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CONCLUSION:
FUNDAMENTOS:
relación contractual equilibrada entre las partes en la manera o con la intensidad con
que se la declara.
Ello exige replantear la cuestión de la libertad del contrato a efectos de esclarecer
si en el comercio internacional actual, TICs mediante, aún cuando no se trate de
contratos de consumo y relaciones jurídicas conexas, las partes contratantes se
encuentran en igualdad de condiciones para convenir libremente la jurisdicción, o si por
el contrario, la misma le es impuesta por la parte comercialmente más fuerte a la más
débil, como una cláusula más del convenio, vulnerando las condiciones equitativas
propias de todo contrato comercial.
2.1. Por otro lado, en las relaciones comerciales del turismo y hospedaje
internacional, los convenios celebrados conforme a las modalidades y formas usuales
de entablar las relaciones jurídicas emergentes de tal actividad, se han transformado
en verdaderos contratos de consumo, y sin embargo, contienen en la gran mayoría de
los casos, cláusulas de prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales
privados, y hasta en tribunales supranacionales. Dichas cláusulas, de hecho, lesionan y
configuran una negación del acceso a la justicia, y por tanto implican verdaderos
abusos para el consumidor y/o usuario, aún cuando las mismas estén admitidas en las
disposiciones normativas del instituto del “contrato de viaje” regulado por la misma
Convención de Bruselas –incorporada a la normativa nacional mediante el Decreto-ley
ratificatorio 19.918/72-.
Con criterio opuesto, el derecho brasilero conforme a la ley 8.078, establece en su
artículo 51º y concordantes, el argumento prescripto por la Ley 24.240/93 al cual
adherimos: la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales que establezcan
obligaciones consideradas inicuas y abusivas, y que coloquen al consumidor en una
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obstante ello, en los últimos tiempos no le fue bien al Estado Nacional, pareciera que se
quiere hacer entender que se autovictimizó al no haber actuado con la suficiente
voluntad precautoria de cuidarse a si mismo al no velar celosamente su patrimonio, lo
que es ostensible comprender frente a las incontables demandas ejercidas por
desconocidos intereses -v. g. fondos buitres, holdings de acreedores, etc.-, la mayor
parte de ellas efectuadas por ante ignotos tribunales arbítrales constituidos en el
extranjero.
inmiscuye en el ámbito contractual; en efecto, su art. 11º establece que los anuncios,
propagandas, membretes de papelería comercial, y demás impresos deben consignar
con el nombre de la agencia, la actividad para la cual está autorizada la misma. El
contrato internacional de viaje está regulado por la Convención Internacional de
Contrato de Viaje, firmada en Bruselas el 23 de abril de 1970, por 47 países; la
República Argentina la ratificó mediante el Decreto-Ley 19.918 el 31-12-72; la misma
establece en sus disposiciones de carácter uniforme que en materia de contrato de
viaje, el mismo “puede” contener una cláusula que atribuya competencia a un tribunal
arbitral, siempre que esta cláusula prevea como condición previa que el tribunal
aplicará la convención misma (11); debiendo esta cláusula arbitral estar inserta
expresamente en el documento de viaje (por aplicación del principio de la publicidad y
notificación contractual). Esta convención que viene a subsanar la ausencia de
regulación específica en el ordenamiento jurídico argentino en el marco de los contratos
de turismo internacional, a nuestro entender no resulta conveniente en la parte que
establece la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales, razón por la cual
la Convención de Bruselas merece ser adaptada de acuerdo a la calificación que debe
hacerse del contrato de viaje como contrato de consumo, tarea que le compete al
legislador. Ello es así atento que la autonomía de la voluntad en materia de prórroga de
jurisdicción no es tal, sino que en la práctica –reiteramos- constituye una verdadera
imposición del contratante empresario sobre el consumidor.
Pero ello no es todo, existen peligros ulteriores. A lo dicho hasta aquí se agrega no
solo el problema derivado de la calificación del contrato de turismo como contrato de
consumo, sino además lo gravoso que puede resultar para el consumidor/usuario el
medio utilizado para contratar cuando es la intrincada red de Internet y las TICs, a lo
cual nos remitimos a lo expresado supra en 8.
CONSIDERANDO:
Que la protección del consumidor es un tema prioritario en el proceso de
integración, y complementa los esfuerzos de los países para la continua y
eficiente defensa del consumidor.
Que las relaciones de consumo por medios electrónicos, especialmente a
través de INTERNET, han crecido notoriamente en los países del MERCOSUR;
Que la protección del consumidor en las relaciones de consumo realizadas
a través del INTERNET favorecen la generación de confianza en la utilización
de este tipo de medios.
Que el derecho a la información del consumidor es un factor de
transparencia que facilita la toma de decisiones del consumidor.
Por esta nueva cláusula constitucional, se regula otro de los derechos denominados
de “tercera generación”. La cláusula subexamen tiene carácter programático, ya que
deriva al legislador el establecimiento de los métodos normativos de protección para
prevenir y solucionar conflictos. Pues bien, dichos “conflictos”, entre otros, son aquellos
precisamente originados en razón de la jurisdicción y competencia como resultantes de
las contrataciones internacionales celebradas “on line”. La cláusula constitucional también
expresa una directiva a las autoridades para que permitan el efectivo goce de los
derechos consagrados en la norma.
Por último, creemos que por razones de método y técnica legislativa, hubiera sido
más preciso introducir estas nuevas cláusulas garantistas del art. 42, seguidamente al
art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Bibliografía consultada.
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(1) Conforme Soto Coaguila, Carlos Alberto, “La contratación masiva y la crisis del contrato – A propósito del
proyecto de Código Civil Argentino de 1998”. La Ley. 29-06-99. Bs. As. 1999.
(2) Conforme al artículo 37, de la Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario: “Interpretación.
Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del
contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en
la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la
legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la
nulidad del contrato o la de una o más de cláusulas Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente
integrará el contrato si ello fuera necesario”.
(3) Conforme al renombrado caso: “Giantomasi Juan Alberto c/Compañía Financiera Argentina S.A.
s/consignación de sumas de dinero” (Expte. 100.347), en dicho proceso se afirmó que “la prórroga de
jurisdicción es una estipulación frecuente en los contratos que reúnen estas especiales características, en virtud
de la cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente”.
(4) Conforme El SEÇÃO II Lei 8.078 de 11-9-1990 - Das Cláusulas Abusivas. Art. 51. São nulas de pleno
direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:(...) VII -
determinem a utilização compulsória de arbitragem;
(5) Las acciones personales deben entablarse ante los magistrados del lugar en cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los magistrados del domicilio del demandado. Se
permite la prórroga de jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La
voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
(6) Conforme al art. 5 - Protocolo Adicional de Montevideo de 1940: La jurisdicción y la ley aplicable según los
respectivos Tratados no pueden ser modificados por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo
autorice dicha ley.
(7) Conforme al art. 1º - Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional: Es válido el
acuerdo de partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir
o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará
en escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.
(10) Conforme al art. 6º - Decreto-Ley 18.829/72. Las licencias se otorgarán previa constitución de un fondo de
garantía. Este fondo de garantía tendrá la finalidad de asegurar el buen funcionamiento de las agencias y
proteger al turista. De él se podrán hacer efectivas las multas a que se puedan hacer pasibles las agencias. En
cualquier circunstancia en que dicho fondo se vea disminuido, deberá reponerse dentro de un plazo que no
exceda de treinta días.
(11) Conforme al art. 29º - Convención de Bruselas. “El contrato de viaje puede contener una cláusula que
atribuya competencia a un tribunal arbitral, siempre que esta cláusula prevea que el tribunal arbitral aplicará la
presente Convención”.
(12) López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos”, Tº 1 –Parte General-, Zavalía Editor. Bs. As.
1997.
(13) Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M., “La Constitución de los Argentinos” 2da. Edición (Ampliada y
actualizada). Errepar. Bs. As. 1995.