Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

Pawe wierk

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego na podstawie art. 185a kodeksu postpowania karnego

Wprowadzenie
1. Propozycje ustaw, ktre dotyczyy nowelizacji kodeksu postpowania karnego, zarwno ta przedoona przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej1 jak i projekt poselski2, przewidyway dodatkowy przepis ustalajcy procedur przesuchania w charakterze wiadka, maoletniego pokrzywdzonego okrelonym czynem z katalogu przestpstw przeciwko wolnoci seksualnej i obyczajnoci. W tym przedmiocie oba projekty zasadniczo nie rniy si pomidzy sob, aczkolwiek naley wspomnie, e w projekcie poselskim ograniczono ten tryb stosowania przesuchania do przypadkw pokrzywdzenia maoletniego wycznie czynami z art. 197, 200 i 201 k.k. Ostatecznie do k.p.k. trafi doprecyzowany artyku zamieszczony uprzednio w projekcie prezydenckim i w brzmieniu odpowiadajcym treci znowelizowanego art. 96 k.p.k.

1 2

Wpyn do Sejmu dnia 20 grudnia 2001 r. Wpyn do Sejmu dnia 12 kwietnia 2002 r.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

151

P. wierk

2. Jednym z waniejszych zagadnie, ktre ustawodawca, nowelizujc kodeks, musia mie na uwadze bya kwestia, aby nowe zmiany nie tylko nie wpyny na zachwianie rwnoci broni (rwnouprawnienia) midzy stronami procesowymi, a wrcz przeciwnie, ogln intencj byo wzmocnienie tej zasady procesowej i dostosowanie w tym zakresie polskiego procesu karnego do Europejskiej Konwencji Praw Czowieka oraz do orzecznictwa Europejskiego Trybunau Praw Czowieka3. W tym konkretnym przypadku ustawodawca stan take przez problemem rozwizania kolizji pomidzy sytuacj prawn oskaronego i zwizan z jego pozycj w procesie niezmiernie wan funkcj gwarancyjn a prawami przysugujcymi pokrzywdzonemu, a w szczeglnoci prawem do nie poddawania pokrzywdzonego dodatkowym obcieniom procesowym, szczeglnie dotkliwym w jego pooeniu wyznaczonym przez przestpstwo, o ktrym mowa w rozdziale XXV k.k. Wydaje si, i rozwizania przyjte w ustawie zmieniajcej k.p.k. w kontekcie wprowadzenia art. 185a k.p.k. odpowiadaj tym wymogom. W rezultacie nowel styczniow4 zostaa wprowadzona do k.p.k. nowa instytucja regulujca kwesti przesuchania w charakterze wiadka, pokrzywdzonego przestpstwem okrelonym w rozdziale XXV kodeksu karnego, ktry w chwili czynu nie ukoczy 15 lat. Nowe uregulowanie ma charakter szczeglny w stosunku do oglnych regu dotyczcych przeprowadzania czynnoci procesowej przesuchania wiadka zamieszczonych w k.p.k.

Cel zamieszczenia art. 185a k.p.k.

3. Ratio legis wymienionego artykuu jest w zupenoci zrozumiae. Uczestnictwo w procesie karnym niewtpliwie wpywa negatywnie na psychik dziecka, ktre zostao pokrzywdzone jednym z przestpstw przeciwko wolnoci seksualnej i obyczajnoci. Odtwarzanie przebiegu zdarzenia, ktre nastpuje podczas trwania danego procesu, majc na uwadze specyfik czynu, ktrego to ofiar pad maoletni, powoduje swoisty powrt do dramatycznych wydarze i tzw. wtrn wiktymizacj5. Przesuchaniej o ktrym mowa w art. 185a k.p.k., w zasadzie przeprowadzane tylko raz i w odpowiednich warunkach, ma na celu ograniczy ujemne przeycia pokrzywdzonego i pomc mu, o ile jest to w ogle moliwe w zapomnieniu przestpstwa. Dotychczasowa praktyka w tym
3 4

Zob. Uzasadnienie projektu prezydenckiego zmiany k.p.k. Ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postpowania karnego, ustawy Przepisy wprowadzajce Kodeks postpowania karnego, ustawy o wiadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155). A. G o s z c z y s k i, May wiadek. Dzieci przed sdem, Polityka 2002, nr 48.

152

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

zakresie przedstawiaa si rnie, bywao, i tak osob przesuchiwano kilka, a nawet wicej razy w trakcie przeduajcego si procesu karnego6. Z drugiej strony nowy artyku k.p.k., wyczajc moliwo przesuchania wymienionego pokrzywdzonego na rozprawie, jednoczenie pozwala sdowi na osobiste zapoznanie si z nim na etapie postpowania przygotowawczego, a posiedzenie, na ktrym jest przeprowadzana ta czynno dowodowa, toczy si w duej mierze zgodnie z zasad kontradyktoryjnoci. Trzeba zauway, pomimo i nie ma to cisego zwizku z tematem, e kodeks take w innych miejscach odnosi si do obecnoci w procesie podmiotw ktre nie ukoczyy lat 15. Zgodnie bowiem z treci art. 360 3 k.p.k. sd moe wyczy jawno caoci albo czci rozprawy, m.in. na czas przesuchania wiadka, ktry nie ukoczy 15 lat, a art. 171 3 k.p.k. przewiduje przesuchanie osoby, ktra nie ukoczya 15 lat, pod pewnymi warunkami, w obecnoci przedstawiciela ustawowego lub faktycznego opiekuna.

Ibidem.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

153

P. wierk

4. W tym kontekcie rysuje si problem dla ustalenia grnej granicy wieku osoby polegajcej przesuchaniu zgodnie z art. 185a k.p.k. Ustawodawca dla zdefiniowania podmiotu, ktry ma by przesuchiwany w takim trybie, posuy si okreleniem: ktry w chwili czynu nie ukoczy 15 lat. Przepis ustalajcy cezur wyranie wskazuje, i nie chodzi o czas przesuchania, wszczcia procesu, lecz o czas popenienia czynu zabronionego, w nastpstwie ktrego pojawi si pokrzywdzony. cise rozumienie dyspozycji art. 185a k.p.k. pozwala wycign wniosek, i w trakcie tego przesuchania pokrzywdzony nie tyko moe mie wicej ni 15 lat, ale moe by ju osob penoletni. Hipotetycznie moe zaistnie przecie sytuacja, kiedy np. osoba penoletnia zgosi si do organw cigania, owiadczy, e dokonano na niej zgwacenia, ktry to czyn mia miejsce przed ukoczeniem przez ni 15 lat, fakt ten dostatecznie zostanie uprawdopodobniony w sposb pozwalajcy na wszczcie procesu, a rwnoczenie nie upyny terminy przedawnienia. Dlatego naley zada pytanie, czy naley tak osob przesuchiwa w trybie art. 185a k.p.k., czy te na podstawie normalnych regu zawartych w innych przepisach k.p.k. Ot art. 185a k.p.k. zosta zamieszczony w kodeksie w celu chronienia dzieci przed dodatkowymi obcieniami procesowymi, a nie dla ochrony osb dorosych. Nie znaczy to oczywicie, e np. zgwacona osoba penoletnia nie odczuwa dyskomfortu z powodu wieloci przesucha zarwno w trakcie postpowania przygotowawczego, czy te podczas rozprawy. Jednak takie przypadki organy procesowe powinny traktowa szczeglnie, ale wedug oglnych regu przewidzianych w k.p.k. Oprcz celu, w zwizku z ktrym zosta dodany do kodeksu art. 185a k.p.k., na poparcie tezy, i przesuchanie to dotyczy jedynie maoletnich, wskazuj inne szczegowe uregulowania zamieszczone w nowym przepisie. Mianowicie przy takiej czynnoci procesowej moe by obecny, w przypadku braku cisych przeciwwskaza, przedstawiciel ustawowy pokrzywdzonego, albo osoba, pod ktrej sta piecz on pozostaje. Odwoanie si do takich podmiotw wskazuje, e nowa instytucja dotyczy tylko maoletnich. Take obligatoryjne branie udziau przez psychologa w przedmiotowym przesuchaniu potwierdza ten punkt widzenia. Reasumujc mona przyj, e podmiotem podlegajcym przesuchaniu z art. 185a k.p.k. jest pokrzywdzony maoletni, ktry w chwili czynu nie ukoczy lat 15, za w czasie przesuchania nie osign penoletnoci.

Uczestnicy przesuchania

154

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

5. Na podstawie art. 185a 2 k.p.k. przesuchanie, o ktrym mowa w tym przepisie, przeprowadza sd. Z uwagi na to, e ustawodawca nie okreli bliej waciwoci rzeczowej sdu ma zastosowanie w tym zakresie oglna klauzula wyraona w art. 329 k.p.k., zgodnie z ktr czynnoci sdowe w postpowaniu przygotowawczym dokonuje sd powoany do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji. Ponadto art. 329 k.p.k. podaje, i w tej fazie procesu sd dziaa jednoosobowo i na posiedzeniu. Posiedzenie jako form organizacyjn przesuchania pokrzywdzonego wskazuje take art. 185a 2 k.p.k. 6. Nowo wprowadzona instytucja wymaga obligatoryjnego udziau biegego psychologa w przesuchaniu maoletniego. Dotychczas istniaa jedynie moliwo przesuchania takiego wiadka z udziaem biegego psychologa na podstawie art. 192 2 k.p.k., w przypadku zaistnienia wtpliwoci wymienionych w dyspozycji tego przepisu. Naley wspomnie, e biegy psycholog (biegy lekarz) moe zosta na mocy art. 192 2 k.p.k. powoany do udziau w przesuchaniu kadego wiadka, a nie tylko pokrzywdzonego. Psycholog uczestniczc w przesuchaniu wiadka zarwno na podstawie art. 192 2 k.p.k. jak i zgodnie z treci art. 185a 2 k.p.k. wystpuje w obu tych czynnociach procesowych w charakterze tzw. konsultanta procesowego7 i w zwizku z tym, poniewa nie przeprowadza stosownych bada, do jego obowizkw nie naley wydanie opinii (ekspertyzy), o ktrej mowa w rozdziale 22 k.p.k. Nastpstwem udziau biegego psychologa w przesuchaniu wiadka jest sporzdzenie opinii, ale opinii szczeglnej8, ktra moe zosta rwnie przedstawiona ustnie i utrwalona w formie protokou. Ponadto naley doda, i rol biegego biorcego udzia w czynnoci przesuchania pokrzywdzonego z art. 185a k.p.k. analogicznie do pogldw ustalonych na gruncie obowizywania art. 192 2 k.p.k. nigdy nie jest ocena wiarygodnoci tego dowodu, poniewa taka ocena w tym wypadku naley wycznie do organu procesowego9.

Por. R. K m i e c i k, Przegld orzecznictwa Sdu Najwyszego Izby Karnej w zakresie zagadnie kryminalistyczno-dowodowych w postpowaniu karnym, Prokuratura i Prawo 2002, nr 78, oraz Z. D o d a, A. G a b e r l e, Dowody w procesie karnym, Dom Wydawniczy ABC 1997, s. 173. Por. R. K m i e c i k, op. cit., oraz zamieszczone tam przypisy, a take Z. D o d a, A. G a b e r l e, op. cit., s. 173. Por. Z. D o d a, A. G a b e r l e, op. cit., s. 174, oraz R. A. S t e f a s k i, (w:) Z. G o s t y s k i (red.), J. B r a t o s z e w s k i, L. G a r d o c k i, S. M. P r z y j e m s k i, R. A. S t e f a s k i, S. Z a b o c k i, Kodeks postpowania karnego. Komentarz, t. I, Dom Wydawniczy ABC 1998, s. 517518, a take T. G r z e g o r c z y k, Kodeks postpowania karnego. Komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Krakw 2001, s. 469.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

155

P. wierk

7. W przesuchaniu maj prawo wzi udzia: prokurator, obroca i penomocnik pokrzywdzonego. Zgodnie z reguami dotyczcymi brania udziau w posiedzeniu przez okrelone podmioty, ktre klarownie zostay uregulowane w znowelizowanym art. 96 k.p.k. wyej wspomniane osoby naley o czasie i miejscu posiedzenia zawiadomi w myl art. 117 1 k.p.k. Branie udziau w posiedzeniu w wypadku tych osb jest oczywicie fakultatywne, jednak ich uczestnictwo w praktyce ma due znaczenie. Zwaszcza istotny jest udzia prokuratora prowadzcego lub nadzorujcego postpowanie przygotowawcze, w skad ktrego wchodzi przedmiotowe przesuchanie. Zetknicie si ze rdem dowodowym, jakim jest pokrzywdzony, pozwala na wyrobienie sobie pogldu co do wypowiedzi takiego wiadka, ktrego to owiadczenia (zeznania) bd miay kapitalne znaczenie dla powzicia okrelonej decyzji koczcej postpowanie przygotowawcze.

156

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

8. Pomimo tego, e art. 185a 2 k.p.k. wrd uczestnikw omawianej czynnoci procesowej nie wymienia oskaronego, to nie znaczy, e nie moe on wzi w niej udziau, oczywicie na etapie ad personam postpowania przygotowawczego. Na marginesie naley wspomnie, i ustawa wprost przyznaa prawo oskaronemu do udziau w przesuchaniu przez sd wiadka utajnionego na podstawie art. 184 3 k.p.k., a nietrudno zauway, e taka czynno dowodowa z udziaem tej strony powoduje w praktyce o wiele wiksze trudnoci techniczno-organizacyjne, ni jego udzia w przesuchaniu na podstawie art. 185a k.p.k. Uprawnienie oskaronego do uczestnictwa w przesuchaniu maoletniego pokrzywdzonego naley wywie z oglnej normy art. 96 k.p.k., a cilej rzecz biorc z paragrafu 2 tego artykuu, w myl ktrego ma on prawo wzi udzia w kadym posiedzeniu, jeeli si stawi. Wynika z tego, e oskarony ma prawo, w przypadku stawienia si, do brania udziau w takim posiedzeniu, jednak sd nie ma przynajmniej formalnego obowizku informowa go o jego czasie i miejscu10. Taki pogld koresponduje z art. 316 1 k.p.k., ktry przyjmuje jako regu dopuszczanie do udziau w czynnoci niepowtarzalnej ledztwa prcz innych podmiotw take podejrzanego, o ile nie zachodzi niebezpieczestwo utraty lub znieksztacenia dowodu w razie zwoki. Przy czym, w myl art. 316 2 k.p.k., podejrzanego pozbawionego wolnoci nie sprowadza si wtedy, gdy zwoka grozi utrat lub znieksztaceniem dowodu. Samo sformuowanie dopuci nakada na organ procesowy obowizek powiadomienia wskazanych w tym przepisie osb, o ile dziaaj ju w procesie, o miejscu i czasie czynnoci11. Podobnie tre art. 315 2 k.p.k. wskazuje, i m.in. stronie (w tym oczywicie oskaronemu), ktra zoya wniosek o dokonanie czynnoci ledztwa nie mona odmwi wzicia udziau w tej czynnoci, jeeli tego da. Jednake podejrzanego pozbawionego wolnoci nie sprowadza si, gdy spowodowaoby to powane trudnoci. Wydaje si, i podejrzanemu, nawet pozbawionemu wolnoci, naley umoliwi wzicie udziau w co najmniej jednym przesuchaniu pokrzywdzonego, w szczeglnoci wtedy, gdy wystpi on z odpowiednim wnioskiem dotyczcym ponownego przeprowadzenia takiej czynnoci, powoujc si na wczeniejszy brak obrocy. Zapewnienie oskaronemu prawa do uczestnictwa w przedmiotowym posiedzeniu pozwoli odnie si mu do jednego z gwnych dowodw oskarenia, jakim s niewtpliwie twierdzenia pokrzywdzonego, tym bardziej, e na ewentualnej rozprawie nie bdzie on mia takiej moliwoci. Takie rozwizanie pozwoli na skorzystanie przez oskaronego z przysugujcego mu prawa do obrony i przyczyni si do zachowania w tej kwestii rwnoci broni pomidzy stronami procesowymi.
10 11

Por. Uzasadnienie..., op. cit. T. G r z e g o r c z y k, op. cit., s. 729.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

157

P. wierk

9. Udzia wszystkich wymienionych osb w przesuchaniu nadaje takiej czynnoci, jak wspomniano wyej, charakter kontradyktoryjny. Samo okrelenie wzi udzia zawiera pewien pierwiastek aktywnoci, osoba biorca udzia ma moliwo zachowywa si czynnie i w zwizku z tym branie udziau prcz samej obecnoci uprawnia j m.in. do zadawania pyta. Zadawa pytania moe oskarony, jego obroca, penomocnik pokrzywdzonego, biegy psycholog oraz organ przesuchujcy sd. Pyta moe take prokurator pomimo tego, e art. 171 2 k.p.k. nie przewiduje wprost takiej moliwoci. W tym przypadku naley odnie si do art. 299 3 k.p.k., ktry stwierdza, i w czynnociach sdowych w postpowaniu przygotowawczym prokuratorowi przysuguj prawa strony, a strona jest tym podmiotem, ktry zosta wyposaony w moliwo pytania. Artyku 171 2 k.p.k. zdanie drugie przewiduje jako regu zadawanie pyta w sposb bezporedni. Jednak charakter czynu, czy wiek pokrzywdzonego mog stanowi dostateczn przesank do tego, aby faza zadawania pyta nie przebiegaa w caoci bezporednio, ale przynajmniej w czci za porednictwem w tym wypadku zawsze przecie obecnego psychologa. Ten sposb zadawania pyta mimo samego wyduenia czynnoci procesowej pozwoli zmniejszy ujemne doznania pokrzywdzonego, dla ktrego ju sama sytuacja, w ktrej si znalaz, jest niezwykle trudna. Ponadto psycholog jako osoba posiadajca odpowiednie kwalifikacje ma moliwo waciwego przeredagowania pyta dotyczcych np. nomenklatury prawniczej czy lekarskiej. Nie naley przy tym zapomina, e prawo uchylania pyta przysuguje tylko i wycznie organowi przesuchujcemu, jednake psycholog moe sygnalizowa sdowi tak potrzeb. 10. Zdanie trzecie art. 185a 2 k.p.k. wskazuje, i przy przesuchaniu maoletniego ma prawo by obecny jego przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod ktrej sta piecz pokrzywdzony pozostaje. Okrelenie obecno w przeciwiestwie do wyraenia branie udziau charakteryzuje si pasywnoci i dlatego te osobie obecnej nie przysuguje prawo zadawania pyta. Osoba, o ktrej mowa w art. 51 2 k.p.k., ma prawo do obecnoci podczas przesuchania maoletniego, jeeli nie ogranicza to swobody wypowiedzi pokrzywdzonego.

158

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

W tym miejscu naley sign do wspomnianego wyej art. 171 3 k.p.k., z ktrego to mona si dowiedzie, e podczas przesuchania osoby, ktra nie ukoczya 15 lat, powinien by w miar moliwoci obecny jej przedstawiciel ustawowy lub faktyczny opiekun, chyba e stoi temu na przeszkodzie dobro postpowania. Dobro postpowania jest pojciem szerokim i bardzo pojemnym, na ktre to skada si wiele postulatw. Jednym z takich postulatw bdzie na pewno to, aby w jak najwikszym stopniu urzeczywistni swobod wypowiedzi maoletniego. Idc tym tokiem rozumowania, mona przyj, e w zakresie obecnoci w czasie przesuchania przedstawiciela ustawowego czy opiekuna art. 185a 2 k.p.k. jest swoistym przepisem szczeglnym wzgldem art. 171 3 k.p.k. Dobro postpowania bdzie stao na przeszkodzie obecnoci przedstawiciela ustawowego czy opiekuna, np. gdy przeciwko niemu toczy si postpowanie o zncanie si nad maoletnim12, ale take wwczas, gdy osoba ta negatywnie odnosi si do tej czynnoci dowodowej, jak i do caego postpowania, a stanowisko to urzeczywistnio si przykadowo nie zoeniem stosownego wniosku o ciganie.

Dopuszczalno kolejnych przesucha

11. Zgodnie z art. 185a 1 k.p.k. pokrzywdzonego, o ktrym w nim mowa, powinno si przesuchiwa w charakterze wiadka tylko raz. Ponowne przesuchanie moliwe jest jedynie wtedy, gdy zajd okrelone i cile wymienione przez ustawodawc w tym przepisie warunki.

12

W. G r z e s z c z y k, Gwne kierunki zmian kodeksu postpowania karnego (cz. I), Prokuratura i Prawo 2003, nr 5.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

159

P. wierk

Pierwszym warunkiem jest wyjcie na jaw istotnych okolicznoci, ktrych wyjanienie wymaga ponownego przeprowadzenia przesuchania. Istotne okolicznoci, o ktrych mowa w dyspozycji tego przepisu, to takie okolicznoci, ktrych nie mona wyjani w inny sposb ni poprzez kolejne przesuchanie pokrzywdzonego. Z uwagi na sformuowanie tego przepisu organy procesowe powinny stara si wyjani takie okolicznoci poprzez przeprowadzenie innych czynnoci, a dopiero wtedy, gdy nie przynios one rezultatw w tej kwestii, naley przystpi do kolejnego przesuchania pokrzywdzonego. Mog si pojawi wtpliwoci, kto powinien decydowa o tym, czy w danej sprawie ujawniy si takie okolicznoci. Wydaje si, e o tym, czy ujawniy si istotne okolicznoci, powinien decydowa in concreto organ procesowy prowadzcy postpowanie, czyli de facto prokurator i w okrelonej sytuacji wystpowa do sdu o stosowne przesuchanie. Natomiast w przypadkach szczeglnie kontrowersyjnych prokurator powinien swoje stanowisko uzgodni z sdem. Nie naley zapomina, e kolejne przesuchanie ma charakter wyjtkowy i z tego te powodu pochopnie nie naley przeprowadza takiej czynnoci, a zwaszcza wtedy, gdy nie zgromadzono caego materiau dowodowego, ktry by moliwy do zebrania na danym etapie postpowania przygotowawczego. Uregulowanie powysze uzasadnione jest zasad prawdy materialnej, poniewa prawdziwe ustalenia faktyczne maj pierwszorzdne znaczenie dla procesu i s waniejsze ni bdce skutkiem kolejnego przesuchania negatywne nastpstwa dla pokrzywdzonego.

160

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

12. Drug podstaw, na mocy ktrej naley przeprowadzi kolejne przesuchanie, jest stosowny wniosek oskaronego, ktry nie mia obrocy w czasie pierwszego przesuchania pokrzywdzonego. Przesanka braku obrocy nie bdzie speniona, gdy obroca, jakkolwiek ju dziaajcy w postpowaniu, nie wzi udziau w pierwszym przesuchaniu. Takie brzmienie art. 185a k.p.k. ma niewtpliwie charakter gwarancyjny dla oskaronego i w praktyce daje mu moliwo do bezporedniego kontaktu z pokrzywdzonym podczas procesu. Trzeba zaznaczy, i udzia obrocy w drugim przesuchaniu przeprowadzanym na wniosek jest take fakultatywny, niemniej, jak zaznaczono wyej, sd ma obowizek poinformowa go o czasie i miejscu posiedzenia, na ktrym zostanie przeprowadzony dowd. Wydaje si, e warunek braku obrocy jako podstawa przeprowadzenia kolejnego przesuchania bdzie mia wiksze znaczenie. Praktyka wskazuje, i na etapie pierwszego przesuchania pokrzywdzonego nie zawsze wystpuje w procesie oskarony w rozumieniu art. 71 k.p.k., co wicej dopiero przesuchanie pokrzywdzonego z reguy pozwala zebra dane wskazujce na due prawdopodobiestwo, e czyn popenia okrelona osoba i jednoczenie prowadzce do przedstawienia tej osobie zarzutu. Jeeli brak jest na danym etapie oskaronego, to naturalnie brak jest jego obrocy. Organ procesowy w takiej sytuacji nie ma moliwoci oddali wymienionego wniosku dowodowego, np. na podstawie, i w sposb oczywisty zmierza on do przeduenia postpowania i powinien przystpi do zorganizowania ponownego przesuchania, zapewniajc oskaronemu moliwo wzicia w nim udziau. Poddajc wykadni przepis art. 185a 1 k.p.k., mona mie wtpliwoci, czy w takim procesie moliwe s wicej ni dwa przesuchania pokrzywdzonego. Nie jest bowiem wykluczone, e po drugim przesuchaniu pokrzywdzonego, majcym na celu wyjanienie ujawnionych istotnych okolicznoci, wpynie ze strony oskaronego okrelone w tym przepisie danie, bd te zajdzie sytuacja odwrotna. Analiza jzykowa, a zwaszcza okrelenie tylko raz, chyba e, wydaje si wskazywa na tylko dwukrotn moliwo przesuchania. Jednak takie wnioskowanie nie moe si utrzyma zarwno w kontekcie denia do ustalenia prawdy materialnej w procesie, jak i przysugujcemu oskaronemu prawa do obrony. Odpowiadajc na wyej poruszony problem, trzeba stwierdzi, e organ procesowy nie moe oddali dania oskaronego przy spenieniu warunku braku obrocy podczas pierwszego przesuchania, gdy miay miejsce ju dwa przesuchania.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

161

P. wierk

Ponadto problem kolejnych przesucha komplikuje si take, gdy w procesie wystpuje wicej ni jeden oskarony. Kady z nich moe przecie zoy danie dotyczce kolejnego przesuchania, powoujc si na brak obrocy w czasie pierwszego, a przedmiotowe wnioski mog wpywa w odstpach czasowych, przy czym co najmniej jeden z nich ju po przeprowadzeniu drugiego przesuchania. W tym przypadku odpowied musi by jednoznaczna moliwe jest tyle przesucha, ile odpowiednich wnioskw wpynie ze strony oskaronych. Powysze rozwaania pokazuj, i zredagowanie przepisu zawierajcego now instytucj nie pozwala w bezwzgldny sposb ograniczy przesuchania pokrzywdzonego do jednokrotnej czynnoci i tym samym nie przysparza mu dodatkowych ujemnych przey mogcych wywrze wpyw na kolejne lata jego ycia. Ustawodawca musia take przyzna pewne prawa oskaronemu, by ten mg si skutecznie broni i zarazem, by zostaa urzeczywistniona funkcja gwarancyjna procesu.

Czynnoci dowodowe sdu w postpowaniu przygotowawczym porwnanie art. 185a k.p.k. i art. 316 3 k.p.k.
13. Skupiajc uwag na treci art. 185a k.p.k., nietrudno zauway jego podobiestwo z art. 316 3 k.p.k., ktry to przepis pierwszy na gruncie k.p.k. z 1997 roku wprowadzi moliwo przeprowadzenia czynnoci dowodowej przesuchania wiadka przez sd w trakcie postpowania przygotowawczego13. Na mocy art. 316 3 k.p.k. strona, prokurator albo inny organ prowadzcy postpowanie moe zwrci si do sdu z daniem dotyczcym przesuchania wiadka. Przedmiotowy wniosek powinien wskazywa, i zachodzi niebezpieczestwo, e wiadka nie bdzie mona przesucha na rozprawie. To niebezpieczestwo jest warunkiem dokonania takiej czynnoci, a wic warunek w powinien by uprawdopodobniony przez wnioskodawc. danie to przedstawione sdowi podlega przez niego badaniu i moe zosta oddalone14.

13

14

Zob. M. C z a j k a, Czynnoci dowodowe sdu w postpowaniu przygotowawczym a niektre aspekty realizacji zasady bezporednioci w k.p.k. z 1997 roku, (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwa wspczesnoci: Ksiga ku czci profesora Stanisawa Waltosia zesp red. J. C z a p s k a (i in.), Wydawnictwo Prawnicze PWN 2000. T. G r z e g o r c z y k, op. cit., s. 730731.

162

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

Sd dziaajc zgodnie z art. 316 3 k.p.k. ma moliwo przesucha kadego wiadka, co do ktrego istnieje niebezpieczestwo, e nie bdzie mona skorzysta z tego rda dowodowego na rozprawie. Natomiast na podstawie art. 185a k.p.k. sd przesuchuje w charakterze wiadka tylko pokrzywdzonego czynem ze cile okrelonego katalogu przestpstw oraz w okrelonym wieku. W przypadku czynnoci dowodowej, o ktrej mowa w art. 316 3 k.p.k., sd dziaa tylko i wycznie na wniosek okrelonych podmiotw. W przypadku przesuchania pokrzywdzonego z art. 185a k.p.k. sd przeprowadza tak czynno procesow z urzdu, dopiero ewentualnie kolejne przesuchania mog mie miejsce w przypadku zoenia wniosku przez cile wskazane osoby. Inna rnica nasuwajca si przy porwnywaniu obu instytucji, to krg podmiotw uczestniczcych w kadym z tych przesucha, a w szczeglnoci obowizek brania udziau przez biegego psychologa w przesuchaniu pokrzywdzonego jednym z czynw z rozdziau XXV k.k., ktry w chwili czynu nie ukoczy 15 lat. Ponadto zoenie przez wiadka z art. 316 3 k.p.k. zezna w trakcie postpowania przygotowawczego przed sdem, nie wyklucza moliwoci wezwania go na rozpraw gwn i ponownego przesuchania, o ile istnieje w tym czasie taka potrzeba oraz moliwo po stronie wiadka charakteryzujca si np. znaczc popraw zdrowia. Pokrzywdzony z art. 185a k.p.k. nie uczestniczy w rozprawie, a odtworzenie jego owiadcze utrwalonych w postpowaniu przygotowawczym podczas rozprawy nastpuje w myl regu przedstawionych niej.

Ujawnienie dowodu z przesuchania na rozprawie

Prokuratura i Prawo 2, 2004

163

P. wierk

14. Artyku 185a 3 k.p.k. stanowi wprost, i protok przesuchania odczytuje si na rozprawie gwnej. Rozwizanie takie stanowi logiczn konsekwencj wprowadzenia tego szczeglnego trybu przesuchania, ktre skutkuje przeprowadzeniem wymienionego dowodu na rozprawie tylko w tej, a nie innej postaci. Nie mona zaprzeczy, e odtworzenie dowodu polegajcego na przesuchaniu wiadka i utrwalonego w postpowaniu przygotowawczym, nawet przez sd, poprzez odczytanie protokou na rozprawie stanowi ograniczenie zasady bezporednioci. Omwienie nawet w zarysie zakresu obowizywania tej zasady15 na gruncie art. 185a k.p.k. wykracza poza ramy niniejszego opracowania, naley jedynie zauway, i inne zmiany k.p.k. dokonane w tym przedmiocie powracaj faktycznie do brzmienia przepisw k.p.k. z 1969 roku16, co w porwnaniu z pierwotn treci okrelonych artykuw k.p.k. z 1997 roku stanowi pewien regres. Uregulowania takie podyktowane s oczywicie gwn ide, jaka przywiecaa nowelizacji styczniowej, czyli odformalizowaniu procesu i usprawnieniu toku postpowania. To odtworzenie dowodu na rozprawie, o ktrym mowa w art. 185a k.p.k., uwarunkowane jest innymi przyczynami, niemniej jednak wpisuje si w ogln konwencj zmian. 15. Przepis art. 185a 3 k.p.k. in fine stwierdza, e na rozprawie gwnej naley odtworzy zapis dwikowy przesuchania, jeeli zosta on sporzdzony w trakcie przebiegu tej czynnoci procesowej.

15

16

A. M u r z y n o w s k i, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1984, s. 290304 oraz S. W a l t o , Proces karny. Zarys systemu. Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2002, s. 259268. Zwrci na to uwag M. C z a j k a (por. przypis 13) jeszcze na gruncie projektu nowelizacji k.p.k.

164

Prokuratura i Prawo 2, 2004

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

Moliwo utrwalania danej czynnoci protokoowanej za pomoc urzdzenia rejestrujcego obraz lub dwik zostaa okrelona w art. 147 k.p.k. Natomiast nowela styczniowa k.p.k. przyniosa istotne novum w postaci zmiany w 3 przytoczonego przepisu poprzez dodanie zdania, zgodnie z ktrym w razie utrwalania czynnoci procesowej takim sposobem, protok mona ograniczy do zamieszczenia w nim najbardziej istotnych owiadcze osb biorcych w niej udzia. Nadal jednak takie zapisy pozostaj zacznikami do protokou. Utrwalanie czynnoci procesowej tym sposobem z jednoczesnym skrceniem protokou prowadzi do przypieszenia takiej czynnoci dowodowej; nadto odtworzenie na rozprawie zapisu pozwala osobom na niej obecnym lepiej zapozna si z owiadczeniami skadanymi poprzednio przez okrelone podmioty. Podstaw odtworzenia zapisw, o ktrych mowa w art. 147 3 k.p.k., na rozprawie gwnej wskazuje art. 393a k.p.k. Samodzieln podstaw do odtwarzania zapisu dwikowego, jeeli oczywicie zosta on sporzdzony podczas przesuchania pokrzywdzonego z art. 185a 1 k.p.k., przewiduje art. 185a 3 k.p.k. Z jego treci bowiem wynika, i samo sporzdzenie zapisu przesuchania obliguje sd do jego odtworzenia na rozprawie. Trzeba zauway, e przytoczony paragraf wspomina jedynie o zapisie dwikowym.

Prokuratura i Prawo 2, 2004

165

Przesuchanie maoletniego pokrzywdzonego...

Prokuratura i Prawo 2, 2004

151