R. Oggetto: Condominio <>, sito in <>, via <>, n. <> Polizza n. <> Sinistro del <>
Con la presente, il sottoscritto <> (nome e cognome), nella qualit di amministratore del condominio indicato in oggetto, comunico alla Vostra spettabile Societ che nello stabile, sito in via <>, n. <>, e, pi precisamente, nellatrio del condominio, si verificato un sinistro a seguito del quale la sig.ra <> (nome e cognome) ha riportato gravi lesioni fisiche. In particolare, la sig.ra <> (descrizione sintetica dellaccaduto). Qualora riteniate necessario, al fine dellaccertamento del sinistro de quo, procedere a un sopralluogo, Vi invito a contattare il sottoscritto amministratore (tel. <>). Distinti saluti <> (luogo e data) <> (firma dellamministratore)
le SEGNALAZIONI
In tema di condominio: cusmai, Rinuncia unilaterale al riscaldamento condominiale, in Ventiquattrore Avvocato, 2/2011, 8; cameriero, L'approvazione e la revisione delle tabelle millesimali, in Ventiquattrore Avvocato, 1/2011, 8; Felcioloni, Condominio: uso della cosa comune, in Ventiquattrore Avvocato, 12/2010, 8. In tema di responsabilit per obblighi di custodia: corea, Obbligo di custodia nei contratti di deposito e parcheggio e responsabilit contrattuale, in Ventiquattrore Avvocato, 7-8/2009, 30.
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Requisiti della gestione di affari altrui ed effetti nei rapporti interni e verso terzi
a cura di Silvia Passanisi*
la QUESTIONE
In quali casi lingerenza di una persona nella sfera giuridica altrui, non preventivamente autorizzata e non richiesta, idonea a produrre effetti obbligatori nella sfera giuridica di chi subisce linterferenza?
l APPROFONDIMENTO
XX LaX gestioneX diX affariX altrui:X nozioneX eX funzione La figura della gestione di affari altrui ricorre nel caso in cui un soggetto, il c.d. gestore, senza esservi tenuto da alcun obbligo preesistente di natura legale o convenzionale, assume scientemente la gestione di un affare di un altro soggetto, il c.d. gestito, che non sia da solo in grado di provvedere alla cura dei propri interessi. Listituto trova disciplina negli artt. 2028-2032 c.c., ove la legge riconosce allattivit del gestore lidoneit a produrre effetti giuridici e vi ricollega il sorgere di un vero e proprio rapporto obbligatorio tra gestor e gestus: fonte delle obbligazioni direttamente la legge, non un contratto o un fatto illecito. La gestione di affari rientra, pertanto, tra quegli altri atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in conformit dellordinamento giuridico, previsti dallart. 1173 c.c., con conseguente applicazione anche della disciplina generale dettata in tema di obbligazioni. La ragione per cui lordinamento giuridico riconosce e tutela, attraverso listituto della gestione daffari, unattivit di ingerenza, non autorizzata e non richiesta, nella sfera giuridica altrui attivit di intromissione altrimenti idonea a ledere lautonomia riservata dallordinamento a ogni individuo trova giustificazione, a parere della pi accreditata dottrina, nella funzione economico-sociale dellistituto. La negotiorum gestio si fonderebbe, infatti, su esigenze di utilit sociale, poich mira a evitare i pregiudizi che deriverebbero al patrimonio dellinteressato a causa della sua inerzia, in ossequio a quanto richiesto dal principio di solidariet sociale, di cui allart. 2 Cost. (Sirena, La gestione di affari altrui. Ingerenze altruistiche, ingerenze egoistiche e restituzione del profitto, Giappichelli, 2000).
* Avvocato del Foro di Catania. Aprile 2011 n. 4
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CodiceX civile:X artt. 1173, 2028, 2029, 2030, 2031, 2032.X
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XX RequisitiX dellaX gestioneX diX affariX altrui Affinch possa dirsi integrata la fattispecie della gestione daffari, necessario che ricorrano i seguenti elementi costitutivi: 1) lanimus aliena negotia gerendi; 2) labsentia domini; 3) la spontaneit dellintervento del gestore; 4) lutilit dellinizio della gestione; 5) lalienit dellaffare intrapreso. Solo in presenza di tali requisiti, lingerenza nellaltrui sfera giuridica pu dirsi fonte di obbligazioni. Il requisito dellanimus aliena negotia gerendi consiste nella consapevolezza del gestore di gestire un affare non proprio, bens di altro soggetto. Si tratta di un elemento soggettivo della fattispecie, che lart. 2028 c.c. considera quale fattore neutro, senza dare alcuna rilevanza alla sussistenza di un intento altruistico o egoistico del gestore. Se il gestor crede di agire per un affare proprio, potr beneficiare degli effetti della gestione, solo qualora intervenga la ratifica del gestito in un momento successivo, in base al disposto dellart. 2032 c.c. Lelemento che meglio esprime il fondamento solidaristico della gestione daffari , invece, rappresentato dalla absentia domini: necessario che linteressato non sia in grado di provvedere da solo ai propri interessi, poich soltanto nel caso in cui il dominus non sia nella condizione di curare i propri affari, lordinamento pu consentire al gestore di ingerirsi nella sua sfera giuridica. Sebbene lespressione letteralmente evochi lassenza dellinteressato in senso fisico ovvero la lontananza che impedisca una diretta attivit gestoria, la giurisprudenza prevalente interpreta tale requisito in senso ampio, come sinonimo di un qualsiasi ostacolo che impedisca al gestus di prendersi cura personalmente e in modo efficiente dei propri affari, spingendosi fino al punto di ritenere integrato tale requisito nel caso della semplice mancata opposizione, sotto forma di tolleranza dellinteressato al compimento dellaffare da parte del gestore, indipendentemente da una sua effettiva impossibilit di amministrare (Cass. n. 3143/1984). Ci posto, risulta evidente che il requisito dellabsentia domini non pu dirsi integrato in presenza di un espresso divieto alla gestione a opera dellinteressato, divieto che comporta lillegittimit della gestione stessa. La volont di non ingerenza, manifestata dal titolare dellaffare in senso negativo, quale prohibitio domini, espressione dellautonomia privata riconosciuta dallordinamento a ogni individuo. Essa, tuttavia, incontra il limite della contrariet alla legge, allordine pubblico e al buon costume, contrariet che ne provoca la nullit (art. 2031 c.c.): lordinamento tutela, infatti, linteresse del singolo a non subire intromissioni non autorizzate nella propria sfera giuridica, ma tale interesse cede dinnanzi allinteresse sociale allintervento in presenza di valori costituzionalmente garantiti. Il requisito della spontaneit dellintervento gestorio consente di evidenziare il proprium della gestione di affari, che consiste nella mancanza di un preesistente rapporto giuridico tra le parti interessate, permettendo di distinguere la negotiorum gestio da altri istituti giuridici, quali le gestioni autorizzate che trovano fondamento nel contratto di mandato. La giurisprudenza prevalente interpreta il presente requisito con una certa ampiezza, ritenendo che la gestione possa qualificarsi spontanea anche quando avvenga in occasione dellesecuzione di uno specifico rapporto obbligatorio, ma ne ecceda i limiti convenzionali o legali, nonch quando sia posta in essere in adempimento di un dovere morale o sociale, poich la spontaneit va rapportata
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alla sussistenza di obblighi in senso tecnico-giuridico, non alle mere obbligazioni naturali (Cass. n. 18626/2003; Cass. n. 9269/2008). Affinch possa dirsi giustificata linterferenza del gestore , inoltre, richiesto dallart. 2031 c.c. che lintervento sia stato utilmente iniziato (c.d. utiliter coeptum). La chiara formulazione della norma consente di affermare che lutilit della gestione vada riferita esclusivamente alla fase iniziale dellattivit: solo in tale momento che il gestore deve effettuare una valutazione sulla condizione dellaffare, ritenendo necessario il proprio intervento al fine di evitare pregiudizi alla sfera del dominus impossibilitato a provvedere personalmente, indipendentemente dallesito finale della gestione. Del resto, anche tale requisito esprime appieno la logica solidaristica alla quale si ispira la gestione di affari. Resta, tuttavia, controverso se tale utilit debba essere valutata sul piano oggettivo o soggettivo, se cio debba guardarsi allutilit oggettiva dellatto posto in essere dal gestore ovvero se debba aversi riguardo ai progetti personali dellinteressato. Il problema ermeneutico perde di rilievo ove lingerenza altrui pone rimedio a una omissione che leda gli interessi indisponibili dei terzi: in tal caso, lutilit della gestione insita nella natura stessa dellaffare. Diversamente, nel caso in cui laffare rientri nella piena disponibilit del gestus, non si pu prescindere dallassetto di interessi che linteressato abbia voluto dare al proprio rapporto. In base a una valutazione intermedia che tenga conto di entrambe le esigenze suesposte, si deve pertanto verificare se il comportamento del gestor coerente con linteresse da tutelare, purch lingerenza si dimostri vantaggiosa con riguardo alle scelte del titolare dellaffare. da ultimo necessario precisare in cosa consista il requisito dellalienit dellaffare. Laffare curato deve far capo a un soggetto diverso da quello agente, nel senso che gli atti posti in essere dal gestore devono ricollegarsi oggettivamente soltanto alla sfera giuridica del dominus, non alla propria. La giurisprudenza, tuttavia, soprattutto in passato, ha interpretato questo requisito in modo particolarmente ampio, sino al punto da svalutarlo completamente, in quanto ha ritenuto integrato tale elemento costitutivo anche quando laffare curato sia stato intrapreso contemporaneamente nellinteresse del gestito e nellinteresse proprio del gestore (Cass. n. 3479/1978). Tale impostazione stata invero criticata da chi ha posto in luce come, nel caso in cui il gestore agisca per un interesse che anche proprio, verrebbe a mancare non solo il requisito dellalienit dellaffare, ma anche quello dellanimus aliena negotia gerendi. XX LaX capacitX diX contrattareX delX gestore La gestione di affari non produce gli effetti suoi propri e non pu qualificarsi come fonte di obbligazioni se il gestore sia privo della capacit di contrattare, requisito espressamente richiesto dallart. 2029 c.c. Tale norma ha posto fine a una questione molto dibattuta sotto il vigore del previgente Codice, chiarendo definitivamente che la gestione non produce obbligazioni in capo al gestore incapace. La norma non ha, tuttavia, preso posizione sulle conseguenze che scaturiscono dallattivit realizzata dal soggetto legalmente incapace: ne derivata una contrapposizione di soluzioni interpretative. Alcuni autori sostengono che, nel caso di attivit del gestore incapace, se la gestione ha provocato un danno, esso sar risarcibile in via extracontrattuale, ai sensi dellart. 2043 c.c.; se, invece, lattivit stata vantaggiosa, il gestor potr esperire solo lazione di ingiustificato arricchimento, non potendo il gestore incapace invocare, come detto, la disciplina della negotiorum gestio (Cass. n. 23823/2004). Secondo altra impostazione, invece, ferma restando la responsabilit aquiliana in caso di danno, il gestore avrebbe comunque diritto a restare indenne dalle spese sostenute per la gestione, secondo la
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disciplina della negotiorum gestio, anche se soggetto incapace, in quanto lart. 2029 c.c. dettato a sua esclusiva protezione. Occorre, peraltro, sottolineare che dubbi interpretativi ha posto anche lambito di applicazione dellart. 2029 c.c., poich, se v chi ritiene la capacit di contrattare riferita alla capacit di agire, non sono tuttavia mancati orientamenti in senso contrario, volti a tenere distinte le due espressioni e a interpretare la norma in senso riduttivo: la capacit di agire sarebbe, cio, richiesta solo nel caso in cui il gestore ponga in essere negozi giuridici, dovendosi invece ritenere sufficiente la capacit naturale, allorch a essere svolta sia un'attivit di natura meramente materiale. XX AttivitX delX gestore Il gestore pu agire a tutela di interessi di natura personale e patrimoniale, svolgendo unattivit meramente materiale (es.: sostituire la serratura danneggiata della porta dellappartamento del dominus) ovvero giuridica (es.: compiere un negozio giuridico). Oggetto di forte dibattito resta la questione relativa alla possibilit per il soggetto gestore di compiere atti di straordinaria amministrazione. Alcuni autori escludono tale possibilit, partendo dalla considerazione che la gestione daffari costituisce uningerenza non preventivamente autorizzata nella sfera giuridica altrui. Pertanto, essa non potrebbe concernere atti per i quali sarebbe necessaria una procura formale da parte dellinteressato, non potendo attribuirsi al gestore, in mancanza di unespressa previsione normativa, poteri che lordinamento non riconosce nemmeno al mandatario. Questa impostazione, tuttavia, non convince, poich trascura di considerare la diversit di funzione tra la gestione daffari, che si presenta come una situazione di fatto cui lordinamento riconnette determinati effetti giuridici a tutela del gestito, e il mandato, il quale invece scaturisce da una scelta autonoma dellinteressato. La tesi prevalente ammette, quindi, che il gestore possa compiere tali atti, sostenendo che, se la funzione della negotiorum gestio quella di salvaguardare il patrimonio del soggetto che non sia in grado di agire personalmente, non pu impedirsi al gestore di compiere anche atti che eccedano lordinaria amministrazione, qualora essi siano necessari, in conformit al parametro dellutilit dellintervento. In relazione allattivit che pu essere intrapresa dal gestore, due questioni che hanno particolarmente interessato dottrina e giurisprudenza sono quelle concernenti gli atti dispositivi di diritti immobiliari e gli atti processuali. In particolare, la Suprema Corte ha in passato escluso che potesse ricorrere una gestione di affari con riferimento agli atti dispositivi di diritti immobiliari che, come la vendita immobiliare, richiedono la forma scritta ad substantiam, poich alienare un bene immobile senza rispettare le garanzie di forma previste dal Legislatore significa sottoporre il bene a una disciplina diversa da quella predisposta dallordinamento giuridico. Tuttavia, in tempi pi recenti, la Cassazione ha mutato il proprio orientamento, ammettendo la negotiorum gestio anche per atti che richiedono una forma solenne, in quanto limmediata imputazione degli effetti dellattivit gestoria nella sfera del gestito rinviene il proprio fondamento nella legge, non in un atto negoziale (Cass. n. 3225/1995). Analogamente controversa lammissibilit della gestione daffari in riferimento agli atti processuali. La dottrina prevalente esclude che il gestore sia legittimato a promuovere la tutela processuale di posizioni giuridiche dellinteressato, posto che, da un lato, nel nostro sistema processuale nessuno pu far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla
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legge; dallaltro, mancherebbe comunque in tali ipotesi il requisito dellutilit iniziale della gestione, dal momento che solo allesito del giudizio potrebbe dirsi se lattivit processuale sia stata utilmente iniziata o meno. Nonostante la giurisprudenza non abbia sul punto espresso ancora un indirizzo univoco, occorre sottolineare come la rigorosa impostazione dottrinaria non tiene conto del fatto che, se il gestore legittimato a compiere unattivit materiale e giuridica nellinteresse del dominus, sarebbe illogico privarlo della legittimazione ad agire per ottenere anche una tutela giudiziale. A ci si aggiunga che, se ricorrono gli estremi della gestione, la stessa legge che attribuisce il potere rappresentativo, comprendente anche quello di stare in giudizio in nome dellinteressato. Merita poi unulteriore riflessione laffermazione secondo cui mancherebbe lutilit iniziale della gestione. Invero, anche intraprendere unattivit processuale, dallesito finale incerto, potrebbe in taluni casi evitare nellimmediato un pregiudizio allinteressato, in tal modo risultando utilmente iniziata. Basti pensare al caso del soggetto gestore che si preoccupi di fare opposizione al decreto ingiuntivo di ingente importo notificato al vicino di casa, che si trova allestero per un lungo viaggio e, pertanto, impossibilitato a opporvisi nei termini di legge. XX GliX effettiX giuridiciX dellaX gestioneX neiX rapportiX interni In presenza dei requisiti previsti dalla legge, la gestione di affari altrui produce una serie di effetti obbligatori, venendo a porsi tra gli altri atti o fatti idonei a produrre obbligazioni, ai sensi dellart. 1173 c.c. Tali effetti obbligatori concernono in primo luogo il rapporto interno tra gestore e gestito. Ai sensi dellart. 2028 c.c., sorge a carico del gestore lobbligo di continuare lattivit di gestione, finch non abbia concluso laffare ovvero fino a quando il dominus non possa provvedervi personalmente. Lobbligo di continuare la gestione sussiste anche se linteressato muore prima che laffare sia concluso, finch lerede non sia in grado di provvedervi direttamente. Si tratta di una previsione normativa chiaramente ispirata a una logica di tutela dellinteressato, in quanto il gestore, che del tutto libero di prestare o meno la propria attivit a favore del gestito, nel momento in cui decide di intervenire, deve farlo portando a compimento lincarico che si spontaneamente assunto, rischiando in caso contrario di pregiudicare ulteriormente gli interessi del titolare. La norma non ha tuttavia considerato il caso in cui la gestione possa dirsi esaurita prima che linteressato sia in grado di occuparsi autonomamente dei propri affari ovvero il caso in cui, in presenza di diritti indisponibili, non rileva per lordinamento che il dominus decida di intervenire personalmente, facendo concludere o meno la gestione, rilevando solo che il diritto sia salvaguardato. Per supplire a tali carenze legislative, sufficiente riferirsi al contenuto concreto dellattivit gestoria e al criterio della correttezza: lingerenza potr cos dirsi illecita quando abbia a oggetto affari del tutto privi di collegamento con la situazione che ne aveva giustificato linizio; allo stesso modo, la correttezza impone di porre fine alla gestione, quando la sua eventuale continuazione possa divenire inutile o pericolosa. Al fine di meglio delimitare i poteri del gestore, lart. 2030 c.c. rinvia alla posizione del mandante, prevedendo che il gestore obbligato a osservare le stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato, prima fra tutte quella di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia. Egli risponde solo per dolo o colpa grave e non riceve compenso. Tuttavia, nonostante lassimilazione tra le due figure, lart. 2030, comma 2, c.c. prevede che il giudice possa moderare, in relazione alle circostanze, il risarcimento degli eventuali danni derivanti dalla colpa del gestore, in tal modo prevedendo una deroga rispetto alla disciplina del mandato gratuito, giustificata dal fondamento solidaristico dellistituto.
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Allo stesso modo, la gestione di affari determina il sorgere di obbligazioni anche a carico del gestito, prima fra tutte lobbligo, ai sensi dellart. 2031 c.c., di adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome del dominus, di tenere indenne il gestore da quelle assunte in nome proprio nei confronti dei terzi, nonch di rimborsargli tutte le spese affrontate, con gli interessi dal giorno in cui le stesse sono state effettuate. La disposizione normativa non si spinge fino a prevedere la corresponsione di un compenso, posto che il gestore ha agito spontaneamente, senza ricevere alcun incarico dal dominus. Lazione di rimborso del gestore presenta analogie con lazione del mandatario per le anticipazioni e le spese da questi sostenute nellespletamento della sua attivit. La dottrina resta divisa sulla natura giuridica dellobbligo del rimborso, prospettato da alcuni come debito di valore, avendo il tipico carattere dellindennizzo, da altri come debito di valuta. XX GliX effettiX giuridiciX dellaX gestioneX neiX rapportiX esterni Il gestore pu assumere obbligazioni nei confronti dei terzi, nellinteresse del dominus, sia in nome proprio sia a nome del gestito. A seconda delle modalit con cui il gestore compie la propria attivit giuridica, pertanto, si distingue tra gestione c.d. non rappresentativa e gestione c.d. rappresentativa. Nel caso di gestione non rappresentativa, il gestore si limita ad agire per conto del gestito, ma assume obblighi e acquista diritti in nome proprio nei confronti dei terzi, i quali non entrano affatto in contatto con il titolare dellaffare: in tale ipotesi, scatta lobbligo dellindennizzo, ai sensi dellart. 2031 c.c. Tale fattispecie presenta degli indubbi punti di contatto con la figura del mandato senza rappresentanza. Ne derivato che, in caso di attivit gestoria che abbia portato allacquisto di crediti o di beni mobili, si sono ritenute applicabili le norme che consentono al mandante di sostituirsi al mandatario nellesercizio dei diritti di credito (art. 1705, comma 2, c.c.) o di rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto (art. 1706 c.c.). Nel caso di acquisto di cose immobili o mobili registrati, sorge in capo al gestore lobbligo di ritrasferimento al soggetto gestito, analogamente a quanto previsto dallart. 1706, comma 2, c.c. per il mandato. Nel caso di gestione rappresentativa, invece, latto stipulato dal gestore in nome del dominus produce effetti direttamente nella sfera giuridica di questultimo: in tale ipotesi, scatta lobbligo per il gestito di adempiere le obbligazioni assunte a suo nome dal gestore, ma non prevista la corresponsione dellindennizzo. Nella gestione rappresentativa, ricorrono tutti gli estremi della negotiorum gestio, ma il gestore sceglie una modalit di gestione tipica della rappresentanza, facendo la spendita del nome dellinteressato, cos realizzandosi il fenomeno della gestione daffari, con gli effetti dellimputazione tipica della rappresentanza. Parte della dottrina ritiene che la gestione di affari altrui rappresentativa non possa essere assimilata al fenomeno della rappresentanza, in quanto, nel caso in esame, la fonte non sarebbe negoziale, bens legale. Saremmo, pertanto, dinnanzi a un fenomeno di sostituzione o di ufficio privato, che nulla ha a che fare con la rappresentanza, almeno quanto alla fonte, non agli effetti. Inoltre, lassimilazione dei due istituti determinerebbe un ingiustificato aggravamento della posizione del terzo contraente, il quale, ai sensi dellart. 1393 c.c., sarebbe tenuto a verificare la sussistenza degli estremi della gestione, da cui dipenderebbe lefficacia del contratto stipulato in nome altrui. La giurisprudenza , tuttavia, in linea con lassimilazione tra gestione rappresentativa e fenomeno della rappresentanza. Anzi, essa non condivide la perplessit della dottrina, mettendo in rilievo
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lirrilevanza della questione: se ricorrono, infatti, i presupposti della gestione, il terzo, se in buona fede, potr pretendere dal gestore il risarcimento del danno; in caso contrario, gli effetti giuridici del contratto stipulato in nome dellinteressato si produrranno certamente nella sfera giuridica di questultimo, non del gestore (auricchio, Contributo alla teoria della gestione rappresentativa, in Studi urbinati, 1956-1957).
Auricchio, Contributo alla teoria della gestione rappresentativa, in Studi urbinati, 1956-1957; cApAccioli, La gestione di affari in diritto amministrativo, Cedam, 1956; SirenA, La gestione di affari altrui. Ingerenze altruistiche, ingerenze egoistiche e restituzione del profitto, Giappichelli, 2000.
XX LaX ratificaX delX dominus La necessit di una ratifica delloperato del gestore a opera del soggetto interessato sorge solo laddove manchi uno degli elementi essenziali dello schema legale della gestione di affari, ferme restando la mancanza di un obbligo preesistente e lalienit dellaffare. La ratifica si presenta come un negozio giuridico unilaterale, attraverso cui linteressato fa propri gli effetti dellatto posto in essere dal gestore. Se il gestore ha agito in nome del dominus (gestione rappresentativa), ma in mancanza dei presupposti della gestione, pu intervenire la ratifica, ai sensi dellart. 2032 c.c., producendosi gli effetti propri del mandato. Se, invece, il gestore ha agito in nome proprio e per conto del gestus (gestione non rappresentativa), in mancanza dei presupposti della gestione, la ratifica assume i connotati di approvazione delloperato del gestore, approvazione che produce gli effetti tipici di un mandato senza rappresentanza, consentendo di escludere lilliceit dellattivit che ha svolto il gestore in assenza dei presupposti della gestione di affari. XX LaX gestioneX daffariX neiX confrontiX dellaX PubblicaX Amministrazione La gestione di affari altrui pu configurarsi anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, quando un soggetto estraneo allapparato amministrativo assuma spontaneamente la gestione di un affare di pertinenza del soggetto pubblico. Essa non pu realizzarsi con riferimento allesercizio di attivit a carattere pubblicistico, bens solo per lo svolgimento di attivit di diritto privato, idonee a dar vita a spese e a rapporti negoziali di carattere patrimoniale. Il Legislatore non ha espressamente disciplinato la negotiorum gestio che coinvolga lamministrazione, per cui a tale fenomeno risultano applicabili le disposizioni dettate in generale per tale istituto dal Codice civile, anche attraverso lelaborazione che di esse ha fornito la dottrina e la giurisprudenza. Tuttavia, il coinvolgimento di un soggetto pubblico imprime necessariamente alla fattispecie delle peculiarit rispetto alla figura delineata dallart. 2028 c.c., onde si rende necessario verificare la possibilit di una completa trasposizione delle regole codicistiche a un settore governato anche dal diritto amministrativo. In passato, loperativit di istituti civilistici nei rapporti in cui fosse parte la P.A. non era del tutto pacifica, alla luce del principio di preminenza dello Stato e degli enti pubblici rispetto ai soggetti
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privati. In particolare, in riferimento alla negotiorum gestio, si escludeva che la P.A. potesse assumere obbligazioni in virt dellingerenza gestoria di un soggetto privato nella propria sfera giuridica, in quanto la legge riserva soltanto allamministrazione, in via esclusiva, la gestione della cosa pubblica, definendo le modalit e i procedimenti per lesercizio dellattivit amministrativa. Si riteneva sussistente una sorta di prohibitio domini generalizzata, che rendeva illecita qualsiasi attivit di interferenza del privato nellapparato pubblico e si affermava la mancanza del requisito dellabsentia dominus, dal momento che il complesso apparato organizzativo della P.A. garantirebbe comunque una certa continuit dazione da parte dei soggetti pubblici. Tuttavia, in tempi pi recenti, si superata tale impostazione e si proposto di effettuare un confronto tra le indicazioni fornite dalla normativa civilistica, che prevede il c.d. divieto dellinteressato, e quelle che emergono dallapparato pubblicistico. Ne emerso che la normativa civilistica prevede una concreta manifestazione di volont del dominus diretta a vietare il compimento di atti di ingerenza nei suoi confronti, mentre dal contesto normativo pubblicistico emerge soltanto un divieto di carattere generale volto a garantire lordinato svolgimento dellattivit amministrativa. Pertanto, in ordine alla gestione di affari rispetto alla P.A., non potrebbe parlarsi di prohibitio domini, bens solo di prohibitio legis, la quale nella fattispecie non pu operare a causa delleccezionalit della situazione in cui si svolge la gestione. Alla luce di tali considerazioni, la giurisprudenza ha provveduto al riconoscimento delloperativit dellistituto della negotiorum gestio anche nel caso di coinvolgimento del soggetto pubblico, analogamente a quanto era gi stato affermato con riferimento allazione di ingiustificato arricchimento. Restano, tuttavia, le innegabili peculiarit derivanti dalla natura pubblicistica del dominus, che hanno condotto allelaborazione di un modello speciale rispetto a quello delineato dal Codice civile, fondato sul riconoscimento dellutilit della gestione a opera della P.A., elemento che assorbe e sostituisce il requisito dellutiliter coeptum previsto per lesperibilit della normale azione di gestione di diritto privato. La valutazione dellutilit rimessa allente pubblico e, pertanto, resta sottratta allorgano giudicante, il quale dovr limitarsi a verificare la sussistenza o meno di tale riconoscimento (Cass., Sez. Un., n. 2640/1933). Tuttavia, al fine di mitigare la rigorosit di tale impostazione, la giurisprudenza ha apportato dei correttivi, ammettendo che il riconoscimento dellutilit possa essere anche implicito o manifestato per fatti concludenti, purch risulti univoco (Cass., Sez. Un., n. 3636/1933). Lattenzione si , quindi, spostata sulla questione relativa alla natura giuridica dellatto di riconoscimento dellutilitas. Una prima impostazione considera tale requisito una condizione di proponibilit dellazione: si tratterebbe, pertanto, di un requisito di carattere processuale, la cui mancanza impedisce di proporre lazione ex art. 2028 c.c. Secondo lorientamento prevalente, invece, il riconoscimento dellutilit costituisce una condizione sostanziale della fattispecie legale nei rapporti con la P.A., la cui mancanza determina il rigetto nel merito della domanda ex art. 2028 c.c., per mancanza dei presupposti della gestione daffari. Nonostante lorientamento giurisprudenziale prevalente sia nel senso, come detto, di richiedere il riconoscimento dellutilit a opera del soggetto pubblico, parte della dottrina opina diversamente, affermando che ci comporterebbe un ingiustificato privilegio della P.A. rispetto al privato gestore. In particolare, il principio di solidariet sociale e la tutela dei diritti inviolabili, di cui allart. 2 Cost., che stanno a fondamento dellistituto della gestione di affari nellambito dei rapporti tra privati, non possono essere ignorati nellipotesi in cui parte del rapporto sia la P.A., dal momento che, anche
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in tale fattispecie, sussiste linteresse generale a che laffare, se utile, non venga abbandonato e sia tempestivamente curato. Ne deriva che lutilit sarebbe in re ipsa e che non sarebbe richiesto uno specifico atto di riconoscimento a opera del soggetto pubblico per lapplicazione della disciplina della negotiorum gestio, dovendo, sul piano concreto, il giudice ordinario valutare, nel rispetto della normativa civilistica, la sussistenza del requisito dellutiliter coeptum, senza correre il rischio di sostituirsi al soggetto pubblico nellesercizio del suo potere discrezionale (capaccioli, La gestione di affari in diritto amministrativo, Cedam, 1956). XX ConsiderazioniX conclusive Alla luce delle argomentazioni svolte, si comprende come lordinamento giuridico attribuisca rilevanza e tuteli, attraverso la figura della gestione di affari altrui, una situazione eccezionale, che vede la spontanea ingerenza di un soggetto nella sfera di pertinenza di altro soggetto, senza che questultimo abbia richiesto o autorizzato siffatto intervento. Tale invasione, tuttavia, non lede laltrui autonomia privata, se corredata di alcuni caratteri, specificamente previsti dallordinamento, pur se variamente interpretati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Solo in presenza dei requisiti normativamente definiti, infatti, pu dirsi garantita la ratio dellistituto e legittima la produzione degli effetti obbligatori in capo alle parti del rapporto. E la ragione giustificatrice va individuata nel rispetto del principio di solidariet sociale e di tutela dei diritti inviolabili di cui allart. 2 Cost., che autorizza lintromissione e, allo stesso tempo, modula il sorgere di effetti obbligatori anche nella sfera giuridica del soggetto che ha subito tale ingerenza e ne ha beneficiato.
Cassazione civ., Sez. II, 9 aprile 2008, n. 9269 Lelemento caratterizzante della gestione daffari consiste nella spontaneit dellintervento del gestore nella sfera giuridica altrui, in assenza di qualsiasi vincolo negoziale o legale. Tale requisito si rinviene non solo quando linteressato sia nella materiale impossibilit di provvedere alla cura dei propri affari, ma anche quando lo stesso non rifiuti, espressamente o tacitamente, tale ingerenza da parte del negotiorum gestor. Cassazione civ., Sez. trib., 25 maggio 2007, n. 12280 Ai fini della configurabilit della gestione di affari, occorre altres lutilit della gestione (cosiddetta utiliter coeptum), la quale sussiste quando sia stata esplicata unattivit che, producendo un incremento patrimoniale o risolvendosi in unevitata diminuzione patrimoniale, sarebbe stata esercitata dallo stesso interessato quale buon padre di famiglia, se avesse dovuto provvedere efficacemente da s alla gestione dellaffare. Cassazione civ., Sez. III, 12 novembre 2004, n. 21520 Per la configurabilit della gestione daffari altrui necessario che non vi sia lobbligo legale n quello convenzionale del cooperatore di intervenire nella sfera giuridica altrui o che lattivit negoziale sia espletata con la consapevolezza del gerente di esorbitare dai limiti dellobbligo, ma con lanimus aliena negotia gerendi. Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
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la PRATICA
IL CASO CONCRETO
Cassazione civile, Sez. I, 5 dicembre 2003, n. 18626
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Con decreto ingiuntivo del xx/xy/ww, il Presidente del Tribunale di ingiungeva alla X s.r.l. il pagamento della somma di yy,00, oltre interessi, in favore della Banca di wy, in relazione a fattura emessa dalla Y s.p.a., onorata dallistituto di credito ricorrente, essendo delegato per il pagamento. Avverso il decreto ingiuntivo proponeva opposizione la X s.r.l., deducendo linsussistenza del credito vantato, anche in ragione del fatto che il conto corrente acceso presso la banca convenuta era gi stato estinto e lestratto conto finale, non impugnato, non lo evidenziava in alcun modo. Per tale motivo, il giudice di prime cure accoglieva la domanda e revocava il decreto ingiuntivo. Avverso tale decisione veniva proposto appello dalla Banca di wy e il giudice di secondo grado affermava la fondatezza della pretesa creditoria. La Y s.p.a. presentava, quindi, ricorso per Cassazione, al quale resisteva con controricorso la Banca, affermando, tra le altre cose, la sussistenza del proprio credito sotto il profilo dellart. 2028 c.c., ove ritenuta linfondatezza del titolo contrattuale.
La decisione della Suprema Corte

Nella specie, una banca ha agito per ottenere il rimborso del debito pagato su delegazione di un proprio correntista, bench loperazione non risulti annotata nellestratto conto finale, tra laltro non impugnato e non contestato nel termine di decadenza di sei mesi. A fronte delleccezione di decadenza dallazione di impugnazione dellestratto conto, ai sensi dellart. 1832, comma 2, c.c., essa ha agito ex art. 2028 c.c., affermandosi quale negotiorum gestor dellaffare del proprio correntista. La Suprema Corte rigetta il controricorso della banca, dichiarando linefficacia del decreto ingiuntivo, ritenendo insussistenti i presupposti della negotiorum gestio. Infatti, lelemento caratterizzante la gestione daffari costituito dal compimento di atti giuridici, spontaneamente e utilmente compiuti dal gestore nellaltrui interesse, in assenza di ogni rapporto contrattuale con linteressato; pertanto, la negotiorum gestio non configurabile, qualora lasserito gestore abbia adempiuto la prestazione in esecuzione di un contratto e sia decaduto dallazione contrattuale proponibile per ottenere il rimborso delle somme pagate, come avvenuto nel caso di specie.
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FAC-SIMILE
TRIBUNALE DI <> ATTO DI CITAZIONE PER LA RICHIESTA DI RIMBORSO DEL GESTORE
La signora <>, nata a <>, il <>, residente in <>, via <>, n. <>, codice fiscale: <>, elettivamente domiciliata in <>, via <>, n. <>, presso lo studio dellavvocato <>, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del presente atto e che dichiara di voler ricevere le comunicazioni relative al presente procedimento al proprio numero di telefax <> ovvero allindirizzo di posta elettronica <>
Cita
Il signor <>, nato a <>, il <>, residente in <>, via <>, n. <>, codice fiscale <>, e il signor <>, nato a <>, il <>, residente in <>, via <>, n. <>, a comparire davanti al Tribunale di <>, alludienza del <>, ore di rito, con invito a costituirsi in giudizio almeno venti giorni prima della detta udienza, ai sensi e nelle forme stabilite dallart. 166 c.p.c. e con espresso avvertimento che, in mancanza, incorreranno nelle decadenze previste dallart. 167 c.p.c., per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni, alle quali premette: Lodierna attrice Signora <> ha svolto per tanti anni la mansione di collaboratrice domestica alle dipendenze del Signor <>, fino alla data di decesso di questultimo, avvenuto in data <>. Dopo tale evento, lesponente ha provveduto scientemente, stante lirrintracciabilit degli eredi, a corrispondere, in data <>, la somma di <>, quale saldo per lavori di ristrutturazione di un immobile di propriet del defunto, e a pagare le spese funerarie del suo datore di lavoro. In data <>, lattrice riusciva finalmente a contattare gli eredi, individuati nelle persone dei signori <> e <>. Tuttavia, nonostante le ripetute richieste, gli eredi del defunto non hanno mai provveduto alle restituzioni di quanto dallattrice anticipato: appare evidente che ricorrono i requisiti prescritti dallart. 2028 e ss. del codice civile per la gestione di affari altrui. Tanto sottoposto, la Signora <>, come sopra elettivamente domiciliata, rappresentata e difesa, chiede
Piaccia al Tribunale
Contrariis reiectis, cos statuire: 1) dichiarare che lattrice ha scientemente adempiuto, ai sensi dellart. 2028 e ss. c.c., alle obbligazioni del defunto, relative ai lavori di ristrutturazione della casa, e pagato le spese funerarie dello stesso; 2) condannare i convenuti al pagamento di tutte le spese che la stessa ha dovuto sostenere in conseguenza dellassunzione della gestione dellaltrui affare; 3) condannare i convenuti al pagamento degli interessi a partire dal giorno <>, data in cui le spese sono state sostenute; 4) condannare i convenuti alle spese e ai compensi del giudizio. Ai fini istruttori, la concludente: A) offre in comunicazione i seguenti documenti: a) certificato di morte del signor <>;
(segue)
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b) fattura n. <>, emessa in data <>, dalla ditta <>, a saldo del pagamento del corrispettivo relativo ai lavori di ristrutturazione dellimmobile del defunto signor <>; c) fattura n. <>, emessa in data <>, dalla ditta di pompe funebri <>, relativa alle spese funerarie del signor <>; B) chiede, senza volere in alcun modo invertire lonere probatorio, disporsi linterrogatorio formale dei signori convenuti sulle circostanze di cui ai seguenti articolati <>; C) per lipotesi di esito negativo del deferito interrogatorio formale, chiede disporsi prova testimoniale sulle medesime circostanze sopra articolate, con i testi che si indicano fin dora nelle persone di <>. Salvis iuribus. Ai sensi della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e successive modifiche e integrazioni, dichiara lattrice che il valore del presente procedimento pari a <>, oltre ad accessori, e non , comunque, superiore a <>, sicch il contributo unificato dovuto pari ad <>. Luogo e data <> Sottoscrizione del difensore <>
le SEGNALAZIONI
In tema di Obbligazioni: pucci, Le obbligazioni solidali, in Ventiquattrore Avvocato, 12/2010, 19; cAmeriero, Responsabilit da contatto sociale: evoluzione giurisprudenziale, in Ventiquattrore Avvocato, 11/2010, 19;
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Collegato Lavoro: tentativo di conciliazione facoltativo e nuova proposta transattiva del giudice
a cura di Marcello Giustiniani* e Alessandro De Palma**
la QUESTIONE
ancora obbligatorio dopo il Collegato Lavoro 2010 esperire il tentativo di conciliazione prima di depositare un ricorso ex art. 414 c.p.c.? Sono cambiate le regole che disciplinano la prima udienza nel processo del lavoro?
l APPROFONDIMENTO
XX TentativoXdiXconciliazione:XilXnuovoXart.X410Xc.p.c.,XcomeXmodificatoX X dalX CollegatoX LavoroX Il Collegato Lavoro (legge 4 novembre 2010, n. 183), con lart. 31, ha riformulato tra laltro listituto del tentativo di conciliazione disciplinato dallart. 410 c.p.c. La norma prevede oggi che chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dallart. 409 c.p.c. pu (non pi deve, come prevedeva la norma dopo il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) promuovere, anche tramite lassociazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione, presso la Commissione di Conciliazione individuata secondo il criterio di cui allart. 413. Dopo poco pi di un decennio, quindi venuta meno lobbligatoriet del tentativo di conciliazione quale condizione di procedibilit dellazione, con conseguente abrogazione dellart. 412 bis c.p.c. Resta invece, ancora oggi, obbligatorio il tentativo di conciliazione nelle sole ipotesi di ricorso ex art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 276/2003, avverso un atto di certificazione. Il perch di questa scelta, secondo autorevole opinione (Tiraboschi, Collegato Lavoro 2010, Il Sole 24 Ore, 2010), nasce dalla consapevolezza che i sessanta giorni per la proposizione del tentativo di conciliazione si sono rivelati unulteriore dilazione dei tempi del contenzioso dal momento che i dati ministeriali sullattivit conciliativa delle Direzioni provinciali del lavoro hanno attestato che in tale lasso di tempo meno del 19% delle vertenze individuali riesce a essere trattato e, di queste, poco pi della met vengono conciliate (sui dati di questo fallimento, v. anche corvino-Tiraboschi, La nuova conciliazione, in La riforma dei rapporti e delle controversie di lavoro, Commentario alla legge 4 novembre 2010, n. 183, Giuffr).
* Avvocato del Foro di Milano, partner Studio Bonelli Erede Pappalardo e componente del Comitato di redazione della Rivista. ** Alessandro De Palma, Avvocato del Foro di Milano, Studio Bonelli Erede Pappalardo. Aprile 2011 n. 4
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LeggeX 4X novembreX 2010,X n.X 183:X art. 31;X CodiceX diX proceduraX civile:X artt. 410, 411, 420.
XX regimeX transitorio IlX Ora, non prevedendo la legge alcun regime transitorio, i primi commentatori del Collegato si sono posti il problema di come trattare le eccezioni di improcedibilit sollevate in giudizi introdotti prima del 24 novembre 2010 (ovvero prima della data di entrata in vigore del Collegato Lavoro); secondo corvino-Tiraboschi (La nuova conciliazione, in La riforma dei rapporti e delle controversie di lavoro, Commentario alla legge 4 novembre 2010, n. 183, Giuffr) la soluzione deve rinvenirsi nel principio tempus regit actum. In altre parole, vale la norma vigente al momento della presentazione del ricorso: se questo stato proposto prima del 24 novembre 2010, il giudice in applicazione dellart. 412 bis del Codice di procedura civile, ora abrogato, ma vigente al momento dellatto introduttivo ove rilevi la mancata proposizione del tentativo di conciliazione (...) dovr sospendere il giudizio e fissare alle parti un termine per la promozione della conciliazione (...). Questo, invece, non accadr se la domanda, pur relativa a fatti antecedenti il 24 novembre 2010, stata depositata in cancelleria dopo lentrata in vigore del Collegato Lavoro. Sempre sul tema, il Ministero del Lavoro, con circolare del 25 novembre 2010 prot. 11/I/0003428/ MA002.A001, ha affermato che: per quanto attiene alle istanze che siano state proposte prima del 24 novembre le commissioni, sia nel caso in cui abbiano gi convocato le parti, sia nelle ipotesi in cui non abbiano ancora fissato la data di convocazione, dovranno informare le parti sulla intervenuta non obbligatoriet del tentativo di conciliazione e sulla possibilit di portare a termine la conciliazione avanti la sede adita al fine di pervenire a una transazione che avr, in ogni caso, lefficacia di cui allultimo comma dellart. 2113 c.c.. XX CommissioniX diX conciliazione Quanto alle commissioni di conciliazione istituite presso le Direzioni provinciali del lavoro, queste sono ora composte dal direttore dellufficio stesso o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo (figura nuova, non prevista nella precedente formulazione dellart. 410) in qualit di presidente, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale (e non pi su base esclusivamente nazionale come invece previsto nella precedente formulazione dellart. 410). La norma prevede poi che, quando se ne ravvisi la necessit, le commissioni di conciliazione possano affidare il tentativo di conciliazione a sottocommissioni presiedute dal direttore della Direzione provinciale del lavoro o da un suo delegato. Oggi cos come prima della riforma condizione di validit delle riunioni delle commissioni la presenza del presidente e di almeno un rappresentante del datore di lavoro e almeno un rappresentante dei lavoratori.
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XX ProceduraX perX lespletamentoX delX tentativoX diX conciliazione Quanto alla procedura per lespletamento del tentativo di conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro, la norma ed questa una delle novit di maggior rilievo impone regole ben precise: la richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dallistante, consegnata o spedita mediante raccomandata con avviso di ricevimento (...), anche alla controparte. La richiesta deve precisare 1) nome, cognome e residenza dellistante e del convenuto (...) o la denominazione o la ditta nonch la sede; 2) il luogo dove sorto il rapporto ovvero dove si trova lazienda (...) alla quale addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto; 3) il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla procedura; 4) lesposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa. La parte che riceve listanza potr quindi scegliere se accettare, o meno, la procedura di conciliazione. In caso di rifiuto, ciascuna delle parti sar libera di adire lautorit giudiziaria. Qualora invece chi riceve listanza volesse accettare la procedura di conciliazione dovr depositare presso la Commissione di Conciliazione, entro venti giorni dal ricevimento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese, le eccezioni in fatto e in diritto nonch le eventuali domande riconvenzionali. Entro dieci giorni dal deposito della suddetta memoria, la Commissione dovr fissare la data di comparizione delle parti, che dovr tenersi entro i successivi 30 giorni. In tale occasione, la norma prevede che il lavoratore possa farsi assistere anche da unorganizzazione cui aderisce o cui abbia conferito mandato. Il che lascerebbe intendere la possibilit per il lavoratore di farsi assistere, in alternativa, da un legale, e non solo da un rappresentante dellassociazione sindacale come nellipotesi prevista dallart. 7, comma 3, della legge n. 300/1970 (a tal proposito, si ricordi infatti che la giurisprudenza cfr. ad esempio Cass. 11 dicembre 2009, n. 26023 ha pi volte ricordato come nellambito di un procedimento disciplinare laudizione del lavoratore consentita alla presenza del solo rappresentante dellassociazione sindacale, ove richiesto, e non anche del difensore di fiducia). Non invece prevista la possibilit per il lavoratore di farsi rappresentare e pertanto si ritiene che lo stesso debba comparire personalmente. Secondo i primi commentatori (cfr. barraco, Il Collegato lavoro: un nuovo modus operandi per i pratici e, forse, un nuovo diritto del lavoro, in Il lavoro nella giurisprudenza, 4/2010) la suddetta procedura avrebbe definitivamente affossato lo strumento del tentativo di conciliazione, dal momento che difficile pensare a unazienda che scelga la tattica suicida della costituzione in tempi cos brevi. Si espresso in termini critici anche Miscione (Il Collegato lavoro 2010 proiettato al futuro, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011). Di diverso avviso, invece, De crisTofaro (Il nuovo regime delle alternative alla giurisdizione statale nel contenzioso del lavoro: conciliazione facoltativa ed arbitrato liberalizzato, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011) secondo cui si pu immaginare un primo incontro, dinanzi alla Commissione, che potr gi essere efficacemente messo a frutto, avendo avuto sia le parti che i commissari la possibilit di vagliare sia la causa petendi dellautore della richiesta di conciliazione, sia le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonch le eventuali domande in via riconvenzionale contenute nella memoria che la controparte abbia liberamente scelto di depositare presso la DPL nei 20 giorni dal ricevimento di copia della richiesta, dando cos mostra di accettare la procedura di conciliazione. (...) Una comparizione delle parti, con tali premesse, presenta davvero prospettive di successo.
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Quel che certo che ancora oggi, cos come nello scenario pre-riforma, la richiesta con cui si avvia il tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza (in materia di decadenza, cfr. su questa stessa rivista, Il licenziamento nel collegato lavoro: termini pi brevi per agire in giudizio, a cura di Maniscalco-careri, 2/2011, 39).
Barraco, Il Collegato lavoro: un nuovo modus operandi per i pratici e, forse, un nuovo diritto del lavoro, in Il lavoro nella giurisprudenza, 4/2010; corvino-TiraBoschi, La nuova conciliazione, in La riforma dei rapporti e delle controversie di lavoro, Commentario alla legge 4 novembre 2010, n. 183, Giuffr; De crisTofaro, Il nuovo regime delle alternative alla giurisdizione statale nel contenzioso del lavoro: conciliazione facoltativa ed arbitrato liberalizzato, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011; De Michele, La riforma del processo del lavoro nel Collegato lavoro 2010, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011; Miscione, Il Collegato lavoro 2010 proiettato al futuro, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011; TiraBoschi, Collegato Lavoro 2010, Il Sole 24 Ore, 2010.
XX ProcessoX verbaleX diX conciliazione:X ilX nuovoX art.X 411X c.p.c.X comeX X modificatoX dalX CollegatoX LavoroX Il tentativo di conciliazione pu avere due possibili esiti, entrambi disciplinati dallart. 411 c.p.c.: in caso di esito positivo, verr redatto separato processo verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della Commissione di Conciliazione, e il giudice su istanza della parte interessata lo dichiara esecutivo con decreto; in caso, invece, di esito negativo, i termini della proposta per la bonaria definizione della controversia formulati dalla Commissione di Conciliazione e non accettati dalle parti, verranno riassunti nel verbale con indicazione delle valutazioni espresse dalle parti. In relazione a questultimo scenario, la norma prevede altres che delle risultanze della proposta formulata dalla Commissione e non accettata senza adeguata motivazione, il giudice tiene conto in sede di giudizio (formulazione analoga la si ritrova anche con riferimento alla prima udienza ex art. 420 c.p.c., di cui infra). Condivisibile appare lopinione di Tiraboschi (Collegato Lavoro 2010, Il Sole 24 Ore) secondo cui della mancata accettazione della proposta il giudice terr conto non tanto nella decisione del merito, che evidentemente non pu essere condizionata dal comportamento tenuto dalle parti durante il tentativo di conciliazione, quanto piuttosto in sede di condanna alle spese di lite. In termini analoghi si espresso anche De crisTofaro (Il nuovo regime delle alternative alla giurisdizione statale nel contenzioso del lavoro: conciliazione facoltativa ed arbitrato liberalizzato, in Il lavoro nella giurisprudenza, 1/2011). Quel che certo che, ove il tentativo di conciliazione sia stato richiesto dalle parti, la parte che intende instaurare un giudizio depositando un ricorso ex art. 414 c.p.c. dovr allegare allo stesso ricorso anche i verbali e le memorie concernenti il fallito tentativo di conciliazione. Su quale possa essere, invece, la conseguenza di una violazione di tale obbligo di allegazione la legge nulla dispone.
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Schema: la nuova procedura di conciliazione innanzi alla DPL
Istanza di conciliazione
chi la riceve accetta la procedura di conciliazione
chi la riceve non accetta la procedura di conciliazione
entro 20 giorni dal ricevimento dellistanza deve depositare una memoria (contenente le difese, le eccezioni in fatto e in diritto nonch le domande riconvenzionali)
le parti sono libere di adire lautorit giudiziaria
udienza di comparizione avanti la Commissione di conciliazione
esito negativo
la Commissione formula una propria proposta transattiva
esito positivo
in caso di mancato accordo, i termini della proposta formulata dalla Commissione vengono riassunti in un verbale insieme alle valutazioni delle parti
verbale di conciliazione che pu essere reso esecutivo dal Tribunale
verbali e memorie andranno allegati nel ricorso introduttivo delleventuale giudizio
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XX tentativoX diX conciliazioneX esperitoX inX sedeX sindacale IlX
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Si ricordi, infine, che il tentativo di conciliazione pu essere esperito, oltre che presso la Direzione provinciale del lavoro, anche in sede sindacale (non trovando per applicazione, in tale ipotesi, il complesso iter procedurale previsto dallart. 410 c.p.c.). In tal caso, se la conciliazione si conclude con esito positivo, il verbale verr depositato presso la Direzione provinciale del lavoro per poi essere trasmesso al tribunale dove il giudice, su istanza della parte interessata, dopo averne accertato la regolarit formale, lo dichiarer esecutivo. XXLudienzaXdiXdiscussione:XlinterrogatorioXliberoXeXilXtentativoXdiXconciliazione Sin dalla riforma del 1973, come ben noto, nella prima udienza del processo del lavoro (disciplinata dallart. 420 c.p.c.) si concentrano, secondo il disposto di legge, diverse attivit processuali (tanto che la prima udienza potrebbe anche essere lultima). Si va dalle verifiche del giudice circa la presenza e la regolare costituzione delle parti, allinterrogatorio delle stesse, al tentativo di conciliazione, allassunzione delle prove, alla discussione della causa, fino alla sua decisione finale con pronuncia della sentenza mediante lettura del dispositivo (dopo il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, inoltre, il giudice tenuto a contestualmente esporre le ragioni di fatto e di diritto della decisione e solo in caso di particolare complessit della controversia potr fissare nel dispositivo un termine, non superiore a sessanta giorni, per il deposito della motivazione della sentenza). Nella pratica, per, quasi mai il processo si conclude in prima udienza, e in tale sede gli sforzi del giudice, solitamente, si concentrano sullinterrogatorio libero e sul tentativo di conciliazione (la norma in esame recita infatti che nelludienza fissata per la discussione della causa il giudice interroga liberamente le parti presenti).
Interrogatorio libero
Tale interrogatorio finalizzato a fissare definitivamente il thema decidendum e il thema probandum della lite e a chiarire i termini della controversia in relazione alle circostanze di fatto ritualmente introdotte nel giudizio con il ricorso introduttivo e la memoria di costituzione (cos, Cass. 27 gennaio 2009, n. 1895). un interrogatorio libero, non formale, preordinato non a provocare la confessione della parte ma a chiarire i termini della controversia (si ricordi che la confessione la dichiarazione che una parte fa della verit di fatti a essa sfavorevoli e favorevoli allaltra parte e che, se resa in giudizio, forma piena prova contro colui che lha fatta, purch non verta su fatti relativi a diritti non disponibili); linterrogatorio libero non costituisce mezzo di prova e le dichiarazioni in esso contenute devono considerarsi elementi chiarificatori e sussidiari di convincimento (cos, Cass. 2 aprile 2009, n. 8066). Certo che, dalle risposte delle parti, il giudice potr trarre elementi di convincimento su cui fondare la decisione (i c.d. argomenti di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c.), cos come potr constatare uneventuale non contestazione su cui fondare, ad esempio, la pronuncia di unordinanza ex art. 423 c.p.c. Non solo, ma secondo una parte della giurisprudenza, rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la scelta di utilizzare linterrogatorio libero al fine di acclarare circostanze e fatti utili ai fini del decidere, di modo che il suo convincimento pu essere fondato anche solo sulle dichiarazioni rese dal lavoratore in sede dinterrogatorio libero, ove le medesime, pur prive della forza propria
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della confessione, non siano contraddette da elementi probatori contrari. Le circostanze emerse in questa sede sono infatti ritenute liberamente utilizzabili dal giudice come elemento di convincimento, soprattutto se riguardino fatti che possono essere conosciuti solo dalle parti medesime, o non siano contraddette da elementi probatori contrari, e possono arrivare a costituire anche lunica fonte di convincimento (in tal senso, Cass. 2 aprile 2009, n. 8066). Linterrogatorio ha una rilevanza cos primaria allinterno della prima udienza che lo stesso Legislatore ha espressamente previsto che costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini della decisione sia la mancata comparizione personale delle parti senza giustificato motivo alludienza, sia la mancata conoscenza senza gravi ragioni dei fatti di causa da parte del procuratore liberamente interrogato dal giudice. Ora, se vero che tale interrogatorio rappresenta per il giudice un obbligo e non una semplice facolt (addirittura, autorevole Dottrina tra tutti, Tarzia, Manuale del processo del lavoro, Giuffr, 2008 ha fatto derivare, dal mancato espletamento di tale obbligo, una causa di nullit di tutti i successivi atti del processo), altrettanto vero che, secondo consolidata e unanime giurisprudenza, linterrogatorio pur configurandosi come adempimento obbligatorio, non previsto a pena di nullit, con la conseguenza che leventuale omissione non , di per s, censurabile quale error in procedendo (Cass. 7 giugno 2002, n. 8310, Cass. 13 gennaio 2004, n. 319, Cass. 5 maggio 2003, n. 6815) e ci perch nel rito del lavoro resta affidato al potere discrezionale del giudice di merito valutare, anche in relazione agli assunti delle parti, se tale espletamento (dellinterrogatorio libero) si configuri di qualche potenziale utilit, o sotto il profilo del buon esito del tentativo o al fine di acquisire elementi di convincimento per la decisione. Si tratta, quindi, di un obbligo privo di sanzione, la cui omissione non comporta la nullit n del procedimento n della sentenza (cos, Cass. 7 giugno 2002, n. 8310, Cass. 26 maggio 2000, n. 7002). In altre parole, rientra nel potere discrezionale del giudice la scelta relativa alla concreta utilizzazione di tale strumento processuale e la sua omissione non incide sulla validit dello svolgimento del rapporto processuale, restando perci ininfluente (Cass. 26 agosto 2003, n. 12500, Cass. 9 giugno 1998, n. 5710).
Il tentativo di conciliazione
Sempre nel corso della prima udienza il giudice tenuto a tentare la conciliazione della lite. Anche in questo caso si tratta s di un obbligo, ma il mancato esperimento di tale tentativo come per il mancato interrogatorio non incide sulla validit del giudizio, non comportando la nullit dello stesso o della sentenza finale. Qualora, poi, tale esperimento porti a un esito favorevole, verr redatto un verbale di conciliazione che, una volta firmato dalle parti, dal giudice e dal cancelliere, avr efficacia di titolo esecutivo idoneo a fondare unesecuzione in forma specifica ai sensi dellart. 474 c.p.c. XXUdienzaXdiXdiscussione:Xlart.X420Xc.p.c.XmodificatoXdalXCollegatoXLavoro Il Collegato Lavoro ha certamente accentuato il ruolo affidato al giudice nel perseguire una soluzione conciliativa della lite. La disciplina delludienza di discussione stata modificata dallart. 31, comma 4, del Collegato Lavoro. Ai sensi del novellato art. 420 c.p.c. nelludienza fissata per la discussione della causa il giudice interroga liberamente le parti presenti, tenta la conciliazione della lite e formula alle parti una proAprile 2011 n. 4
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posta transattiva. In altre parole il giudice non dovr pi limitarsi, come avviene oggi, a esperire il tentativo di conciliazione, ma dovr formulare egli stesso una propria proposta transattiva. Ma non lunica novit introdotta dal Collegato. Il novellato art. 420 c.p.c. prevede oggi che la mancata comparizione personale delle parti o il rifiuto della proposta transattiva del giudice, senza giustificato motivo, costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio. Quindi, ai comportamenti gi oggi valutabili dal giudice ai sensi dellart. 116 c.p.c. (vale a dire la mancata comparizione personale in udienza o la mancata conoscenza dei fatti di causa da parte del procuratore) se n aggiunto uno ulteriore: ovvero limmotivato rifiuto della proposta conciliativa formulata dal giudice. Non pochi dubbi sorgono in merito alleffettiva portata di tale riforma. Ci si chiede, infatti, se le conseguenze del suddetto rifiuto possano andare oltre alla ripercussione in tema di condanna alla spese. Ora, se da un lato la formulazione della norma non pone espressamente limiti ai suddetti effetti (a differenza, ad esempio, dellart. 91 c.p.c. che, riformata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, ha espressamente previsto che qualora il giudice accolga la domanda in misura non superiore alleventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta), resta tuttavia difficile immaginare in che termini e misura un tale rifiuto possa incidere, ai sensi dellart. 116, secondo comma, c.p.c., sulla decisione finale del giudizio. XX ConsiderazioniX conclusive Che il tentativo di conciliazione innanzi alla Direzione provinciale del lavoro, nel vigore della normativa del 1998, si riducesse il pi delle volte a un allungamento dei tempi, utile molto pi a noi avvocati per prendere un po di tempo con clienti pressanti che non a costoro, appartiene alla comune esperienza. Da obbligatorio, questo tentativo diventa facoltativo: chi sar causa del proprio male non avr che da pianger se stesso. A meno che, magari per qualche questione di minor valore nella quale possa risultare decisivo anche per limpresa un risparmio dei costi di assistenza legale la via finisca per essere utilmente praticabile. Ma ancor pi significativa pare lintroduzione di un vero e proprio obbligo, per il giudice, di condurre il tentativo di conciliazione formulando una propria proposta, al cui immotivato rifiuto siano collegate conseguenze negative per le parti. Certo, il successo dipender dalla seriet dei giudici: lattuale esperienza insegna come un tentativo di conciliazione condotto, da parte del giudicante, allesito di uno studio attento della controversia, sia molto diverso da un tentativo di conciliazione alla cieca, su fascicoli mai nemmeno aperti (capita! Eccome se capita!). Lauspicio che la consapevolezza di dover formulare una propria equa proposta induca anche quei giudici che sino a oggi hanno vissuto la prima udienza come una sorta di anteprima cui potersi presentare senza unapprofondita conoscenza della controversia, a cambiare le proprie cattive abitudini. Meglio non pensare a cosa succederebbe se non dovesse essere cos
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Approfondimenti
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la PRATICA
FAC-SIMILE
RICHIESTA DI TENTATIVO DI CONCILIAZIONE
Luogo <>, data <> Spettabile Commissione di Conciliazione Direzione provinciale del lavoro Via <> <> Citt e Spettabile Societ ALFA S.p.A. Via <> <> Citt Alla cortese attenzione di <> Io sottoscritto <>, nato a <> e residente in <>, codice fiscale <> (lIstante), a) <circostanze in fatto / in diritto> b) <circostanze in fatto / in diritto> c) <circostanze in fatto / in diritto>
Raccomandata AR / a mani
Raccomandata AR / a mani
premesso che
che venga esperito il tentativo di conciliazione ex art. 410 c.p.c., cos come riformulato dalla legge 4 novembre 2010, n. 183, nei confronti della Societ <...>, con sede in <...>, con riferimento alle seguenti domande: a) <...> b) <...> c) <...> Qualora la Societ <...> volesse accettare la procedura di conciliazione in merito a quanto sopra esposto, dovr depositare presso la Commissione di Conciliazione, entro 20 giorni dal ricevimento della presente, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonch le eventuali domande in via riconvenzionale. Qualora ci non avvenga, ciascuna delle parti sar libera di adire lautorit giudiziaria. Firma dellIstante <> Si dichiara di voler ricevere ogni comunicazione relativa a tale procedura di conciliazione presso <>, in via <>, possibilmente anticipata per e-mail allindirizzo <> o per fax al numero <> Firma dellIstante <>
chiedo
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le SEGNALAZIONI
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In tema di tentativo di conciliazione nel Collegato lavoro: failla-roTonDi, Controversie di lavoro: arbitrato e tentativo di conciliazione, in I Supplementi di Guida al Lavoro, ottobre 2010, 24. In tema di conciliazione e mediazione in generale: cerri, La domanda di mediazione: forma ed effetti, in Ventiquattrore Avvocato, 3/2011, 14 e 83; cecchella, La mediazione dopo la Riforma 2010, in Ventiquattrore Avvocato, 3/2011, 116. In tema di Collegato lavoro: Maniscalco-careri, Il licenziamento nel Collegato Lavoro, in Ventiquattrore Avvocato, 2/2011, 39.
Per fare in modo che i contenuti di questa rivista siano sempre pi rispondenti alle esigenze dei nostri lettori, stato predisposto un canale diretto per poter comunicare con la redazione, utilizzando la casella di posta elettronica avvocato@ilsole24ore.com. In tal modo possibile farci pervenire proposte di pubblicazione, segnalazioni, richieste di approfondimenti. Grazie per la vostra collaborazione!
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Anno VIII Numero 4 in distribuzione dal 4 aprile 2011. Direttore responsabile: ALBERTO BOSCO Comitato di redazione: Luigi Cameriero, Tiziana Cantarella, Claudio Cecchella, Andrea Garello, Marcello Giustiniani, Milena Pini, Salvatore Scuto, Nicola Soldati. Coordinamento editoriale: Sandra Ravaglioli Redazione: Filomena Dardano (02-30223383) Daniela Lodigiani (02-30223297)
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Revocatoria fallimentare: possibile retrodatare il dies a quo nel caso di consecuzione di procedure
a cura di Francesca Sirianni*
la QUESTIONE
ancora attuale, dopo le riforme 2005-2006 della legge fallimentare, la consecuzione delle procedure concorsuali? ancora applicabile la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dellesercizio dellazione revocatoria?
l APPROFONDIMENTO
XX LaX situazioneX anteX riforma Da sempre oggetto di dibattito il problema dellindividuazione del dies a quo per lesercizio della revocatoria fallimentare quando si siano, nel caso concreto, susseguite pi procedure concorsuali. Prima della riforma del 2005 la questione riguardava, in particolare, le procedure di concordato preventivo, amministrazione controllata e fallimento. Prima di ripercorrere i principali orientamenti contrappostisi sul punto, giova ricordare brevemente quali erano i presupposti oggettivi per lammissione alle suddette procedure nel testo originario del R.D. n. 267 del 1942. In particolare, mentre la procedura di fallimento e quella di concordato preventivo avevano entrambe alla base lo stato dinsolvenza dellimprenditore, la procedura di amministrazione controllata era invece caratterizzata dalla temporanea difficolt dello stesso di adempiere alle proprie obbligazioni. Da qui i tre orientamenti formatisi sul punto. Una prima tesi, minoritaria, negava in radice la possibilit di retrodatare il periodo sospetto, motivando ora sulla base dellassunto che le singole procedure succedutesi mantenessero una propria autonomia concettuale e giuridica, ora sulla ritenuta prevalenza, sullesigenza di tutela accordata ai creditori concorsuali, di quella della stabilit dei rapporti e certezza delle situazioni giuridiche (per tutti, InzItarI, Il problema della retrodatazione dei termini per la revocatoria fallimentare nella consecuzione delle procedure concorsuali, in Giur. comm. 1991, I, 259). A questa tesi radicale si contrapponeva chi, invece, ammetteva la configurabilit di una vera e propria consecuzione (e non mera successione) di procedure, con conseguente retrodatazione del periodo sospetto, ma solo nel caso in cui ad avvicendarsi fossero stati il concordato preventivo e il fallimento, escludendo invece lamministrazione controllata (per tutti, GuGlIelmuccI, Fallimento consecutivo ad
*Avvocato del Foro di Catanzaro, dottoranda di ricerca alluniversit di Roma Tor Vergata. Aprile 2011 n. 4
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amministrazione controllata e decorrenza dei termini a ritroso per lesercizio delle azioni revocatorie, in Fall. 1990, 473). La motivazione si basava sullidentit del presupposto oggettivo per accedere alle procedure di fallimento e concordato preventivo, ossia lo stato dinsolvenza, che solo permetteva di ricondurre a unit le due procedure succedutesi, considerandole come una sola e permettendo di far partire il computo a ritroso del periodo sospetto dall'apertura della prima di esse. Lamministrazione controllata, invece, avendo alla base non una vera e propria insolvenza ma una temporanea difficolt di adempiere, non permetteva tale assimilazione e il periodo sospetto si computava normalmente dalla dichiarazione del successivo fallimento. La tesi, infine, decisamente maggioritaria, sostenuta dalla Corte di Cassazione (tra tante, Cass., Sez. I, 16 aprile 2003, n. 6019; Cass. 16 novembre 1999, n. 12669; Cass. 12 dicembre 1998, n. 12536) e poi autorevolmente avallata dalla Corte Costituzionale (6 aprile 1995, n. 10 e 1 giugno 1995, n. 224), sosteneva che ci fosse consecutio, e conseguente retrodatazione del periodo sospetto, anche nel caso in cui il fallimento fosse seguito a una procedura di amministrazione controllata. Sullo sfondo lassunto che linsolvenza potesse dirsi sussistente anche quando a essere accertata fosse solo una temporanea difficolt dellimpresa di adempiere alle proprie obbligazioni, in quanto comunque espressiva di un unitario dissesto poi evolutosi nella crisi finale. Lunica differenza tra insolvenza e temporanea difficolt poteva, infatti, essere ravvisata nella valutazione prognostica che nel secondo caso il Tribunale faceva circa la possibilit di risolvere la crisi a breve termine, ma tale elemento non era ritenuto sufficiente a differenziare loggettivit del fenomeno. Il sostrato comune permetteva di riconoscere anche in questo caso una procedura sostanzialmente unitaria, pur se processualmente articolata in distinti sub-procedimenti. In seno a questultimo orientamento lo stesso Supremo Collegio era costante nel ritenere che lesistenza di un intervallo temporale tra le due procedure susseguitesi fosse del tutto irrilevante se esse potevano comunque considerarsi, in virt di una valutazione condotta in concreto, espressione di una crisi unitaria; invece, nel caso in cui limprenditore fosse, nello stesso intervallo, tornato in bonis, la consecutio tra le procedure ai fini della retrodatazione non era predicabile, non avendo il successivo dissesto radici nelloriginaria crisi poi superata. Facile individuare la ratio sostanziale di tale orientamento nellesigenza di scongiurare il rischio che le procedure minori potessero essere usate fraudolentemente al fine di procrastinare la dichiarazione di fallimento e sottrarre impunemente alla revoca gli atti anteriori abusivamente compiuti dal debitore. XX LaX riforma:X cosaX cambiaX nelX datoX normativo Le riforme del triennio 2005-2007 sono intervenute in profondit sul testo originario della legge fallimentare, portando modifiche di fondamentale rilievo per quanto riguarda il tema che ci occupa. Innanzitutto hanno eliminato il fallimento dufficio, non solo abrogando il corrispondente inciso dallart. 6, comma 1, l. fall., ma anche modificando gli artt. 162 e 173, che in tema di inammissibilit e revoca della procedura di concordato preventivo non permettono pi al tribunale di dichiarare dufficio il fallimento ma gli impongono di attendere listanza di parte e verificare i presupposti di cui agli artt. 21 e 5 l. fall. Secondariamente, e soprattutto, la riforma ha modificato il presupposto oggettivo per lammissione alla procedura concordataria, che non consiste pi nello stato dinsolvenza ma indicato (allart. 160, comma 1) in un pi generico stato di crisi, salvo precisare che per stato di crisi sintende anche lo stato di insolvenza (comma 3). Una terza novit consiste nellavvenuta introduzione,
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allart. 67, comma 3, lett. e) g), di specifiche ipotesi di esenzioni dalla revocatoria, aventi a oggetto rispettivamente gli atti posti in essere in esecuzione di un concordato preventivo e i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili strumentali allaccesso alla stessa procedura. E il nuovo secondo comma dellart. 111 stabilisce che i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali sono da considerare prededucibili. Infine, il D.Lgs. n. 5/2006 abroga la procedura di amministrazione controllata. Questultima modifica rende ormai inattuale (se non nei limiti di procedure iniziate prima della riforma e ancora in atto) il problema della retrodatazione delle revocatorie quando il fallimento consegua, appunto, a una procedura di amministrazione controllata. Resta invece da scandagliare limpatto che le restanti citate modifiche hanno avuto sul tema della consecutio negli altri casi.
R.D.X 16X marzoX 1942,X n.X 267:X artt. 5, 6, 67, 111, 160, 162, 173, 182 quater, 186, 187; D.L.X 14X marzoX 2005,X n.X 35:X art. 2;X D.L.X 30X dicembreX 2005,X n.X 273:X art. 36;X D.Lgs.X 9X gennaioX 2006,X n.X 5:X art. 4, 6, 99, 147;X D.Lgs.X 12X settembreX 2007,X n.X 169:X art. 4, 8, 12, 14, 17;X D.L.X 31X maggioX 2010,X n.X 78:X art. 48.
XX LabrogazioneX dellamministrazioneX controllataX eX ilX passaggioX X dallinsolvenzaX alloX statoX diX crisiX nellammissioneX alX concordato La riforma, purtroppo, non contiene alcuna precisazione circa la consecuzione delle procedure. Il problema dell'attuale configurabilit di tale principio dato dal fatto che esso si fonda su una ricostruzione giurisprudenziale che, per giustificarlo, ha sempre fatto riferimento alla identit del presupposto oggettivo del fallimento e del concordato preventivo, lo stato dinsolvenza. Ora che il Legislatore ha sostituito, nellaccesso al concordato preventivo, alla insolvenza il pi generico stato di crisi, il problema destinato ad arricchirsi di nuovi contenuti. In realt la questione pu essere ridimensionata se si pone mente al fatto che il nuovo presupposto oggettivo della procedura concordataria giustificato dallassorbimento nel nuovo concordato preventivo dellabrogata amministrazione controllata (in termini cecchella, Il diritto fallimentare riformato, Milano, 2007, 44), e che ante riforma la giurisprudenza maggioritaria ammetteva la consecutio anche quando il fallimento fosse seguito allamministrazione controllata (il cui presupposto era totalmente diverso dallinsolvenza, ossia una temporanea difficolt di adempiere). Onde evitare aprioristici automatismi , per, meglio indagare in che cosa consista esattamente il nuovo stato di crisi. Esso pu manifestarsi o gi come vera e propria insolvenza (art. 160, comma 3), ossia irreversibile incapacit dellimprenditore di adempiere alle proprie obbligazioni, oppure come un mero rischio dinsolvenza, dato da una temporanea difficolt ad adempiere, da una perdita di credito o, ancora, da una evidente prevalenza del passivo sullattivo patrimoniale. Nessun ostacolo a considerare la procedura come unitaria ci sar nel caso in cui il fallimento sia succeduto a un concordato apertosi sulla base dellidentico stato dinsolvenza. Ma problemi non dovrebbero porsi, in astratto, neppure nel secondo caso, posto che il rischio dinsolvenza costituisce la matrice comune da cui poi si sviluppa linsolvenza che determina lapertura del fallimento (sempre, beninteso, che nello iato temporale tra le due procedure limprenditore non sia tornato in bonis, dipendendo linsolvenza successiva da fattori estranei alla crisi originaria).
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XX LabolizioneX delX fallimentoX dufficio
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Leliminazione del fallimento dufficio (cfr. art. 6 l. fall.) ha implicazioni importanti sul passaggio dal procedimento di concordato preventivo alla dichiarazione di fallimento. Infatti, i rinnovati artt. 162 e 173 l. fall. stabiliscono che, sia quando il tribunale fallimentare dichiara inammissibile la proposta di concordato, sia quando revoca lammissione al concordato stesso, non possa pi dichiarare contestualmente dufficio il fallimento, ma debba attendere listanza di parte (creditore, o richiesta del PM) e, inoltre, verificare in concreto se ricorrono i presupposti di ammissibilit di cui agli artt. 1 e 5 l. fall. Se da un lato tale modifica pu essere letta come una conferma della sopravvenuta differenziazione dei presupposti per lammissione a concordato preventivo e fallimento e della non ulteriore predicabilit del principio di consecuzione delle procedure, dallaltro per tale obiezione pu essere superata, oltre che dalle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, anche dal fatto che leventuale gap temporale tra le due procedure (inevitabile se si deve procedere a unintera istruttoria) non era e non dalla giurisprudenza considerato ostativo alla configurabilit di una consecuzione e conseguente retrodatazione del periodo sospetto per lesercizio delle revocatorie. XXGliXorientamentiXdottrinaliXcircaXlaXpersistenzaXoXmenoXdellaXconsecuzione Le modifiche legislative hanno dato nuova linfa al dibattito tra le due tradizionali impostazioni, quella di chi favorevole alla consecuzione tra le procedure (con il relativo corollario della retrodatazione) e quella di chi, invece, non lo . In particolare chi (v., per tutti, nIGro, La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 371) sostiene che il principio della consecuzione sarebbe ormai superato dalle riforme lo fa sulla base di due agganci normativi. Il primo costituito dallart. 160 l. fall., il quale, come visto, subordina il concordato preventivo a un presupposto oggettivo diverso da quello del fallimento. Il secondo invece lart. 67, comma 3, lett. e) l. fall., il quale esonera da revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie compiuti in esecuzione del concordato; si sostiene, infatti, che se il Legislatore ha sentito la necessit di esonerare espressamente quegli atti da revocatoria significa che essi, di per s, sono revocabili, e dunque non ammessa la retrodatazione del dies a quo di decorrenza del periodo sospetto, che decorre normalmente dallapertura del fallimento. Questi argomenti vengono puntualmente confutati dai sostenitori dellopposta teoria della persistente configurabilit di una consecuzione tra le procedure di concordato preventivo e fallimento (apIce, Labolizione del fallimento dufficio e la consecuzione delle procedure concorsuali, in Fall., 2008, 135). Si sostiene, in primo luogo, lequiparazione, agli effetti del problema, dello stato di crisi allo stato dinsolvenza (in termini non dissimili da quelli sopra delineati). Secondariamente si fa notare che con la disposizione di cui allart. 67, comma 3, lett. e) il Legislatore della riforma avrebbe in realt preso espressamente posizione a favore della teoria della consecuzione, immunizzando dalla revocatoria gli atti di esecuzione del concordato preventivo (nonch degli accordi di ristrutturazione dei debiti omologati). Si richiama, poi, a sostegno anche lart. 111, comma 2, l. fall., il quale nella sua nuova formulazione qualifica espressamente come prededucibili i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (quindi anche del concordato preventivo precedente a fallimento), nonch lart. 182 quater (introdotto nella l. fall. dal D.L. n. 78 del 2010), che espressamente qualifica come prededucibili i crediti relativi a finanziamenti prestati in occasione o in esecuzione di un concordato preventivo, cos
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cos confermando la retrodatazione della efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento. Si richiamano, infine, argomentazioni di carattere sistematico gi utilizzate prima della riforma e relative ad altre ipotesi di retrodatazione usate nellordinamento. E cio, da un lato, il fatto che in tema di liquidazione coatta amministrativa lopinione maggioritaria ammette la retrodatazione del termine di revocatoria alla data della sentenza dichiarativa dellinsolvenza anche se essa sia precedente al decreto dellautorit amministrativa che apre la procedura. Dallaltro lato, lopinione giurisprudenziale che fa decorrere il periodo sospetto per la revocatoria degli atti compiuti dal socio occulto illimitatamente responsabile dalla sentenza dichiarativa del fallimento della societ, anzich da quello successivo del socio stesso.
Apice, Labolizione del fallimento dufficio e la consecuzione delle procedure concorsuali, in Fall., 2008, 129; Bosticco, La Cassazione conferma il principio della consecuzione tra concordato preventivo e fallimento, in Fall., 2011, 33; censoni, Gli effetti sostanziali del concordato preventivo dopo la riforma del diritto fallimentare, in Giur. comm., 2006, 5, 0765; DAmBrosio, Le esenzioni da revocatoria nella composizione stragiudiziale della crisi di impresa, in Giur. comm. 2007, 3, 0364; De Virgiliis, Consecuzione fra amministrazione controllata e fallimento e retrodatazione del periodo sospetto: prognosi del Tribunale e prova della scientia decoctionis, in Fall., 2004, 646; gAlletti, La revoca dellammissione al concordato preventivo, in Giur. comm., 2009, 4, 0730; rocco Di torrepADulA, La crisi dellimprenditore, in Giur. comm., 2009, 2, 216; sABAtelli, Osservazioni sulla (talvolta dubbia) legittimit costituzionale del regime transitorio in materia di revocatoria fallimentare, in Banca, borsa tit. cred., 2009, 3, 336.
XX LaX soluzioneX offertaX dallaX SupremaX Corte Sul tema di recente intervenuta la Suprema Corte con sentenza 6 agosto 2010, n. 18437, che, pur traendo occasione da un caso relativo alloperativit della compensazione ex art. 56 l. fall., detta per principi validi pi in generale per risolvere il problema della consecuzione tra procedure. Il Supremo Collegio prende fermamente posizione a favore della giurisprudenza dominante prima della riforma, riaffermando la persistente vigenza nel nostro ordinamento del principio di consecuzione tra le procedure concorsuali. Tanto la Corte fa sulla base di tre dirimenti argomentazioni. In primo luogo richiama i nuovi artt. 160 e 162 l. fall., dal cui combinato disposto si evince che il requisito dello stato di crisi per lammissione al concordato si deve ritenere comprensivo sia della situazione dinsolvenza vera e propria che di uno stato di difficolt economico-finanziaria non necessariamente destinato a evolversi nella definitiva impossibilit di adempiere e che se il debitore non viene ammesso alla procedura di concordato il tribunale (su istanza di parte e se ne ricorrono i presupposti) dichiara il fallimento. Da ci trae la conseguenza che con quella dichiarazione di fallimento il tribunale non faccia altro che accertare ex post che lo stato di crisi in base al quale limprenditore aveva chiesto il concordato una crisi irreversibile, cio un vero e proprio stato dinsolvenza. Nellaffermare ci la Corte conferma lidentit sostanziale dei presupposti per lammissione al fallimento e al concordato preventivo, risolvendo la differenza tra i due in una prognosi circa la reversibilit della crisi, non idonea a mutare la sostanza del fenomeno. In secondo luogo i Supremi giudici precisano che, anche se il fallimento non viene pi dichiarato,
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come accadeva sotto la vecchia disciplina, dufficio e automaticamente ma richiede liniziativa di un creditore o del PM e laccertamento dei relativi presupposti, non si pu da ci trarre un argomento per negare lunitariet delle due procedure. Ci che conta, infatti, che esse abbiano alla base la medesima situazione sostanziale, non potendosi invece dare un rilievo decisivo ai soli aspetti procedurali. Lultimo argomento fa leva sul rinnovato art. 111, comma 2, l. fall., il quale espressamente considera come prededucibili i debiti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo e dicono i giudici si riferisce chiaramente alla ipotesi in cui alla procedura di concordato preventivo sia seguito il fallimento dellimprenditore, cos prendendo atto della continuit delle procedure consecutive. Da tutto ci deriva, secondo la Corte, che qualora, a seguito di una verifica posteriore, venga accertato, con la dichiarazione di fallimento dellimprenditore, che lo stato di crisi in base al quale ha chiesto la ammissione al concordato preventivo era in realt uno stato dinsolvenza, lefficacia della sentenza dichiarativa di fallimento, intervenuta a seguito della declaratoria dinammissibilit della domanda di concordato preventivo, deve essere retrodatata alla data di presentazione di tale domanda. XX ConsiderazioniX conclusive Sembra, in conclusione, di poter sostenere anche oggi, dopo le profonde riforme che hanno interessato il diritto fallimentare negli ultimi anni, la piena vigenza del principio di consecuzione tra procedure concorsuali e del suo corollario della retrodatazione del dies a quo per lesercizio dellazione revocatoria. A parte gli argomenti testuali, scandagliati nei paragrafi che precedono, sembra infatti permanere la ratio che quel principio aveva giustificato, ossia la necessit di evitare che la presentazione della domanda di concordato venga usata dallimprenditore a fini dilatori al solo scopo di sottrarre alla revocatoria gli atti precedenti compiuti abusivamente ai danni dei creditori. Sembra, inoltre, che il principio possa essere esteso (seppure non in via automatica) anche al caso in cui il fallimento succeda alla mancata omologa o allinadempimento di un accordo di ristrutturazione dei debiti (che, a tenore dellart. 182 bis l. fall., condivide con il concordato il presupposto dello stato di crisi). Infatti, anche ai crediti che sono serviti a supportare tali accordi, il D.L. n. 78/2010 attribuisce il rango di crediti prededucibili. (art. 182 quater l. fall.).
SUCCESSIONE TRA AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA E FALLIMENTO
Cassazione civ., Sez. I, 28 novembre 2008, n. 28445 In tema di successione del fallimento allamministrazione controllata, il computo a ritroso del c.d. periodo sospetto di cui allart. 67 l. fall., ai fini dellesercizio dellazione revocatoria (), decorre dalla data del decreto di ammissione alla prima procedura e non da quella della dichiarazione di fallimento; tra le due procedure, la continuit non si risolve infatti in un mero dato temporale, ma si configura come fattispecie di consecuzione (pi che di successione) tra esse, il fallimento rappresentando lo sviluppo della condizione di temporanea difficolt denunciata dallimprenditore che chiede il beneficio dellamministrazione controllata, essendosi rivelata errata la prognosi di risanamento alla base di questultima.
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CONSECUZIONE IN GENERE
Tribunale di Siracusa 19 novembre 2010 Ai fini dellesercizio dellazione revocatoria, il riferimento alle procedure iniziate dopo lentrata in vigore del D.L. n. 35/2005 non pu essere inteso come allusivo alle sole procedure stricto sensu fallimentari; pertanto, in caso di azioni revocatorie esercitate in presenza di pi procedure susseguitesi nel tempo, in virt del principio della consecuzione delle procedure, per la determinazione delle norme da applicare si deve fare riferimento alla data dinizio della prima procedura. (Fall., 2011, 248) Cassazione civ., Sez. I, 15 novembre 2010, n. 22544 Il principio di consecutivit tra procedure concorsuali, gi affermato con riguardo alla sequenza di una procedura maggiore (il fallimento) che succede a una minore (ora il concordato), estende la sua portata anche al caso di due procedure fallimentari, aperte in tempi diversi e poi risolte, in sede di conflitto positivo di competenza, con assegnazione al secondo dei due tribunali della competenza territoriale ex art. 9 l. fall. Ne deriva che quando il curatore fallimentare promuove le azioni di cui allart. 67 l. fall., il periodo sospetto va computato a ritroso dalla prima sentenza dichiarativa di fallimento, bench pronunciata da tribunale ritenuto incompetente a favore del secondo. Tribunale di Reggio Emilia 14 maggio 2007 Nel caso di consecuzione di procedure concorsuali senza soluzione di continuit (amministrazione controllata, concordato preventivo, fallimento), il termine a ritroso per lesercizio della revocatoria fallimentare decorre dalla data del provvedimento di ammissione alla prima, in quanto le diverse procedure si distinguono non in ragione della sussistenza o meno di uno stato dinsolvenza dellimpresa (che presupposto di ognuna), ma in relazione al diverso giudizio prognostico sulla reversibilit o meno della verificata crisi economica in cui limpresa versa (Giur. merito, 2007, 11, 2899). Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
la PRATICA
IL CASO CONCRETO
Tribunale di Mantova 21 dicembre 2006
La s.p.a. x era stata dichiarata fallita successivamente a una previa ammissione alla procedura di concordato preventivo, a sua volta seguito senza soluzione di continuit a una procedura di amministrazione controllata. A seguito della declaratoria di fallimento, la curatela proponeva azione revocatoria ex art. 67, comma 2, l. fall. di alcuni pagamenti effettuati dalla stessa societ alla s.a.s. y nellanno precedente allammissione alla procedura di amministrazione controllata. Alludienza si costituiva s.a.s. y, eccependo che i pagamenti erano avvenuti ben prima di un anno dalla dichiarazione di fallimento e che il periodo sospetto non poteva farsi decorrere dalla data di ammissione alla procedura di amministrazione controllata, in quanto essa si fondava su presupposti (la temporanea difficolt ad adempiere) diversi dalla sussistenza dello stato di decozione che conduce alla dichiarazione di fallimento.
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La soluzione accolta dal tribunale

Il tribunale non condivide la difesa dellopponente. Nel farlo richiama il consolidato orientamento della Suprema Corte e della Corte Costituzionale che, nel caso di consecuzione di procedure concorsuali senza soluzione di continuit (amministrazione controllata, concordato preventivo, fallimento), stabiliscono che il termine a ritroso per lesercizio della revocatoria fallimentare decorre dalla data del provvedimento di ammissione alla prima, in quanto le diverse procedure si distinguono non in ragione della sussistenza o meno di uno stato di insolvenza dellimpresa (), ma in relazione al diverso giudizio prognostico sulla reversibilit o meno della verificata crisi economica in cui limpresa versa. Revoca, sulla base di tali premesse, il pagamento effettivamente avvenuto nellanno antecedente lammissione alla procedura di amministrazione controllata.
FAC-SIMILE
TRIBUNALE DI <> ATTO DI CITAZIONE Revocatoria ex art. 67, comma 2, l. fall.
La curatela del Fallimento <> in persona del suo curatore <>, autorizzato con provvedimento dal Giudice Delegato <...>, rappresentato e difeso dallAvv. <> ed elettivamente domiciliato presso il Suo Studio in <> giusta procura speciale in calce al presente atto espone in fatto che in data <> il Tribunale dichiarava con sentenza il fallimento (cfr. doc. n. 1) della soc. <>; che in precedente data <> il Tribunale ammetteva alla procedura di concordato preventivo (cfr. doc. n. 2); che dallesame della documentazione contabile rinvenuta dal curatore emerso che la societ fallita ha corrisposto, nei sei mesi antecedenti lammissione a concordato preventivo, limporto complessivo di <> alla societ <> a saldo della fattura emessa da questultima (cfr. doc. n. 3). In diritto il menzionato pagamento risulta revocabile ex art. 67, comma 2, l. fall., posto che la societ gi allora aveva la piena consapevolezza dello stato di decozione della societ debitrice, risultante da <>; che la giurisprudenza pacificamente ammette in caso di consecuzione di procedure concorsuali la retrodatazione del periodo sospetto per lesercizio dellazione (Cass. <>).
(segue)
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Tutto ci premesso, cita la societ <> in persona del suo legale rappresentante pro tempore residente in <> a comparire innanzi al Tribunale di <> alludienza che si terr in data <>, con invito a costituirsi almeno venti giorni prima di tale udienza, nei modi e nelle forme di legge, ai sensi e per gli effetti dellart. 166 c.p.c. e con lavvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 167 e 38 c.p.c. e che in difetto si proceder in sua contumacia per sentir accogliere le seguenti conclusioni Piaccia allIll.mo Tribunale adito, contrariis rejectis, dichiarare inefficace ex art. 67, comma 2, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 il pagamento per <> effettuato dalla societ <> in favore della societ <> a saldo della fattura <> emessa da questultima societ, per i motivi evidenziati in premessa e, per leffetto, condannare la societ <> alla restituzione, in favore del Fallimento attore, della suddetta somma, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data dei singoli versamenti sino al soddisfo. Con vittoria di spese, competenze ed onorari. In via istruttoria, chiede ammettersi interrogatorio formale del legale rappresentante della convenuta sulle circostanze di cui ai punti <> da intendersi quali autonomi capitoli di prova premessi dalle parole Vero che Si offrono in produzione: 1) sentenza dichiarativa del Fallimento della soc. <>; 2) decreto di ammissione della stessa al concordato preventivo; 3) fattura <>; 4) copia scritture contabili <>; 5) <>; 6) autorizzazione del GD al curatore. Data e firma <.> Procura speciale <.>
le SEGNALAZIONI
In tema di fallimento: siriAnni, Il presupposto soggettivo per la dichiarazione di fallimento dopo la riforma, in Ventiquattrore Avvocato, 10/2010, 49.
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Labuso di correzione si distingue dai maltrattamenti familiari per la liceit dei mezzi abusati
a cura di Selene Pascasi**
la QUESTIONE
In quali casi lo jus corrigendi sconfina nellabuso dei mezzi di correzione? E quando il delitto di abuso di mezzi correttivi si trasforma nel pi grave reato dei maltrattamenti in famiglia?
l APPROFONDIMENTO
XX LoX jusX corrigendi,X traX ilX lecitoX eX lillecito Educare correggendo possibile, ma il mezzo usato deve essere lecito e scevro da qualsivoglia connotato aggressivo che possa in qualche modo ledere o turbare il corpo e/o la mente della persona cui linsegnamento diretto. In quel caso, luso del mezzo educativo trasmoder in abuso del mezzo stesso e, dunque, in una condotta penalmente rilevante. sufficiente aprire il Codice penale, allart. 571, per leggere che Chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina in danno di una persona sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, ovvero per lesercizio di una professione o unarte, punito, se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente, con la reclusione fino a sei mesi. Se dal fatto deriva una lesione personale, si applicano le pene stabilite negli artt. 582 e 583, ridotte a un terzo; se ne deriva la morte, si applica la reclusione da tre a otto anni. La norma, inserita nel Titolo XI, Libro II, Capo IV, dedicato ai delitti contro lassistenza familiare ha di sovente animato discussioni dottrinali e giurisprudenziali. In primis, se ne obiettata la collocazione, posto che se nellapparato del Codice Zanardelli essa era ricondotta tra i delitti contro la persona, nel Codice Rocco diviene formulazione tesa a garantire un lecito utilizzo dei poteri assistenziali, pur se di fatto rivolta a normare fattispecie ben pi ampie. In effetti, come si evince dalla lettera dellarticolo e come si desume dalla relazione al progetto definitivo lintento del Legislatore penale era quello di una tutela estesa allintegrit o comunque allincolumit fisica della persona (con riferimento non solo al minore o alleducando, ma a ogni soggetto sottoposto o affidato, anche per lavoro, allaltrui cura o vigilanza).
* Avvocato del Foro dellAquila.
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XX mezziX correttivi IX Ci chiarito, si vorr spostare lattenzione sullespressione, alquanto fumosa, di mezzi correttivi. La scelta relativa allutilizzo di tale terminologia non casuale. Non lo per un preciso fine: quello di rendere il precetto elastico, adeguabile allevolversi del mutevole contesto sociale o della peculiarit del rapporto (familiare, lavorativo) di volta in volta riscontrato. Si trae conferma dellassunto, dallevolversi delle pronunce di legittimit e di merito, sulla cui base possibile delineare un tracciato che conduce a conclusioni nettamente difformi da quelle contenute in risalenti decisioni. Si ricorder, in effetti, come le prime interpretazioni della norma stilate su influenza del Codice del 1930, laddove il nucleo familiare si reggeva sulla figura del padre di famiglia, titolare di non indifferenti potest finivano per giustificare la violenza educativa, di sovente sanzionata quale mero abuso dei mezzi di correzione. Lo prevedeva, daltro canto, perfino la citata relazione, per parola della quale la percossa in quanto vis modica veniva pacificamente considerata come lecita estrinsecazione dello jus corrigendi. evidente che a oggi il sentire legislativo e sociale si radica su matrici completamente opposte, ferme nellespungere qualsiasi forma di violenza nellimpiego del mezzo educativo in nome non soltanto dei precetti costituzionali (con riferimento agli artt. 2, 3, 29, 30, 31) e legislativi (art. 147 c.c.), ma altres della mutata visione del minore inteso come individuo, titolare di precisi diritti e non assoggettabile a correzione, bens soltanto a educazione. Del resto, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del bambino del 1989 stata chiara nel riconoscere al minore il diritto a un pieno e armonico sviluppo della personalit. Cos, luso di mezzi aggressivi, a prescindere dallintento pi o meno educativo, non potrebbe giammai risolversi in una condanna ai sensi dellart. 571 c.p., integrando piuttosto la fattispecie dei maltrattamenti in famiglia, su cui ci soffermeremo pi avanti, o addirittura le lesioni personali. In effetti, se labuso equivale a un uso smodato del mezzo lecito, ovvio che non potr esserci abuso punibile ex art. 571 c.p. in costanza di un utilizzo di mezzo illecito. E rileveranno penalmente non solo le condotte pregiudicanti lintegrit fisica del soggetto passivo, ma anche quelle atte a lederne la serenit mentale. Effettuate tali preliminari precisazioni, occorrer focalizzare lattenzione sulla composizione della fattispecie incriminatrice, da leggersi sotto il profilo della condotta di reato e dellelemento soggettivo che anima lagire criminale del reo.
CodiceX penale:X artt. 571, 572.
XX LabusoX deiX mezziX diX correzione:X anatomiaX delX reato

Soggetti del reato
Andando ad analizzare la struttura del delitto di cui si discorre, diverse peculiarit balzano agli occhi: la natura di reato proprio, la condizione di punibilit individuata nel pericolo di insorgenza di una malattia del corpo o della mente, la genericit del dolo. Sotto il primo aspetto, va chiarito che trattasi di reato passibile di integrazione solamente da individui vincolati al soggetto passivo
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dellabusata correzione da legami di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia o di dipendenza nellambito dellesercizio di una professione o di unarte. Ne diviene, allora, che papabili soggetti attivi del reato potranno essere genitori, datori di lavoro, insegnanti o medici, rei di aver abusato del potere educativo, di formazione professionale o di cura nei confronti di figli, alunni, apprendisti o degenti. Quanto al rapporto di filiazione, deve dirsi che il delitto in esame si configura nei confronti del genitore finch egli mantenga la potest sulla prole e non quando il figlio, ormai maggiorenne seppur convivente, non ne sia pi soggetto (Cass. n. 4444/2011). Riconducibili allapparato, anche le condotte poste in essere da coniugi o conviventi che esercitino un tale genere di potere-dovere per particolari condizioni del congiunto. Invero, se in relazione ai soggetti legati da coniugio, nulla pu eccepirsi circa la possibilit di riconoscere reati propri connessi alla condizione matrimoniale (si veda il caso della bigamia, ipotizzabile solo in capo a persona coniugata), si discusso circa la configurabilit di reati propri ove correlati alla situazione di convivenza. Cos, stato ritenuto opportuno, anzich sancire principi generali non concepibili in un sistema come quello giuridico attuale che manca di uneffettiva parificazione del nucleo coniugale a quello di fatto vagliare la singola fattispecie per ricavarne una risoluzione su misura. Non v chi non veda, in effetti, come le maglie dellapparato legislativo si arricchiscano, negli anni, di aperture nei confronti delle unioni non matrimoniali. Si ricorderanno, a tal proposito, le norme del Codice di procedura penale che, in punto di astensione dalla testimonianza, assimilano il convivente al congiunto. Ancora, nella legislazione stesa a disciplina del delitto di violenza sessuale, si parla espressamente di relazione di convivenza; parimenti dovr concludersi ai fini applicativi della misura dellallontanamento dalla casa familiare o dellaggravante inerente la commissione di un reato con abuso delle relazioni domestiche, casi entrambi pacificamente estensibili anche ai soggetti vincolati da legami di fatto. Tuttavia, trattasi pur sempre di previsioni isolate che non introducono generali dettami. Infine, quanto al soggetto minorenne, che sia autore o vittima del reato, il fattore minore et (infraquattordicenne o meno) avr il suo valore in punto di imputabilit (ove reo) o di particolare atteggiarsi del delitto (ove soggetto passivo).
Elemento oggettivo del reato
Descritti sommariamente i soggetti del reato, volgiamo lattenzione allelemento materiale della fattispecie di cui allart. 571 c.p. Come si detto, trattasi di figura che sanziona il disvalore penale dellabuso dei mezzi diretti alleducazione, alla cura o alla formazione di chi sia legato allagente dalle particolari relazioni gi descritte. Ebbene, quando il delitto punibile? A che condizioni? Il Legislatore scrive che tale abuso diviene penalmente rilevante se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente. Sul punto, necessitano maggiori specifiche. In primo luogo, la lettera della norma a evidenziare la natura della fattispecie quale reato di pericolo, come pi volte ribadito dai giudici di legittimit (Cass. n. 2100/2009, laddove assume rilevanza un isolato schiaffone ove vibrato con modalit tali da arrecare il pericolo di malattia). inteso, comunque, che il pericolo debba restare tale e non concretizzarsi, posto che, in costanza di un effettivo verificarsi di lesioni o del decesso della vittima, si esulerebbe dallalveo della norma
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esaminanda per ricadere nelle diverse fattispecie di cui agli artt. 582 e 583 c.p. Quanto alla malattia, la Cassazione, in distinte occasioni, ha chiarito due snodi fondamentali. Il primo che ai fini dellintegrazione del reato rileva anche il pregiudizio arrecabile al minore sotto il profilo della salute psichica. In secondo luogo, si pone in luce il fatto che la nozione di malattia nella mente pi ampia di quella relativa al reato di lesione personale, finendo per comprendere ogni conseguenza rilevante sulla salute psichica del soggetto passivo, dallo stato dansia allinsonnia, dalla depressione ai disturbi del carattere e del comportamento (Cass. n. 18289/2010).
Elemento psicologico
Si comprenderanno, allora, le diatribe sorte attorno allindividuazione delleffettivo elemento di disvalore penale del reato. Ci si domandati, in sostanza, se elemento integrativo del delitto sia la condotta abusante in s, ovvero lulteriore tassello costituito dal pericolo di pregiudizio fisico e/o mentale. La questione non di poco conto ove si pensi che ladesione alluna piuttosto che allaltra ricostruzione incide radicalmente sulla modulazione dellelemento psicologico del delitto: baster aver voluto labuso o occorrer aver agito con la specifica intenzione di porre in pericolo lincolumit psicofisica della vittima? Mentre la giurisprudenza pi risalente ravvisava la specificit del dolo nellintento di correggere consentendo cos quei mezzi correttivi compatibili con la finalit educativa ormai pensiero comune che sia sufficiente un dolo generico, non essendo richiesto un fine particolare e ulteriore rispetto alla consapevole volont di realizzare la condotta di abuso (sul punto, ancora: Cass. n. 18289/2010). XX LaX casistica Abbiamo in precedenza rilevato quando e in che termini sia rinvenibile una fattispecie idonea a confluire nel recinto sanzionatorio di cui allart. 571 c.p. Baster, dunque, a chiudere lesame della tematica, un fugace cenno alla casistica giurisprudenziale di maggiore spessore. Il pensiero va alla gi citata pronuncia con cui il collegio di legittimit ha ritenuto dover etichettare, quale abuso di mezzi correttivi, la condotta del genitore che seppur mosso da fini educativi abbia fatto ricorso a mezzi eccessivamente severi e penalizzanti la sana crescita del minore. Invero, come ribadito dai giudici, il delitto in questione pu restare integrato anche da un unico atto espressivo dellabuso, oltre che dalla reiterazione dei gesti punitivi (Cass. n. 2100/2009). A conferma di tale impostazione, si annoti unaltra recente sentenza della Suprema Corte, intervenuta a sottolineare un dato importante circa la natura del delitto di cui allart. 571 c.p. Si tratta, si precisa nella parte motiva della sentenza, di un reato che non ha natura necessariamente abituale; per questo motivo che pu pacificamente reputarsi integrato da un unico atto violento o comunque abusante, cos come da una serie di comportamenti lesivi della serenit psicofisica del minore che, mantenuti per un lasso di tempo apprezzabile, realizzano levento, ovvero il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente della vittima. I fatti su cui si era pronunciata la Cassazione coinvolgevano uninsegnante originariamente accusata di percosse a danno degli alunni. La mancanza di querela, per, aveva indotto i giudici di merito a emettere sentenza assolutoria. Sennonch, su ricorso del pubblico ministero, la Cassazione ribalta le sorti del processo annullando
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con rinvio la sentenza contestata, sollecitando una migliore valutazione dellaccaduto. Nella stesura delle motivazioni, per, il collegio di legittimit tiene a precisare che il reato di cui allart. 571 c.p. sussiste anche a prescindere dallintenzione correttiva del soggetto agente e dunque anche nel caso concreto, posto che la donna era giunta al punto di minacciare e percuotere gli alunni, sottoponendoli a umiliazioni per il loro basso rendimento scolastico (Cass. n. 18289/2010). A ben vedere, la pronuncia de qua accende linteresse su unaltra questione in parte esulante dal tema esteso e attinente al vaglio probatorio delle dichiarazioni testimoniali rese de relato dai genitori, nelle fattispecie di vittime di abuso di tenera et. Sul punto, ferma la necessit di una pi severa valutazione circa lattendibilit dei racconti trasferiti dal bimbo al genitore e da questi al giudice, la giurisprudenza non ha escluso che anche i bimbi pi piccoli potessero essere in grado di ricordare, loro malgrado, tal genere di esperienze. Ancora sullelemento oggettivo del reato, si badi come lo jus corrigendi trasmoder in abuso penalmente rilevante nel caso in cui il genitore abbia usato nei confronti della prole punizioni tanto afflittive da arrecare pericolo di insorgenza di una malattia psichica (Cass. n. 42648/2007). Nel caso di specie, un padre aveva costretto la figlia a scrivere fino allesasperazione frasi umilianti su un quaderno. I giudici di legittimit, pi che per il tenore delle parole dettate, avevano ritenuto sussistere la condotta abusante per larrecato pericolo non solo teorico, bens concreto giusta la sintomatologia riferita dellinsorgere nella minore di una depressione reattiva. Di estremo rilievo, in materia di accertamento del pericolo di patologie fisiche o mentali a danno della vittima, una sentenza di legittimit con la quale la Corte afferma che tale pericolo non deve essere accertato necessariamente attraverso una perizia medico-legale, potendolo desumere anche dalla natura dellabuso, secondo le regole della comune esperienza. Cos, a prescindere da specifiche indagini tecniche, esso potr dirsi sussistente ove lagire del reo presenti caratteristiche tali da poter arrecare un simile pregiudizio (Cass. n. 49433/2009). Per concludere la veloce disamina, potr dunque affermarsi che ai fini integrativi del reato di cui allart. 571 c.p., occorrer: a) la sussistenza di un legame particolare tra lagente e la vittima dellabuso (filiazione, dipendenza lavorativa, custodia); b) la consapevolezza di porre in essere una condotta di abuso (dolo generico); c) la liceit del mezzo adoperato, seppur abusato; d) laver causato il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente. XX LaXlineaXdiXconfineXrispettoXalXdelittoXdiXmaltrattamentiXinXfamigliaX X oX versoX fanciulli Il criterio distintivo tra la fattispecie di abuso dei mezzi di correzione e quella di maltrattamenti familiari ha da sempre preoccupato gli operatori di diritto, posto che il superamento del confine penalistico segnato tra i due delitti fonte di ben diverse conseguenze a carico del reo. Tuttavia, si riterr sufficiente prestare attenzione al dato letterale della norma per evidenziarne le difformit. Come recita lart. 572 c.p., risponde di maltrattamento chiunque, fuori dei casi indicati nellart. precedente, maltratta una persona della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza, o custodia o e per lesercizio di una professione o di unarte. Ferma levidenza della clausola di riserva inserita nellincipit della norma, in favore della pi benevola fattispecie dellabuso di mezzi correttivi, pu affermarsi che il disposto in parola cos come
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quello che lo precede si radica sulle medesime esigenze di tutela sulle quali ci siamo soffermati in precedenti sessioni. Di qui, lormai respinta convinzione della giurisprudenza meno recente che soleva individuare, quale criterio distintivo tra le figure, il fattore soggettivo. Secondo tale prima impostazione, labuso di cui allart. 571 c.p. era caratterizzato da un dolo specifico ovvero dallintento del reo di correggere il familiare, il figlio o il dipendente. Non cos, e sulle motivazioni per le quali trattasi di ricostruzione censurabile si gi detto. Si riterr sufficiente ribadire, allora, che effettivo elemento distintivo dovr ritenersi pi correttamente, labitualit della condotta e la natura del mezzo utilizzato che solo nellalveo dellart. 571 c.p. sar lecito seppur abusato. Quanto alla nozione di abuso in grado di provocare un pericolo di malattia, essa andr letta in sintonia con il concetto di abuso sul minore, riferendosi ai dettami della letteratura scientifico psicologica per la quale tale pericolo sussiste ogniqualvolta ricorra il concreto rischio di rilevanti conseguenze sulla salute psichica del soggetto passivo, come nel caso di ricorso a metodi educativi autoritari, violenti o costrittivi, da ritenersi non solo pericolosi, ma anche dannosi per la salute psichica (Cass. n. 34674/2007). Tirando le fila del discorso, conter il dato oggettivo del delitto, con riferimento al mezzo utilizzato dal soggetto agente: lecito (seppur abusato) nel caso dellart. 571 c.p.; illecito, nel caso dellart. 572 c.p. Sar, dunque, la sistematica ripetizione del ricorso a mezzi violenti a far scattare la condanna per maltrattamenti. In sintesi, labuso dei mezzi di correzione sanziona luso consentito divenuto abuso in quanto eccessivo o arbitrario; la fattispecie che incrimina i maltrattamenti disciplina la pi grave ipotesi in cui la vittima sia restata assoggettata a una serie di condotte violente e prevaricatrici. E tale postulato, lo si deve precisare, varr a prescindere dalla sussistenza di un preteso animus corrigendi. Anche la giurisprudenza di merito chiara sul punto: ai fini distintivi tra il delitto di maltrattamenti e quello di abuso dei mezzi di correzione non rileva lintenzione del reo, ma solamente la natura oggettiva della condotta, non essendo configurabile il primo reato quando i mezzi adoperati siano obiettivamente incompatibili con lattivit educativa (Corte dAppello di Trieste n. 750/2010). Sicch, il parametro valutativo della condotta criminosa non potr mai individuarsi nellintento che anima il soggetto agente che ben potrebbe essere davvero convinto, per cultura di provenienza, della finalit educativa della violenza usata bens alla stregua dellordinamento giuridico vigente e del sentire sociale. A titolo esemplificativo dellassunto, si vuole portare il caso, abbastanza recente, di un padre il cui ricorso avverso la condanna per maltrattamenti nei confronti del figlio minore stato bocciato dalla Cassazione, posto che le consuetudini proprie delluomo marocchino non potevano valere a giustificarne la condotta. In effetti, mettono in luce i giudici di legittimit, un comportamento connotato da violenza fisica e psicologica a danno di un bambino non potr mai ritenersi mosso da un intento educativo tanto da beneficiare del pi morbido trattamento sanzionatorio di cui allart. 571 c.p., a nulla rilevando le matrici socio-culturali del paese di provenienza dellimputato (Cass. n. 48272/2009). Ancora in tema di maltrattamenti familiari, cos come viene sancita dai giudici lirrilevanza del fattore culturale ai fini integrativi del reato, parimenti dovr concludersi in relazione al credo religioso, non potendosi ritenere che ladesione a una particolare religione che non riconosca la parit tra i coniugi in favore
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delluomo possa giustificare i maltrattamenti recati alla moglie (Cass. n. 32824/2009). Superfluo precisare come la sottomissione a pratiche esoteriche sataniche integri senza meno il reato di maltrattamenti (Cass. n. 8294/2009). Chiarito il confine tra il delitto di abuso di mezzi di correzione e quello di maltrattamenti in famiglia, possiamo soffermarci sul secondo e pi grave reato, analizzandone la struttura e i parametri di sussistenza. XX IlXreatoXexXart.X572Xc.p.:XlaXcondottaXcriminaleXeXlintenzioneXdelXreo La fattispecie modulata ai sensi dellart. 572 c.p. esordisce con chiunque. Lespressione, prima facie fuorviante, suole comunque riferirsi a soggetti appartenenti al medesimo contesto familiare, laddove per famiglia non va inteso solo un consorzio di persone avvinte da legami di parentela naturale e civile, ma anche di ununione di soggetti legati, per intime relazioni e consuetudini di vita, da rapporti di reciproca assistenza, protezione e solidariet (Cass. n. 24668/2010), a prescindere da un rapporto di stabile convivenza. Quanto alle relazioni matrimoniali, si detto di recente che integra il reato la condotta del coniuge che ripetutamente offenda la moglie, ormai calata in una condizione di vita mortificante, attesa lesistenza di un programma criminoso diretto a lederne lintegrit morale (Cass. n. 45547/2010). Parimenti, risponder ex art. 572 c.p. il consorte che minacci la moglie per costringerla a non chiedere la separazione, ove la condotta venga contestualizzata nel regime di vita vessatorio subito dalla donna (Cass. n. 37796/2010). Tuttavia, i maltrattamenti sono configurabili anche in caso di cessata convivenza a seguito di separazione legale o di fatto, trattandosi di condizione che liberando i coniugi dagli obblighi di coabitazione e di fedelt lascia intatti i doveri di reciproco rispetto, di assistenza morale e materiale e di solidariet peculiari del vincolo coniugale o del rapporto di filiazione (Tribunale di Bari n. 553/2010). Abbandonata lidea di una rigida catalogazione dei familiari intesa in chiave strettamente giuridica (coniugi, parenti, affini), viene da s linclusione nellalveo dei soggetti attivi o passivi del delitto, dei conviventi more uxorio alla luce di quella affectio familiaris che caratterizza anche le unioni di fatto. Per ci che concerne la condotta di reato, la norma richiama il termine maltrattare. Ebbene, trattandosi di reato a forma libera, evidente che il delitto di cui allart. 572 c.p. potr realizzarsi nelle modalit pi svariate, potendo consistere in vessazioni fisiche o psicologiche, in azioni od omissioni che, isolatamente considerate, potrebbero non assurgere a delitto, ma che reiterate nel tempo potrebbero assumere disvalore penale. Ad esempio, il costante disinteresse manifestato nei confronti del figlio potrebbe generare o aggravare il disagio psicologico, dando luogo a condotta di reato. Del resto, non necessario che lo stato di umiliazione della vittima si colleghi a specifiche azioni vessatorie, potendo derivare anche da un clima generalmente instaurato allinterno di una comunit, connotato da atti di sopraffazione indistintamente commessi a danno dei sottoposti (Cass. n. 41142/2010). V da ritenere, allora, che alla condotta di reato possano ricondursi percosse, minacce, ingiurie, ma altres atti di scherno o disprezzo idonei a provocare sofferenza fisica o morale, e temporalmente coincidenti (Cass. n. 22790/2010). Ci che conta, in sostanza, labitualit del delitto come si esplicita dal termine plurale di maltrattamenti, tanto da doversi annullare la condanna inferta per maltrattamenti ove non consti la prova dellabitualit di una condizione vessatoria (Cass. n. 20494/2010).
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Tutto ci considerato, resta da vagliare il fattore soggettivo: il dolo del reato di cui allart. 572 c.p. Non v dubbio che trattasi di dolo generico, consistente nella coscienza e volont di sottoporre la vittima a una serie di sofferenze fisiche e morali in modo abituale, instaurando un sistema di sopraffazioni e di vessazioni che ne avviliscono la personalit (Cass. n. 8598/2010). Ne deriva lirrilevanza del movente che spinga il criminale a perpetrare il maltrattamento, ben potendo agire per vendetta, per prepotenza ovvero per estrema gelosia del partner che sospetti linfedelt dellaltro; detta condotta notano i giudici non resta attenuata dalleventuale approvazione da parte della vittima della violenta relazione (Cass. 12621/2010). Si consentir un ultimo appunto circa leventualit che dai maltrattamenti derivi la lesione o la morte della vittima, fonte di applicazione dellaggravante di cui al comma secondo. La circostanza, ad esempio, potr inasprire la pena di chi, incaricato di assistere un anziano, lo abbandoni per un lungo periodo, aggravandone le gi precarie condizioni di salute. Uninteressante pronuncia di legittimit (Cass. n. 29631/2010) ha anche messo in luce come lespressione derivare comporti una lettura della norma correlata ai precetti di cui allart. 41 c.p., circa limputazione oggettiva degli eventi cagionati dallautore di un reato, di cui andr vagliato leffettivo apporto causale nel verificarsi dellevento. Nel quotidiano delle aule giudiziarie, per, le questioni non sempre trovano agevole risoluzione, specie ove il reato in parola finisca per intersecarsi con fattispecie criminose di confine, come si accenner nellimmediato proseguo.
Cavallo, Sulla distinzione tra abuso di mezzi di correzione e maltrattamenti in famiglia, in Cass. pen., 2005, 11; larizza, La difficile sopravvivenza del reato di abuso dei mezzi di correzione, in Cass. pen., 1997, I; Pezzella, Insegnanti e limiti dello jus corrigendi. Elementi del reato e diritti del bambino o dellallievo, in D&G, 2003, 3.
XX CenniX suiX rapportiX conX altriX reati Della correlazione tra labuso dei mezzi di correzione e i maltrattamenti familiari si gi trattato. Si vorr, allora, leggere il delitto di maltrattamenti in famiglia alla luce dei rapporti correnti con altre fattispecie criminose, per taluni versi similari. Si noter, che se talvolta il delitto di cui allart. 572 c.p. assorbir in s altre condotte penalmente rilevanti, talaltra esso vi andr a concorrere. Sotto il primo profilo, indubbio che il maltrattamento assorbir le ingiurie, le minacce e la violenza privata rientranti nella sua materialit (Cass. n. 22790/2010). Si giunge a tale conclusione, non solo per la pi severa punizione prevista per il delitto in discorso, ma altres perch trattasi di delitti posti a tutela di beni diversi (Cass. n. 22796/2010). Per la stessa ragione, osservata dallopposto punto di vista, i maltrattamenti potranno concorrere con il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare, giusta la divergenza dei beni oggetto di tutela giuridica: la dignit della persona quanto alla figura normata dallart. 572 c.p.; il rispetto dellobbligo legale di assistenza nellaltro caso (Cass. n. 4390/2009). Parimenti, spostandosi su diverso piano, potranno inquadrarsi alla stregua dei maltrattamenti le condotte persecutorie poste in essere dal datore di lavoro e tese allemarginazione del dipendente, ove il rapporto tra essi corrente sia connotato da relazioni abituali e soggezione del soggetto debole che riponga fiducia in quello gerarchicamente superiore (Cass. n. 26594/2009). In effetti, presupposto
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essenziale, assente una specifica figura incriminatrice del cd. mobbing, sar un rapporto di tipo para-familiare (Cass. n. 685/2010). XX ConsiderazioniX conclusive Sulla base delle osservazioni svolte, e alla luce dei criteri e delle linea guida forniteci dalla pi recente giurisprudenza, si pu conclusivamente affermare che i confini tra il reato di abuso di mezzi di correzione e quello di maltrattamenti in famiglia, sono venuti poco a poco a delinearsi. Cos, dissipate le linee dombra talora ravvisabili in relazione a talune fattispecie concrete, si marcano con maggiore agilit le divergenze stanti tra i due delitti in esame: il reato di cui allart. 571 c.p. si caratterizza dallabuso di un mezzo in s lecito; la figura disciplinata ai sensi del seguente art. 572 c.p. si connota per lutilizzo di mezzi in s illeciti, oltre che per labitualit della condotta criminale, come si evince dallespressione plurale di maltrattamenti che titola la norma.
L ABUSO DEI MEZZI DI CORREZIONE Natura
Cassazione pen., Sez. V, 15 dicembre 2009, n. 2100 Il reato di abuso dei mezzi di correzione o di disciplina non ha natura necessariamente abituale. Di conseguenza, esso pu restare integrato anche da un unico atto espressivo dellabuso.
Labuso e la nozione di malattia

Cassazione pen., Sez. III, 22 ottobre 2009, n. 49433 In tema di abuso dei mezzi di correzione o disciplina, la nozione di malattia rilevante ai fini integrativi del reato pi ampia di quella del delitto di lesione personale, finendo per comprendere ogni conseguenza rilevante sulla salute psichica del soggetto passivo, dallo stato dansia allinsonnia, dalla depressione ai disturbi del carattere e del comportamento.
Il dolo
Cassazione pen., Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 18289 Il delitto di cui allart. 571 c.p. caratterizzato dal dolo generico, non essendo richiesto, per la sussistenza del reato, un fine particolare e ulteriore rispetto alla consapevole volont di realizzare la condotta di abuso.
ABUSO DI CORREZIONE E MALTRATTAMENTI: IL CONFINE

Cassazione pen., Sez. VI, 7 ottobre 2009, n. 48272 Integra il reato di maltrattamenti in famiglia, e non di abuso dei mezzi di correzione, la condotta del genitore
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che ponga in essere nei confronti del figlio reiterati atti di violenza fisica e morale, pur se compatibili con un intento correttivo proprio della concezione culturale di cui lagente portatore.
MALTRATTAMENTI FAMILIARI La nozione di famiglia

Cassazione pen., Sez. V, 3 marzo 2010, n. 24668 In materia di maltrattamenti in famiglia, per famiglia non va inteso solo un consorzio di persone avvinte da legami di parentela naturale e civile, ma ununione di soggetti legati, per intime relazioni e consuetudini di vita, da rapporti di reciproca assistenza, protezione e solidariet, a prescindere dalla convivenza o dalla coabitazione.
Il dolo
Cassazione pen., Sez. VI, 18 febbraio 2010, n. 16836 La sussistenza dellelemento soggettivo del reato non implica lintento dellagente di sottoporre la vittima ad abituali sofferenze fisiche o mentali, essendo sufficiente il dolo generico e dunque la consapevolezza di persistere in unattivit vessatoria. Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
la PRATICA
IL CASO CONCRETO
Cassazione pen., Sez. V, 15 dicembre 2009, n. 2100
Con sentenza emessa dal Gup, allesito di giudizio abbreviato, viene affermata la responsabilit penale di X per il reato di abuso dei mezzi di correzione nei confronti dei figli. Avverso la condanna, luomo propone appello sostenendo che il delitto non poteva dirsi configurato, stante lesclusa reiterazione delle condotte di reato, avente carattere abituale. Il Collegio del gravame non concorda con la tesi difensiva e conferma la condanna inferta in prime cure. X ricorre ai giudici di legittimit.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte

La Corte di Cassazione, nel rigettare il ricorso, precisa che dalla lettera della legge e dallinterpretazione della norma, non risulta che il reato di cui allart. 571 c.p. si moduli come delitto necessariamente abituale. La reiterazione del gesto punitivo spiega pu essere solo una delle modalit di manifestazione dellabuso, che pu commettersi trasmodando nellimpiego di un mezzo lecito, sia sotto il profilo della forza fisica esercitata nel singolo gesto punitivo, che mediante la sua reiterazione. Di conseguenza, anche un solo schiaffo, vibrato con violenza tale da cagionare il pericolo di malattia, sufficiente a integrare la fattispecie criminosa di abuso dei mezzi di correzione.
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FAC-SIMILE
DICHIARAZIONE DI COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE
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Il Sig. <> nato a <> il <> residente in <> via <> n. <>, persona offesa dal reato nel proc. pen. n. <> R.G.N.R., rappresentata e difesa dallavv. <> con studio in <> via <> n. <>, munito di procura speciale conferita in calce alla presente, dichiara di costituirsi parte civile nel suindicato procedimento penale nei confronti di <> nato a <> il <> residente in <> via <> n. <>, imputato del reato di cui allart. 571 (ovvero art. 572 c.p.), per aver (descrizione i fatti reato come contestati). La domanda tesa al risarcimento dei danni materiali subiti dalla costituenda parte civile (descrivere dettagliatamente i danni di cui si chiede il risarcimento, quali conseguenza del delitto contestato allimputato). Ai danni materiali, vanno aggiunti quelli morali subiti dal <> a seguito della consumazione del reato. Allega: <> <>, l <> (firma <>)
le SEGNALAZIONI
In tema di delitti contro la famiglia: amPagnoli, Genitore decaduto dalla potest: perdita dei poteri ma non dei doveri di assistenza familiare, C in Ventiquattrore Avvocato, 4/2009, 65. In tema di famiglia: alabrese, Pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale, in questo numero, 8 e 18. C
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Compatibilit tra i reati per mancata cooperazione al rimpatrio e la disciplina della direttiva rimpatri
a cura di Stefania Colombo*
la QUESTIONE
Quali sono le conseguenze del nostro mancato adeguamento alla direttiva rimpatri 2008/115/Ce entro il termine di attuazione? I reati previsti dal T.U. Immigrazione che puniscono la mancata cooperazione dello straniero extracomunitario irregolare al proprio allontanamento (art. 14, commi 5 ter e 5 quater, D.Lgs. n. 286/1998) sono compatibili con la disciplina prevista dal Legislatore Ue?
l APPROFONDIMENTO
XX LaX direttivaX 2008/115/Ce Il 16 dicembre 2008 stata adottata la direttiva 2008/115/Ce del Parlamento e del Consiglio europeo (cd. direttiva rimpatri), recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno irregolare. Tale normativa introduce in conformit con gli obiettivi dichiarati nei considerandi n. 2, 4 e 5 della direttiva stessa un corpus orizzontale di norme chiare, trasparenti ed eque per definire una politica di rimpatrio efficace e applicabile a tutti i cittadini di paesi terzi che non soddisfano, o non soddisfano pi, le condizioni di ingresso, soggiorno o residenza in uno Stato membro. Ci affinch i cittadini di Stati terzi che soggiornano illegalmente in Stati membri siano rimpatriati in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignit. Gli Stati membri avrebbero dovuto dare attuazione alla direttiva entro il 24 dicembre 2010. A oggi, purtroppo, lItalia non si ancora adeguata n pare intenzionata a farlo nel breve periodo. Lunico, peraltro inadeguato, passo fatto in tal senso la Circolare del Ministero dellinterno Dipartimento di Pubblica Sicurezza Prot. 400/B/2010 del 17 dicembre 2010. Nel presente approfondimento tenteremo di comprendere se e in che termini i delitti previsti dallart. 14 commi 5 ter e comma 5 quater D.Lgs. n. 286/1998 possano ritenersi incompatibili con la disciplina prevista dallUnione europea.
Il contenuto della direttiva
Ai fini del presente lavoro si analizzeranno in particolare le condizioni e le modalit di rimpatrio descritte negli artt. 7, 8, 15 e 16 della direttiva, rimandando ai lettori la lettura integrale del testo normativo. Laddove lo Stato membro abbia adottato una decisione di rimpatrio, la direttiva 115/2008/Ce prevede che si percorra ove possibile un iter che favorisca un allontanamento volontario da parte del soggetto irregolare.
* Avvocato del Foro di Milano, Studio legale De Paola. Aprile 2011 n. 4
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FaseX 1:X allontanamentoX volontario
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Lincipit dellart. 7 della direttiva recita: La decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni. Tale periodo pu essere prorogato, tenendo conto delle peculiarit del caso specifico (ad es., la presenza di figli minori che stanno frequentando la scuola). Durante il lasso di tempo concesso allo straniero irregolare possono essere imposti obblighi quale, ad esempio, la presentazione periodica alle autorit al fine di scongiurare il pericolo di fuga. Il periodo per il rimpatrio volontario pu non essere concesso o prevedere un termine inferiore ai sette giorni solo nelle seguenti ipotesi, previste tassativamente dallart. 7 paragrafo 4: se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se linteressato costituisce un pericolo per lordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale.
FaseX 2:X allontanamentoX coattivo
Nei sopra descritti casi in cui non stato concesso il periodo per allontanarsi autonomamente dal territorio (art. 7 par. 4) o qualora il soggetto irregolare non abbia adempiuto allordine di rimpatrio entro il termine concessogli, gli Stati membri possono eseguire coattivamente lallontanamento dello straniero, con le modalit previste e nei limiti indicati dal combinato disposto degli artt. 8, 15 e 16 della direttiva in esame. Per eseguire lallontanamento coattivo gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio (art. 8, par. 1). Misure che possono essere cos suddivise, dalle meno afflittive alle pi afflittive: 1) misure non coercitive; 2) misure coercitive diverse dal trattenimento; 3) trattenimento. Lo Stato membro dovr preferire, ove possibile, la misura meno afflittiva nei confronti dello straniero. Si legge infatti nellart. 8 par. 4 della direttiva: Ove gli Stati membri ricorrano in ultima istanza a misure coercitive per allontanare un cittadino di un paese terzo che oppone resistenza, tali misure sono proporzionate e non eccedono un uso ragionevole della forza. Pi oltre, lart. 15 par. 1 prevede: Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare lallontanamento quando: a) sussiste un pericolo di fuga o b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dellallontanamento.
ModalitX diX trattenimento
Laddove sia fallito il tentativo di allontanamento volontario e non siano adeguate misure meno coercitive, si giunge quindi come extrema ratio al trattenimento del soggetto irregolare. Trattenimento che deve essere eseguito secondo le seguenti modalit: deve avvenire in appositi centri di permanenza temporanea; deve essere riesaminato a intervalli ragionevoli; non pu durare pi di sei mesi, prorogabili per ulteriori dodici mesi, ma solo nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, loperazione di allontanamento rischia di durare pi a lungo a causa: a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato o b) dei ritardi nellottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi.
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Schema:X procedimentoX diX rimpatrioX inX baseX allaX direttivaX rimpatri
Cittadino di Stato terzo, irregolare sul territorio di uno Stato membro, con provvedimento di rimpatrio
ordine di allontanamento volontario (termine dai 7 ai 30 giorni, prorogabile)
casi previsti dallart. 7 paragrafo 4
mancato adempimento Misure coattive: non coercitive ma diverse dal trattenimento (es. obbligo di presentazione alla A.G.; obbligo di dimora)
casi previsti dallart. 15 paragrafo 1
Trattenimento: termine di 6 mesi, prorogabile di ulteriori 12 mesi solo nei casi previsti dallart. 15 paragrafo 6
RIMPATRIO
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Costituzione:X art. 117;X CodiceX penale: art. 2;X DirettivaX 2008/115/Ce:X artt. 2, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16;XTrattatoXsulXfunzionamentoXdellUnioneXeuropea:X art. 267; D.Lgs.X25XluglioX1998,X n.X286:X artt. 13, 14 commi 5 ter e 5 quater ;XTrattatoXdiXLisbonaXXdisposizioniXtransitorie:X artt.
9 e 10 del titolo VII Prot. 36.
XX sistemaX italianoX diX rimpatrio:X ilX T.U.X Immigrazione IlX LItalia non ha attuato, neppure parzialmente, la direttiva dellUe. Per comprendere se la disciplina della direttiva rimpatri sia o meno compatibile con le figure delittuose previste dallart. 14, comma 5 ter e 5 quater del D.Lgs. n. 286/1998, si deve premettere una sintetica analisi di alcuni dei connotati fondamentali del sistema previsto dallordinamento italiano per il rimpatrio dei cittadini di paesi extracomunitari irregolari.
Lespulsione
Fatta salva lipotesi (peraltro esclusa anche dal campo applicativo della direttiva) dei respingimenti alla frontiera e poche altre ipotesi, il procedimento ordinario di espulsione amministrativa disciplinato dallart. 13 del T.U. Immigrazione. Contrariamente alla normativa europea, il Legislatore italiano non favorisce affatto lallontanamento volontario dello straniero, anzi. Ove nei confronti dello straniero cittadino di uno Stato terzo rispetto allUe sia stato emesso in provvedimento di espulsione, il rimpatrio viene eseguito coattivamente e, in particolare, con le modalit di seguito analizzate.
FaseX 1:X accompagnamentoX immediatoX allaX frontiera
Il soggetto irregolare viene accompagnato immediatamente alla frontiera e allontanato dal territorio dello Stato. Sebbene questo dovrebbe essere liter normale da seguire, si tratta di una modalit di rimpatrio difficilmente realizzabile nella pratica.
FaseX 2:X trattenimentoX pressoX unX C.I.E.
Ove limmediata espulsione non sia praticabile per indisponibilit di un vettore, mancanza di documenti o necessit di svolgere ulteriori accertamenti sullidentit del soggetto lo straniero irregolare pu essere trattenuto presso un C.I.E. (la nomenclatura Centro di Identificazione ed Espulsione ha sostituito quella di Centro di Permanenza Temporanea di cui alla previgente normativa italiana) per il tempo strettamente necessario a eseguire lespulsione. Il provvedimento che dispone il trattenimento (sottoposto a convalida dellAutorit giudiziaria) disposto per un periodo di 30 giorni, prorogabile sino a un massimo di 180 giorni.
FaseX 3:X ordineX diX allontanamentoX volontario
Solamente nei casi in cui, alternativamente: 1) sia decorso inutilmente il periodo di trattenimento presso il C.I.E (ad esempio a causa di mancanza di vettori); 2) non sia stato possibile trattenere il soggetto irregolare presso il C.I.E. (ad esempio a causa di una mancanza di posti disponibili, si veda ad es. Cass. pen., Sez. III, del 16 marzo 2010, n. 10393;
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il Legislatore italiano permette di ordinare al cittadino di un paese esterno alla Ue di uscire autonomamente dal territorio dello Stato, entro il termine perentorio di 5 giorni. Si tratta peraltro, mi si permetta una riflessione, di una ben singolare scelta di politica legislativa: non si comprende infatti in quale modo un soggetto spesso in condizioni di indigenza e di isolamento linguistico e sociale possa riuscire in 5 giorni a fare ci che lo Stato non riuscito a fare in 180 giorni.
FasiX 4X eX 5:X reatiX previstiX dallart.X 14,X commaX 5X terX eX 5X quater,X D.Lgs.X n.X 286/1998
La semplice condotta omissiva del non adempiere senza giustificato motivo allordine di allontanamento volontario (la mancata cooperazione cui si faceva riferimento nella direttiva comunitaria) integra di per s la fattispecie delittuosa dellart. 14, comma 5 ter T.U. Immigrazione, che punisce tale reato con la reclusione da uno a quattro anni (o con la pena pi mite della reclusione da sei mesi a un anno in alcune ipotesi particolari). Tale reato comporta altres un nuovo ordine di espulsione, con nuovo accompagnamento alla frontiera che pu mutarsi in nuovo trattenimento presso il C.I.E., che a sua volta pu importare lemissione di un nuovo ordine di allontanamento che, se non ottemperato, porter il soggetto a essere ritenuto responsabile di un nuovo reato, lart. 14, comma 5 quater, D.Lgs. n. 286/1998, punito con la reclusione da uno a cinque anni. Anche in tal caso, alla condanna seguir un terzo ordine di espulsione, con terzo tentativo di accompagnamento alla frontiera e cos via. I reati previsti dallart. 14 del T.U. in questione prevedono larresto obbligatorio e il procedimento con rito direttissimo. I limiti edittali previsti consentono lapplicazione di misure cautelari custodiali in carcere.
Circolare del Ministero dellinterno Dipartimento della Pubblica Sicurezza del 17 dicembre 2010 Prot. 400/B/2010
Pochi giorni prima del termine per recepire la disciplina europea, il Dipartimento di Pubblica Sicurezza del Ministero dellinterno ha emesso la circolare 400/B/2010, nel tentativo di armonizzare la legislazione interna con la direttiva rimpatri. I suggerimenti contenuti nella circolare possono in realt ben poco sul punto, vista lovvia impossibilit, per una circolare, di incidere su o derogare a una fonte normativa superiore, quale il D.Lgs. n. 286/1998.
Natale, La direttiva 2008/115/Ce e i reati previsti dallart. 14 D.Lgs. n. 286/1998 Orientamenti giurisprudenziali Disapplicazione della norma interna contrastante con direttiva comunitaria, in www.penalecontemporaneo.it; Puggiotto, I meccanismi di allontanamento dello straniero, tra politica del diritto e diritti violati, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2010, 1, 42; VigaN-Masera, Illegittimit comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, 560-596.
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Schema:X procedimentoX diX rimpatrioX inX baseX alX T.U.X Immigrazione
cittadino di Stato terzo rispetto UE, irregolare sul territorio italiano
provvedimento di espulsione
accompagnamento immediato alla frontiera
inefficace/impossibile
trattenimento presso C.I.E.
ordine di allontanamento volontario
R I M P A T R I O
Reati previsti ex art. 14 T.U. immigrazione
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XX ConseguenzeXdelXmancatoXadeguamentoXallaXdirettivaXedXeventualiX X profiliX diX incompatibilitX fraX normativaX europeaX eX italiana Dallo spirare del termine del 24 dicembre 2010 a oggi, gli operatori del diritto si sono trovati a dover valutare la compatibilit fra i due ordinamenti sopra descritti. Oltre ad analizzare i profili di criticit inerenti le modalit per eseguire le espulsioni amministrative, si deve anche comprendere se le figure criminose previste dallart. 14, commi 5 ter e 5 quater, T.U. Immigrazione possano ancora sussistere nel nostro sistema giuridico o se al contrario tali ipotesi delittuose siano in contrasto insanabile con la disciplina dettata dalla direttiva rimpatrio.
Dubbi di compatibilit
A parer di chi scrive, i delitti previsti dai commi 5 ter e 5 quater dellart. 14 D.Lgs. n. 286/1998 non possono coesistere con il sistema delineato dalla direttiva 2008/115/Ce. La ratio sottostante alla disciplina europea quella di istituire una efficace politica di rimpatrio basata su norme comuni affinch le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignit. Il Legislatore europeo tenta quindi di trovare un punto di equilibrio fra linteresse alla gestione dei flussi migratori e i diritti fondamentali dellindividuo, quale la libert personale, garantita dallart. 6 della Carta europea dei diritti delluomo e dallart. 5 della Convenzione europea dei diritti delluomo. Secondo la direttiva, questo equilibrio pu essere salvaguardato privilegiando in caso di ordine di rimpatrio lallontanamento volontario del soggetto irregolare, arrivando allapplicazione di misure coattive solo ove strettamente necessario e comunque con un criterio di proporzionalit che permetta di non giungere mai, se non come extrema ratio, al trattenimento del soggetto. Trattenimento che, in ogni caso, deve essere eseguito con le garanzie di cui agli artt. 15 e 16 della direttiva. Proprio in virt del difficile bilanciamento fra diritti fondamentali e lesigenza di una efficace regolamentazione dei flussi migratori, lart. 4 par. 3 della direttiva dispone: La presente direttiva lascia impregiudicata la facolt degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni pi favorevoli alle persone a cui si applica, purch compatibili con le norme in essa stabilite. Tale previsione deve essere interpretata quale divieto agli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni meno favorevoli alle persone a cui si applica la direttiva. Disposizioni meno favorevoli fra cui rientrano i due reati in oggetto. Appaiono in tal senso condivisibili le motivazioni addotte dal Tribunale di Milano in unordinanza emessa il 24 gennaio 2011 (Trib. Milano, ord. 24 gennaio 2011, non ancora massimata, pubblicata sulla rivista on line www.penalecontemporaneo.it): laver previsto una sanzione penale alla mancata ottemperanza allordine di allontanamento fa s che nellordinaria procedura amministrativa di espulsione si inserisca una conseguenza la pena che porta con s la privazione della libert personale (dallarresto alla custodia cautelare e poi alla pena detentiva) che ha premesse e caratteristiche del tutto diverse dalle forme di restrizione della libert che la direttiva prevede nella procedura di espulsione, a partire dalla sua astratta entit (da uno a quattro anni di reclusione nel caso di inottemperanza al primo ordine del Questore, e da uno a cinque anni in caso di inottemperanza a ordini successivi) fino alla sua pratica esecuzione (in carceri e non in centri di permanenza temporanea). Un tale meccanismo finirebbe, ad avviso del Tribunale, per eludere completamente le garanzie imposte dalla direttiva a tutela della libert personale dello straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio, consentendo in pratica che questultimo possa essere privato della propria libert personale in forza
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di un titolo formalmente distinto dal trattenimento, per periodi in ipotesi pi lunghi di quelli massimi consentiti dalla direttiva, e a condizioni diverse da quelle tassativamente prescritte dagli artt. 15 e 16 della direttiva medesima. Ci comporterebbe in definitiva, secondo questo Tribunale, la frustrazione di ogni effetto utile della direttiva in relazione allo scopo da questa perseguito (). Lo straniero sottoposto a una procedura di espulsione amministrativa pu oggi, in Italia, essere sottoposto a una catena teoricamente senza fine di privazioni della propria libert personale, ora a titolo di trattenimento ex art. 14, commi 1-5, ora invece in conseguenza dellarresto, della custodia cautelare e poi della pena inflitta per i reati di inosservanza dellordine di allontanamento di cui allart. 14, commi 5 ter e 5 quater, D.Lgs. n. 286/1998. E ci () sino a che lo straniero non si decida ad abbandonare spontaneamente il territorio dello Stato ovvero sino a che lautorit amministrativa non riesca a eseguire materialmente lallontanamento coattivo. Un tale risultato appare al Tribunale in frontale contraddizione con lo scopo di tutela della libert personale dello straniero perseguito dagli articoli 15 e 16 della direttiva, nel quadro di un bilanciamento non derogabile in peius per lo straniero da parte dello Stato membro.
Diversi orientamenti giurisprudenziali
Parte della giurisprudenza di merito ritiene, al contrario di quanto sino a ora sostenuto, che non vi sia alcuna incompatibilit fra i reati previsti dal Legislatore italiano per la mancata cooperazione allespulsione e la disciplina prevista dallUnione europea. Di seguito si analizzeranno le obiezioni pi ricorrenti (fra tutte, si veda Trib. Milano Sez. VII penale monocratica Giudice dott. Barazzetta ordinanza dell11 febbraio 2011, Nunes da Cuhna, pubblicata su www.penalecontemporaneo.it o reperibile sul sito www.ordineavvocatitorino.it). Incompetenza dellUnione europea, al momento di applicazione della direttiva, in materia penale La direttiva 2008/115/Ce rientra nella disciplina transitoria prevista dagli artt. 9 e 10 del titolo VII Prot. 36 sulle disposizioni transitorie del Trattato di Lisbona. Secondo detta disciplina, la direttiva non ha competenza a emanare atti dotati di diretta efficacia penale. In conseguenza di ci, una eventuale disapplicazione potrebbe ricadere solo sullatto amministrativo di allontanamento e non sulla norma penale che sanziona linottemperanza a tale ordine. Si ritiene che detta argomentazione sia censurabile. Se vero che nel 2008 lUnione europea non aveva la possibilit di emanare norme incriminatrici, ci non significa affatto che a seguito di una normativa europea non potesse esserci una riduzione (non una espansione) dellarea penalmente rilevante dello Stato membro. Anzi. Tale possibilit stata, nel corso degli anni, pi volte ribadita sia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo cui anche se la legislazione penale riservata alla competenza degli Stati membri, tuttavia il diritto comunitario pone limiti a tale competenza, non potendo, infatti, una tale legislazione limitare le libert fondamentali garantite sia dal diritto comunitario (fra le tante, Corte di Giustizia 19 gennaio 1999, causa C-348/96, Calfa) che dal diritto interno (ad esempio le sentenze della Corte di Cassazione in materia di contrabbando doganale, quale Cass. pen. 4 luglio 2007, n. 36198) Cumulabilit del periodo di privazione di libert a causa trattenimento con periodi di privazione di libert per altri titoli formali (es. custodia cautelare, esecuzione pena)
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Parte della Giurisprudenza obietta pure che nulla osta a che il soggetto irregolare possa essere durante la procedura per il rimpatrio detenuto in relazione a un fatto di reato, trattandosi di detenzione a titolo diverso. Anche tale obiezione pare tuttavia superabile. Se infatti lecito detenere un soggetto sottoposto a procedure di rimpatrio per una fattispecie di reato con una condotta distinta dai presupposti di rimpatrio, nel caso dei reati di cui allart. 14 T.U. Immigrazione si detiene un soggetto per un reato che consiste puramente nella mancata cooperazione alla procedura di rimpatrio. Si qualifica quindi come reato una condotta da cui la direttiva fa scaturire effetti giuridici ben diversi. Si noti, infine, che lo stesso Legislatore italiano ha pi volte sostenuto che la ratio sottesa ai reati in oggetto quella di garantire effettivit dellespulsione. Ratio perfettamente sovrapponibile a quella della direttiva dellUnione europea.
Conseguenze procedurali
Nulla questio in relazione alla parte di Giurisprudenza di merito che ritiene compatibili lordinamento interno ed Europeo, ma quali effetti scaturiscono da dichiarazioni di parziale o totale incompatibilit fra lart. 14 T.U. Immigrazione e la direttiva 2008/115/Ce? La Giurisprudenza divisa anche sulle conseguenze procedurali di una dichiarazione di incompatibilit. Di seguito, in estrema sintesi, vi proponiamo i diversi orientamenti. 1) Direttiva non self executing: questione di legittimit costituzionale Laddove si ritenga che la direttiva rimpatri non sia self executing, ovvero che non contenga norme chiare e incondizionate, ma si ritenga che i principi espressi siano incompatibili con i reati di cui sopra, lunica strada percorribile quella di sollevare questione di legittimit costituzionale in relazione allart. 117 della Costituzione. 2) Direttiva self executing e passibile di ununica interpretazione incompatibile con reati previsti dallart. 14 commi 5 ter e 5 quater D.Lgs. n. 286/1998: disapplicazione della norma Gran parte della Giurisprudenza ritiene che la direttiva sia self executing, ritenendola sufficientemente dettagliata, chiara e incondizionata e ritenendo altres (altro elemento necessario) che da tale direttiva discenda un effetto giuridico favorevole per lindividuo nei confronti dello Stato inadempiente. Quando una direttiva immediatamente esecutiva, il giudice interno tenuto a non applicare la norma interna con essa contrastante. La norma non dovr considerarsi abrogata, ma solo disapplicata e potr produrre i suoi effetti nel caso in cui la norma europea venga meno (C. Cost. 8 giugno 1984, n. 170; Corte di Giustizia, 9 marzo 1978, C-106/77, Simmenthal, in Foro it., 1978, IV, 201). 1. Solo per espulsioni successive al 24 dicembre 2010 Parte della Giurisprudenza (che ritiene che eventuali profili di incompatibilit attengano solo allordine di allontanamento e non alla norma incriminatrice) ritiene che lart. 14, comma 5 ter e lart. 14, comma 5 quater, debba esser disapplicato solo per le espulsioni successive al 24 dicembre 2010, termine per ladeguamento alla direttiva. 2. Anche per espulsioni anteriori al 24 dicembre 2010 Chi ritiene che leventuale permanenza della sanzione penale allespulsione amministrativa rappreAprile 2011 n. 4
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senterebbe (alla luce della direttiva) una aporia difficilmente sostenibile, disapplica tout court le fattispecie delittuose in oggetto. In alcune sentenze (es. Trib. Cagliari 14 gennaio 2011, pubblicata su www.penalecontemporaneo.it) da ci discenderebbe una vera e propria ipotesi di abolitio criminis. A sostegno di tale tesi si porta anche la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione , secondo cui lart. 2 c.p. pu trovare applicazione rispetto a norme extrapenali che siano esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive, quando nella fattispecie penale non rilevano solo per la qualificazione di un elemento ma per lassetto giuridico che realizzano (Cass. pen., Sez. Unite, 27 settembre 2007, n. 2451). 3) Direttiva self executing ma passibile di pi interpretazioni: rinvio per interpretazione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Rispettivamente il 24 e il 27 gennaio 2011, il Tribunale di Milano e il Tribunale di Rovereto (provvedimenti pubblicati su www.penalecontemporaneo.it), hanno sospeso i processi pendenti avanti a loro per il reato di cui allart. 14, comma 5 quater, D.Lgs. n. 286/1998, rinviando gli atti alla Corte di Giustizia dellUnione europea per un rinvio pregiudiziale di interpretazione degli artt. 15 e 16 direttiva 2008/115/Ce, ai sensi dellart. 267 del Trattato sul funzionamento dellUnione europea. Si riporta il quesito posto alla Corte di Giustizia dal Tribunale di Milano: Se alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/Ce ostino alla possibilit che un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno irregolare per lo Stato membro venga sanzionato con la reclusione sino a quattro anni nellipotesi di inosservanza al primo ordine del Questore e con la reclusione sino a cinque anni per linosservanza agli ordini successivi (con contestuale obbligo per la polizia giudiziaria di procedere allarresto in flagranza) in conseguenza della sua mera mancata cooperazione nella procedura di espulsione e in particolare a seguito della mera inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dallautorit amministrativa. Mentre andiamo in stampa stato depositato il primo provvedimento deliberato dalla Giurisprudenza di legittimit sullargomento (Cass. pen., Sez. I, ordinanza n. 11050 dell8 marzo 2011, dep. 18 marzo 2011). La Suprema Corte di Cassazione ha effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per linterpretazione di alcune disposizioni della direttiva 2008/115/Ce. Ecco i quesiti formulati dalla Suprema Corte di Cassazione, che vanno a completare i quesiti gi formulati dai Giudici di merito: a) se lart. 7, par. 1 e 4; lart. 8, par. 1, 3 e 4; lart. 15, par. 1, della direttiva 2008/115/Ce, devono essere interpretati nel senso che precluso allo Stato membro, invertendo le priorit e lordine procedurale indicato da tali norme, di intimare allo straniero irregolare di lasciare il territorio nazionale quando non possibile dare corso allallontanamento coattivo, immediato o previo trattenimento; b) se lart. 15, par. 1, 4, 5 e 6, della direttiva 2008/115/Ce, deve essere quindi interpretato nel senso che precluso allo Stato membro fare conseguire alla ingiustificata mancanza di collaborazione dello straniero al rimpatrio volontario, e per questa sola ragione, la sua incriminazione a titolo di delitto e una sanzione detentiva (reclusione) quantitativamente superiore (fino a dieci volte) rispetto al gi esaurito o oggettivamente impossibile trattenimento a fini di allontanamento; c) se lart. 2, par. 2, lettera b), della direttiva 2008/115/Ce, pu essere interpretato, anche alla
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luce dellart. 8 della Direttiva medesima e degli ambiti della politica comune individuati in particolare dallart. 79 TFUE, nel senso che basta che lo Stato membro decida di configurare come reato la mancata cooperazione dello straniero al suo rimpatrio volontario, perch la Direttiva non trovi applicazione; se gli artt. 2, par. 2, lettera b), e 15, par. 4, 5 e 6, della direttiva 2008/115/Ce, devono essere allinverso interpretati, anche alla luce dellart. 5 della Convenzione EDU, nel senso che essi sono dostacolo alla sottoposizione dello straniero irregolare, per il quale non oggettivamente possibile o non pi possibile il trattenimento, ad una spirale di intimazioni al rimpatrio volontario e di restrizioni della libert che dipendono da titoli di condanna per delitti di disobbedienza a tali intimazioni; se, conclusivamente, anche alla luce del decimo considerando, del previgente art. 23 C.A.A.S., delle raccomandazioni e degli orientamenti richiamati in premessa dalla direttiva 2008/115, dellart. 5 della Convenzione EDU, possibile affermare che lart. 7, par. 1 e 4, lart. 8, par. 1, 3 e 4, lart. 15, par. 1, 4, 5 e 6, conferiscono valore di regola ai princip che la restrizione della libert ai fini del rimpatrio va considerata alla stregua di extrema ratio e che nessuna misura detentiva giustificata se collegata a una procedura espulsiva in relazione alla quale non esiste alcuna prospettiva ragionevole di rimpatrio.
XX ConsiderazioniX conclusive La Giurisprudenza ancora divisa, sia sulla compatibilit dellordinamento europeo con quello interno, sia sulle conseguenze di una eventuale incompatibilit sul punto. Rimaniamo in attesa della sentenza della Corte di Giustizia a seguito dei rinvii pregiudiziali della Suprema Corte di Cassazione nonch dei Tribunali di Milano e di Rovereto, nella speranza che possa essere utile a dipanare alcuni dubbi. Pur nellintima convinzione di una contraddizione insanabile fra la disciplina dellUe e la previsione delle fattispecie delittuose descritte dallart. 14 comma 5 ter e 5 quater D.Lgs. n. 286/1998, non si esclude infatti che la Corte di Giustizia possa dare una risposta solo parziale ai profili di criticit presenti a oggi nel sistema di espulsione previsto dallordinamento italiano. In ogni caso, ovviamente, non ci si pu che augurare che il Legislatore italiano provveda quanto prima ad attuare la direttiva rimpatri.
DIRETTIVA RIMPATRI
Cassazione pen., Sez. I, ordinanza 18 marzo 2011, n. 11050 Il sistema di espulsione degli stranieri senza allontanamento coattivo rischia di essere completamente azzerato. La prima sezione penale della Corte di Cassazione, infatti, con lordinanza n. 11050/2011 ha chiesto alla Corte di giustizia Ue, in via pregiudiziale, di pronunciarsi su una serie di questioni. In particolare i giudici del Supremo collegio hanno chiesto, in primo luogo, di conoscere se, in base alla direttiva 2008/115/Ce, precluso a uno Stato membro di intimare allo straniero irregolare di lasciare il territorio nazionale quando non possibile dare
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corso allallontanamento coattivo, immediato o previo trattenimento. I dubbi riguardano poi anche le eventuali conseguenze. Il collegio di legittimit, infatti, vuole saper se, in caso di mancata ingiustificata collaborazione al rimpatrio volontario, lincriminazione dello straniero e la previsione di una sanzione detentiva superiore fino a dieci volte il trattenimento, siano legittimi e se sia altrettanto lecito emettere una serie di intimazioni al rimpatrio volontario e di restrizioni della libert personale che dipendono dalla disobbedienza a tali intimazioni. La Cassazione, infine, chiede alla Corte Ue se possibile affermare che in base alla Direttiva la restrizione della libert ai fini del rimpatrio vada considerata alla stregua di extrema ratio e che nessuna misura detentiva giustificata se collegata a una procedura espulsiva in relazione alla quale non esiste alcuna prospettiva ragionevole di rimpatrio. Corte di giustizia Ce, Grande Sez., 30 novembre 2009, n. 357/09 Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov) Lart. 15, nn. 4 e 6, della direttiva 2008/115 va interpretato nel senso che non consente, quando il periodo massimo di trattenimento previsto da tale direttiva sia scaduto, di non liberare immediatamente linteressato in quanto egli non in possesso di validi documenti, tiene un comportamento aggressivo e non dispone di mezzi di sussistenza propri n di un alloggio o di mezzi forniti dallo Stato membro a tale fine. (Dir. Comunitario on line, 2009) Il periodo durante il quale una persona stata collocata in un Centro di permanenza temporanea in forza di una decisione adottata a norma delle disposizioni nazionali e comunitarie relative ai richiedenti asilo non deve essere considerato un trattenimento ai fini dellallontanamento ai sensi dellarticolo 15 della Direttiva n. 2008/115/Ce. (Dir. Comunitario on line, 2009) Per le sentenze di Cassazione si rinvia a: Lex 24 & Repertorio 24 (www.lex24.ilsole24ore.com).
le SEGNALAZIONI
In tema di immigrazione: Monografia di Ventiquattrore Avvocato Immigrazione, n. 4/2009.
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Poteri del giudice nellopposizione diretta a verbale: la sospensiva cautelare

a cura di Nicola Fabio de Feo*
la QUESTIONE
Nel giudizio di opposizione diretta a sommario processo verbale in materia di Codice della strada (art. 204 bis) quali sono i presupposti e le problematiche connesse alla sospensione provvisoria dellefficacia del verbale? Quali sono le conseguenze dellaccoglimento e del rigetto della sospensiva sulle sanzioni amministrative principali e accessorie e sulle misure cautelari?
l APPROFONDIMENTO
XX XIlXgiudizioXdiXopposizioneXaXverbale:XgenesiXdellistitutoXeXsuoXsviluppo Per meglio comprendere il motivo delle fibrillazioni del tipo di rito in esame forse opportuno ripercorrerne brevemente genesi e vicende. Lopposizione diretta a sommario processo verbale in materia di Codice della strada (solo) da qualche anno disciplinata direttamente da una norma speciale, cio dallart. 204 bis del D.Lgs. n. 285/1992: numerazione dellarticolo che gi tradisce il suo inserimento successivo rispetto allimpianto originario, che prevedeva in armonia con la legge 24 novembre 1981, n. 689, legge-quadro sugli illeciti amministrativi e matrice anche della normativa sanzionatoria del Codice della strada la sola possibilit di impugnare il verbale con ricorso innanzi al prefetto e soltanto a esito delleventuale rigetto il potere di adire lautorit giudiziaria (pretore, tribunale, giudice di pace nel succedersi delle riforme processuali) per opporsi allordinanza-ingiunzione. Dopo svariati interventi della Corte Costituzionale, che avevano inviato chiari mniti al Legislatore, di fronte al protrarsi dellinerzia di questi, la Consulta emise una sentenza ufficialmente qualificata come interpretativa di rigetto, in realt manifestamente additiva, con la quale si afferm la costituzionalit dellart. 204 c.d.s. soltanto ove interpretato nel senso che esso prevedesse implicitamente anche la possibilit di impugnare in alternativa al ricorso al prefetto direttamente dinanzi allautorit giudiziaria il verbale di accertamento dinfrazione al Codice della strada. Neppure questo fu sufficiente: il Legislatore rimase nel suo torpore, tanto che la costruzione del rito (dellopposizione diretta) fu affidata di fatto, nulla avendo statuito sul punto il giudice delle
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leggi, alla supplenza della giurisprudenza di legittimit, che enucle spesso adattando la disciplina della gi menzionata legge 24 novembre 1981, n. 689, in particolare degli artt. 22 e 23 i cardini fondamentali della disciplina. Solo con una delle oceaniche riforme del Codice della strada quella che si deve al combinato del D.L. n. 151/2003 e della sua legge di conversione, n. 214/2003 fu infine introdotto lart. 204 bis c.d.s.: norma che ha subito, subisce e subir anche, ad avviso di chi scrive, per motivazioni metagiuridiche modifiche e addenda spesso singolari e che risentono dei momenti storici e, pi spesso, della temperie cronachistica. XX LaX composizioneX normativaX delX nucleoX delX rito Lespressione utilizzata nel titoletto merita almeno un chiarimento: a tuttoggi listituto dellopposizione avverso sommario processo verbale nel Codice della strada (precisazione, questultima, indispensabile in quanto solo questo tipo di verbale di contestazione di illecito amministrativo pu essere oggetto di impugnazione giurisdizionale diretta) prevista e regolamentata dallart. 204 bis del Codice stesso, ma attinge anche con rinvii o richiami diretti o impliciti norme di altri corpi normativi: ad esempio, gli artt. 22, 22 bis e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che disciplinano, giusta richiamo del comma 2, il procedimento, ovviamente ove non espressamente derogati. Ma la giurisprudenza afferma altres che, de residuo, applicabile la parte del Codice di procedura civile che disciplina il rito innanzi al giudice di pace, ad esempio con riferimento allimpugnazione delle sentenze di primo grado. Per di pi non va trascurato che, come si avuto gi modo di indicare in altre occasioni in questa stessa Rivista, entrano giocoforza a far parte del compendio normativo (con i riflessi conseguenti anche sul rito) anche norme sostanziali di diritto civile, come quelle che disciplinano lefficacia probatoria dei verbali (artt. 2700 e ss. c.c.) e lopinabile istituto della solidariet passiva nellobbligazione sanzionatoria pecuniaria, e di diritto penale. Pertanto, nel trattare i singoli argomenti e le microaree in esame, sembra utile far riferimento diretto alle relative norme-fonte.
LeggeX 24X novembreX 1981,X n.X 689:X artt. 22, 22 bis, 23;X CodiceX dellaX stradaX (D.Lgs.X n.X 285/1992):X art. 203, 204 bis, 205;X RegolamentoX diX esecuzioneX delX CodiceX dellaX stradaX (D.P.R.X n.X 485/1992);X CodiceX diX proceduraX civile:X art. 669 terdecies.
XX IlXricorsoXintroduttivoXeXlaXsospensioneXprovvisoriaXdelXprovvedimentoX X impugnato Lopposizione, come noto, si propone giusta artt. 204 bis, comma 2, Codice della strada e 22, legge n. 689/1981 con ricorso che deve essere depositato nella cancelleria del giudice di pace competente (quello del luogo in cui stata commessa linfrazione in relazione al quale stato elevato il verbale da opporsi); ne pacificamente ammessa la spedizione a mezzo del servizio postale con raccomandata AR. La mera presentazione dellopposizione non sospende lefficacia esecutiva del verbale, come statuisce (sebbene facendo riferimento alleffetto, cio allesecuzione) ora il comma 3 bis dellart. 204 bis,
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comma introdotto dalla legge n. 120/2010 (ma analoga previsione era contenuta nellultimo comma dellart. 22 legge n. 689/1981); ci a differenza, ritiene chi scrive, del ricorso al prefetto, il cui effetto sospensivo automatico ricavabile dal dettato del comma 3 dellart. 203 c.d.s., norma non aggiornata dopo lentrata in vigore dellart. 204 bis e rispetto alla quale, comunque, questultimo costituirebbe norma speciale. La sospensione dellefficacia esecutiva e dellesecuzione del verbale opposto poteva essere tuttavia sospesa, prima della novella del 2010, ai sensi dellultimo comma dellart. 22, legge n. 689/1981 in presenza di gravi motivi e inaudita altera parte, dunque gi con il decreto di fissazione delludienza: si trattava di disposizione derogatoria rispetto alla categoria generale delle sospensive cautelari che pareva appuntarsi sulla sola esistenza del periculum in mora, peraltro anche attenuato non solo nella formulazione (un periculum ci pare semanticamente pi intenso di un grave motivo) ma soprattutto nellapplicazione pratica. Per il principio della domanda che governa il rito (ne procedat judex ex officio), si riteneva correttamente che comunque fosse perlomeno necessaria unistanza in tal senso contenuta nel ricorso o presentata successivamente. La menzionata novella del 2010 ha stravolto il meccanismo, peraltro creando unincomprensibile disparit di trattamento con lanalogo rimedio dellopposizione a ordinanza-ingiunzione ex art. 205 c.d.s., come si dir: sono infatti mutati (seppure sotto alcuni profili solo apparentemente) i presupposti per la concessione della sospensiva, le modalit e la sede, e ne stata introdotta lautonoma impugnabilit. In sintesi ora ai gravi motivi sono subentrati per quanto concerne la sola opposizione diretta a sommario processo verbale i gravi e documentati motivi, locuzione che postula un nere di allegazione probatoria a carico del ricorrente, spesso difficile da adempiere a inizio del giudizio; inoltre il giudice deve provvedere solo in udienza e nel contraddittorio (perlomeno potenziale) delle parti, e precisamente nelludienza di prima comparizione che, nel caso in cui listanza di sospensiva sia contenuta nel ricorso introduttivo, deve essere fissata entro venti giorni dal deposito dello stesso (comma 3 bis, ultimo capoverso, dellart. 204 bis) Si tratta, peraltro, di indicazione non felicissimamente inequivoca, poich potrebbe prestarsi a uninterpretazione dilatoria, per cos dire: essere cio applicata nel senso certo contrario allo spirito della norma che ludienza debba essere fissata e non tenuta entro venti giorni dal deposito, cos lasciando spesso addirittura esaurire gli effetti, ad esempio, di misure cautelari amministrative o di sanzioni accessorie a immediata esecuzione. XX procedimentoX diX sospensioneX dellesecuzioneX delX verbaleX eX IlX X lassenzaX dellaX parte Il giudice, come detto, ora prevede il comma 3 ter deve decidere nel contraddittorio delle parti, salva ovviamente la contumacia dellamministrazione; qualche problema si pone, invece, in ordine alla mancata presenza in tale udienza del ricorrente che ordinariamente, ove non dovuta a legittimo impedimento, produrrebbe salvo quanto statuito dalla Consulta di cui si dir subito lautomatica convalida del provvedimento opposto, giusta comma 5 dellart. 23, legge n. 689/1981, non derogato dalla norma codicistica in esame. Ad avviso di chi scrive, occorre a questo punto distinguere: qualora ludienza in questione sia dedicata esclusivamente alla trattazione della questione cautelare il che non solo non vietato da alcuna
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norma, ma pare anche essere largamente duso , sar inapplicabile la disposizione appena indicata, che si riferisce pacificamente al solo giudizio di merito. Nellipotesi in cui, invece, si tratti di una prima comparizione anche nel merito, lassenza ingiustificata comporterebbe lattivazione del meccanismo della convalida: usiamo il condizionale poich, come noto, la Corte Costituzionale ha introdotto un notevole temperamento a tale sistema, poich, con sentenze 5 dicembre 1990, n. 534 e 18 dicembre 1995, n. 507, la Consulta ne ha statuito linoperativit sia nellipotesi in cui il ricorso si appalesi fondato in base anche alla sola documentazione allegata dallopponente sia in quella alternativa alla precedente nella quale lamministrazione abbia omesso di depositare la documentazione cosiddetta obbligatoria, come impostole dal comma 2 dellart. 23, legge n. 689/1981. In conclusione, anche in caso di ingiustificata assenza dellopponente alla prima udienza non dedicata alla sola trattazione cautelare, il giudice dovr comunque vagliare listanza di sospensiva qualora sia presente anche una sola delle due condizioni appena indicate, senza poter procedere ad alcuna convalida officiosa del verbale opposto XX LaX decisioneX sullaX sospensioneX delX verbale:X gliX effettiX Sentite le parti presenti, il giudice decide sulla sospensiva (concedendola o negandola) con ordinanza motivata, ovviamente in riferimento alla sussistenza dei gravi e documentati motivi. Nulla quaestio in caso di accoglimento: lefficacia del verbale e di ogni sua conseguenza, ivi comprese sanzioni accessorie e misure cautelari amministrative prodromiche allapplicazione della sanzione accessoria (ad esempio, il ritiro della patente nellambito di violazioni amministrative), viene sospesa sino al termine del giudizio di primo grado, per poi essere assorbita nella decisione finale e salvo eventuale modifica dellordinanza stessa medio tempore (in un senso o nellaltro: una sospensiva concessa pu essere revocata, una non accordata, concessa) al mutare delle condizioni che avevano legittimato ladozione del provvedimento originario. Ci ci pare conforme al regime ordinario di revocabilit delle ordinanze e trova suo contrappeso nellintrodotta impugnabilit del provvedimento. Nellipotesi, invece, di rigetto dellistanza di sospensiva, il verbale mantiene intatta la sua efficacia esecutiva, il che pone non pochi problemi pratici: ad esempio, la sanzione iscritta a verbale pu essere iscritta a ruolo? e per quale importo? e che ne della sanzione accessoria? Riteniamo che, pur non condividendola, la formulazione legislativa consenta certo linizio dellesecuzione, anche se occorre distinguere, appunto, tra: sanzione amministrativa pecuniaria (eventuale) sanzione amministrativa accessoria (eventuale) misura cautelare amministrativa. XX EffettiX delX diniegoX diX sospensivaX
Sulla sanzione pecuniaria
Pacifica lapplicabilit immediata della misura cautelare amministrativa, occorre per il resto innanzitutto unattenta esegesi del comma 3 dellart. 203 c.d.s. che prevede, come noto, che il verbale non pagato e non opposto con ricorso entro sessanta giorni dalla contestazione/notificazione divenga titolo
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esecutivo per una somma pari alla met del massimo (che nel Codice della strada equivale al doppio del minimo) edittale. Ci pare di poterne enucleare almeno due principi: il verbale diviene titolo esecutivo in relazione alla sanzione pecuniaria con laggravio del raddoppio solo dopo sessanta giorni; impeditivo di tale iter non solo (come ovvio) il pagamento della sanzione ridotta ma anche la proposizione del ricorso. Resta tuttavia da coordinare tale dettato con la nuova disciplina della sospensiva e con quella ricavabile in materia di sanzioni accessorie. Sotto il primo profilo, infatti, va osservato che sebbene il termine ricorso usato nellart. 203 si riferisse allimpugnativa amministrativa (quella dinanzi al prefetto), non esistendo allepoca della promulgazione del c.d.s. lopposizione giurisdizionale diretta del verbale, pur sempre un ricorso anche latto introduttivo del giudizio ex art. 204 bis: talch si potrebbe ritenere lesistenza di un effetto sospensivo automatico anche della mera proposizione dellopposizione dinanzi al giudice di pace. Tuttavia tale interpretazione renderebbe del tutto vana lespressa previsione del novello comma 3 bis dellart. 204 bis, e dunque non percorribile, perlomeno per intero. Fermo un non indifferente dubbio di costituzionalit dellassetto attuale, parere di chi scrive, tuttavia, che la norma in esame mantenga una sua efficacia limitata anche nel sistema dellimpugnazione giurisdizionale, e precisamente in relazione allambito di efficacia esecutiva, riguardo alla sanzione pecuniaria, del verbale opposto dinanzi al giudice di pace e la cui istanza di sospensiva non sia stata accolta (o proposta): lefficacia esecutiva sar limitata alla sola somma portata in verbale, pari di norma al minimo edittale ex art. 202, comma 1, c.d.s.. Infatti, un ricorso la presentazione del quale osta allavvio di detta procedura stato pur sempre proposto: e in questo caso pare ragionevole che uninterpretazione costituzionalmente orientata, per di pi in assenza di norma speciale derogatrice, faccia riprendere al lemma ricorso contenuto nella prima parte del detto comma la sua piena espansione logico-sistematica. Pertanto, il contemperare leffetto della nonsospensione con quello del mancato raddoppio deve far concludere che lattitudine esecutiva del verbale non sospeso ma opposto si limita, in sintesi, alla sola sanzione-base.
Sulla sanzione accessoria
Per quanto attiene la sanzione amministrativa accessoria (cio: leffetto concreto della mancata sospensione dellefficacia del verbale impugnato), va operata unulteriore distinzione. Per certo non sar applicabile, in pendenza dellopposizione a verbale (a prescindere, dunque, dalleventuale sospensiva) la decurtazione del punteggio dalla patente di guida (che la giurisprudenza di legittimit definisce, appunto, quale sanzione amministrativa accessoria), poich il comma 2 dellart. 126 bis c.d.s. norma speciale prevede che la procedura parta soltanto, fra laltro, una volta esaurite le procedure di impugnazione anche giurisdizionale, ove proposte. Riguardo alle altre sanzioni accessorie, la questione appare pi complessa, sia per la mancanza di ununica norma regolatrice (non giovando alluopo larticolo 210 comma 1) sia per la presenza, nelle singole disposizioni, di richiami indiretti alla sospensiva. Infatti, da un lato va considerato il principio generale accessorium sequitur principale: dunque, se non sospesa la sanzione amministrativa principale (pecuniaria), non potrebbe esserlo neppure quella accessoria. Daltro canto lesame delle norme speciali che regolamentano le singole sanzioni amministrative accessorie evidenzia che in pressoch tutte le fattispecie inserita una clausola (peAprile 2011 n. 4
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raltro superflua, visto il principio generale) secondo la quale il ricorso al prefetto o il ricorso avverso lordinanza-ingiunzione si estendono anche alla sanzione accessoria: il che per parrebbe attenere pi alleffetto devolutivo che non a una sorta di sospensione automatica. Dobbiamo dunque giocoforza concludere posto che la messe di dubbi di costituzionalit di cui si dir subito dopo pare non permettere di giungere a uninterpretazione che ignori il pur assai infelice dato normativo del comma 3 ter la mancata sospensione del verbale, oltre a non far cessare leventuale misura cautelare amministrativa medio tempore applicata (effetto, questo, automatico della sospensiva, posto che lo stesso titolo per lapplicazione della misura che viene temporaneamente a mancare di efficacia), permette lapplicazione della sanzione accessoria (a sua volta, peraltro, impugnabile autonomamente secondo le norme speciali): il che, a modesto parere di chi scrive, dovr indurre i giudici di pace investiti della questione a valutare con particolare ampiezza lesistenza della gravit del motivo (in base al quale si chiede la sospensione), che ben potr risiedere nella irreversibilit degli effetti della sanzione accessoria (una sospensione della patente in base a verbale poi annullato; unonerosa rimessione in pristino; un fermo amministrativo che, in concreto, blocca il mezzo e cos via). Questultima indicazione, peraltro, ci pare assai saldamente confortata da una considerazione: ogniqualvolta il Legislatore ha voluto assicurare un effetto immediato della sanzione accessoria, ha previsto unanaloga misura cautelare amministrativa (o equipollente), di applicazione immediata: il ritiro della patente di guida su strada prodromica alla sospensione della stessa; il sequestro del mezzo prodromico alla confisca; norme speciali in tema di rimessione in pristino. XX Limpugnativa Altra novit introdotta nel sub procedimento (o fase) cautelare attiene come gi cennato allautonoma impugnabilit dellordinanza che conceda o neghi la sospensione dellesecuzione del verbale opposto. Nulla, peraltro, offre in pi la norma allinterprete, nemmeno il nomen juris del mezzo, se non lindicazione che giudice competente a conoscere dellimpugnativa il tribunale in composizione monocratica. A questo punto, ad avviso di chi scrive, non resta che attingere dalla norma che ci pare tutto sommato pi affine, allo scopo di tentare unimplementazione per via analogica della disciplina: lart. 669 terdecies del Codice di procedura civile, che prevede e regolamenta il reclamo contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare: con lavvertimento doveroso che la norma codicistica disciplina pi propriamente, come detto, un reclamo, cio un particolare tipo di impugnazione in senso lato. Ci premesso, e in mancanza di altri parametri di riferimento (dovendosi escludere, ad esempio, che sia applicabile il rito di impugnazione dei provvedimenti camerali, dal momento che lordinanza parrebbe da emettersi in udienza pubblica, stante il tenore letterale della disposizione), si dovrebbe ritenere che limpugnazione debba essere proposta entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza dellordinanza o dalla sua comunicazione o notificazione se anteriore; il procedimento segue quello delineato dalla norma citata (che a sua volta richiama gli artt. 737 e 738 c.p.c.). A riguardo, si pone tuttavia un ulteriore problema in riferimento al comma 6 dello stesso articolo del Codice di rito, in forza del quale la proposizione del reclamo/impugnazione non ha effetto sospensivo del provvedimento impugnato, salvo che concorrendo grave danno per motivi sopravvenuti il presidente del tribunale non ne sospenda lesecuzione (se del caso previa cauzione).
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La questione concerne lindividuazione dellorgano competente a decidere su tale sospensione nelle sezioni distaccate di tribunale, territorialmente (competenza lato sensu: trattasi di ripartizione intracircondariale) competenti a decidere sulle impugnazioni avverso le sentenze dei giudici di pace ricadenti nellambito territoriale. Infatti lultimo comma prevede per quanto di interesse che sia il presidente del tribunale a decidere sullistanza di cui al comma 6 dellart. 669 terdecies; potere spesso tabellarmente attribuito al presidente della sezione; v dunque il concreto rischio che in talune sezioni distaccate nelle quali tale funzione sovente svolta dal giudice in sede possa essere il medesimo giudice-persona fisica a decidere dapprima sulla sospensione di cui al comma 6 e poi sul merito della sentenza conclusiva della causa: con una situazione perlomeno di potenziale imbarazzo di opportunit XX dubbiX diX costituzionalit IX Un ultimo cenno va infine fatto a quella che appare unormai insostenibile disarmonia del sistema, che pu cos sintetizzarsi: il ricorso al prefetto sospende automaticamente lefficacia del verbale opposto in relazione al raddoppio della sanzione pecuniaria e, secondo linterpretazione che ci pare pi coerente, anche quella della sanzione accessoria (che viene infatti irrogata con lordinanza-ingiunzione, come prevedono le norme speciali in tema di sanzioni accessorie, salvo casi eccezionali esempio il comma 2 dellart. 212); lopposizione avverso lordinanza-ingiunzione non sospende automaticamente lesecuzione del provvedimento, ma la concessione della sospensiva resta ancorata al parametro dellesistenza dei soli gravi motivi ex art. 22, ultimo comma, legge n. 689/1981 (posto che n lart. 205 c.d.s. richiama il comma 3 ter dellart. 204 bis, n il comma 9 di questultima norma indica come applicabile il comma 3 ter al procedimento di cui allart. 205); si tratta, peraltro, di ordinanza espressamente indicata come inoppugnabile dalla stessa norma della legge n. 689/1981, ripetiamo non attinta dalla novella; lopposizione diretta avverso il verbale, invece, vede la concessione della sospensiva ancorata allesistenza di motivi gravi e documentati, oltre alla possibilit di impugnazione dellordinanza inerente dinanzi al tribunale. Lunica spiegazione a tale inspiegabile e imbarazzante disequilibrio risiede purtroppo ancora una volta nella disattenzione del Legislatore che, affastellando disposizioni su disposizioni, assai spesso disarticola sistemi normativi originariamente equilibrati, non riuscendo chi scrive a ravvisare una ragionevole motivazione in tale disparit di trattamento, tenendo oltretutto conto che, nel sistema del Codice della strada, non si pu nemmeno sostenere che lemanazione di unordinanza-ingiunzione assoggettata alla disciplina dellart. 205 c.d.s. e dunque dellart. 22, ultimo comma, legge n. 689/1981 consegua sempre alla previa proposizione di un ricorso al prefetto: tale atto viene infatti emesso dufficio (id est: senza ricorso) anche in tutti i (non pochi) casi in cui non ammesso il pagamento in misura ridotta della sanzione amministrativa pecuniaria. XX EffettiX dellaX sospensivaX eX sentenza Un ultimo cenno va dedicato alla sorte della sospensiva eventualmente concessa al momento della
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AMMINISTRATIVO
decisione finale o, pi precisamente, dellemanazione della sentenza che, nel rito in esame, avviene con la lettura del dispositivo in udienza (radicando una nullit qualsiasi diversa modalit). Laccoglimento integrale del ricorso, ovviamente, non fa che consolidare (quoad effectum) la concessa sospensiva, facendo caducare il titolo in base al quale applicare sanzioni pecuniaria ed accessoria/e; peraltro il principio evincibile dalla lettura sistematica dei commi 5 e 6 dellart. 204 bis, nella loro interpretazione complessiva, fa venir meno qualsiasi teorico dubbio che pure non avrebbe avuto ragione di esistere in merito allefficacia esecutiva immediata della sentenza del giudice di pace in subjecta materia. Nel caso di rigetto del ricorso ci pare altrettanto evidente che la sospensiva debba intendersi implicitamente revocata, a prescindere da ogni (pur opportuna) statuizione espressa a riguardo: tra laltro, il Legislatore ha ritenuto di inserire due disposizioni proprio in materia di sanzioni che, pur se apparentemente superflue, depongono in tal senso: e cio il divieto, in caso di rigetto del ricorso, di escludere lapplicazione di sanzioni accessorie o della decurtazione di punteggio dalla patente di guida (comma 8) e quello di irrogare sanzione pecuniaria inferiore al minimo edittale. Resterebbe da esaminare la questione relativa al cosiddetto accoglimento parziale del ricorso, consistente in una rideterminazione (in ribasso, altrimenti non vi sarebbe accoglimento) dellentit della sanzione pecuniaria e/o accessoria, sempre che questultima sia compresa tra un minimo e un massimo edittale (e non consista in un facere); ma in realt anche qui la soluzione dipende esclusivamente dal merito: laccoglimento parziale comporta pur sempre una sopravvivenza del titolo per lesecuzione della sanzione costituito dal verbale opposto: sicch si ritorna al caso precedente.
la PRATICA
FAC-SIMILE
UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI <..>
RICORSO AVVERSO SOMMARIO PROCESSO VERBALE (ex art. 204 bis c.d.s.) CON ISTANZA DI SOSPENSIONE EFFICACIA/ESECUZIONE (ex art. 204 bis comma 3 ter c.d.s.) per il sig. <..> C.F. <..>, residente in <..> alla via <..>, nella qualit di <..> del veicolo tg. <..>, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del presente atto, dall avv. <..> del Foro di <..>, con studio in <..> alla via <..> n. <..>, ove elettivamente domicilia; fax per notifiche <..> contro comune di <..>, in persona del suo legale rapp. sig. Sindaco p.t., avverso il sommario processo verbale n. <..> del <..> proveniente dal Comando polizia Municipale di <..>, per asserita infrazione allarticolo <..> c.d.s. con decurtazione di n. <..> punti dalla patente di guida, afferente
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il veicolo <..>. di propriet di <..>; plico notificato in data non anteriore a <..> (data timbro postale). premessa in fatto I MOTIVO in legittimit vizio di violazione di legge in relazione allarticolo <..> (<..>) II MOTIVO in legittimit: carenza di motivazione in ordine allaccertamento (<..>) III MOTIVO ancora in legittimit: ulteriore illegittimit del verbale in quanto documento per violazione di legge in relazione alle modalit di formazione, spedizione, notificazione (<..>) IV MOTIVO nel merito: insussistenza della violazione (<..>) sulle spese di giudizio Ci si permetta una breve notazione sulle spese del presente giudizio. In caso di auspicato accoglimento del presente ricorso, lamministrazione resistente va condannata altres alle spese di giudizio, identificate nei soli diritti e onorari. Infatti, come noto, nel giudizio di opposizione in questione lAmministrazione che ha emesso il provvedimento che sta in giudizio personalmente o a mezzo di suo funzionario delegato (art. 23, comma 4, legge n. 689/1981) acquista chiaramente la qualit di parte; e come tale ben deve essere condannata, in caso di soccombenza, alla rifusione delle spese legali del ricorrente: in tale senso espressamente da ultimo Cass., Sez. I, 18 aprile 2001, n. 5721. Si evidenzia quanto sopra poich si ritiene non equo (e in violazione del principio codicistico secondo cui le spese seguono la soccombenza) che, in caso di annullamento del verbale, il ricorrente giustamente vittorioso debba essere poi costretto a sopportare spese legali spesso superiori allammontare stesso della sanzione ingiustamente/erroneamente comminatagli; e, daltro canto, ben conforme a diritto e logica che dette spese debbano gravare (sempre, naturalmente, in caso di auspicato accoglimento del ricorso) sullamministrazione che ha costretto il cittadino ad adire lautorit giudiziaria. A tali voci andr inoltre aggiunto il contributo unificato e diritto forfettario di cancelleria ( .) in quanto voce di spesa Istanza preliminare di sospensione provvisoria dellefficacia del verbale (art. 204 bis, comma 3 ter, c.d.s.) Si appalesano altres fondati motivi in fatto e in diritto per richiedere al sig. Giudice, ricorrendo gravi e documentati motivi, la sospensione con ogni possibile urgenza dellefficacia del provvedimento impugnato giusta articolo 204 bis comma 3 ter c.d.s. Da un lato, infatti, la proposizione del ricorso ci pare evidentemente tuttaltro che infondata o pretestuosa, stanti anche gli orientamenti giurisprudenziali e le modalit dellaccertamento. Daltro canto, circa il periculum in mora si rileva che: per ci che concerne laspetto pecuniario della sanzione amministrativa, il ricorrente si troverebbe costretto anche a versare la somma addebitata, mentre sono ben chiare e note le difficolt che si incontrano per ripetere le somme versate alla P.A., nellipotesi di avvenuto pagamento della sanzione prima di eventuale
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ed auspicato accoglimento del presente ricorso; allesecuzione si accompagna ormai pressoch sempre lapplicazione del fermo amministrativo fiscale del veicolo, il che produrrebbe ulteriore danno per la ditta; nel caso di specie stata applicata una decurtazione complessiva di <..> punti; Tali emergenze ben idonee a fondare i gravi motivi richiesti dallattuale formulazione della norma sono documentate in re ipsa dallo stesso verbale daccertamento. Tanto premesso il sottoscritto difensore chiede che il sig. Giudice di pace adito voglia a) PRELIMINARMENTE sospendere lesecuzione del verbale indicato, concorrendo i motivi di cui al comma 3 ter dellart. 204 bis c.d.s. b) IN LEGITTIMIT E NEL MERITO in via principale: annullare con ogni conseguenza connessa il menzionato verbale n. <..> del <..> proveniente dal Comando polizia Municipale di <..>. Per leffetto condannare comunque e in ogni caso parte resistente a diritti e onorari tutti, oltre che al rimborso del contributo unificato versato, come da nota specifica che si depositer allatto della discussione. Valore controversia: <..>; si provvede al versamento del contributo unificato al solo fine di evitare mancata iscrizione a ruolo con grave danno per listante, ma si formula espressa riserva di ripetizione posto che il comma 6 bis dellart. 10 del D.P.R. n. 115/2002 introdotto dal D.Lgs. 30 dicembre 2009 n. 191 si riferisce esclusivamente ai procedimenti introdotti ex art. 23, legge n. 689/1981 (opposizione a ordinanza-ingiunzione in materia di illeciti amministrativi diversi dal Codice della strada), nel mentre il presente procedimento previsto da altra e diversa norma e precisamente dallarticolo 204 bis c.d.s.1 Luogo e data <..> Avv. <..>
N.B.: doveroso precisare che lindicazione contenuta frutto di interpretazione dellautore; in ogni caso, il versamento del contributo unificato evita rischi di inammissibilit/irricevibilit
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le SEGNALAZIONI
In tema di circolazione stradale: Brucoli-Daniele, La revisione della patente di guida come scelta discrezionale della P.A., in Ventiquattrore Avvocato, 2/2011, 80; cantarella, Indennizzo diretto: proponibilit dellazione giudiziaria e litisconsorzio necessario, in Ventiquattrore Avvocato, 1/2011, 17; FaBBricatore, Natura sanzionatoria della confisca del veicolo in caso di rifiuto di sottoporsi allalcol test, in Ventiquattrore Avvocato, 12/2010, 103; Piccioni, I reati stradali, Il Sole 24 Ore, 2011; Piccioni-tomBa, Circolazione stradale-Formulario, Il Sole 24 Ore, 2010.
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Commenti e strumenti operativi relativi allesercizio della professione forense
ORIENTAMENTI Le dinamiche di comunicazione nella professione
TABELLA Fattori che influenzano lefficacia comunicativa
QUESITI Professione Avvocato Risponde
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Il ruolo primario delle dinamiche di comunicazione nellambito professionale

a cura di Giovanna Stumpo*
La Scuola Superiore dellAvvocatura suggerisce di prestare particolare attenzione alla formazione dei nuovi Avvocati dal punto di vista delle capacit comunicative e relazionali, che si formano anche tramite la lettura.
XX LimportanzaX dellaX modalitX diX comunicazione Gli studiosi di comunicazione e comportamentistica insegnano che nellinter-relazione tra due soggetti le modalit di comunicazione non verbale hanno unincidenza prevalente sullesito del messaggio che si intende trasferire rispetto alle modalit di comunicazione verbale. Rilevano, in particolare, per il 10% loralit (i.e. il contenuto del messaggio), per il 30% il tono della voce, per il restante 60% il linguaggio del corpo. Di queste cose il professionista spesso non tiene conto, perch si tratta di nozioni e conoscenze perlopi ignorate. Eppure le dinamiche di comunicazione che involgono il mondo delle relazioni giocano oggi un ruolo fondamentale nella vita privata e professionale di ognuno. E anche al professionista legale che voglia essere vincente oggi non basta essere un bravo oratore ed un diligente redazionalista. Lapproccio giusto al mercato presuppone infatti perfetta padronanza lessicale, stilistica e linguistica; e di pi, la capacit di adattare il proprio stile comunicativo al tipo di interlocutore con cui si ha a che fare, del quale necessario comprendere caratteristiche personali, esigenze e aspettative per stabilire un rapporto di alchimia finalizzato, a seconda dei casi e delle situazioni, a impressionarlo favorevolmente, a rassicurarlo, a fidelizzarlo. XX LeX difficoltX diX comunicazioneX deiX giovaniX inX ambitoX forense cambiato il modo di comunicare. Lo dicono gli esperti di comunicazione e lo sappiamo anche noi. Dato che viviamo nella c.d. information society (societ dellinformazione), che si caratterizza per il sempre crescente proliferare di strumenti e apparati che nel pubblico come in privato e
* Avvocato, pubblicista, esperta in organizzazione, qualit e management dello Studio Legale.
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Avvocato
sul lavoro consentono a giovani e meno giovani, professionisti e non, connessioni, repertoriamenti di dati, accesso a fonti, scambi di messaggi, condivisione e accrescimento della conoscenza, facile e rapida reperibilit. Sempre gli esperti di comunicazione insegnano per che un eccelso oratore non sempre un valido scrittore, e viceversa. Cos che, a garantire i necessari equilibri tra i due modi comunicativi di base (verbale e scritto), nel percorso evolutivo e di crescita un tempo cerano i genitori con il supporto degli insegnanti in classe. E nello sviluppo professionale, larte della corretta comunicazione (formale e sostanziale) simparava sul campo, con la ricerca, lapprofondimento delle fonti, lapprendistato, quale arte del mestiere insegnata/trasmessa dal titolare di Studio al proprio collaboratore. Ma i tempi cambiano, e cambiano anche le dinamiche di tra-dizione, di inter-relazione, di trasmissione comunicativa, oggi fortemente condizionate da ambienti familiari allargati e/o dis-aggregati, e spesso penalizzate da ritmi frenetici di lavoro e metodi operativi sempre pi sbrigativi e a-personali. Nelle classifiche internazionali siamo quindi agli ultimi posti per preparazione scolastica ed educazione civica. E in parallelo, sul fronte professionale, in occasione della consueta pubblicazione degli esiti degli esami di Stato, i dati sono sempre pi nefasti. Lultima novit almeno per quanto concerne gli aspiranti al titolo di avvocato che le bocciature (nellanno 2010 pari al 70%) non dipendono pi tanto e solo da carenze sostanziali e/o contenutistiche, quanto piuttosto da preoccupanti lacune lessicali, linguistiche e grammaticali. La qual cosa corrisponde al sentire comune ormai ampiamente diffuso in ambiente lavorativo: grandi o piccoli che siano, negli ultimi anni il refrain comune a molti Studi infatti lo stesso: non ci sono pi collaboratori veramente preparati, competenti e motivati. A livello dei vertici, si lamenta cio che i professionisti di oggi, soprattutto i giovani praticanti e avvocati, sono diversi da quelli di una volta, non si impegnano, non sono capaci, non si assumono le loro responsabilit, non sono veramente utili allo Studio. Neppure sono in grado di scrivere e argomentare in corretta lingua italiana. XX GliX opportuniX correttiviX propostiX dallaX ScuolaX SuperioreX X dellAvvocaturaX delX CNF Del dato registrato in relazione alle criticit comunicative dei pi giovani, che allarmante per una professione dai forti connotati redazionali e di oratoria qual quella legale, si recentemente occupata la Scuola Superiore dellAvvocatura del CNF, che nellottobre scorso ha proposto alle Scuole forensi di tutta Italia lo sviluppo di un progetto correttivo con destinatari tanto i praticanti che i giovani avvocati. Come si legge nella circolare del Presidente della Scuola Superiore dellAvvocatura, Avv. Alarico Mariani Marini, indirizzato a tutti i responsabili delle Scuole forensi italiane lidea del progetto nasce dal dibattito in atto, e del quale ormai si scrive anche sui quotidiani oltrech su testi specifici, della crisi generale della letteratura; che considerata un fattore rilevante della decadenza
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culturale che ha investito i c.d. Paesi sviluppati. Colpisce, in particolare, il profilo che investe il regresso culturale di laureati e labbandono della lettura da parte dei giovani. Le drammatiche carenze delluso della parola scritta e parlata da parte dei giovani sono attribuite alla pressoch inesistente frequentazione di libri da parte delle giovani generazioni Nasce perci lesigenza che le Scuole forensi affrontino il problema con un progetto mirato, da intendersi come una importante iniziativa culturale indirizzata ai giovani delle Scuole e ai giovani avvocati e che potr poi estendersi anche ad attivit di formazione continua. Il progetto della Scuola Superiore si inserisce quindi in un contesto di ampio respiro. E invero, sullimportanza del ragionamento giuridico e degli studi a esso correlati (nonch dei seminari, dei corsi, dei dibattiti sui temi che coinvolgono il legale sul piano operativo, e nellesercizio della professione), il CNF ha da tempo assunto una funzione orientativa, volta a promuovere anche e proprio attraverso la Scuola Superiore la cultura dellavvocato, o meglio la sensibilit del legale, sia per la formazione di base, che per la formazione nel corso dellesercizio professionale. Temi questi detti che, come indicato anche dal Presidente del CNF, Avv. Guido Alpa, costituiscono entrambi elementi per la valutazione della qualit del servizio reso dallAvvocato al cliente1. La circolare della Scuola Superiore dellAvvocatura dellottobre scorso affronta quindi i contenuti del compito formativo assunto (i.e. come plasmare la mente dei giovani che escono dallUniversit, per uscirne pronti ad assumere un lavoro) anche da un punto di vista metodologico. Si legge infatti che: nei programmi delle Scuole va inserito un incontro dedicato alla discussione di un libro scelto Lidea centrale che per saper parlare e scrivere necessario leggere Ovviamente, non si tratta di libri di diritto civile, penale ecc., ma di libri interdisciplinari sulla societ, sulleconomia, sulletica civile, sulla giustizia, sulle scienze. In una parola, libri per conoscere il mondo nel quale lavvocato vive e lavora. In ogni incontro il libro sar oggetto di una introduzione da parte di alcuni avvocati ma anche di esperti di altre discipline e dovranno essere coinvolti i giovani questo un punto essenziale i quali dovranno percepire che a essi diamo qualche cosa di pi della preparazione alle tecniche professionali. La partecipazione dei giovani dovr essere sollecitata in ogni modo, ad es. attraverso un lavoro di gruppo sui libri discussi; e per lavori, conclude nelle sue linee guida lAvv. Mariani Marini, che potremo poi pubblicare sui siti o sulle riviste della Scuola Superiore e degli Ordini. XX LaX necessitX diX estendereX lapprofondimentoX delleX tecnicheX X comunicativeX aX unX contestoX piX ampio Comunicare con efficacia e chiarezza necessario. Lo dicono da sempre gli esperti di comunicazione, i sociologi e gli studiosi dellattuale societ dellinformazione; e, come si visto, la conferma viene ora, almeno per i pi giovani che si accingono ad affrontare il mondo del lavoro in ambien-
Fonte: AlpA, prefazione al volume A.A.V.V. Ragionare in giudizio: gli argomenti dellavvocato, Collana formazione giuridica a cura di Mariani Marini, Ed. Plus, Pisa University Press, anno 2004.
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te forense, anche da uno dei massimi Organismi dellAvvocatura. Ma circoscrivere gli interventi correttivi in materia di comunicazione scritta, e relativamente ai giovani professionisti, pur se meritorio, forse riduttivo. Nellepoca di internet, del knowledge management e della multimedialit, caratterizzata dal sempre crescente proliferare di strumenti e apparati che operativamente facilitano linterazione, lo scambio, il contatto/confronto con il macroambiente, la capacit di gestire e comunicare con chiarezza e propriet di linguaggio nelle sue varie esternazioni possibili, assume infatti una valenza strategica per tutti. Giovani e meno giovani. Al professionista che oggi voglia essere vincente e al passo con i tempi sul piano operativo e nel lavoro, una buona preparazione di base cio oggi un requisito minimale. Di pi e anche, si richiede di avere la capacit di affermare la propria specificit professionale attraverso strumenti e tecnicalit che consentano lallineamento con il macroambiente; e al contempo di orientarsi verso una metodologia di comunicazione aperta, bilaterale e ricettiva dei bisogni e delle aspettative dellaltro. Sia questi il proprio collaboratore, il cliente o la controparte. Per il professionista avveduto, si tratta cio di abituarsi ad adottare metodologie di comportamento spesso diversificate, a seconda del contesto in cui si trova a operare e del tipo di interlocutore con cui ha a che fare, e di dotarsi di strumenti di incontro, di dialogo, di persuasione e di azione, finalizzati a interagire al meglio e a migliorare la propria prestazionalit. Sotto questo profilo, avere gli strumenti giusti il primo requisito. Di pi, auspicabile un ulteriore lavoro di approfondimento e di analisi, che anche attraverso lapporto di esperti della materia e in sede di formazione consentano di conoscere e analizzare lincisivit e lefficacia del proprio stile comunicativo nellinterazione con gli altri e nel contesto. S da rendere le tecnicalit gi note e applicate sul campo anche dai professionisti pi maturi, pi flessibili e rispondenti alle sollecitazioni esterne. XX ComunicareX alX meglio:X alcuniX insegnamentiX baseX
Tabella 1 Gli assiomi della comunicazione
Non si pu non comunicare La comunicazione sempre un passaggio di informazioni di natura bi/direzionale Ogni comunicazione ha un aspetto di contenuto e uno di relazione Le relazioni comunicative sono complementari o simmetriche, a seconda che siano basate sulla uguaglianza o sulla differenza degli interlocutori della comunicazione Tutti noi comunichiamo sia attraverso un modulo verbale sia attraverso modalit non verbali.
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Tabella 2 I fattori che influenzano lefficacia comunicativa
La maggior parte dei messaggi scambiati nel contesto sociale e di relazione avviene a livello di comunicazione orale o verbale piuttosto che in forma scritta. La comunicazione pu inoltre essere effettuata di persona ovvero a distanza, e nel caso della comunicazione di persona allutilizzo della comunicazione verbale si affianca anche la c.d. comunicazione non verbale; per tale intendendosi la rilevanza di alcuni fattori appartenenti al modo di essere e di porsi dei soggetti del rapporto comunicativo (come la gestualit, la compostezza, il comportamento, il contenimento/travisamento delle emozioni/, il tono della voce, labbigliamento ecc.). Quale che sia la forma della comunicazione scelta, gli esperti della materia concordano nellaffermare che la capacit di elaborare un messaggio efficace pu essere tanto maggiore/o minore a seconda che chi lo emetta prenda in considerazione o diversamente trascuri di considerare i seguenti fattori rilevanti: le regole di comportamentistica che sono alla base della comunicazione (i.e. attenzione reciproca; positivit ed empatia; coordinazione dei gesti e delle parole ecc.); la sequenza comunicativa (i.e. ordine delle parole e dei concetti, scelta delle espressioni, composizione delle frasi) tra emittente e ricevente, valutata anche a monte del momento di emissione del messaggio, focalizzando lattenzione sullimportanza del feed-back del messaggio comunicato, da parte del ricevente; la capacit di percezione (della realt, del momento e della relazione), come base comune allemittente e al destinatario, per calibrare esattamente i contenuti del messaggio, oggetto della comunicazione.
Tabella 3 Gli attributi della qualit della comunicazione
1. La comunicazione accurata se non presenta errori/distorsioni e se fedele ai fatti
i dati e le evidenze devono essere raccolti, valutati e riassunti per la presentazione in maniera accurata e precisa le osservazioni, le conclusioni e le raccomandazioni dovrebbero essere sviluppate ed espresse senza pregiudizi, parzialit e interesse personale, nonch al riparo dallindebita influenza di altri
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2. La comunicazione obiettiva se equa, imparziale, esente da pregiudizi ed il frutto di una valutazione bilanciata ed equilibrata di tutti i fatti rilevanti e le circostanze
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3. La comunicazione chiara se logica e facilmente comprensibile
a chiarezza pu essere migliorata limitando l luso di termini tecnici e fornendo sufficienti informazioni di supporto la concisione si ottiene con la pratica costante di rivedere e rielaborare lesposizione. Lobiettivo che ogni singolo pensiero sia espresso in maniera esauriente ma succinta l tono e i contenuti della comunicazione i dovrebbero essere positivi e propositivi per contribuire alla realizzazione degli obiettivi dellorganizzazione hi elabora il messaggio deve prestare attenc zione al tipo di interlocutore, monitorando il feedback di quanto comunicato
4. La comunicazione concisa se essenziale e ove tralasci inutili elaborazioni, dettagli superflui, ridondanze e verbosit
5. La comunicazione costruttiva se produce utilit per il cliente e lorganizzazione e se induce ad apportare i necessari miglioramenti
6. La comunicazione completa se non manca nulla di essenziale per i destinatari e include tutte le info/osservazioni significative e rilevanti per corroborare le conclusioni e raccomandazioni 7. La comunicazione tempestiva se puntuale, opportuna e orientata a ottenere lattenta considerazione di chi pu agire in base alle raccomandazioni
l a tempistica della comunicazione dei risultati dovrebbe essere definita senza immotivati ritardi e con un certo grado di urgenza; cos da permettere azioni sollecite ed efficaci
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Professione avvocato
Risponde
Studio Legale
H osentitoparlaredeidiversilivellidellaqualitchealivelloorganizzativo occorreconoscereegestireinmodoconsapevole,soprattuttoperquanto attieneallarelazioneconilcliente.Pudarmiqualcheindicazioneinmerito?
Quello della qualit un concetto che si presenta con diversi aspetti, in funzione di chi la guarda (cliente/impresa-organizzazione che offre un bene o un servizio), di come la si misura (in modo oggettivo e soggettivo) e soprattutto di quando la si misura (prima della realizzazione del prodotto/servizio-mentre in corso il processo produttivo/erogativo ad avvenuta consegna). Nel caso dello Studio legale, ossia di una realt organizzativa che realizza lofferta di servizi sul mercato, i principali aspetti della qualit che pu essere utile abituarsi a considerare, nellottica di perseguire la soddisfazione nel cliente nel tempo, sono: i)qualit attesa: la qualit che il cliente si aspetta di ricevere, per soddisfare le sue esigenze/aspettative insitamente correlate alla richiesta del servizio; in relazione a questo aspetto, le risorse dello Studio devono farsi carico di rilevare dal cliente i suoi effettivi bisogni e le sue attese ex ante (ossia prima di iniziare a lavorare); in modo da erogare un servizio che sia allaltezza delle stesse; ii) qualit erogata: la qualit che, interpretando le richieste implicite /espresse dal cliente, ogni organizzazione dovrebbe porre alla base delle attivit di progettazione e di sviluppo del prodotto/servizio; nel caso dello Studio, richiede di verificare lavvenuto rispetto, nella fase stessa di produzione ed erogazione del servizio, degli standard pre-fissati, e di agire tempestivamente su eventuali scostamenti nelloperato, rispetto alle specifiche (i requisiti) definiti con il cliente, per gli opportuni aggiustamenti; iii) qualit percepita: la qualit che il cliente ritiene di avere ricevuto, comparata ovviamente alle sue aspettative iniziali (qualit attesa). questo laspetto su cui si concreta invero la chiave del successo. Attraverso la misura e la rilevazione ex post della qualit percepita si colgono infatti le percezioni e le valutazioni effettive del cliente a fronte del servizio reso ed erogato e ci si pone il problema di misurare la propria performance; nella logica di migliorarla, nel tempo. La situazione ottimale cui tendere quella di avere una perfetta armonia fra i tre diversi aspetti della qualit e in particolare avere una qualit percepita uguale o superiore a quella attesa; che dimostri che lo Studio ha perfettamente compreso le esigenze espresse/implicite del cliente, in possesso di strutture, risorse e processi adeguati, ha progettato coerentemente ed riuscito a realizzare un servizio conforme alle aspettative del cliente.
Giovanna Stumpo, avvocato, esperta di organizzazione e management legale
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Avvocato
Deontologia
? decoro e della dignit che il linguaggio non sconfini nellillecito e la R La tutela deldelle espressioni lesiveprofessionale richiedeavversaria devono essere evitate,esimenti. reciprocit nonch la provocazione e la ritorsione non valgono quali Le espressioni oltraggiose e volgari nei confronti della parte trovando
Lavvocatocheutilizzatafrasisconvenientiquandosianostateprovocatedal comportamentodellavversariocommetteillecitodeontologico?
la libert di espressione e il linguaggio il naturale limite della compostezza di comportamento da tenere (Consiglio nazionale forense 27 maggio 1977). L art. 20 del Codice Deontologico dedicato al divieto di uso di espressioni sconvenienti od offensive recita Indipendentemente dalle disposizioni civili e penali, lavvocato deve evitare di usare espressioni sconvenienti od offensive negli scritti in giudizio e nellattivit professionale in genere, sia nei confronti dei colleghi che nei confronti dei magistrati, delle controparti e dei terzi. La ritorsione o la provocazione o la reciprocit delle offese non escludono linfrazione della regola deontologica. Per espressioni sconvenienti od offensive si intendono tutte quelle frasi, attinenti o meno alloggetto della controversia, che abbiano superato il limite della correttezza e della convenienza processuale, espresse nei riguardi dei soggetti presenti nel giudizio, violando tutti i principi posti a tutela del rispetto e della dignit della persona umana e del decoro del procedimento. Lina Avigliano, avvocato del Foro di Firenze
Nellaliquidazionedeicompensiperlattivitsvoltanellinteressedipersona ammessaalpatrocinioaspesedelloStatodevonoessereridottiallametancheidirittiosologlionorari?
ogni caso, non risultino superiori ai valori medi delle tariffe professionali vigenti relative ad onorari, diritti ed indennit e lart. 130 del D.P n. 115/2002, gli importi al difensore sono ridotti alla met. .R. Per importi spettanti al difensore ai sensi dellart. 130 del D.P n. 115/2002 devono intendersi sia gli .R. onorari che i diritti di procuratore. Ci si evince incontrovertibilmente dal fatto che il citato art. 130 del D.P n. 115/2002 intestato Compensi al difensore, dellausiliario del magistrato e del consulente .R. tecnico di parte sicch depongono univocamente per linterpretazione data alla norma tre circostanze: 1. il fatto che nellintestazione della norma si usi lespressione compensi che volutamente , genericissima e comprende certamente nella sua univoca area semantica sia gli onorari di avvocato che i diritti di procuratore: 2. il fatto che nel testo della norma si usi lespressione importi che addirittura, semanticamente, , ancora pi estesa e definitivamente omnicomprensiva di compensi; 3. il fatto che vengano disciplinati in maniera identica i compensi dovuti allavvocato, allausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte, con ci risultando evidente che il Legislatore ha inteso introdurre un criterio di liquidazione generale che prevede il dimezzamento delle somme previste da tutte le tariffe che possano venire in discussione in una liquidazione. Dunque la norma non contiene alcun riferimento a un qualsivoglia possibile diverso regime nellambito dei compensi e degli importi fra somme dovute per onorari di avvocato e somme dovute per diritti di procuratore. Lina Avigliano, avvocato del Foro di Firenze
Aprile 2011 n. 4
In materia di procuratore di persona ammessa patrocinio a spese dello Stato lart. 82 Rdallautorit 30 compensi al decreto distabilisce lonorario e lealspese spettanti al difensore sono liquidel D.P .R. maggio 2002, n.115, dati giudiziaria con pagamento, osservando la tariffa professionale in modo che, in
121
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In Questo numero

Delitti contro la famiglia

Codice della strada

pag. 16 pag. 103

Professione avvocato risponde pag. 120

Condominio Responsabilit del condominio per custodia del bene comune

immigrazione Mancata attuazione della direttiva rimpatri

CodiCe della strada Sospensione dellesecuzione del verbale di infrazione

Pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale

Successione legittima e diritti dei legittimari

Responsabilit del condominio per custodia del bene comune

Obbligazioni nascenti dalla gestione di affari altrui

Processo del lavoro: conciliazione e prima udienza

Consecuzione di procedure concorsuali: azione revocatoria

Delitti contro la famiglia

Abuso di correzione e maltrattamenti in famiglia

Mancata attuazione della direttiva rimpatri

CodiCe della Strada

Sospensione dellesecuzione del verbale dinfrazione

Le pi interessanti questioni di diritto civile, penale e amministrativo

Presupposti ed effetti della pronuncia di decadenza dalla potest genitoriale

LA RESPONSABILIT DA COSE IN CUSTODIA

RESPONSABILIT IN IPOTESI DI UTILIZZO IMPROPRIO DEL BENE COMUNE

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* Avvocato del Foro di Catania. Aprile 2011 n. 4

La decisione della Suprema Corte

Schema: la nuova procedura di conciliazione innanzi alla DPL

chi la riceve accetta la procedura di conciliazione

chi la riceve non accetta la procedura di conciliazione

le parti sono libere di adire lautorit giudiziaria

udienza di comparizione avanti la Commissione di conciliazione

la Commissione formula una propria proposta transattiva

verbale di conciliazione che pu essere reso esecutivo dal Tribunale

verbali e memorie andranno allegati nel ricorso introduttivo delleventuale giudizio

La soluzione accolta dal tribunale

* Avvocato del Foro dellAquila.

XX LabusoX deiX mezziX diX correzione:X anatomiaX delX reato

Labuso e la nozione di malattia

ABUSO DI CORREZIONE E MALTRATTAMENTI: IL CONFINE

MALTRATTAMENTI FAMILIARI La nozione di famiglia

La soluzione accolta dalla Suprema Corte

Schema:X procedimentoX diX rimpatrioX inX baseX allaX direttivaX rimpatri

ordine di allontanamento volontario (termine dai 7 ai 30 giorni, prorogabile)

casi previsti dallart. 7 paragrafo 4

casi previsti dallart. 15 paragrafo 1

9 e 10 del titolo VII Prot. 36.

Schema:X procedimentoX diX rimpatrioX inX baseX alX T.U.X Immigrazione

cittadino di Stato terzo rispetto UE, irregolare sul territorio italiano

accompagnamento immediato alla frontiera

trattenimento presso C.I.E.

ordine di allontanamento volontario

Reati previsti ex art. 14 T.U. immigrazione

Poteri del giudice nellopposizione diretta a verbale: la sospensiva cautelare

Commenti e strumenti operativi relativi allesercizio della professione forense

ORIENTAMENTI Le dinamiche di comunicazione nella professione

TABELLA Fattori che influenzano lefficacia comunicativa

QUESITI Professione Avvocato Risponde

Il ruolo primario delle dinamiche di comunicazione nellambito professionale

Tabella 2 I fattori che influenzano lefficacia comunicativa

Tabella 3 Gli attributi della qualit della comunicazione

H osentitoparlaredeidiversilivellidellaqualitchealivelloorganizzativo occorreconoscereegestireinmodoconsapevole,soprattuttoperquanto attieneallarelazioneconilcliente.Pudarmiqualcheindicazioneinmerito?