Revue du Barreau Hors-srie - La Charte qubcoise : origines, enjeux et perspectives Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques : impact

des droits fondamentaux sur le droit de la filiation Michelle GIROUX (2006)

Page 257 INTRODUCTION

La question de la recherche des origines biologiques se pose de plus en plus. Plusieurs changements relancent cette qute des origines. Du ct scientifique, pensons au test dADN, qui permet de faire rimer avec beaucoup plus de certitude quavant filiation avec vrit biologique. En effet, la filiation par le sang tend de plus en plus vers ltablissement de la vrit biologique, alors que ses fondements reposent non pas seulement sur la vrit biologique, mais aussi sur la vrit sociale et affective. Par contre, les progrs en matire de procration assiste rendent possible la naissance dun enfant qui na pas de lien biologique avec lun des parents sociologiques ou les deux, soit parce que lenfant est conu en ayant recours un don de sperme ou dovule, ou soit parce quil est carrment conu la suite dun don dembryon. Ainsi, les revendications sont de plus en plus nombreuses en faveur de la connaissance des origines biologiques 1. Aussi, les changements sociaux ont entran une redfinition de la famille,

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de la parent2. En loccurrence, lhomoparent vient ainsi relancer, dune faon encore plus criante, la question de la connaissance des origines gntiques lorsque lenfant nat, laide de la procration assiste, de mres lesbiennes. Finalement, ajoutons que la question de lidentit personnelle prend aussi de limportance dans le contexte de ladoption. Dans certaines situations o il serait prfrable de ne pas couper tous les ponts avec la famille dorigine, on remet en question ladoption ferme3. Dautre part, la reconnaissance plus grande des droits fondamentaux de la personne a fait voluer les valeurs, les mentalits dans les socits contemporaines. Ce fait nest pas non plus tranger aux rclamations grandissantes concernant le droit de connatre ses origines biologiques. La question de la connaissance des origines biologiques a toujours t controverse travers le monde. Poser la question en termes de droit fondamental limine cette controverse4. En effet, la reconnaissance des droits et liberts fondamentaux dans plusieurs textes de lois dont non les moindres, les lois constitutionnelles, a forc les diffrents intervenants, quils soient notamment lgislateurs ou tribunaux, rflchir davantage aux impacts de leurs lois ou de leurs dcisions sur les droits et liberts de la personne. Ces droits et liberts influencent le contenu de la rgle de droit, les juges et jusqu un certain point, les comportements ou pratiques juridiques et sociales 5. Une seule question subsiste alors : existe-t-il un droit fondamental de connatre ses origines biologiques ? Si oui, on na plus qu sassurer que les normes juridiques sy conforment. dfaut, les tribunaux pourront utiliser leur pouvoir dinvalider une loi qui ne respecterait pas ce droit.

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Sil existe un droit fondamental, comment se dfinit-il ? Comme tout droit, il nest pas absolu, alors quelle est sa porte ? Au Qubec, le principe de la recherche des origines a fait partie des proccupations du lgislateur, sans par ailleurs que ce dernier lui ait donn une interprtation trs large. Nous ferons dabord un bref survol des rgles en matire de filiation (I.A.), puis aborderons la question des changements envisager la lumire des droits fondamentaux (I.B.). En deuxime partie, nous nous attarderons sur la question du droit fondamental de connatre ses origines. Comme la jurisprudence est quasi inexistante sur la question en droit interne, lanalyse de cette question passera par ltude du droit international, cest--dire, des dcisions des tribunaux de droits humains au plan international o se dessine une tendance vers la reconnaissance dun tel droit (II.A.). Finalement, nous examinerons limpact de cette tendance en droit qubcois (II.B.).

I. LA QUESTION DE LA CONNAISSANCE DES ORIGINES BIOLOGIQUES EN DROIT QUBCOIS

A. Aperu des rgles en matire de filiation par le sang, dadoption et de procration assiste
Tant en matire de filiation par le sang, dadoption que de filiation par procration assiste, la question de la recherche des origines se pose. Au Qubec, cette dernire a fait partie des proccupations du lgislateur, mais comme nous lavons affirm, ce principe na pas t interprt largement 6. En matire de filiation par le sang, le systme qubcois adopte le modle romaniste qui vise la vrit biologique dans ltablissement du lien de filiation, mais reconnat aussi limportance des lments social et affectif de cette dernire. En effet,

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tant les modes de preuve non judiciaires de la filiation (acte de naissance 7, possession dtat8, prsomption de paternit9et reconnaissance volontaire10) que ltablissement judiciaire de la filiation 11 favorisent le plus possible la vrit biologique, sans toutefois ne reposer que sur elle. Par exemple, dans le cadre du contentieux de la filiation, les articles 530 et 531 C.c.Q. prvoient que la vrit biologique ne peut prvaloir lorsque la possession dtat est conforme lacte de naissance. Ce principe vise la stabilit de la filiation de lenfant. Le droit de la filiation volue 12. De faon gnrale, on peut dire quune meilleure reconnaissance des droits et liberts des enfants a t primordiale dans le cadre des changements lgislatifs en matire de protection des enfants. Depuis 1980, le Code civil du Qubec affirme, son article 522 C.c.Q., que [t]ous les enfants dont la filiation est tablie ont les mmes droits et les mmes obligations quelles que soient les circonstances de leur naissance 13. Le principe dgalit des enfants et le respect de leur meilleur intrt 14ont t des facteurs influents de cette volution. Par exemple, la prsomption de paternit de larticle 525 C.c.Q. na plus la force prpondrante quelle avait auparavant dans ltablissement de la filiation. Le meilleur moyen de preuve est devenu lacte de naissance. Ceci dmontre bien le changement des valeurs dans la socit qubcoise qui accorde une place moins importante au mariage dans ltablissement de la filiation15 et plus grande la volont16. Plus rcemment, en 2002, le lgislateur a modifi le Code en ajoutant larticle 535.1 C.c.Q. rendant ainsi possible, dans le cadre dune action relative la filiation, une ordonnance du tribunal

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obligeant se soumettre une analyse permettant, par prlvement dune substance corporelle, dtablir lempreinte gntique dune personne vise par laction. Cette modification est survenue peu de temps aprs le jugement dans laffaire A.P. c. L.D.17, qui avait fait valoir la question du droit fondamental connatre ses origines biologiques dans le contexte dune action en matire de filiation par le sang. Ainsi, la vrit biologique simpose de plus en plus en matire de filiation par le sang avec les tests dADN et, de faon gnrale, les fondements de la filiation sont branls. Quoi quil en soit, mentionnons que la question des origines dans le contexte de la filiation par le sang exige un traitement particulier, en loccurrence il sagit de revoir lquilibre entre les diffrents fondements de la filiation. Ces t pourquoi nous nous contentons dexprimer quelques ides gnrales et insisterons davantage sur la filiation adoptive et encore plus sur celle issue de la procration assiste. En effet, il importe de ne pas confondre filiation et droit de conna tre ses origines, bien que nous soyons conscients que ce dernier peut avoir un impact sur le premier. Comme le mentionne Odile Roy dans son commentaire de laffaire Odivre18 portant sur laccouchement anonyme en France, il ne sagit pas ici de discuter du rle que doivent jouer respectivement les facteurs biologique et sociologique dans la dfinition de la filiation 19. En ce sens, la Cour dappel de la Nouvelle-Zlande fait une distinction tout fait approprie entre la question de la paternit et celle de la filiation : [t]he question of paternity is one of fact and not law. Therefore, although an adoption order may alter the legal consequences of parentage, it cannot change the fact of the natural parentage 20. En ce qui concerne ladoption, le C.c.Q. prvoit comme principe, par une fiction du droit, que ladoption rompt le lien de filiation dorigine21, la seule exception ce principe tant

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ladoption de lenfant dun conjoint. Cette dernire ne rompt pas le lien de filiation entre lenfant et ce conjoint 22. Au-del de la question du lien filial comme tel, en ce qui a trait au processus, les donnes sont en principe confidentielles23. Quant aux liens entre enfants adopts et parents biologiques, au dpart, le principe tait la confidentialit du processus. Depuis 198224, les retrouvailles entre enfants adopts et leurs parents biologiques sont possibles, par le biais de larticle 632 C.c.Q. (1980)25. Larticle 583 du nouveau Code civil reprend en substance ce qui tait nonc larticle 632 C.c.Q. (1980), tout en largissant les possibilits de retrouvailles. Il permet ladopt majeur ou mineur g de 14 ans et plus daccder linformation sur ses parents biologiques, la condition que ceux-ci aient donn leur consentement cet gard26et quil ny ait pas de sollicitation27. Cette recherche des origines est galement possible pour le mineur de moins de 14 ans, la condition que non seulement les parents biologiques, mais aussi les parents adoptifs, y aient consenti 28. Les parents biologiques ont aussi accs aux informations contenues dans le dossier dadoption partir de la majorit de lenfant adopt et la condition que ce dernier y ait consenti 29.

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Il importe dajouter que la divulgation du statut dadopt une personne, en labsence dexception aux rgles en matire dautorit parentale30, est une libert qui appartient aux parents adoptifs 31. De plus, larticle 583C.c.Q. interdit aux parents biologiques denclencher tout processus de retrouvailles lorsque lenfant est mineur, ce qui vite ainsi ce dernier dapprendre par surprise sa situation denfant adoptif. En ce qui a trait la personne majeure, tant le libell de larticle 583 C.c.Q. que celui de larticle 632 C.c.Q. (1980) laissent croire quon devrait lui transmettre toute demande de renseignements en provenance des parents biologiques, sans tre certain quelle soit informe de cet tat de fait 32. Toutefois, la jurisprudence est venue prciser que le majeur ne devrait pas apprendre par surprise son statut dadopt33. Finalement, larticle 584 C.c.Q. permet, sur demande au tribunal, daccder ces informations lorsquun prjudice grave risque dtre caus la sant de ladopt, majeur ou mineur, ou de lun de ses proches parents, sil est priv des renseignements quil requiert (nos soulignements) . En ce qui a trait linterprtation du terme sant , elle inclut non seulement la sant physique, mais aussi la sant psychologique34, tant entendu que le risque la sant doit tre grave 35. Ce sont [l]es personnes du service dadoption [qui]

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agiront comme intermdiaires pour transmettre les renseignements [dont le tribunal aura autoris la divulgation] 36. Finalement, en ce qui a trait la procration assiste, il faut dabord mentionner que, conformment larticle 538.2 C.c.Q. : Lapport de forces gntiques au projet parental dautrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre lauteur de lapport et lenfant qui en est issu . De plus, tout comme nous lavons mentionn en matire dadoption, et ici de faon plus importante tant donn labsence de rgles sur les retrouvailles, qui peuvent en thorie exercer une certaine pression sur les parents de dvoiler leur enfant leur statut denfant adopt, la prrogative dinformer lenfant sur la faon dont i l a t conu revient au titulaire de lautorit parentale 37. Sur le plan de la connaissance des origines, ajoutons que larticle 542 C.c.Q. prvoit la confidentialit des donnes dun enfant ainsi conu38. Ainsi, la transmission des informations nominatives et non nominatives concernant le donneur est interdite. Par contre, titre exceptionnel, il permet ce mme enfant ou ses descendants, la recherche de donnes mdicales, pour des motifs de sant (en prouvant un prjudice grave), de faon non

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nominative et par lentremise du tribunal. En effet, le deuxime alina de larticle 542 C.c.Q. nonce : Toutefois, lorsquun prjudice grave risque dtre caus la sant dune personne ainsi procre ou de ses descendants si cette personne est prive des renseignements quelle requiert, le tribunal peut permettre leur transmission, confidentiellement, aux autorits mdicales concernes. Lun des descendants de cette personne peut galement se prvaloir de ce droit si le fait dtre priv des renseignements quil requiert risque de causer un prjudice grave sa sant ou celle de lun de ses proches. 39 (nos soulignements) Quant la dfinition du terme sant utilis larticle 542 C.c.Q., il est entendu quil pourrait sinterprter la lumire de la jurisprudence sur larticle 584 C.c.Q. en matire dadoption pour inclure la sant psychologique 40. Cependant, cette dernire hypothse a ses limitations du fait quon restreint la divulgation aux autorits mdicales 41. De prime abord, il peut sembler paradoxal de constater quen matire de filiation par le sang on accorde une place grandissante la vrit biologique, alors quen matire de procration assiste, on refuse encore laccs aux origines42. De plus, quand on permet

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une certaine qute dinformations, en loccurrence pour des motifs de sant, lorsque lon compare avec ladoption, on constate que linformation est plus gnralement accessible dans cette dernire situation 43. Dans le contexte des changements importants dans la famille qui est dsormais plurale, certains auteurs dnoncent la pratique du secret 44. Par ailleurs, comme juriste, on peut se demander si cette pratique est conforme larticle 522 C.c.Q. qui prvoit lgalit entre les enfants peu importe le mode dtablissement de leur filiation 45 ? Est-ce respectueux du droit aux origines ? Au contraire, la Loi concernant la procration assiste et la recherche connexe 46repose sur le postulat que le droit aux origines existe47, ce qui nest pas sans crer de conflits dinterprtation

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avec le droit qubcois qui, comme on vient de le voir, est beaucoup plus restrictif sur cette question48. La transmission des renseignements

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non nominatifs est permise et pour ce qui est des informations nominatives, elles peuvent ltre, avec le consentement du donneur. Ainsi, sur le contenu de la Loi sur la procration assiste, mentionnons que par le truchement des articles 15(4) et 18(3), lAgence canadienne de contrle de la procration assiste 49peut, dune part, transmettre les renseignements mdicaux concernant le donneur de gamtes, tant aux personnes ayant recours aux techniques de la procration assiste, quaux personnes issues de ces dernires, de mme qu leurs descendants et sans avoir faire la preuve dun risque de prjudice grave la sant, comme lexige larticle 542 du C.c.Q.50. Dautre part, lAgence peut aussi communiquer les informations permettant didentifier le donneur de gamtes, seulement si le donneur y a consenti par crit 51. Il faut galement ajouter quune meilleure gestion de tous ces renseignements est facilite par le fait que la Loi sur la procration

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assiste cre un Registre qui est tenu par lAgence 52. Par ailleurs, il va sans dire que la cration dun tel registre exige des garanties importantes pour viter les risques accrus de violation de la vie prive 53. Finalement, prcisons quun projet de loi portant sur la procration assiste est prsentement sur la table dessin du lgislateur qubcois 54, mais que ce dernier najoute rien sur la question des origines, ni mme sur le traitement des informations sur la sant des donneurs. Il nen fait mme pas mention, ce qui lui a dailleurs t reproch lors de ltude du projet devant la Commission des affaires sociales 55.

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Cela rsume ltat du droit sur la question des origines. Une rforme doit-elle tre envisage la lumire des droits fondamentaux ?

B. Changements envisager : la perspective des droits fondamentaux

La question du droit de connatre ses origines nest pas compltement absente du discours juridique en droit de la filiation au Qubec56. Mentionnons quelques rares rfrences explicites ce droit dans la jurisprudence, comme dans laffaire A.P.c. L.D.57, qui ne sont pas banaliser. Cependant, la problmatique a plutt t prsente sous langle de la confidentialit, de lanonymat des donnes, du secret sur les origines. Par exemple, en matire de procration assiste, on se questionne sur le pour ou le contre de la leve de lanonymat58. En loccurrence, lorsque lon adopte les nouvelles rgles dans le Code civilconcernant la filiation des enfants conus laide de ces techniques, on rflchit surtout partir des ralits des parents et du donneur. On part presque toujours du postulat que lanonymat doit tre la rgle. Gnralement, on se demande sil est appropri, dans le contexte de la conception dun enfant par technologie de la reproduction avec donneur, de lever lanonymat 59, et non en se posant la question sous langle des droits de lenfant, savoir sil existe un droit fondamental de connatre ses origines. Aussi, on se questionne savoir si lanalogie faite avec les retrouvailles en matire dadoption est approprie 60. Bien quil y ait deux positions sur cette question trs controverse, au Qubec et dans plusieurs pays occidentaux on a gnralement repouss61

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cette analogie en soutenant que ladoption est une situation bien diffrente de la procration assiste, la premire tant une faon de pallier la situation dun enfant trs souvent abandonn, alors que la seconde consiste en la cration dsire dune famille. En bref, jusqu maintenant, il y a eu quelques revendications et des gains en matire dadoption, mais le discours des droits na pas encore t test rellement et la question du droit aux origines dans le contexte de la procration assiste na t que trs discrtement dbattue. Les droits fondamentaux tant reconnus dans les chartes et leur interprtation ayant volu rapidement, si on peut affirmer quil existe un droit fondamental aux origines, faire lanalogie avec ladoption ou soupeser le pour et le contre de la leve de lanonymat ne serait alors plus pertinent, sauf pour prciser ltendue de la protection du droit aux origines 62. Le discours des droits et liberts est plus puissant, il faut alors tout simplement sassurer que la lgislation en place respecte ce droit fondamental, sous peine dtre ventuellement dclare inconstitutionnelle par les tribunaux de droit commun. Dans le contexte de la filiation adoptive, on a permis les retrouvailles. Comme laffirment Castelli et Goubau :

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[...] pour ladoption, la volont danonymat, aprs stre dans un premier temps renforce, est maintenant battue en brche au nom du droit aux origines , alors que, relativement la

procration assiste, elle se maintient (pour le moment tout au moins) de manire absolue dans les cas limits o lassistance est mdicale.63 Le droit fondamental de connatre ses origines pourrait avoir un impact sur le droit de ladoption. Comme lexprime la Cour dappel de la Nouvelle-Zlande, [...] the fundamental character and purpose of adoptions is today a matter of distinct policy disagreement ; and this is an area of the law which may well have been affected by changing standards of human rights laws [...] 64. Par exemple, en matire dadoption, laccs aux retrouvailles nest pas toujours possible tant donn les problmes administratifs65. Cet tat de fait entrane-t-il une atteinte au droit aux origines des personnes adoptes ? Quen est-il du systme unique dadoption ferme ? Le droit aux origines exige-t-il la mise sur pied dun autre systme, plus ouvert ? En matire de filiation par le sang, doit-on, la lumire du droit aux origines, amnager de nouvelles rgles, du moins en partie ? Comme nous lavions dj exprim66, certaines questions

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mritent dtre poses. Par exemple, la constance de la possession dtat doit-elle tre plus difficile tablir en exigeant un dlai plus long ? De la mme manire, doit-elle, lorsquelle est jointe lacte de naissance, devenir un empchement absolu un changement de filiation ? La socit volue. Elle insiste aujourdhui beaucoup moins sur la question de lhonneur de la famille, mais davantage sur linculcation de valeurs morales et le bien-tre physique, affectif, etc. En ce qui a trait la procration assiste, la rgle du secret des origines doit-elle tre reconsidre ? En gnral, mme si linfluence des droits fondamentaux sest fait sentir, lapplication du principe de la connaissance des origines a t trs conciliante avec les intrts des autres personnes en cause. Maintenant, il faut se demander si cette interprtation est respectueuse du droit de lenfant de connatre ses origines, tel quil se dfinit aujourdhui. En loccurrence, quand lenfant est conu par procration assiste, tant donn les diffrents intrts en jeu, doit-on aborder la question sous langle des droits des parents qui conoivent un enfant et dun donneur de gamtes de conserver lanonymat ou sous celui de lenfant de connatre ses origines ? Mais encore faut-il voir ce quimplique le droit fondamental de connatre ses origines. Alors quen droit interne, la question na presque pas t aborde par les tribunaux, il en est autrement sur le plan international. Cest pourquoi nous nous y attarderons.

II. LE DROIT FONDAMENTAL DE CONNATRE SES ORIGINES BIOLOGIQUES EN DROIT INTERNATIONAL A. Une tendance vers la reconnaissance
Bien que le droit aux origines ne soit pas gnralement expressment nonc dans les diffrents instruments internationaux de protection des droits et liberts, la reconnaissance indirecte du droit de connatre ses origines simpose de plus en plus67. Selon une dcision de 2004 de la Cour dappel de la Nouvelle-Zlande68sur la question, cite dans le rapport de 2005 de la

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Commission du droit69du mme pays, il y aurait une nette tendance vers une pleine reconnaissance du droit aux origines : I conclude that international instruments, practice and jurisprudence have not yet reached the point where it can conclusively be said that [...] children possess a universal and internationally recognised right to know their biological parentage, although the tide of opinion is flowing in that direction.70 La dcision hsitante et conteste71de la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Odivre72et plus particulirement la forte dissidence exprime par sept juges contre dix, en faveur du droit aux origines, en tmoignent galement. Aussi, plusieurs pays reconnaissent maintenant le droit aux origines 73.

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La reconnaissance du droit aux origines sexprime de diffrentes faons, principalement comme tant une exigence du principe du respect de lidentit74, en tant que composante du droit la vie prive75 et du droit au respect de la vie familiale. Mais la question se pose aussi sous langle de lintrt de lenfant 76. Les

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concepts de dignit77, de libert78, dintgrit79et mme dgalit sont galement invoqus en ce sens 80. Nous verrons brivement des exemples pour illustrer ces diffrentes expressions du droit aux origines. Le droit de connatre ses origines biologiques a t invoqu devant la Cour europenne des droits de lhomme charge dappliquer la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales 81, principalement

dans laffaire Odivre, qui portait sur la validit de laccouchement anonyme, aussi dit sous X , permettant la femme qui accouche de ne pas dclarer la naissance de son enfant et par consquent, de le priver

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de sa filiation maternelle82. Selon les prtentions de Pascale Odivre, la requrante, cette situation porte atteinte au droit au respect de sa vie prive et familiale, tel qunonc larticle 8 de la Convention europenne83. Il faut mentionner que bien que laccouchement sous X existe depuis trs longtemps en France, la lgislation le concernant a t rvise en 200284. Mais selon une auteure, la rforme

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rcente maintient un systme qui permet dinterdire une personne de connatre ses origines, et en premier lieu lidentit de sa mre, simplement parce que cette dernire [...] le demande 85. Le droit de connatre ses origines est ici oppos au droit la vie prive ou au secret de la mre qui accouche sous X. Dans une dcision majoritaire, mais comportant une importante dissidence 86, la Cour europenne des droits de lhomme, dans Odivre, indique que le droit de connatre ses origines relve bel et bien du droit la vie prive nonc larticle 8 de laConvention europenne, mais conclut que ce dernier na pas t viol par la France. La Cour prcise que ce droit est respect par la nouvelle loi franaise, puisque si la mre y consent, un enfant n sous X peut avoir accs aux informations identifiant celle-ci. La Cour a donc conclu un juste quilibre des intrts en cause : celui de la mre au secret et celui de lenfant la connaissance de ses origines. En citant larrt Bensad c. Royaume-Uni87, la Cour prcise que larticle 8 protge un droit lidentit et lpanouissement personnel et celui de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables et le monde extrieur [...] 88. Puis, la Cour ajoute : cet panouissement, contribuent ltablissement des dtails de son identit dtre humain et lintrt vital, protg par la Convention, obtenir des informations ncessaires la dcouverte de la vrit concernant un aspect important de son identit personnelle, soit par exemple lidentit de ses gniteurs (arrt Mikulic c.Croatie [...]). La naissance, et singulirement les circonstances de celle-ci, relve de la vie prive de lenfant, puis de ladulte, garantie par larticle 8 de la Convention qui trouve ainsi sappliquer en lespce. Un peu plus loin, la dissidence sexprime ainsi : Le droit au respect de la vie prive inclut le droit au dveloppement de la personnalit et lpanouissement personnel. Touchant lidentit fondamentale de la personne, la question de laccs ses origines constitue un lment essentiel de la vie prive protg par larticle 8 de la Convention.89

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On affirme galement que : certains aspects du droit la vie prive se rattachent la priphrie de ce droit tandis que dautres font partie du noyau dur de celui-ci. Nous sommes fermement convaincus que le droit lidentit, comme condition essentielle du droit lautonomie [Pretty c. Royaume-Uni...] et lpanouissement [Bensad c. Royaume-Uni...], fait partie du noyau dur du droit au respect de la vie prive. Ds lors, un examen dautant plus soutenu simpose pour peser les intrts en prsence.90 On voit donc que la Cour accorde une grande importance la question des origines dans la qute identitaire dune personne et reconnat lexistence dun droit constitutionnel pour en assurer la protection, en loccurrence larticle 8 de la Convention europennesous le droit la vie prive. Ce dernier reoit donc une dfinition large. Par contre, la Cour mentionne quune certaine marge dapprciation doit tre laisse ltat pour garantir le respect de la vie prive dune personne et cest fondamentalement ce qui explique la dfaite de Pascale Odivre devant la Cour europenne des droits de lhomme. En effet, dans le conflit entre le droit la vie prive de cette dernire et celui de sa mre, la Cour sest replie sur les choix effectus par le lgislateur national, qui a cr, par la loi de 2002, le Conseil national pour laccs aux origines personnelles (CNAOP) 91, un organe indpendant pour rgler ce genre de conflits. Dans laffaire Gaskin c. Royaume-Uni92o la Cour europenne des droits de lhomme avait galement abord la question du droit de connatre ses origines biologiques, cette dernire avait aussi affirm que ce droit faisait partie du droit au respect de la vie prive, nonc larticle 8 de la Convention europenne, en plus dajouter que :

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[t]he Court considers, however, that under such a system the interests of the individual seeking access to records relating to his private and family life must be secured when a contributor to the records either is not available or improperly refuses consent. Such a system is only in conformity with the principle of proportionality if it provides that an independent authority finally decides whether access has to be granted in cases where a contributor fails to answer or withholds consent. No such procedure was available to the applicant in the present case.93 Comme le mentionne la Cour dappel de la Nouvelle-Zlande, Gaskin would appear to support the proposition that neither right is superior, nor unequivocal, and that when there is an objection to the disclosure, the issue must be examined by an independent authority, balancing the interests of both parties if possible, rather than by automatic denial of the request.94 Lopinion dissidente dans larrt Odivremet laccent sur le fait que dans le contexte o les droits et les intrts [sont] concurrents, une prfrence aveugle est invitablement donne aux seuls intrts de la mre 95. Cest pourquoi un organe indpendant doit exister pour pouvoir dcider en cas de droits et dintrts contradictoires en jeu. Ltat a donc lobligation positive96de sassurer quun organe administratif existe et puisse agir efficacement.

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Or, aux yeux des juges dissidents, ce nest certainement pas le cas. En effet, ces derniers mettent laccent sur le fait que le droit franais ne permet aucune pondration dintrts possible : [...] le refus de la mre simpose lenfant qui ne dispose daucun moyen juridique de combattre la volont unilatrale de celle-ci. La mre dispose ainsi dun droit purement discrtionnaire de mettre au monde un enfant en souffrance et de le condamner, pour toute sa vie, lignorance. Il ne sagit donc en aucune manire dun systme mixte assurant un quelconque quilibre entre les droits en prsence. Le droit de veto pur et simple reconnu la mre entrane pour effet que les droits de lenfant, reconnus dans lconomie gnrale de la Convention [...], sont entirement ngligs, oublis. En outre, la mre peut aussi, de la mme manire, paralyser les droits des tiers, notamment ceux du pre biologique ou des frres et surs, qui peuvent eux aussi tre privs des droits garantis par larticle 8 de la Convention.97 Par ailleurs, les lignes directrices concernant lapplication et linterprtation de la Convention europenneprcisent que les tats doivent bnficier dune certaine marge dapprciation dans ladoption de la lgislation lorsquil ny a pas de consensus sur une question entre les tats membres 98. Le fait que la question du droit aux origines ne fasse pas encore lobjet dun consensus, du moins selon lopinion de la majorit dans larrt Odivre, na certainement pas aid la cause de Pascale Odivre. Mais pour combien de temps encore va-t-on pouvoir affirmer quil ny a pas de consensus sur cette question ? Dailleurs, lapproche de la majorit dans larrt Odivre sur cette question est conteste par lopinion dissidente99. En effet, lopinion dissidente considre que : la majorit prend largument du consensus europen rebours et le vide compltement de sa substance. Plutt que de permettre une volution dans le sens du dveloppement des droits garantis par la

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Convention, au dpart de ce qui est accept dans une large majorit de pays, le recours linterprtation consensuelle, fonde sur la pratique quasi isole dun pays [laccouchement sous x...], sert justifier une limitation des droits. 100 Par exemple, en Espagne, larticle 47 de la Loi sur ltat civil, qui permettait dinscrire lacte de naissance dun enfant la mention De mre inconnue , a t invalid par le Tribunal constitutionnel en 1999101. De plus, une auteure prtend que la lgislation franaise est en contradiction avec les engagements internationaux de la France 102. Il est dailleurs intressant dajouter que plus rcemment, la Cour de cassation franaise tend faire respecter davantage le droit aux origines103. Aprs avoir vu plus en dtail comment le droit aux origines prend principalement et progressivement racine dans le droit la vie prive, voyons maintenant dautres justifications de ce droit. Ainsi, le droit aux origines peut aussi se prsenter sous langle du droit au respect de la vie familiale, aussi nonc larticle 8 de la Convention europenne. Dans larrt Odivre, la Cour carte cette possibilit. Elle dit que cette vie familiale nexiste pas pour M me Odivre avec sa famille biologique, puisquelle na jamais tabli de liens avec elle 104. Mme Odivre naura donc pas droit aux informations quelle demandait, moins que sa mre naturelle ny

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consente. Il faut noter que lopinion dissidente considre que linterprtation donne par la majorit la notion de vie familiale est trop restrictive en tant toutefois en accord avec la majorit de ne pas analyser la question sous cet angle 105. La question du droit aux origines peut aussi tre aborde sous le principe de la discrimination. En effet, une personne pourrait prtendre quelle ne bnficie pas de lgale reconnaissance du droit la vie prive en contradiction des articles 8 et 14 de la Convention106. En loccurrence dans Odivre, [l]a requrante soutient que le secret, tel quinstitu en France, constitue une discrimination fonde sur la naissance incompatible avec larticle 14 de la Convention 107. Largument de la discrimination nest pas non plus retenu par la Cour 108. Par contre, largument de la discrimination a aussi t invoqu dans larrt Rose109, au Royaume-Uni, dans le contexte de deux enfants conus par procration assiste avec don htrologue. Dans cette affaire, les deux requrantes, toutes deux issues de la procration assiste, cherchaient obtenir de linformation non identifiante concernant leur gniteur. Cette demande leur avait t refuse par le Secrtaire dtat. Les requrantes invoquaient

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ainsi larticle 14 de la Convention devant la Cour, en lien avec larticle 8 et prtendaient que le rgime en place tait discriminatoire, car il nassurait pas le mme traitement entre les enfants issus de la procration assiste et les enfants adopts. La discrimination existerait aussi, selon leurs prtentions, entre les enfants issus de la procration assiste ns avant ladoption de la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990 et ceux ns aprs110. Une autre faon de faire valoir le droit aux origines est dinvoquer les articles 7111 ou 8112de la Convention relative aux droits de lenfant113. Il faut voir comment est interprt larticle

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7114: doit-on lire le terme parent dans le sens de paternit ou maternit ou dans le sens de parent, car ces notions sont diffrentes115. Pour certains, la dfinition de parent prvue larticle 7 de la Conventionest limitative116. Pour dautres, la mme notion de parent a servi de fondement lintroduction dune loi permettant un enfant de 14 ans et plus de connatre lidentit de son pre biologique (le donneur de gamtes) 117. Pour dautres encore, lhistoire de la rdaction des articles 7 et 21 de la Convention ne permet pas daffirmer clairement un droit de connatre ses parents biologiques. En effet, comme il ny avait pas de consensus sur ce point au moment de la rdaction, lon aurait ajout dans la mesure du possible au libell de larticle 7118. Enfin, comme il a t soulign : linterprtation des obligations imposes par la [Convention] semble avoir grandement vari. Certains tats parties de la [Convention] nont pas modifi leur lgislation sur les dons anonymes, tandis que dautres lont fait en invoquant la [Convention]. Ainsi, lAutriche a modifi ses mesures lgislatives pour interdire les dons anonymes de sperme afin de se conformer aux obligations nonces dans la [Convention].119

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Dailleurs en ce sens, dith Deleury affirme que ce temprament de la mesure du possible nous semble recouvrir des situations qui rsultent, avant toutes choses, des vicissitudes de la vie, de contraintes extrieures donc, la volont du sujet alors que les situations auxquelles nous faisons rfrence ont t programmes [cration dun enfant par procration assiste]. Elles ne commandent donc pas les mmes rserves. 120 Aussi, ajoutons que linterprtation du droit international volue : [...] it is relevant to note that the UN Committee on the Rights of the Child, after considering New Zealands most recent report, stated that : In considering the reform of its legislation on adoption, the Committee recommends that the State party [New Zealand] pay particular attention to article 12 and the right of the children to express their views and have those views be given due weight in accordance with the age and maturity of the child. In particular, the Committee recommends that the State party : [...] (b) Ensure the right of adopted children to access, as far as possible, information about their biological parents [...]. 121 Il importe maintenant de voir comment la tendance vers la reconnaissance du droit aux origines sur le plan international se rpercute en droit canadien.

B. Impact du droit fondamental de connatre ses origines sur le droit qubcois de la filiation
Dentre de jeu, il importe de dire que la jurisprudence est quasi inexistante sur le sujet 122. Il y a cependant quelques manifestations de la reconnaissance de ce droit 123. Ainsi, ltude de la jurisprudence sur le plan international prend donc toute sa signification

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tant donn linfluence quelle peut exercer sur la dfinition dun droit aux origines en droit canadien et qubcois 124. cet gard, il est pertinent de mentionner laffaire A.P. c. L.D.125, lune des rares dcisions qubcoises abordant la question du droit aux origines rendues par la Cour dappel du Qubec. Dans cet arrt, la Cour tient pour acquis que dans les circonstances de lespce, il est dans lintrt de lenfant de connatre ses parents biologiques et elle affirme ainsi l e droit fondamental connatre ses parents . Elle fait reposer cette affirmation sur larticle 7 de la Convention relative aux droits de lenfant : Je suis davis que le droit de lenfant de connatre ses parents, prvu larticle 7 de la Convention relative aux droits de lenfant, sinsre parfaitement dans le cadre de larticle 33 du Code civil du Qubec. En effet, sil est vrai que cette convention ne nous lie pas puisquelle na pas t intgre notre droit interne, il nen demeure pas moins que les valeurs qui y sont exprimes peuvent tre prises en compte dans lapproche contextuelle de linterprtation des lois, ainsi que la not la juge LHeureux-Dub, au nom de la majorit dans laffaire Baker [...]. Dailleurs, dans [...] Gosselin [...], le juge Robert, dissident, et le juge Baudouin, pour la majorit, ont tous deux rfr des documents internationaux lappui de leur interprtation de certaines dispositions du droit interne qubcois. 126 En utilisant larticle 1 de la Charte canadienne et larticle 9.1 de la Charte qubcoise, la Cour passe alors lanalyse de la pondration et de la recherche de la solution la plus quitable en cas de conflit entre deux droits fondamentaux : lintrt de lenfant connatre ses parents et le droit linviolabilit de la personne qui refuse de se soumettre un test dADN et fait prvaloir le premier, mme en labsence dune disposition habilitante 127. Comme nous lexposerons dans les lignes qui suivent, nous sommes davis que le droit aux origines devrait tre un droit fondamental indirectement protg par les chartes canadienne et qubcoise par les dispositions en matire de libert, scurit, vie prive et galit128.

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Une auteure affirme que le droit la scurit protge lenfant cet gard : On peut notamment invoquer les articles 7129[...de la Charte canadienne] pour soutenir quun enfant a le droit dtre inform sur ses antcdents biologiques, mdicaux et culturels 130. [...soit parce que] ses renseignements seront ncessaires pour protger la sant physique de lenfant [...soit parce qu] il importe lenfant de connatre ces donnes pour dvelopper une certaine conscience de soi et dfinir sa place dans lunivers 131 [...].132 Ce droit serait protg par les articles 7 et 8 de la Charte canadienne pour autant que le consentement du donneur ait t obtenu lorsquil sagit de divulguer des informations nominatives le concernant 133. En effet, pour justifier le fait de divulguer lidentit du donneur de gamtes sans avoir obtenu au pralable son consentement, il faudrait apporter une justification en vertu de larticle 1 de la Charte134. Comme laffirme Martha Jackman, les articles 7 et 8 garantiraient non pas le droit de donner des gamtes de faon anonyme, mais plutt le droit de ne pas voir la promesse danonymat brise une fois le don effectu 135. La Commission de rforme du droit du Canada, dans son rapport publi en 1992, adoptait une position similaire en ce qui concerne les informations non nominatives :

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Le refus de divulguer des renseignements ncessaires la protection de la vie et de la sant porterait [...] atteinte au droit la scurit de la personne conue grce la procratique. Un texte de loi qui prescrirait la communication automatique de renseignements non identifiants assurerait la protection de lintrt de lenfant, sans porter atteinte au droit du gniteur au respect de sa vie prive.136 Par contre, la Commission fait une distinction en ce qui a trait aux informations nominatives, qui, selon elle, soulve manifestement le problme du conflit entre lintrt de lenfant connatre lidentit de ses gniteurs et lintrt du donneur demeurer anonyme 137. Elle prend la position suivante : un texte de loi qui interdirait la divulgation de renseignements identifiants sans le consentement du donneur serait sans doute conforme larticle 7 de la Charte 138. Une des motivations de la Commission tait de ne pas dcourager le don de gamtes, essentiel pour mener bien lexercice de la procration assiste. Il faut ajouter que lexemple de la Sude 139 ne permet pas dappuyer ces craintes, car un an aprs les changements lgislatifs dans ce pays, le nombre de dons stait stabilis et les donneurs, responsabiliss 140. Il faut aussi ajouter que lorsque les rgles en matire de filiation sont claires et ne permettent pas, comme cest le cas au Qubec, dtablir un lien de filiation entre lenfant conu par procration assiste et le donneur 141, ce dernier est mieux protg. Ainsi, pour rendre accessibles les renseignements nominatifs, lapproche retenue par la Loi sur la procration assiste142est trs approprie143 et respectueuse du droit aux origines. En effet,

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en exigeant le consentement du donneur comme condition son don de gamtes, on sassure que linformation sera accessible et on sassure aussi de traiter tous les enfants galement 144. Au surplus, cette solution prsente lavantage de respecter les lgislations en matire de vie prive 145. Par ailleurs, largumentation en faveur de lexistence dun droit aux origines, de faon indirecte travers la protection accorde la vie prive, doit tre dveloppe au Canada et au Qubec. En effet, en contraste avec la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, la question du droit aux origines na presque pas t aborde sous cet angle. On a plutt eu tendance invoquer le droit la vie prive pour protger lanonymat du donneur de gamtes et non pour protger lidentit de lenfant 146. Ainsi, la Charte des droits et liberts de la personne, qui protge expressment le droit la vie prive larticle 5147, et la Charte canadienne des droits et liberts, laquelle consacre indirectement ce droit notamment par les articles 7 et 8148, pourraient constituer des outils prcieux vers la reconnaissance effective du droit aux origines. Finalement, il ressort de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme que ltat aurait des obligations positives pour rendre effectif lexercice du droit aux origines 149. Il aurait donc lobligation de sassurer que chaque personne a accs linformation, tant nominative que non nominative, sur les origines. En ce qui a trait linformation nominative, bien que toute personne conue par procration assiste ne voudra pas ncessairement rencontrer son gniteur, elle devrait en avoir au moins la

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possibilit150, tant entendu que le donneur a ici plus de droits que sur le plan de linformation non nominative. De plus, ltat aurait lobligation de mettre sur pied un organisme neutre pour grer linformation et les possibles conflits entre les droit s de lenfant et du donneur ou des parents. Dans ltat actuel du droit, nous sommes davis que la lgislation qubcoise ne respecte pas le droit aux origines en matire de procration assiste. Et en ce qui concerne ladoption, ltat pourrait tre forc de revoir les mcanismes permettant daccder aux retrouvailles (ou leur financement), car dans certains cas, les dlais sont trs longs151, ce qui constitue possiblement une violation du droit aux origines. dith Deleury affirmait en 1988, de faon minoritaire dans la doctrine qubcoise, que cette situation dnote une contradiction avec la Charte des droits et liberts de la personne et relve de lincapacit de grer institutionnellement et professionnellement ce droit 152. Tel que mentionn auparavant, une autre faon de protger le droit aux origines de lenfant est dinvoquer le droit lgalit, protg par larticle 15 de la Charte canadienne et larticle 10 de la Charte qubcoise153, en faisant rfrence la diffrence de traitement entre les enfants adopts et les enfants issus de la procration assiste 154. Dans le mme sens, larticle 522 C.c.Q. exigerait

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le respect du droit aux origines155. Reste savoir si ltat est tenu dadopter des mesures pour assurer la protection de ce droit156. Au-del de la tendance vers la reconnaissance dun droit aux origines dans la jurisprudence en droit international des droits de la personne, des auteurs ont affirm lexistence de ce droit parmi les droits humains fondamentaux 157. Cest sans doute laffirmation de ce droit ainsi que linfluence des chartes des droits et liberts qui ont pouss le lgislateur fdral, dans la foule des recommandations de la Commission Baird 158, le reconnatre dans la Loi sur la procration assiste159. Alors, pour toutes ces raisons, si la question des origines se retrouvait devant les tribunaux, nous croyons quils possderaient tous les outils pour assurer la reconnaissance de ce droit. Passons maintenant la question du conflit entre les lgislations fdrale et qubcoise. Il est vrai que le Renvoi sur la constitutionnalit160 nous en dira davantage, mais pour lheure il demeure pertinent de se pencher sur cette question.

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Abordons dabord la question sous langle de la prsomption de validit des lois et par consquent, de lincompatibilit entre le C.c.Q. et la loi fdrale161. Or, dans ltat actuel des choses, nous croyons pouvoir affirmer que le C.c.Q. semble incompatible avec la loi fdrale puisquil va lencontre de son objet ou esprit. En effet, le premier part du principe de la confidentialit des donnes, et la seconde a comme fondement le droit daccder aux informations sur les origines162. Alors, en cas de litige, la loi fdrale devra prvaloir. En consquence, le droit aux origines prvaudra en matire de procration assiste. Dautre part, quadviendra-t-il dans lhypothse o loi fdrale tait dclare ultra vires par la Cour dappel du Qubec163 ? Le droit provincial sappliquerait, mais les rgles contenues au C.c.Q. pourraient tre contestes pour cause dincompatibilit au droit fondamental de connatre ses origines164. Ainsi, le droit aux origines simposera, quon le veuille ou non.

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CONCLUSION
Si, en tenant pour acquis qu une certaine poque, les valeurs sociales exigeaient le secret des origines, dans le contexte actuel des ralits familiales plurielles, il importe dsormais de remettre en question cette rgle 165. En effet, comme laffirment Sloss et Mikitiuk, [l]e fait de garantir lanonymat et de nier limportance psychologique de connatre ses antcdents gntiques naura pas pour effet de prserver et de protger la structure familiale 166. La tendance en droit international est la reconnaissance dun droit fondamental de connatre ses origines biologiques. En effet, de plus en plus de pays, dont la Grande-Bretagne, revoient leur lgislation pour permettre aux enfants de mieux accder leurs origines. Aussi, les rticences de la Cour europenne des droits de lhomme ne tiennent souvent qu la marge dapprciation tatique dans le contexte dun tribunal supranational. Cette marge est un peu moins grande en droit interne, surtout lorsquil offre les outils de protection des droits fondamentaux permettant la reconnaissance des droits et liberts, ici le droit fondamental de connatre ses origines. Comme la mentionn Monique Ouellette, La lgislation qubcoise, avant-gardiste dans certaines dispositions, nen est pourtant qu ses dbuts. Le lgislateur a eu le mrite de prendre position sur certains aspects dlicats et controverss des [nouvelles techniques de reproduction]. 167 Ainsi, le temps est peut-tre venu daller plus loin. Le lgislateur devrait prendre les devants pour rformer le droit sur cette question. Ce serait une excellente occasion daccorder une place de choix, celle dailleurs qui leur revient, aux droits des enfants168.

1. dith DELEURY, Le droit de la procration artificielle au Qubec prsent et futur, dans Claudine BOURG (dir.), Linfertilit Procration mdicalement assiste Adoption, filiation Questions thiques, psychologiques, juridiques et scientifiques, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992, p. 91 ; Droit de la filiation et progrs scientifiques , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant (1991), Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 173, aux p. 183 et s. et Filiation, parent, identit : rupture ou continuit ? , dans GOUVERNEMENT DU QUBEC, CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Sortir la maternit du laboratoire. Actes du forum international sur les nouvelles technologies de la reproduction, Qubec, Conseil du statut de la femme, 1988, p. 164. Voir galement son tmoignage devant la Commission des affaires sociales, dans QUBEC, Assemble nationale, Journal des dbats, vol. 39, no 6 (30 mars 2006). Le Conseil du statut de la femme dnonce aussi le fait notamment que la question du droit aux origines na pas fait lobjet de dbats de socit, voir QUBEC, Assemble nationale, Journal des dbats, vol. 39, no5 (29 mars 2006) (Diane LAVALLE). Voir QUBEC, COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES, FDRATION DU QUBEC POUR LE PLANNING DES NAISSANCES, Mmoire de la Fdration du Qubec pour le planning des naissances, mars 2006, o cette dernire fdration recommande la mise en place de mcanismes pour le respect des droits des enfants de connatre leur origine . Voir aussi CONSEIL DE LA FAMILLE ET DE LENFANCE, Avis. Prendre en compte la diversit des familles, Qubec, Conseil de la famille et de lenfance, 2005. Dans cet avis, le Conseil mettait le souhait que la recherche des origines devrait tre encourage et soutenue dans le contexte de ladoption plnire et [de] certaines techniques de reproduction assiste , p. 85. En 1995, Jacques BEAULNE, Rflexions sur quelques aspects de la procration mdicalement assiste en droit des personnes et de la famille , (1995) 26 R.G.D.235, 261, affirmait quon observait lheure actuelle un mouvement plus favorable au droit pour lenfant de connatre ses origines . Voir galement SNAT FRANAIS, Le droit la connaissance de ses origines gntiques , en ligne : (date daccs : 12 mai 2006). 2. Voir notamment Franoise-Romaine OUELETTE, Rene JOYAL et Roch HURTUBISE (dir.), Familles en mouvance : quels enjeux thiques ?, coll. : Culture et Socit ,Qubec, P.U.L., 2005. 3. Voir notamment Dominique GOUBAU, Open adoption in Canada , dans A. FINES et U. NEIREINCK (dir.), Parents de sang, parents adoptifs, L.G.D.J., 2000, p. 63 ; Franoise-Romaine OUELETTE, Ladoption devrait-elle toujours rompre la filiation dorigine ? Quelques considrations thiques sur la recherche de stabilit et de continuit pour lenfant adopt , dans Franoise-Romaine OUELETTE, Rene JOYAL et Roch HURTUBISE (dir.), ibid. ; FranoiseRomaine OUELETTE et Graldine MOSSIRE, La circulation des informations sur les origines

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des adopts internationaux , dans C. LACHARIT et G. PRONOVOST (dir.), Comprendre la famille, Actes du 7esymposium qubcois de recherche sur la famille, Presses de lUniversit du Qubec, 2004, p. 153. 4. Comme laffirme J. BEAULNE, On peut dailleurs se demander si la recherche de ses origines constitue un vritable droit de la personne, auquel cas il ne devrait pas tre ncessaire de recourir au tribunal pour faire valoir ce droit une information fondamentale : lenfant, devenu adulte, aurait le droit de connatre lidentit de ses parents gntiques ds que ces derniers sont daccord , loc. cit., note 1, p. 261. 5. Voir notamment France ALLARD, Limpact de la Charte canadienne des droits et liberts sur le droit civil : une relecture de larrt Dolphin Delivery laide dune rflexion sur les sources du droit civil qubcois , (Mars 2003) NS R. du B. 1. 6. Voir les discussions lAssemble nationale en matire dadoption ou de procration assiste o on semble tenir pour acquis quil existe un droit la connaissance des origines lors de ltude dtaille du projet de loi 125 Code civil du Qubec, en Commissions parlementaires. Voir QUBEC, Assemble nationale, Journal des dbats, no 7 (5 septembre 1991), p. 254 261, 271 et 273 ; QUBEC, Assemble nationale, Journal des dbats, no 30 (5 dcembre 1991), p. 1231 1242 ; QUBEC, Assemble nationale, Journal des dbats, no 33 (10 dcembre 1991) , p. 1333 1335. 7. Art. 523C.c.Q. 8. Art. 523et 524 C.c.Q. 9. Art. 525C.c.Q. 10. Art. 526 529 C.c.Q. 11. Art. 530 et s. C.c.Q. 12. Voir notamment E. DELEURY, Le droit de la procration artificielle au Qubec prsent et futur , loc. cit., note 1, p. 92 et s. et Marie PRATTE, Le nouveau Code civil du Qubec : Quelques retouches en matire de filiation , dans Ernest CAPARROS, Mlanges Germain Brire, Montral, Wilson & Lafleur, 1993, p. 283. 13. Art. 522C.c.Q. 14. Art. 33C.c.Q. 15. Mireille D. CASTELLI et Dominique GOUBAU, Le droit de la famille au Qubec, 5ed., Qubec, P.U.L., 2005, p. 187 et 188. 16. Voir F.-R. OUELLETTE et al., op. cit., note 2, plus particulirement le texte de Anne CADORET, Constructions familiales et engagement , p. 89. Voir aussi Martine GROSS, Lhomoparentalit, 2e d., coll. Que Sais-je ? , Paris, P.U.F., 2005, p. 51-52. 17. A.P. c. L.D., 2000 CanLII 11381 (QC C.A.), [2001] R.J.Q. 16 (C.A.). 18. Odivre c. France, [GC] no42326/98, CEDH 2003-III (ci-aprs : Odivre). 19. Odile ROY, Le droit de connatre ses origines et la Cour europenne des droits de lhomme : laffaire Odivre contre France , dans Peter LODRUP et Eva MODVAR (dir.), Family Life and Human Rights, Trondheim, Gyldendal Norsk Forlag, 2004, p. 603, la p. 606. 20. Hemmes c. Young, [2004] NZCA 289 (26 novembre 2004), par. 20. 21. Larticle577 C.c.Q. prcise : Ladoption confre ladopt une filiation qui se substitue sa filiation dorigine. Ladopt cesse dappartenir sa famille dorigine, sous rserve des empchements de mariage ou dunion civile. 22. Art. 579, al. 2 C.c.Q.

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23. Art.582, al. 1 C.c.Q. Lalina 2 permet qu titre exceptionnel le dossier dadoption puisse tre consult, mais la condition que lanonymat des personnes en cause soit respect. Voir M.D. CASTELLI et D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 284. 24. Avant cette date, des retrouvailles avaient t organises de faon plus informelle en vertu de larticle 7 de la Loi sur les services de sant et les services sociaux, L.Q. 1971, c. 48. Voir Suzanne PILON, Les retrouvailles en matire dadoption , (1985) 45 R. du B. 5, 806 et Andre RUFFO, Adoption et reprsentation , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Droit de la famille, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1983, p. 133, la p. 150. 25. Les recherches dmontrent que les enfants adopts sont plus heureux sils apprennent le plus tt possible les dtails concernant leurs origines. Voir Lena JONSSON, Artificial Insemination in Sweden et Rona ACHILLES, Anonymity and Secrecy in Donor Insemination : In Whose Best Interests ? , dans CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, op. cit., note 1, p. 148 et 156. Pour plus dinformations sur la consultation des dossiers dadoption et les retrouvailles, voir Alain ROY, Le droit de ladoption au Qubec, coll. : Bleue, Montral, Wilson & Lafleur, 2006, p. 76 82. 26. Art. 583C.c.Q. Il faut noter que pour lenfant mineur, cela nest possible que depuis la rforme de 1991, M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 305. 27. Art. 583, 3e alina C.c.Q. ; Voir Droit de la famille 27, [1984] C.A. 526, o la Cour dappel a prcis que le fait de vrifier auprs des parents leurs intentions concernant une ventuelle prise de contact avec leur enfant biologique ne constituait pas de la sollicitation au sens de larticle632 C.c.Q. (1980) (nos soulignements). 28. Art. 583, 2e alina C.c.Q. 29. Art. 583C.c.Q. Il faut rappeler que selon lalina 3 de ce mme article (presque au mme effet que 632 C.c.Q. (1980)), les consentements ne doivent faire lobjet daucune sollicitation [et que] un adopt mineur ne peut [...] tre inform de la demande de renseignements de son parent . Ainsi, la prcision apporte par la Cour dappel, supra, note 27, voulant que la prise de contact ne constitue pas de la sollicitation, a permis de rectifier le tir, puisque ladoption de larticle 632 C.c.Q. (1980) constituait un certain recul par rapport la pratique des retrouvailles, qui stait dveloppe, sous larticle 7 de la Loi sur les services de sant et les services sociaux, du moins Montral, et qui permettait le contact avec les parents sans que ces derniers aient pralablement consenti, supra, note 24. 30. Art. 597 et s. C.c.Q. 31. M. OUELLETTE, Les aspects juridiques lis aux NTR , dans COMMISSION ROYALE SUR LES NOUVELLES TECHNIQUES DE REPRODUCTION, Les aspects juridiques lis aux nouvelles techniques de reproduction, Collection dtudes de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1993, p. 693, la p. 707. Cette affirmation dmontre une volution vers une plus grande reconnaissance du droit aux origines. 32. M.-D. CASTELLI et D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 285 et 286. 33. Voir Droit de la famille 657, reflex, [1989] R.J.Q. 1693 (C.Q.), o la Cour, dans le contexte de larticle 632 C.c.Q. (1980), a refus de dvoiler le statut dadopte une femme de 26 ans, qui tait par ailleurs enceinte. Voir aussi laffaire Droit de la famille 2427, reflex, [1996] R.J.Q. 1451 (C.Q.), portant sur larticle 583 C.c.Q., au mme effet que lancien 632 C.c.Q. (1980), o le juge dit que les possibilits de retrouvailles ne sadressent quaux personnes qui connaissent leur statut. 34. Droit de la famille 2367,reflex, [1996] R.J.Q. 829 (C.Q.) ; Droit de la famille 2835, [1997] R.D.F. 903 (C.Q.). La Cour dappel ne sest jamais prononce sur la question. Voir galement M.D. CASTELLI et D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 284 et M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 305.

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35. F.C. (Dans la situation de), B.E. 2003BE-229 (C.Q.) ; Droit de la famille 2367, reflex, [1996] R.J.Q. 829 (C.Q.) ; Droit de la famille 2835, ibid. ; Droit de la famille 657, prcit, note 33. 36. M.-D. CASTELLI et D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 284. 37. Art. 597 et s. C.c.Q. Voir aussi M. OUELLETTE, loc. cit., note 31, la p. 710. Selon la COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, La procration mdicalement assiste. Document de travail no 65, Ottawa, Commission de rforme du droit, 1992 : [i]mposer aux parents le devoir de divulguer lenfant lorigine de sa naissance pourrait en effet tre peru comme un empitement inconstitutionnel sur le droit fondamental des parents de prendre les dcisions quils jugent bien fondes concernant la faon dlever leurs enfants , p. 169. Je suis daccord avec cet nonc, car le respect dune telle rgle demeurerait utopique. Par ailleurs, voir Droit de la famille 657, reflex, [1989] R.J.Q. 1693 (C.Q.), qui insiste sur le fait que depuis 1982, date dentre en vigueur de larticle 632, les nouveaux adoptants ont lobligation implicite [mme si lart. 632 C.c.Q. (1980) ne limpose pas] de faire connatre lenfant son statut . Dautres moyens peuvent par ailleurs tre utiliss pour faciliter la transparence et la vrit. Voir par exemple la solution propose en Nouvelle-Zlande qui suggre dutiliser le certificat de naissance dun enfant comme mcanisme permettant celui-ci de connatre le mode de sa conception, dans LAW COMMISSION TE AKA MATUA O TE TURE, Report 88. New Issues in Legal Parenthood, Wellington, New Zealand, Law Commission, April 2005, chap. 10, 10.44 et s. 38. Art. 542C.c.Q. : Les renseignements nominatifs relatifs la procration mdicalement assiste dun enfant sont confidentiels . Cet article est conforme aux recommandations que le Barreau avait formules dans son rapport de 1988, BARREAU DU QUBEC, Rapport du comit sur les nouvelles technologies de reproduction, (1988) 48 R. du B. supplment. La recommandation 14 prcisait : Que le secret des origines soit reconnu de faon protger la confidentialit du recours aux nouvelles technologies de reproduction et respecter la vie prive de toutes les parties . 39. Sur ce plan, le droit est, peu de chose prs, au mme effet que les recommandations 15 et 16 du Barreau, ibid., quoique ce dernier prcisait que lexception qui permettait lidentification des donneurs tait applicable dans deux situations : la premire tant celle o la recherche des origines gntiques est ncessaire pour sauver une vie humaine [et non le critre un peu plus large retenu dans le Code, cest--dire, un risque de prjudice grave la sant ] ; la seconde tant le cas o limpossibilit de connatre ses gniteurs entrane pour lenfant des troubles psychologiques majeurs . Cette dernire possibilit nest pas prcise expressment. 40. M. OUELLETTE, loc. cit., note 31, la p. 707. 41. Ibid. Voir aussi Benot MOORE, Quelle famille pour le XXIe sicle ? : Perspectives qubcoises , (2003) 20 Rev. Can. D. Fam. 57, 70 ; . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 104. Soit dit en passant, le Barreau tait plutt dfavorable lide de permettre des retrouvailles, mais tait prt les considrer dans des cas exceptionnels. la page 27 de son Rapport, op. cit., note 38, on peut lire : Ces retrouvailles ne pourraient avoir lieu que dans les cas les plus graves, si les donneurs y consentent et selon les modalits les moins perturbantes possibles. Enfin, si un tel systme est mis sur pied, il faudrait dsormais avertir les donneurs de gamtes de cette possibilit de divulgation. Dautre part, cette rgle ne devrait pas avoir de porte rtroactive . Il faut aussi ajouter que la question des origines ne faisait pas lunanimit des membres de ce comit. En effet, certains membres du comit considrent cette position trop restrictive estimant, pour leur part, quau mme titre que lenfant adopt, lenfant issu des techniques de reproduction artificielle devrait pouvoir, sa majorit, connatre ses origines , aussi la p. 27. Voir aussi M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 298 et s. ; J. BEAULNE, loc. cit., note 1, p. 262. 42. Michelle GIROUX, Test dADN et filiation la lumire des dveloppements rcents : dilemmes et paradoxes , (2002) 32 R.G.D. 865. Voir aussi Benot MOORE, Les enfants du nouveau sicle , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec,

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Dveloppements rcents en droit familial (2002), Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 75, la p. 93 ; . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 94. 43. B. MOORE,loc. cit., note 41, p. 70, dit que le fait de restreindre la divulgation aux autorits mdicales rend cette exception partiellement inefficace lorsque le prjudice est dordre psychologique . Marie-Christine KIROUACK, Le projet parental et les nouvelles rgles relatives la filiation : une avance ou un recul quant la stabilit de la filiation ? , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit familial, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2005, p. 369, la p. 481, fait aussi remarquer la diffrence de traitement entre les enfants adopts et ceux issus de la procration assiste. 44. Rona ACHILLES, loc. cit., note 25, p. 162 : In sum, it is my view that the current practices of anonymity and secrecy surrounding donor insemination are designed to normalize the families created to the cultural norm of the nuclear biologically tied family . Voir galement . DELEURY, Filiation, parent, identit : rupture ou continuit ? , loc. cit., note 1, la p. 166. 45. . DELEURY, Le droit de la procration artificielle au Qubec prsent et futur, ibid., p. 104. 46. L.C. 2004, c. 2, art. 14 19, adopte en 2004, entre en vigueur progressivement partir du 29 mars 2004 (ci-aprs cite selon son titre abrg : Loi sur la procration assiste). La plupart des articles sur les activits interdites et rglementes sont entres en vigueur le 22 avril 2004. Principalement, cette loi vise interdire le clonage humain et dautres activits inacceptables ; protger la sant et la scurit des personnes qui utilisent des techniques de procration assiste au Canada ; faire en sorte que la recherche relative la procration assiste [...] ait lieu dans un environnement contrl. [ ses articles 21 et s.,] la Loi tablit galement lAgence canadienne de contrle de la procration assiste, charge de lautorisation, de linspection et de lapplication des activits rgies par la Loi . Pour une analyse descriptive comparative entre la loi fdrale et la loi provinciale du Qubec, voir CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Mmoire prsent devant la Commission des affaires sociales, projet de loi 89, Annexe II, tude comparative des lois fdrale et provinciale : Loi concernant la procration assiste et la recherche connexe, L.C. 2004, c. 6 ; Projet de loi no 89 : Loi sur les activits cliniques et de recherche en matire de procration assiste et modifiant dautres dispositions lgislatives, Montral, 2005, prpare par M.-C. KIROUACK. Voir aussi de cette mme auteure, loc. cit., note 43, p. 369. 47. M.-D. CASTELLI, D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 239. M.-C. KIROUACK, Le projet parental et les nouvelles rgles relatives la filiation... , ibid., p. 481. Cela va dans le sens du Rapport de la COMMISSION ROYALE SUR LES NOUVELLES TECHNIQUES DE REPRODUCTION, Un virage prendre en douceur. Rapport final de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, volume 1, Ottawa, Ministre de Services gouvernementaux Canada, 1993, qui recommandait que les parents ayant eu recours la procration mdicalement assiste, de mme que leurs enfants, aient accs en tout temps aux renseignements non nominatifs concernant le donneur de gamtes (voir recommandation numro 94i) iii)). La Commission recommandait galement que, tout comme pour les informations non nominatives, les informations nominatives au sujet du donneur soient recueillies et conserves de faon hautement scuritaire et que ces renseignements puissent tre rvls exceptionnellement pour des raisons de sant physique ou psychologique importantes chez lenfant, sur autorisation du tribunal (voir recommandation numro 94 k) et l) ). Un peu plus tard, cest--dire en dcembre 2001, le Comit permanent de la sant, CHAMBRE DES COMMUNES CANADA, COMIT PERMANENT DE LA SANT, Assistance la procration : btir la famille, Ottawa, Chambre des communes Canada, dcembre 2001 (aussi connu sous le nom de Rapport Brown, du nom de sa prsidente) (ci-aprs cit : Comit permanent de la sant), dans son rapport la suite de ltude de lavant-projet de loi fdral sur la procration assiste, stait montr lui aussi majoritairement en faveur dun systme ouvert de don : Nous avons t particulirement frapps par les arguments en faveur dun systme ouvert qui ne traiterait pas les enfants comme des produits de consommation ngocier entre adultes consentants comme les

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parents, les donneurs et les mdecins. Nous convenons que le don de gamtes et dembryons peut tre lquivalent dune adoption. Comme pour ladoption, nous voulons un systme de don rglement, non commercial et transparent, o les dossiers sur les dons sont troitement contrls, mais accessibles ceux qui ont besoin de renseignements pertinents. Nous croyons aussi que les enfants ns de mres porteuses devraient avoir pleinement accs aux renseignements , p. 21 et 22. Et il ajoutait : Dans un systme ouvert, sans secrets, nous aimerions une stratgie conjuguant lgislation et ducation, visant particulirement les mdecins et les autres facilitateurs des dons. Nous voulons quavant le don, le donneur soit pleinement inform des consquences possibles de lassistance la procration, notamment la progniture qui sera la sienne. Selon nous, seuls les donneurs qui consentent divulguer leur identit leur progniture devraient tre accepts. notre avis, en cas de conflit entre le droit la protection des renseignements personnels du donneur et le droit de lenfant connatre ses antcdents, ceux de lenfant doivent primer. Nous avons besoin dun systme qui responsabilise le don et sensibilise davantage la population. Nous voulons que cesse le systme du don anonyme , la p. 22. En consquence, il faisait la recommandation suivante : 19. a) Le consentement de divulguer des renseignements didentification soit obligatoire avant daccepter une personne comme donneur de sperme, dovule ou dembryon ; b) Toute la progniture du donneur (ou leur tuteur) ait accs leur dossier mdical mis jour priodiquement ; [...] f) Des dossiers mdicaux et personnels soient tenus [...]. 48. Larticle 68 de la Loi sur la procration assiste, prcite, note 46, prvoit la possibilit de procder des accords dquivalence pour les provinces qui voudraient tablir leur propre rglementation en la matire. Au-del de la question constitutionnelle, tant donn les philosophies opposes entre les lgislations fdrale et provinciale, on peut douter de la faisabilit des accords dquivalence. En effet, comment peut-on tablir que la lgislation provinciale contient des dispositions quivalentes , si lune reconnat le droit aux origines et lautre ne le reconnat pas ? Quant la question constitutionnelle, en dcembre 2001, le COMIT PERMANENT DE LA SANT, ibid., avait mis des rserves sur le mcanisme des accords dquivalence prvu larticle 41 de lavant-projet de loi fdral sur la procration assiste (art. 68 de la loi telle quadopte). Les membres du Comit sy taient finalement rallis comme outil ncessaire au progrs du fdralisme coopratif , p. 23. Sur la validit constitutionnelle de ces accords dquivalence et plus gnralement, sur le partage des comptences dans ce contexte, voir Guy TREMBLAY, La Comptence fdrale et le projet de loi sur la procration assiste , (2003) 44 C. de D. 519, 526 et 527 qui avance que la validit dun tel mcanisme doit reposer sur une comptence mixte fdrale et provinciale. Ce dernier remet en effet en question la validit de la loi fdrale, plus particulirement en ce qui concerne certaines dispositions rglementaires en matire de sant et de droit civil qui constitueraient une intrusion importante dans les comptences provinciales. Or, en dcembre 2004, le gouvernement du Qubec a dailleurs saisi la Cour dappel du Qubec au moyen dun renvoi pour obtenir son avis sur la constitutionnalit de certaines dispositions de la Loi sur la procration assiste, prcite, note 46 (dossier no500-09-015177-041). Voir aussi Martha JACKMAN, La Constitution et la rglementation des NRT , dans COMMISSION ROYALE SUR LES NOUVELLES TECHNIQUES DE REPRODUCTION, op. cit., note 31, p. 1 et M.-D. CASTELLI et D. GOUBAU,op. cit., note 15, p. 238. Nous reviendrons sur la question du conflit entre le droit qubcois et le droit fdral plus tard dans le texte. 49. LAgence aura pour mission principale de dlivrer les licences aux personnes qui en font la demande et qui satisfont aux exigences de la Loi (activits de fcondation et recherche), deffectuer les inspections dans les cliniques et les laboratoires de recherche, de recueillir des renseignements mdicaux au sujet des personnes qui utilisent les services de procration assiste et de donner des avis au ministre sur toute question relative la procration assiste. Voir larticle 24 de la Loi sur la procration assiste, prcite, note 46. 50. Il faut dire que la Loi sur la procration assiste, ibid., assure une plus grande scurit des enfants conus par procration assiste en prvoyant, au par. 1 de larticle 14, quaucun don de gamtes ne peut tre accept par les personnes autorises utiliser les techniques de

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reproduction assiste, si certains renseignements mdicaux ne sont pas obtenus au moment du don. Ceci assure que les renseignements seront effectivement colligs dans le dossier du donneur. 51. Ibid., art. 15(4) et 18(3). 52. Ibid., art. 17. En plus de pouvoir servir dans le contexte de la recherche des origines, ce registre aidera constituer des informations fiables sur les personnes qui utilisent les procrations assistes de mme que sur les personnes qui en sont issues. Notamment, selon le paragraphe 4 de larticle 18, lAgence pourra rvler des informations sur la cosanguinit aux personnes qui lui en feraient la demande. Ceci semble particulirement important pour viter linceste, dans un contexte o, semble-t-il, il y aurait pnurie de donneurs et en consquence, une surutilisation des dons. Le Comit permanent de la sant, dans son rapport la suite de lavant-projet de loi fdral sur la procration assiste, stait montr tonn du fait que les donnes sur la procration assiste taient, si elles existaient, difficiles daccs pour les personnes utilisant ces techniques. Selon leur propos : Nous navons reu ni preuve de lexistence dun registre, ni donnes particulires tires de celui-ci. Nous avons appris que peu de banques de sperme au Canada tenaient des renseignements dtaills sur les donneurs et sur lutilisation faite du sperme donn et aucun tmoignage na indiqu que des renseignements taient maintenus sur les dons dovules ou dembryons , op. cit., note 47, p. 21. Cet tat de fait est dailleurs problmatique et a souvent t dnonc. Voir M. OUELLETTE, loc. cit., note 31, p. 693, la p. 711 qui prcise : Le lgislateur qubcois ne normalise pas la constitution des dossiers des donneurs. Les tablissements de sant laborent leurs propres systmes daccs linformation tout en garantissant la confidentialit. Mais existe-t-il un seul systme parfaitement tanche ? Nous en doutons. Voir aussi M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 300. Sur limportance de la tenue des dossiers, voir COMMISSION DE RFORME DU DROIT, op. cit., note 37, p. 168 et s. et E. SLOSS et R. MYKITIUK, Le droit de la famille et le dfi des NTR , dans COMMISSION ROYALE SUR LES NOUVELLES TECHNIQUES DE REPRODUCTION, Questions dordre thique et juridique lies aux nouvelles techniques de reproduction : Grossesse et parentalit, collection dtudes de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, p. 385, la p. 431 et 432. 53. Voir Eugene Leon OSCAPELLA, Vue densemble des lois relatives la protection de la vie prive et de la confidentialit dans le domaine mdical , dans COMMISSION ROYALE SUR LES NOUVELLES TECHNIQUES DE REPRODUCTION, op. cit., note 31, p. 192, aux p. 231 et 232. La COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, op. cit., note 37, p. 168, tait davis quil faille conserver [l]information relative lidentit des parties [...] de faon indpendante du dossier mdical . 54. Loi sur les activits cliniques et de recherche en matire de procration assiste et modifiant dautres dispositions lgislatives, Projet de loi 89 (adoption de principe le 14 avril 2005), 2e session, 37e lgislature (Qubec). 55. Voir le mmoire de la FDRATION DU QUBEC POUR LE PLANNING DES NAISSANCES, op. cit., note 1 ; celui du CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, op. cit., note 1 et le tmoignage du 30 mars 2006 de la professeure Edith DELEURY, de lUniversit Laval, supra, note 1. 56. Voir supra, notes 1 et 6. 57. A.P. c. L.D., prcit, note 17. 58. Voir BARREAU DU QUBEC, op. cit., note 38. 59. Pour un rsum des arguments invoqus, voir Benot MOORE, loc. cit., note 41, p. 69-70. 60. J. BEAULNE lexprime bien : Pour appuyer davantage le droit la leve de la confidentialit, on a tent dtablir un parallle avec ladoption, o lvolution du phnomne fait en sorte que les recherches par ladopt pour retrouver ses parents naturels sont de plus en plus acceptes par la socit ; pour cette raison, a-t-on dit, une volution similaire est prvisible

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dans le domaine des nouvelles techniques de reproduction, et des rgles similaires devraient sappliquer , loc. cit., note 1, p. 261. 61. BARREAU DU QUBEC, op. cit., note 38 ; Sonia LE BRIS, Procration mdicalement assiste et parentalit laube du 21e sicle , (1994) 1 C.P. du N. 133, 144 147 ; M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 299 ; J. BEAULNE, ibid., p. 262 ; Benot MOORE, loc. cit., note 41, p. 69 et 70. Contra : CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Sortir la maternit...,op. cit., note 1. 62. La conscration directe ou indirecte (cest--dire, dans ce dernier cas, la reconnaissance dun droit non expressment reconnu sur la base dun droit existant) dun droit dans une loi supralgislative comme la Charte qubcoise a dimportantes consquences. En tant que symbole des valeurs de la socit qubcoise , la Charte, sauf en ce qui concerne les droits conomiques et sociaux, a en effet prsance sur les autres lois qubcoises (art. 52) et offre au citoyen des recours permettant de faire cesser la violation de ses droits et dobtenir une rparation pour le prjudice moral ou matriel subi (art. 49). En raison notamment de ce caractre prminent, ladoption de la Charte en 1975 est considre comme un vnement majeur ayant entran des effets directs sur les institutions , plusieurs changements de pratique ainsi que lvolution des mentalits , voir COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE, Aprs 25 ans, La Charte qubcoise des droits et liberts, vol. I : Bilan et recommandations, Qubec, 2003, p. 1, 15-16. Malgr cet impact majeur , la Commission estime nanmoins que le contenu mme des droits reconnus dans la Charte reste encore tre dfini. Ainsi, la reconnaissance judiciaire indirecte du droit aux origines sur la base dun droit garanti dans la Charte, par exemple le droit la vie prive (art. 5), serait significative et entranerait probablement des changements importants, notamment en ce qui concerne le droit de la filiation et la procration mdicalement assiste. Pour ce faire, encore faudra-t-il que le contenu normatif du droit aux origines et ses limites soient dfinis par les tribunaux. 63. M.-D. CASTELLI et D. GOUBAU, op. cit., note 15, p. 190. 64. Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 33. Dans cette affaire, le dfendeur, un homme adopt par un couple tant enfant, demande la Cour de dclarer que le demandeur est son pre. Ce dernier serait, selon toute vraisemblance, le pre biologique du dfendeur. Le demandeur invoque lAdoption Act 1955, de mme que le Status of Children Act 1969, pour appuyer sa prtention savoir quun jugement dadoption efface tout jamais les liens entre parents et enfants naturels et que consquemment, une telle dclaration de paternit ne peut tre prononce son endroit. Celui-ci affirme galement quun jugement dclaratoire serait vain, puisque le dfendeur ne pourrait en tirer profit. Le dfendeur requiert pour sa part une telle dclaration de paternit lgard de son gniteur, non pour en tirer un quelconque profit pcuniaire, sa motivation tant purement dordre moral et spirituel. Aprs avoir analys le sens des textes de lois pertinents, la Cour dappel tranchera finalement en faveur du dfendeur et rejettera lappel. 65. Cette question a t examine dans le rapport du comit de travail sur la recherche dantcdents sociobiologiques et retrouvailles, 2000,(ce document est disponible seulement en ligne). Voir aussi les affaires Droit de la famille 1589, [1992] R.D.F. 294 (C.Q.) ; Droit de la famille 1492, [1991] R.D.F. 550 (C.Q.) ; Droit de la famille 1359, [1990] R.D.F. 589 (C.Q.) et Droit de la famille 216, [1985] 2033 (C.Q.). Voir galement le commentaire fort pertinent de M. PRATTE, loc. cit., note 12, p. 305 : [...] On doit toutefois noter labsence de support administratif. Ces dispositions ne devraient-elles pas tre compltes par un systme de Registre Central, qui recevrait les consentements requis et faciliterait les retrouvailles ? 66. Pour plus de dtails, voir M. GIROUX, loc. cit., note 42, p. 898 et s. 67. Nous aborderons la question sans distinguer selon le type de filiation, mais en faisant au besoin les prcisions qui simposent. 68. Hemmes c. Young, prcite, note 20.

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69. LAW COMMISSION, op. cit., note 37, plus particulirement le chapitre 10, Identity. 70. Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 88 et LAW COMMISSION, ibid., chap. 10, 10.13. 71. Voir les commentaires de O. ROY, loc. cit., note 19 ; Blandine MALLET-BRICOUT, Droit daccs aux origines personnelles : lembarras de la Cour europenne des droits de lhomme , (2003) 19 Le Dalloz 1240. 72. Odivre, prcite, note 18. 73. Ltat sudois a fait uvre de pionnier en la matire en adoptant, en 1984, le Swedish Insemination Act qui permet un enfant issu de la procration assiste de connatre lidentit de son pre biologique, lorsquune maturit suffisante est atteinte chez lenfant. De la mme faon, lAllemagne (par un arrt de la Cour fdrale constitutionnelle du 31 janvier 1989), lAutriche (en vertu de la Fortpflanzungs-medizingesetzdu 14 mai 1992), la Norvge (en vertu du Act on the Medical Use of Biotechnology, adopt en dcembre 2003 et mis en uvre progressivement), la Suisse (en vertu de la Loi fdrale sur la procration mdicalement assiste du 18 dcembre 1998 et de larticle 119(2)g) de la Constitution fdrale), ltat de Victoria en Australie (en vertu de lInfertility Treatment Actde 1995), ltat dAustralie Occidentale en Australie (en vertu dun amendement apport la Human Reproduction Technology Act de 1991, en 2004), la Nouvelle-Zlande (en vertu de la Human Assisted Reproductive Technology Act de 2004) et lIslande (en vertu de lAct on Artificial Fertilization de 1996, dans la mesure o le donneur y a consenti) reconnaissent tous le droit pour un enfant issu de la procration assiste davoir accs aux donnes identifiantes de son gniteur, le plus souvent sa majorit. En Grande-Bretagne, la Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) stait prononce en 2002 en faveur de la leve de lanonymat pour les donneurs de gamtes. La lgislation fut modifie, en 2004, ce qui dornavant permet aux enfants issus de la procration assiste ayant atteint lge de 18 ans davoir accs la fois aux donnes identifiantes et non identifiantes sur le donneur. La mesure nest toutefois pas rtroactive. Une des justifications importantes avances relativement cette modification est que les personnes conues par procration assiste doivent avoir les mmes droits que les enfants adopts. Le Danemark (en vertu de lAct on Artificial Fertilization adopt en mai 1997) maintient toutefois le principe de lanonymat du donneur. La question nest pas clairement rgle en Espagne, bien que certains auteurs affirment que la Constitution reconnat un droit aux origines, voir F. RIVERO, Le droit la connaissance des origines en droit espagnol. Une jurisprudence rcente drogatrice dune ancienne lgalit , version non publie. Rien nest prcis cet gard dans la lgislation dans le cas de la Belgique. En Italie, la procration assiste avec un tiers donneur est interdite (en vertu de la loi no40 du 19 fvrier 2004 tablissant les rgles relatives la procration mdicalement assiste). En matire dadoption, lAllemagne, la Belgique, lEspagne, lItalie, le Royaume-Uni, la Suisse, la France et lEspagne, permettent tous la personne adopte dobtenir les renseignements au sujet de sa filiation dorigine, gnralement sa majorit. Linformation cite dans cette note est principalement tire de SNAT FRANAIS, supra, note 1 et de COMIT CONSULTATIF NATIONAL DTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANT, Annexe 1 : Anonymat, secret, filiation et assistance la procration. Aspects rglementaires et sociaux. Approche internationale , en ligne : (date daccs : 14 aot 2006). 74. Voir . DELEURY, Filiation, parent, identit... , loc. cit., notes 164-169 et Le droit de la procration artificielle... loc. cit., note 1, plus particulirement aux pages 100 et s. Le respect de lidentit est garanti par larticle 8 de la Convention relative aux droits de lenfant,infra, note 113 et par larticle 1 de la Convention pour la protection des droits de lhomme et de la dignit de ltre humain lgard des applications de la biologie et de la mdecine, voir Eric BLYTH, Donor assisted conception and donor offspring rights to genetic origins information, (1998) 6 The International Journal of Childrens Rights 237, 240-241. 75. Il importe de noter quau Qubec, le droit la vie prive a surtout t invoqu pour protger le secret mdical et la confidentialit des donnes, voir notamment Sonia LE BRIS, loc. cit., note 61, p. 144 et Bartha Maria KNOPPERS, Vrit et information de la personne , (1987) 18 R.G.D.

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819, 822-837. M. PRATTE, loc. cit., note 12, 299 ; J. BEAULNE, loc. cit., note 1 et Monique OUELLETTE, loc. cit., note 31, p. 706. Cest vrai aussi en common law, voir par exemple E. SLOSS et R. MYKITIUK, loc. cit., note 52, qui ont affirm que le droit de connatre ses origines est aussi important que le droit la vie prive, car il est li au sentiment didentit et dintgrit de la personne. Cela dmontre lambigut dans linterprtation de ce droit, ici on loppose au droit la vie prive, alors que dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme on ly associe. Par contre, de faon minoritaire, la professeure . DELEURY, Filiation, parent, identit... , loc. cit., note 1, p. 169, a soutenu que le droit aux origines faisait partie intgrante de la vie prive : [a]joutons encore quau plan de la mdiation des droits fondamentaux, droit lidentit dune part, droit la vie prive dautre part, il nous semble, quon peut encore arguer que le droit du respect de la vie prive inclut aussi celui du droit la connaissance de soi-mme , . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 169. 76. Comme le mentionne E. BLYTH, loc. cit., note 74, p. 237, 238, 250 et 251, tous les pays nont pas toujours accord le mme degr de priorit au principe du meilleur intrt de lenfant dans le contexte de la procration assiste, mais lexprience dmontre maintenant que ces informations sont trs importantes pour les enfants. Voir galement . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 102, qui affirme : [...] si lintrt de lenfant ne commande pas toujours quon lui rvle le secret de ses origines, cet intrt commande tout autant quon ne linterdise pas. 77. Cest la justification qua retenue la Cour constitutionnelle allemande en 1989 en dcidant que le droit de connatre ses origines : constitue la consquence logique des droits la dignit et au libre panouissement ainsi quau principe dgalit entre enfants [...] , SNAT FRANAIS, op. cit., note 1, p. 3. 78. Dans Odivre, prcite, note 18, par. 3 de lopinion dissidente, la Cour europenne des droits de lhomme affirme que mme en cas dadoption, la possibilit davoir accs ses origines et de pouvoir ainsi retracer les lments de son histoire personnelle relve de la libert, et donc de la dignit humainequi est au cur des droits garantis par la Convention (nos soulignements). 79. S. LE BRIS, loc. cit., note 61, p. 143. E. SLOSS et R. MYKITIUK, loc. cit., note 52, p. 431. 80. Voir notamment E. BLYTH, loc. cit., note 75. Voir F. RIBERO, loc. cit., note 73, p. 18. 81. (1955) 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. no 5 (aussi nomme la Convention europenne des droits de lhomme) (ci-aprs la Convention europenne). Adopte le 4 novembre 1950 et ratifie par 46 tats europens auxquels elle sapplique, la Convention, bien quvidemment non ratifie par le Canada et ne liant pas nos tribunaux, nen constitue pas moins un outil dinterprtation convaincant des Chartes canadienne et qubcoise, comme cest le cas dautres instruments internationaux de protection des droits. Voir notamment Bakerc. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 1999 CanLII 699 (C.S.C.), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 69-71, juge LHeureux-Dub ; Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), 1987 CanLII 88 (C.S.C.), [1987] 1 R.C.S. 313, 348 et s., juge Dickson ; Ford c. Qubec (Procureur gnral), 1988 CanLII 19 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 712 ; Stphane BEAULAC, Arrtons de dire que les tribunaux au Canada sont lis par le droit international , (2004) 38 R.J.T. 359 ; Madeleine CARON, Lutilisation du droit international aux fins dinterprtation et dapplication de la Charte des droits et liberts de la personne du Qubec , (1984) 1 R.Q.D.I. 307 ; Guillaume CLICHE, Lutilisation de la Convention europenne des droits de lhomme pour linterprtation de la Charte canadienne , (1993) 7 R.J.E.U.L. 93 ; Claude EMANUELLI, Droit international public : Contribution ltude du droit international selon une perspective canadienne, 2e d., Montral, Wilson & Lafleur, 2004, p. 126-127 ; D.C. MACDONALD, Limpact de la doctrine et de la jurisprudence de la Convention europenne des droits de lhomme sur linterprtation de la Charte canadienne des droits et liberts , dans Daniel TURP et Grald A. BEAUDOIN (dir.), Perspectives canadiennes et europennes des droits de la personne, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1984, p. 91 ; William A. SCHABAS, Prcis du droit international des droits de la personne :

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Avec une attention particulire au droit du Canada et du Qubec, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1997, p. 266-273 ; William A. SCHABAS, Le droit europen des droits de la personne dans la jurisprudence canadienne et qubcoise , (1991-1992) 7 R.Q.D.I. 198. 82. Odivre, prcite, note 18. Dans cette affaire, la requrante, Pascale Odivre, a t abandonne la naissance par sa mre biologique et celle-ci a demand ce que son identit soit garde secrte. Sa plainte repose sur le fait quelle ne peut obtenir la communication dlments identifiant sur sa famille naturelle et de limpossibilit qui en rsulte pour elle de connatre son histoire personnelle , par. 24. Pour plus de dtails sur laccouchement sous X et ses justifications, voir notamment les paragraphes 15 et s. du jugement. Pour une critique de laccouchement anonyme sous langle du droit aux origines, voir O. ROY, loc. cit., note 19. 83. Prcite, note 81. Larticle 8 se lit comme suit : 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale (nos soulignements). 2. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui. Pour une synthse sur linterprtation de larticle 8 de la Convention europenne par la Cour europenne, voir Alain-Robert NADEAU, Vie prive et droits fondamentaux, Cowansville, ditions Yvon Blais, 200, p. 395-422. La protection contre les intrusions dans la vie prive est aussi assure par les articles 12 de la Dclaration universelle des droits de lhomme, Rs. A.G. 217 A (III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 et 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 dcembre 1966, 999 R.T.N.U. 171, R.T. Can. 1976 no47. Le respect de la vie familiale est aussi garanti par le prambule et larticle 18 de la Convention relative aux droits de lenfant, infra, note 113. Voir aussi E. BLYTH, loc. cit., note 74, p. 240-241. 84. Loi no 2002-93 du 22 janvier 2002, J.O., 23 janvier 2002, 1519. Cette loi relative laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de ltat a pour but de faciliter la recherche des origines biologiques pour les personnes nes sous X, tout en conservant lanonymat de laccouchement, une tradition solidement ancre en droit franais. Cette loi fait en sorte que la mre biologique de lenfant est invite, au moment de la naissance, laisser des informations non identifiantes sur elle et sur le pre de lenfant, de mme que son identit sous pli ferm. tout moment, la mre aura la possibilit daccepter que ces renseignements soient rvls son enfant, si ce dernier en fait la demande. La loi de 2002 cre aussi le Conseil national pour laccs aux origines personnelles (CNAOP) auprs de qui lenfant peut faire une demande daccs la connaissance de ses origines biologiques et les parents biologiques peuvent aussi y faire une dclaration de leve du secret. Il reste que, conformment la loi, lorsque la mre biologique demande le secret de son identit, ltat doit faire en sorte que cette information ne soit pas rvle. Aucune circonstance ne peut faire en sorte que ltat dcide, compte tenu des intrts en jeu, de fournir ces renseignements lorsque le secret a t demand. Pour plus de dtails, voir Frdrique GRANET, La maternit en questions : tat dalerte , (2001) 39 Le Dalloz 3138 ; Danile SIROUX, Filiations dissocies et accs aux origines : un chemin difficile entre secret et mensonge, anonymat et vrit(s) , (2006) 161 Gazette du Palais 26. 85. O. ROY, loc. cit., note 19, p. 607. 86. Odivre, prcite, note 18. Rappelons que la dcision a t rendue par 10 voix contre 7. 87. Bensad c. Royaume-Uni, no44599/98, CEDH 2001-I. 88. Odivre, prcite, note 18, par. 29. 89. Ibid., par. 3 de lopinion dissidente, mais du mme avis que la majorit sur ce point. 90. Ibid., par. 11 de lopinion dissidente. 91. Supra, note 84.

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92. Gaskin c. Royaume-Uni, arrt du 7 juillet 1989 (srie A no 160). Dans cette affaire, le requrant tentait de reconstituer les dtails de son enfance, passe au sein de diffrentes familles daccueil, afin de pouvoir surmonter ses problmes personnels. Laccs complet aux dossiers le concernant lui fut refus, le consentement de tous les informateurs nayant pas t obtenu. La Cour conclut une violation de larticle 8 de la Convention europenne, puisque devant le refus dun informateur dvoiler de linformation, aucun organe indpendant ntait en place pour prendre une dcision finale. 93. Ibid., par. 49. Voir galement Odivre, prcite, note 18, par. 17, 18, opinion dissidente et Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 84. 94. Hemmesc. Young, ibid., par. 81 (nos soulignements). 95. Odivre, prcite, note 18, par. 18. 96. Sur la question des obligations positives imposes ltat pour assurer lexercice effectif du droit la vie familiale et prive, voir Johnston c. Irlande, arrt du 18 dcembre 1986 (srie A no 112) o la Cour affirme, au par. 55, que sil tend pour lessentiel prmunir lindividu contre les ingrences des pouvoirs publics, [...] peut engendrer de surcrot des obligations positives inhrentes un respect effectif de la vie familiale ;Gaskin c. Royaume-Uni, prcit, note 92 ; X, Y et Z c. Royaume-Uni,arrt du 22 avril 1997 (Recueil 1997-II), qui prcise que pour tracer [l]a frontire entre les obligations positives et ngatives de ltat [...], il faut tenir compte du juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de lindividu et de la socit dans son ensemble [...] , par. 41 ; Bottac. Italie, arrt du 24 fvrier 1998 (Recueil 1998-I) ; Mikulic c.Croatie, arrt du 7 fvrier 2002 (Recueil des arrts et dcisions 2002-I). En loccurrence, dans cette dernire affaire, il sagissait dune action en recherche de paternit o le pre allguait son droit de ne pas subir un test dADN, la Cour, linstar de la dcision dans A.P. c. L.D., prcite, note 17, a jug disproportionne la protection des intrts en jeu et a donn prsance lintrt de lenfant de faire tablir sa filiation, voir plus particulirement le par. 65. Sur limportance de lintrt de lenfant dans la recherche de lquilibre des droits, voir Sahin c. Allemagne, arrt du 8 juillet 2003 (Recueil des arrts et dcisions 2003-VIII). Voir galement GOUVERNEMENT DU CANADA, Le meilleur des mondes : Au carrefour de la biotechnologie et des droits de la personne, Ottawa, Gouvernement du Canada, 2005, p. 2-23. 97. Odivre, prcite, note 18, par. 7 de lopinion dissidente. 98. Ursula KILKELLY, The Child and the European Convention on Human Rights, Burlington, Ashgate Publishing Company, 2005, p. 6 8 et 204 206. Pour dautres dcisions en matire de marge dapprciation tatique, voir X, Y et Z c. Royaume-Uni, prcit, note 96, o la Cour a rejet le recours dun transsexuel qui prtendait que le fait de ne pas pouvoir tre inscrit comme tant le pre lgal de lenfant de sa conjointe, conu par procration assiste, violait son droit la vie familiale (article 8 de la Convention europenne). La filiation juridique na donc pas t reconnue entre le pre et lenfant parce quil nexiste pas de consensus suffisant entre les tats membres de la Convention sur la question de la filiation homoparentale. Cette dernire dcision date de 1997. 99. Prcit, note 15, par. 15 et 16. 100. Ibid., par. 16. 101. Ibid., par. 13 de lopinion dissidente. Voir aussi F. RIVERO, loc. cit., note 73. 102. Odile ROY, loc. cit., note 19, p. 615. 103. Voir Cour de cassation, 1re civ., 7 avr. 2006, o la Cour a reconnu le droit pour un pre biologique dtablir sa filiation lgard de son enfant, mme lorsquil y a eu accouchement sous X. 104. Prcit, note 18 : [...] le seul lien biologique est insuffisant, faute de liens personnels troits entre les intresss pour constituer une vie familiale au sens de larticle 8. Ainsi, la

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Commission a pu dcider que le fait pour un homme de faire un don de son sperme pour permettre une femme de concevoir par insmination artificielle ne confre pas en soi au donneur le droit au respect de sa vie familiale avec lenfant issu de cette insmination. Par contre, il importe de mentionner une autre dcision de la Cour europenne o on a conclu une vie familiale, mme si le pre navait vu son enfant quune seule journe, cest--dire, le jour de sa naissance, Cour eur. D.H., arrt Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, srie A no290. Dans Mikulic c. Croatie, prcit, note 96, notamment au par. 53, dans le contexte dune action en recherche de paternit o la requrante na aucune relation avec le pre prtendu, la Cour fait une distinction entre les notions de vie familiale et de vie prive protges par larticle 8Convention europenne, la premire recevant une interprtation plus restrictive que la seconde. En loccurrence, la requrante ne connat pas son pre prtendu et ne peut allguer violation la vie familiale , puisquelle est inexistante. En revanche, sa vie prive , tel que mentionn aussi dans Bensad, prcit, note 87, lui donne le droit [...] de nouer des relations avec ses semblables , ce qui inclait son pre prtendu. 105. Odivre, prcite, note 18, par. 2 de lopinion dissidente. 106. Larticle 14, comme larticle 10 de la Charte qubcoise, ne garantit pas un droit gnral lgalit mais le droit lgale reconnaissance des autres droits et liberts reconnus dans la Convention. Pour une tude plus approfondie sur le lien ncessaire qui doit unir les normes europenne et qubcoise dgalit aux autres droits et liberts consacrs dans la Convention et la Charte, voir David ROBITAILLE, Non-indpendance et autonomie de la norme dgalit qubcoise : des concepts fondateurs qui mritent dtre mieux connus , (2004) 35 R.D.U.S. 103. 107. Prcite, note 81. Il se lit comme suit : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la [...] Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. MmeOdivre invoquait plus particulirement que le secret sur lidentit de sa mre biologique lempchait de pouvoir hriter de cette dernire, ce qui ntait pas le cas des enfants dont la mre navait pas accouch sous X. 108. Odivre, prcite, note 18, par. 52. La Cour rejette de faon relativement rapide largument galitaire : [...] aucune discrimination ne frappe la requrante en raison de la qualit de sa filiation car, dune part, elle dispose dun lien de filiation lgard de ses parents adoptifs avec un enjeu patrimonial et successoral et, dautre part, elle ne saurait prtendre, lgard de sa mre biologique, se trouver dans une situation comparable celle denfants ayant une filiation tablie lgard de la leur. 109. U.K. R (On the application of Rose and another) c. Sec. of State for Health and another, [2002] EWHC (ADMIN) (2002) 3 FCR 731. Pour un bon rsum, voir aussi GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-23 et 2-34. 110. La Human Fertilisation and Embryology Act 1990(R.-U.), 1990, c. 37, est venue faire en sorte que le secret absolu des origines ne soit plus la norme. En effet, cette loi a cr la Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA), une institution charge entre autres de tenir un registre officiel de renseignements concernant les donneurs, de mme que les rsultats des insminations (art. 31). Cette loi prvoit aussi que la personne ayant atteint lge de 18 ans peut avoir accs certaines informations concernant le donneur, en conformit avec les rglements pris en application de la loi (art. 31(3)a)), de mme que la confirmation que la personne laquelle elle voudrait se marier, ne lui est pas lie gntiquement (art. 31(3)b)). La personne de moins de 18 ans a le mme droit, en matire de mariage uniquement (art. 31(7)). Dautres circonstances prvues par la loi font en sorte que de linformation concernant le donneur de gamtes peut tre dvoile : lorsque le Registrar General ncessite une confirmation de paternit gntique pour ses fins (art. 32), lorsque la Cour le requiert (art. 34) et lorsque des

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procdures sont entames en vertu de la Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 (art. 35). 111. Infra, note 113, art. 7 : 1. Lenfant est enregistr aussitt sa naissance et a ds celle-ci le droit un nom, le droit dacqurir une nationalit et, dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents et tre lev par eux. 2. Les tats parties veillent mettre ces droits en uvre conformment leur lgislation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matire, en particulier dans les cas o faute de cela lenfant se trouverait apatride. 112. Ibid., art 8 : 1. Les tats parties sengagent respecter le droit de lenfant de prserver son identit, y compris sa nationalit, son nom et des relations familiales, tels quils sont reconnus par la loi, sans ingrence illgale. 2. Si un enfant est illgalement priv des lments constitutifs de son identit ou de certains dentre eux, les tats parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropries, pour que son identit soit rtablie aussi rapidement que possible. Selon GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-22, citant le Manuel dapplication de la Convention relative aux droits de lenfant, lexpression relations familiales signifie que lidentit dun enfant dpasse le cadre de sa famille immdiate . 113. A/RES/44/25, RTC 1992/3. Adopte sur la scne internationale le 20 novembre 1989 et ratifie par le Canada le 13 dcembre 1991, la Convention est linstrument de protection des droits comptant le plus dtats parties, soit 192 (voir ltat des ratifications de la Convention, en ligne : http://www.ohchr.org/english/ countries/ratification/11.htm). Bien quelle nait pas fait lobjet dune transposition lgale directe en droit interne, elle demeure un outil pertinent dinterprtation du droit canadien et qubcois. Voir notamment Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), prcit, note 81, par. 69-71, juge LHeureux-Dub ainsi que, de faon gnrale, les autres rfrences, supra, note 81. dith DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 103. Voir galement GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-20. Voir aussi M.K. ERICKSSON, op. cit., note 113, p. 198 et s. 114. Nous insisterons sur lanalyse sous cet article, puisquil est le plus souvent invoqu en matire de droit aux origines tel que mentionn par M.K. ERICKSSON, ibid. Mais larticle 8 aurait intrt ltre aussi puisque le droit aux origines est intimement li la notion didentit nonce cet article. Sur linterprtation de cet article, voir Odile ROY, loc. cit., note 19, p. 615, citant V.L. LEVENEUR, qui prcise que ce texte ne vise videmment pas les seuls parents juridiques sous peine de le vider de son sens . 115. Voir Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 20. 116. Voir E. BLYTH, loc. cit., note 74, 240, qui donne lexemple de la Grande-Bretagne o larticle 7 na pas dimpact sur lanonymat du don. Un enfant a bien le droit de connatre ses parents, mais le donneur nest pas un parent. 117. Voir E. BLYTH, ibid., explicitant le cas de lAutriche. GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-20 et 2-21, citant notamment le Manuel dapplication de la Convention relative aux droits de lenfant qui retient une interprtation plus large du terme parentsdans le but de permettre la recherche des origines. 118. Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 76 79. Voir aussi M.K. ERICKSSON, op. cit., note 113, sur le droit de connatre et dans la mesure du possible et GOUVERNEMENT DU CANADA, ibid., p. 2-21. Dans le mme sens dune interprtation large de larticle 7, favorable au droit aux origines, Odile ROY, loc. cit., note 19, 42 o elle cite L. LEVENEUR comme suit : Quant lexpression dans la mesure du possible elle ne peut faire rfrence qu une impossibilit matrielle et non juridique, sauf admettre que le lgislateur peut dnier lenfant les droits que cette convention lui reconnat. 119. GOUVERNEMENT DU CANADA, ibid., p. 2-22. 120. . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, 103.

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121. Hemmes c. Young, prcit, note 20, par. 87. 122. Pour une bonne analyse de la question, voir GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-24 et s. 123. Notamment Michel COUTU, Les liberts et droits fondamentaux, Entre individu et socit (tude no 3), dans COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE, op. cit., note 62, vol. 2, p. 190-191. Voir galement CONSEIL DE LA FAMILLE ET DE LENFANCE, op. cit., note 1. De plus, dj en 1979, dans le contexte de la difficult daccder aux renseignements en matire dadoption, la Commission des droits de la personne soulignait une possible violation la Charte qubcoise, voir E. DELEURY, Filiation, parent, identit : rupture ou continuit ? , loc. cit., note 1, p. 168 et 169. 124. Supra, note 81. Voir aussi GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-27. 125. A.P.c. L.D., prcit, note 17. 126. Ibid., notamment au par. 35. 127. Ibid., par. 39. 128. Notre analyse portera essentiellement sur la question de la procration assiste avec donneur. 129. Comme on laffirme dans GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-28 : La libert garantie par larticle 7 comprend la fois le droit la libert physique et le droit de prendre des dcisions personnelles [comprend la dimension psychologique] sans intervention de ltat lorsque ces dcisions sont fondamentales afin dassurer la personne sa dignit. Pour appuyer ses prtentions, le document nous rfre aux affaires Godbout,Morgentaler et Blencoe. 130. lappui de cet argument, M. JACKMAN, loc. cit., note 48, 44 cite R. c. Morgentaler, 1988 CanLII 90 (C.S.C.), [1988] 1 R.C.S. 30. Au mme effet, voir COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, op. cit., note 37, p. 100. 131. lappui de cet argument, M. JACKMAN, ibid., cite R. c. Jones, 1986 CanLII 32 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 284. 132. Ibid.Voir galement E.L. OSCAPELLA, loc. cit., note 53, p. 192, la p. 227. 133. M. JACKMAN, ibid., p. 41. Voir galement E.L. OSCAPELLA, ibid., p. 192. 134. M. JACKMAN, ibid. 135. Ibid. Cette interprtation est confirme par GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 96, p. 2-27 et s. Dans ce document, on affirme que le droit aux origines est inclus dans larticle 7 de la Charte canadienne, que la divulgation des renseignements non nominatifs et nominatifs, dans ce dernier cas avec le consentement du donneur, ne porterait pas atteinte la scurit du donneur. La seule situation qui demeure ambigu est celle o une loi viendrait, de faon rtroactive, abolir la rgle de lanonymat du donneur. Sur ce dernier point, lanalyse propose dans le document utilise larticle 8 de la Charte canadienne et larrt Hunter c. Southam, 1984 CanLII 33 (C.S.C.), [1984] 2 R.C.S. 145 (C.S.C.), sans toutefois rpondre la question savoir si une telle loi serait raisonnable. 136. COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, op. cit., note 37, p. 100. Voir les recommandations 17 et 18. Donc, le C.c.Q. pourrait aller plus loin. Cest dailleurs ce que fait la Loi sur la procration assiste, prcite, note 46. Contra : une auteure estime cependant quil faut tre prudent dans ltablissement de mesures favorisant laccs aux origines et insiste sur limportance de ne pas bouleverser la vie prive des donneurs, voir B.M. KNOPPERS, loc. cit., note 75, p. 829-837, 842. 137. COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, ibid., p. 101.

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138. Ibid. 139. Supra, note 73. 140. Voir Lena JONSSON, loc. cit., note 25, p. 148. Voir aussi COMMISSION DE RFORME DU DROIT DU CANADA, op. cit., note 37, p. 170, contenu de la note 745. 141. Art. 538.2 C.c.Q. 142. Prcite, note 46. 143. Cette affirmation ne tient pas compte des problmes constitutionnels que cette lgislation entrane. Sur la question du conflit entre les lgislations fdrale et qubcoise, le Renvoi sur la constitutionnalit, supra, note 48, nous en dira davantage. 144. Voir E.L. OSCAPELLA, loc. cit., note 53, p. 192, la p. 228. 145. Tant dans le secteur public au Qubec, Loi sur laccs aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q., c. A-2.1, que dans le secteur priv, Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur priv, L.R.Q., c. P-39.1 et art. 35 et s. C.c.Q. Il faut par ailleurs ajouter que ces lgislations ne sont pas suffisamment prcises pour rglementer les procrations assistes. Ainsi, tout le moins, des dispositions particulires ce secteur seraient requises, voir notamment E.L. OSCAPELLA, loc. cit.,ibid., p. 192, la p. 225. 146. Supra, note 75. 147. E.L. OSCAPELLA, loc. cit., note 53, 203. Voir A.-R. NADEAU, supra, note 83, p. 35-45 pour de plus amples dtails sur la protection de la vie prive en droit qubcois. 148. E.L. OSCAPELLA, ibid., p. 201. Pour une tude fouille sur la protection du droit la vie prive en droit constitutionnel canadien et amricain, voir A.-R. NADEAU, ibid., p. 115-365. 149. Supra, note 96. 150. Comme lexprime . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, 100 : il ne sagit pas tant, [...], dtablir des relations avec leurs parents biologiques, que de se situer dans lespace et parmi les hommes et les femmes dont ils sont issus pour comprendre leur diffrence et mieux sassumer . 151. Voir notamment Droit de la famille 1589 ; Droit de la famille 1492 ; Droit de la famille 1359, prcits, note 65 ; Droit de la famille 1297, [1990] R.D.F. 93 (C.Q.) et Droit de la famille 1146, [1988] R.D.F. 47 (C.Q.). Voir galement Alain ROY, op. cit., note 25, plus particulirement la page 80 o lauteur suggre une rforme des rgles sur les retrouvailles, linstar des rformes rcentes, notamment en Ontario, qui permettent la transmission des informations sur les origines dentre de jeu, sauf sil y a eu transmission de volonts leffet contraire. 152. . DELEURY, Filiation, parent, identit... , loc. cit., note 1, 168 et 169, reprenant lessentiel de la position de la Commission des droits de la personne dans un mmoire sur la confidentialit des dossiers dadoption dans le Rapport de lOffice de rvision du Code civil, en 1979. 153. Le motif serait la discrimination quant ltat civil. 154. M. JACKMAN, loc. cit., note 48, p. 44 et 45 : Il faudrait donc invoquer larticle premier afin de justifier des mesures lgislatives prvoyant de refuser les renseignements sur les antcdents mdicaux et sociaux de lenfant et dmontrer que ces mesures sont ncessaires pour assurer la viabilit des programmes de dons de gamtes ou pour protger des intrts constitutionnels opposs, tel le droit la vie prive du donneur ou de la donneuse de gamtes . Voir aussi E. DELEURY, Filiation, parent, identit... , loc. cit., note 1, p. 169, qui affirme ce qui suit dans le contexte de la demande plus grande daccs linformation exige des

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personnes adoptes : [...] crer un statut diffrent pour les enfants issus des techniques de reproduction artificielle serait discriminatoire. Si lon admet quil puisse y avoir plusieurs formes de famille, on ne peut pas tolrer par contre, que les enfants qui en sont issus ne jouissent pas de mmes droits. Or lgalit, quelles que soient les circonstances de la naissance, est un principe fondamental de notre Code civil. Cette diffrence de traitement, entre les enfants issus de procration assiste et les enfants adopts, serait par ailleurs fonde sur ltat civil, motif de distinction numr larticle 10 de la Charte qubcoise et dont la naissance constitue lune des dimensions : Brossard (Ville de) c. Qubec (Commission des droits de la personne), 1988 CanLII 7 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 279. Pour sa part, si larticle 15 de la Charte canadienne ne fait pas directement mention de ltat civil, il est probable quune distinction fonde sur les circonstances de la naissance dun enfant serait considre comme analogue celles dont fait expressment mention la norme constitutionnelle dgalit. 155. . DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 104. 156. M. JACKMAN, loc. cit., note 48, p. 45. Qualifiant le droit lgalit de droit hybride dans larrt Schachter c. Canada,1992 CanLII 74 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 679, la p. 721, la Cour suprme a dj reconnu que le respect du droit lgalit impose parfois la reconnaissance dobligations positives ltat. Voir aussi Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur gnral), 1997 CanLII 327 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 624 ; Commission scolaire de Chambly c. Bergevin,1994 CanLII 102 (C.S.C.), [1994] 2 R.C.S. 525 ; Schachter c. Canada, ibid. ; Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, 1985 CanLII 18 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 536. 157. E. SLOSS et R. MYKITIUK, loc. cit., note 52. 158. J. BEAULNE, loc. cit., note 1, p. 261, a affirm avec raison : Dans une tentative pour concilier les intrts divergents des intresss, la Commission Baird a recommand (nos 88 et 94) quau moment du don de sperme, des renseignements non nominatifs [antcdents mdicaux, ge, origine ethnique, attributs physiques et sociaux] et nominatifs [nom et prnom, date et lieu de naissance et adresse du donneur] sur le donneur soient recueillis et que les informations nominatives sur le donneur soient gardes dans des conditions de scurit ncessaires afin quelles demeurent confidentielles, sauf si les tribunaux jugent quil y a une grave ncessit dordre mdical . 159. Prcite, note 46. 160. Supra, note 48. 161. En cas de conflit entre une loi fdrale et une loi provinciale valides, la premire a prsance en vertu du principe de la prpondrance fdrale. Voir Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan,2005 CSC 13 (CanLII), [2005] 1 R.C.S. 188, par. 11 ; Law Society of British Columbia c. Mangat,2001 CSC 67 (CanLII), [2001] 3 R.C.S. 113, par. 68 et Multiple Access Ltd. c. McCutcheon,1992 CanLII 58 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 161, 189-191. Il y aura incompatibilit sil nest pas possible pour lindividu de respecter les deux lois (par exemple si la loi provinciale permet un comportement que la loi fdrale interdit ou linverse) (Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan, ibid. ; M & D Farm c. Socit du crdit agricole, [1999] 2. R.C.S. 961, par. 39-42) ou, dans une perspective plus librale, si la loi provinciale ne respecte pas lobjet de la loi fdrale. Voir Rothmans, Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan, ibid., par. 12 ; Law Society of British Columbia c. Mangat, ibid., par. 70 et Banque de Montral c. Hall, 1990 CanLII 157 (C.S.C.), [1990] 1 R.C.S. 121, 155. 162. Lincompatibilit semble donc vidente. Ajoutons quen vertu de larticle 542 C.c.Q., la dmonstration dun prjudice grave est ncessaire toute communication de renseignements mdicaux non nominatifs, ce que ne requiert pas la loi fdrale. Le Code interdit donc de faire ce que la loi fdrale permet. Cependant, puisque les deux lois permettent en dfinitive de divulguer des renseignements mdicaux non nominatifs, on pourrait objecter que les institutions concernes pourraient se conformer aux deux lois dans la mesure o lexigence pralable dune preuve de prjudice grave par le Code serait considre comme une formalit

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technique. Ainsi, pour respecter les deux lois, il suffirait dabord de dmontrer, en accord avec le Code, lexistence dun prjudice grave. La Cour suprme a cependant dj rejet un argument similaire dans une affaire soulevant des faits et un domaine de droit diffrent mais qui savre tout de mme pertinente pour nos fins. Voir Law Society of British Columbia c. Mangat, ibid., par. 72. 163. Il faut noter quen principe, une dcision de la Cour dappel dune province ne lie pas la Cour dappel des autres provinces. Voir Wolfc. La Reine, [1975] R.C.S. 107, 109 ; Henri BRUN et Guy TREMBLAY, Droit constitutionnel, 4e d., Cowansville, ditions Yvon Blais, 2004, p. 35. 164. De plus, puisque la loi fdrale continuerait de prvaloir dans les autres provinces, une personne pourrait invoquer le traitement ingal entre un citoyen qubcois et un autre rsident dans une autre province pour tenter de faire invalider le Code. Le succs dune telle dmarche nest cependant pas assur tant donn que la Cour suprme a dj jug que larticle 15 de la Charte canadienne ne permet pas dinvalider une loi provinciale, validement adopte selon le partage des comptences, pour la simple raison quelle est plus restrictive que le rgime lgislatif dune autre province, R. c. S. (S.), 1990 CanLII 65 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 254. Voir aussi Haigc. Canada ; Haig c. Canada (Directeur gnral des lections),1993 CanLII 58 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 995. 165. R. ACHILLES, loc. cit., note 25, p. 162 : In sum, it is my view that the current practices of anonymity and secrecy surrounding donor insemination are designed to normalize the families created to the cultural norm of the nuclear biologically tied family. Voir galement . DELEURY, dans Sortir la maternit du lab. , la p. 166. 166. E. SLOSS et R. MYKITIUK, loc. cit., note 52, p. 432. 167. M. OUELLETTE, loc. cit., note 31, p. 693, la p. 708. 168. E. DELEURY, Le droit de la procration artificielle... , loc. cit., note 1, p. 104 ; Filiation, parent, identit... , loc. cit., note 1, p. 169 ; E. SLOSS et R. MYKITIUK, loc. cit., note 52, p. 466 ; U. KILKELLY, op. cit., note 98, plus particulirement le chapitre 5.

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