BIURO BEZPIECZESTWA NARODOWEGO

ANALIZA

w sprawie propozycji zmian przepisw prawnych dotyczcych kontroli operacyjnej i procesowej pod wzgldem koniecznoci zapewnienia konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych

Warszawa, stycze 2010

WPROWADZENIE

Biuro

Bezpieczestwa

Narodowego

niepokojem

odnotowao

doniesienia

dotyczce kolejnych przypadkw podsuchiwania m.in. przedstawicieli mediw oraz przypadku wykorzystania informacji zgromadzonych w toku niejawnych czynnoci procesowych do celw prywatnych. Obowizujce przepisy prawne daj subom specjalnym moliwo

stosowania rnych form i metod pracy operacyjnej, w tym kontroli operacyjnej, ale w odniesieniu do osb podejrzewanych (etap czynnoci operacyjnych) lub podejrzanych, oskaronych (etap czynnoci procesowych) o naruszenie prawa. Okazuje si, e suby specjalne wykorzystuj przekazane im uprawnienia nie tylko do walki z przestpczoci, ale i do rozgrywania innych celw anieli wskazane we wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej lub procesowej. Naley podkreli, e tak naprawd nie jest znany rzeczywisty zakres wykorzystywania dziaa sub specjalnych do innych celw anieli wskazane we wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej. Tego typu praktyki, w ocenie BBN, naruszaj jedn z zasad pastwa demokratycznego, jak jest zasada zaufania obywatela w stosunku do instytucji pastwowych, w tym suebnej roli sub specjalnych wobec pastwa i jego obywateli. W celu ograniczenia tego typu przypadkw Biuro Bezpieczestwa

Narodowego opracowao propozycje zmian przepisw prawnych, majcych na celu ukrcenie samowoli sub specjalnych w zwizku ze stosowaniem kontroli operacyjnej lub wykorzystania informacji z kontroli procesowej. Propozycje d do wyeliminowania luk prawnych lub niejasnoci pozwalajcych na rn interpretacj przepisw. Tym samym nie maj na celu ograniczenia kompetencji sub specjalnych, ale wprowadzenie mechanizmw gwarantujcych rzeczywist kontrol na tymi subami w procesie stosowania kontroli operacyjnej lub procesowej.

Rozdzia I Konstytucyjna ochrona praw podmiotowych przed nieuprawnion ingerencj sub wykonujcych czynnoci operacyjnorozpoznawcze

1.1.

W wydaniu "Rzeczpospolitej" z 17 padziernika 2009 r. ukazaa si

publikacja, e ABW, badajc spraw domniemanego handlu aneksem do raportu o WSI,1 nagraa rozmow dziennikarza tej gazety Cezarego Gmyza oraz Bogdana Rymanowskiego z TVN, prowadzon z telefonu Wojciecha Sumliskiego, ktremu zaoono podsuch.2 Wedug gazety, prokuratura bezprawnie udostpnia

materiay ze ledztwa penomocnikowi zastpcy szefa ABW w zwizku z jego procesem cywilnym przeciw "Rzeczpospolitej". W publikacji prasowej zarzucono take, e nie zniszczono zapisw z podsuchw rozmw, ktre nie miay zwizku ze spraw. Powyszy artyku wywoa fal nastpnych publikacji oraz negatywnych komentarzy m.in. ze strony prawnikw. Przykadowo, prof. P.Kruszyski3 odnoszc si do dziaa prokuratury stwierdzi, e "jest to jaki ukad wrcz patologiczny" oraz, e "materiay, o ktrych pisz gazety, w ogle nie powinny istnie". Zaznaczy przy tym, e skoro nie miay one znaczenia dla toczcego si postpowania, to powinny zosta zniszczone.4

1 Handel aneksem do Raportu z Weryfikacji WSI (zwany rwnie afer aneksow czy jako korupcja w Komisji Weryfikacyjnej WSI) to prowadzone dziaania, majce na celu skompromitowanie komisji weryfikacyjnej WSI. Aleksander Lichocki byy szef Wojskowej Suby Wewntrznej, na przeomie 2007 i 2008 r. mia proponowa rnym osobom, w tym dziennikarzom Dziennika" nabycie za kwot 250 tys. z aneksu. Twierdzi, e ma dojcie do Komisji Weryfikacyjnej. W wyniku dziaa ABW aresztowani zostali: Aleksander Lichocki, dziennikarz Wojciech Sumliski oraz przeszukano mieszkania dwch czonkw Komisji Weryfikacyjnej. W sprawie przesuchiwany by w charakterze wiadka m.in. marszaek Sejmu RP Bronisaw Komorowski. Zob.: http://www.dziennik.pl/polityka/article163434/Tak_handlowano_aneksem_Macierewicza.html 2 Dziennikarz Wojciech Sumliski jest oskarony o powoywanie si na wpywy w komisji weryfikacyjnej ds. Wojskowych Sub Informacyjnych i podjcie si porednictwa w zaatwieniu pozytywnej weryfikacji oficera WSI pk. Leszka Tobiasza, w zamian za korzy majtkow w kwocie 200 tys. z. W.Sumliski twierdzi, e pad ofiar bardzo zrcznej prowokacji. Niewykluczone, e pk A.Lichocki i jego decyzja o poddaniu si karze bya jednym z elementw tej mistyfikacji. Chodzio o to, aby znale dziennikarza, ktry bdzie mia kontakt z ludmi dawnych sub wojskowych i czonkami komisji weryfikacyjnej. Intryga miaa skompromitowa tych ostatnich, robic z dziennikarza cznika midzy komisj a funkcjonariuszami. Z tego, co wiem, miaem by jednym z kilku dziennikarzy, ktrzy mieli si znale w roli tego pocisku. Znam, co najmniej jednego koleg po fachu, ktry unikn tej prowokacji, dosownie uciekajc katu spod gilotyny mwi serwisowi tvp.info W.Sumliski. Dziennikarz sugeruje, e prokuratura, chcc unikn problemw, zdecydowaa o wczeniu czci stenogramw do wtku sprawy dotyczcej sprzeday aneksu do raportu o likwidacji WSI (ledztwo w tej sprawie wci trwa) a pozosta cz zniszczono. Decyzj o zniszczeniu materiaw operacyjnych podejmuje Sd, a w tym przypadku adne materiay nie zostay zniszczone zapewnia prokurator Robert Majewski, wiceszef warszawskiej prokuratury apelacyjnej. Wedug Majewskiego, wniosek o wyczenie prokuratorw zosta odrzucony, poniewa nie stwierdzono, aby ledczy zamali prawo. Zob.: http://www.tvp.info/informacje/polska/sumlinski-oskarzony-o-platna-protekcje 3

Piotr Kruszyski doktor habilitowany, profesor zwyczajny nauk prawnych, specjalista z zakresu prawa karnego materialnego i procesowego. Jest kierownikiem Katedry Postpowania Karnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Adwokat, czonek Naczelnej Rady Adwokackiej.
4

Zob.: http://www.tvn24.pl/1,1624444,druk.html

zwizku

doniesieniami

mediw

sprawie

podsuchw

dziennikarzy i adwokatw, do prokuratury wpyny dwa zawiadomienia o moliwoci popenienia przestpstwa.5 Do rozpoznania caej sprawy wyznaczona zostaa poznaska prokuratura. Ustosunkowujc si do zarzutw adwokatw, rzeczniczka prokuratury stwierdzia, i "przeprowadzenie kontroli i utrwalenie treci ktre rozmw miaoby telefonicznych polega na (...) nie realizuje znamion lub

przestpstwa, przekroczeniu

niedopenieniu

obowizkw

uprawnie

przez

funkcjonariuszy

publicznych.

Zastosowanie

podsuchu procesowego moliwe jest na podstawie decyzji sdu, w wyjtkowej sytuacji na podstawie decyzji prokuratora i ten podstawowy warunek zosta speniony. Kontrola i utrwalenie treci rozmw telefonicznych Wojciecha S. zostaa zarzdzona postanowieniem sdu, co czyni j kontrol legaln".

Prokuratura nie stwierdzia, aby utrwalanie rozmw naruszao tajemnic dziennikarsk. Wedug prawa prasowego tajemnica dziennikarska dotyczy zachowania w tajemnicy przez dziennikarza m.in. danych osb udzielajcych informacji, jeli osoby te zastrzegy podawanie tych danych. Wedug prokuratury, zarejestrowane rozmowy, w ktrych rozmwcami byli Rymanowski i Gmyz nie wizay si z ujawnieniem informatorw dziennikarzy. Zdaniem prokuratury, zebrane materiay nie zawieray te tzw. tajemnicy obroczej, czyli tajemnicy zwizanej z udzielaniem pomocy prawnej dotyczcej obrony w sprawie

odpowiedzialnoci karnej. Nie byo wic przeszkody do ich procesowego wykorzystania. Prokuratura nie stwierdzia te, aby doszo do popenienia przestpstwa w zwizku z niezniszczeniem materiaw pochodzcych z prowadzonej kontroli i utrwalania rozmw telefonicznych. Podkrelia te, e to sd, a nie prokurator zarzdza zniszczenie utrwalonych zapisw, jeeli nie maj one znaczenia dla prowadzonego postpowania karnego. W sprawie udostpnienia stenogramw z podsuchw innym osobom prokuratura stwierdzia, e zgodnie z prawem prokurator moe udostpni akta postpowania osobom z nim niezwizanym.

13.11.2009 r. dziennik Rzeczpospolita ujawni, e w aktach ledztwa warszawskiej Prokuratury Apelacyjnej, badajcej spraw W.Sumliskiego znajduj si stenogramy jego rozmw z adwokatami: Stanisawem Rymarem i Romanem Giertychem. Stenogramy z tych rozmw sporzdzia ABW i przekazaa je prokuraturze, ktra ich nie zniszczya. Mecenas R.Giertych owiadczy, e nagrywanie rozmw adwokatw z ich klientami jest przestpstwem oraz, e zamierza skierowa skarg do Ministra Sprawiedliwoci. Postawi pytanie, czy przypadkiem nie zakadano piciodniowych podsuchw kadej osobie dzwonicej na numer podejrzanego powiedzia obroca W.Sumliskiego. Ponadto R.Giertych poinformowa o tym fakcie Naczeln Rad Adwokack. Zob.: http://www.rp.pl/artykul/391351.html

Od decyzji prokuratury o odmowie wszczcia ledztwa wniesione zostao do sdu zaalenie. Z uwagi na brak rozstrzygnicia przez sd przedmiotowej sprawy, BBN nie wypowiada si w sprawie decyzji prokuratury oraz prawnych moliwoci wykorzystania przez zastpc szefa ABW materiaw z kontroli procesowej do celw prywatnych. W ocenie BBN, powysze stanowisko rzeczniczki prokuratury wskazuje natomiast
6

na

dwie

rzeczy:

interpretacj prawa w interesie sub specjalnych, a nie w celu ochrony praw podmiotowych obywateli oraz na sabo kontroli nad dziaaniami sub specjalnych. Problematyka wykorzystywania podsuchw w czynnociach operacyjnorozpoznawczych oraz procesach karnych zawsze budzia powane wtpliwoci, jeeli chodzi o standardy ochrony osb, w tym w szczeglnoci niebdcych podejrzanymi lub oskaronymi, przed arbitralnoci wadzy. Pomimo

wprowadzenia, jak si wydawao, w miar konkretnych zapisw o podstawach i zakresie stosowania kontroli operacyjnej i procesowej, co pewien czas pojawiaj si medialne doniesienia o naduyciach w stosowaniu tego typu uprawnie.7 Nieprawidowoci dotycz zarwno etapu czynnoci operacyjno-rozpoznawczych,8 jak i procesowych.9

6 Jak stwierdzi prof. P.Kruszyski w wywiadzie dla TVN: Nie raz wystpowaem w procesie cywilnym jako penomocnik stron i chcc uzyska materiay procesowe z prokuratury zwracaem si do Sdu (). Wwczas prokuratura udostpniaa, ale tylko cz akt, a nie cae. Natomiast o materiaach operacyjnych nawet zamarzy nie mona byo. Zob.: http://www.tvn24.pl/1,1624444,druk.html 7 Przykadowo, w 2007 r. ukazay si artykuy: W.Czuchnowskiego Dziennikarze na podsuchu, Gazeta Wyborcza z 25-26.08.2007 r.; A.Stankiewicza i P.miowicza owcy hakw, Newsweek z 27.08.2007 r.

Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: kontrolowaniu treci korespondencji, kontrolowaniu zawartoci przesyek, stosowaniu rodkw technicznych umoliwiajcych uzyskiwanie w sposb niejawny informacji i dowodw oraz ich utrwalanie, a w szczeglnoci treci rozmw telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomoc sieci telekomunikacyjnych (Zob.: np. art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego i Agencji Wywiadu).
9

Zgodnie z art. 237 k.p.k. po wszczciu postpowania Sd na wniosek prokuratora moe zarzdzi kontrol i utrwalanie treci rozmw telefonicznych w celu wykrycia i uzyskania dowodw dla toczcego si postpowania lub zapobieenia popenieniu nowego przestpstwa ( 1). W wypadkach niecierpicych zwoki kontrol i utrwalanie rozmw telefonicznych moe zarzdzi prokurator, ktry obowizany jest zwrci si w terminie 3 dni do Sdu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. Sd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku w terminie 5 dni na posiedzeniu bez udziau stron ( 2). Zauway naley, e cze czynnoci polegajcych np. na tzw. odsuchu i sporzdzaniu stenogramw mog wykonywa funkcjonariusze sub specjalnych i porzdku publicznego, uzyskujc w ten sposb dodatkowe informacje.

Aktualnie prawo zezwala na prowadzenie kontroli operacyjnej nastpujcym subom: Policji na podstawie art. 19 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji,10 Stray Granicznej na podstawie art. 9e ustawy z 12 padziernika 1990 r. o Stray Granicznej11, Wywiadowi Skarbowemu na podstawie art. 36c ustawy z 28 wrzenia 1991 r. o kontroli skarbowej,12 andarmerii Wojskowej na podstawie art. 31 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o andarmerii Wojskowej i wojskowych organach porzdkowych,13 Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego na podstawie art. 27 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego i Agencji Wywiadu,14 Subie Kontrwywiadu Wojskowego na podstawie art. 31 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Subie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Subie Wywiadu Wojskowego,15 Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu - na podstawie art. 17 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym.16

Rna jest ocena nadania tak wielu instytucjom uprawnie do stosowania kontroli operacyjnej. Wedug Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej J.AgackiejIndeckiej Im wicej organw cigania moe podsuchiwa obywateli, tym wiksze pole do naduy. Pastwo moe mie problem z prawidowym kontrolowaniem tak duej iloci sub.17 W ocenie BBN, problem waciwego zabezpieczenia praw podmiotowych obywateli dotyczy przede wszystkim realnoci i skutecznoci nadzoru i kontroli nad tymi subami. W literaturze zauwaa si, e suby operacyjne powinny mie szerokie uprawnienia, osoba za, ktra zostaa dotknita ingerencj w sfer poszanowania jej praw, powinna z kolei mie moliwo poszukiwania skutecznej ochrony prawnej. Niewtpliwie rozwizania normatywne regulujce instytucj kontroli operacyjnej stwarzaj organom cigania znacznie wiksze moliwoci zbierania
10 11 12 13 14 15 16 17

Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, z pn. zm. Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997, z pn. zm. Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65, z pn. zm. Dz. U. Nr 123, poz. 1353, z pn.zm. Dz. U. Nr 74, poz. 676, z pn. zm. Dz. U. Nr 104, poz. 709, z pn. zm. Dz. U. Nr 104, poz. 708, z pn. zm. Zob.: http://www.gazetaprawna.pl/drukowanie/370737 Artyku z 16.11.2009 r.

dowodw przestpczej dziaalnoci ni unormowania w k.p.k. Z drugiej strony, zrozumiae opory w spoeczestwie musi budzi stosowanie, w coraz szerszej skali, tajnych metod w pracy organw pastwowych w systemach

demokratycznych, w ktrych jawno w dziaalnoci publicznej jest zasad podstawow.18

1.2.

Zgodnie z zapisami Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r.19 organy wadzy

publicznej musz dziaa na podstawie i w granicach prawa (art. 7). Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolnoci i praw mog by ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy s konieczne w demokratycznym pastwie dla jego bezpieczestwa lub porzdku publicznego, bd dla ochrony rodowiska, zdrowia i moralnoci publicznej, albo wolnoci i praw innych osb. Podkreli jednak naley, e ograniczenia te nie mog narusza istoty wolnoci i praw (art. 31 ust. 3). W szczeglnoci, kady ma prawo do ochrony prawnej ycia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia (art. 47). W tym m.in. celu konstytucja gwarantuje wolno i ochron tajemnicy komunikowania si. Jej ograniczenie moe nastpi jedynie w przypadkach okrelonych w ustawie i w sposb w niej okrelony (art. 49). Konstytucja zapewnia nienaruszalno mieszkania. Przeszukanie mieszkania, pomieszczenia lub pojazdu moe nastpi jedynie w przypadkach okrelonych w ustawie i w sposb w niej okrelony (art. 50). Wadze publiczne nie mog pozyskiwa, gromadzi i udostpnia innych informacji o obywatelach ni niezbdne w demokratycznym pastwie prawnym. Kady ma prawo dostpu do dotyczcych go urzdowych dokumentw i zbiorw danych. Ograniczenie tego prawa moe okreli ustawa. Kady ma prawo do dania sprostowania oraz usunicia informacji nieprawdziwych, niepenych lub zebranych w sposb sprzeczny z ustaw. Zasady

i tryb gromadzenia oraz udostpniania informacji okrela jedynie ustawa. (art. 51 ust. 2-5). Kademu zapewnia si wolno wyraania swoich pogldw oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji (art. 54). Czynnoci operacyjno-rozpoznawcze nie s w konstytucji wyranie wymieniane jako dozwolone ograniczenie praw jednostki. Mimo to,

18

W.Kozielewicz, Postpowanie w przedmiocie zarzdzania kontroli operacyjnej, w: Praktyczne elementy zwalczania przestpczoci zorganizowanej i terroryzmu. Pod red. L.Paprzycki, Zb.Rau, Warszawa 2009.
19

Dz.U.97.78.483.

ocenie

Trybunau

Konstytucyjnego20,

znajduj

one

umocowanie

w ramach uniwersalnie sformuowanych w konstytucji ogranicze. Niektre bowiem zapisy konstytucji przewiduj, e ustawa zwyka bdzie okrelaa "przypadki i sposb" ograniczenia wolnoci lub prawa konstytucyjnego (art. 49 i art. 50), albo daj moliwo wprowadzenia takich ogranicze (art. 51 ust. 3)21. Nadto art. 31 ust. 3 konstytucji formuuje ogln zasad zachowania proporcjonalnoci ewentualnego ograniczenia wolnoci i praw konstytucyjnych na wypadek, gdyby doznawa one miay (niezalenie od swego przedmiotu) ograniczenia w ustawodawstwie zwykym. Wyjcie poza proporcjonalno

ograniczenia bdzie decydujce dla wniosku, e wkroczenie przez ustawodawc zwykego nastpio w sposb ekscesywny, a zatem niekonstytucyjny. Cecha niejawnoci kontroli operacyjnej naduycia. Bezpieczestwo publiczne, jako czyni j podatn na dobro co do zasady

usprawiedliwiajce ograniczenie korzystania z wolnoci obywatelskich, wymaga wic zachowania proporcjonalnoci dopuszczalnego wkroczenia w imi ochrony bezpieczestwa proporcjonalnoci oraz w sprawnego W systemu przeciwnym kontroli razie zachowania ochrony tej tego

praktyce.

rodki

bezpieczestwa, w postaci legalnie dopuszczalnej dziaalnoci operacyjnej, same w sobie stwarzaj zagroenie dla tych wolnoci. Bdzie tak wtedy, gdy wprowadzane ograniczenia bd arbitralne, nieproporcjonalne do ewentualnych zagroe oraz, gdy bd one wyczone (czy to prawnie czy faktycznie) spod kontroli sprawowanej przez instytucje demokratyczne. Trybuna Konstytucyjny wielokrotnie podkrela, e ustawodawca,

konstruujc przepis, ktry ingeruje gboko w sfer prywatnoci jednostki, musi uwzgldni nie tylko zasad dookrelonoci i konkretnoci, ale take rozway proporcjonalno zastosowanego rodka. Nie wystarczy, aby stosowane rodki sprzyjay zamierzonym celom, uatwiay ich osignicie albo byy wygodne dla wadzy, ktra ma je wykorzysta do osignicia tych celw. Czynnoci operacyjne o tyle tylko mog by uznane za usprawiedliwione, o ile ich wasnym celem jest obrona wartoci demokratycznego pastwa prawnego. Nie wystarczy zatem sama celowo, poyteczno, tanio

20 21

Zob. wyrok z 12.12.2005 r., sprawa nr K 32/04.

Z kolei np. art. 47 czy art. 51 ust. 4 konstytucji w ogle nie przewiduj wprowadzania ogranicze w zakresie wasnej regulacji na poziomie konstytucyjnym. Wolnoci i praw w nich uregulowanych nie moe zatem bezporednio ogranicza ustawa.

czy atwo posugiwania si nimi przez wadz w odniesieniu do uytego rodka.22 Zasadnicze znaczenie dla okrelenia statusu czynnoci operacyjno-

rozpoznawczych w demokratycznym pastwie prawnym ma ustalenie, e nie mog one prowadzi do erozji fundamentw tego pastwa, do ktrych naley zaliczy godno ludzk z jednej strony i unikanie arbitralnoci w dziaaniu wadz - z drugiej. Zauway jednak naley, e realizacja tej zasady wymaga efektywnej kontroli zapobiegajcej ekscesowi. Wedle standardw demokratycznego pastwa prawa dopuszczalne jest bowiem nawet gbokie wkroczenie w sfer prywatnoci, jeli jednak jednoczenie wkroczenie to, opatrzone naleytymi gwarancjami proceduralnymi, nie doprowadzi do naruszenia godnoci osoby poddanej kontroli.23

1.3.

Dla wypracowania wnioskw odnonie potrzeby i zakresu nowelizacji regulujcych stosowanie kontroli operacyjnej konieczne jest

przepisw

przytoczenie sentencji wyroku Trybunau Konstytucyjnego z 12 grudnia 2005 r.24 W wyroku tym, o zbadanie zgodnoci z konstytucj: art. 19 ust. 425, art. 19 ust. 1626, art. 19 ust. 1827, art. 20 ust. 228, art. 20 ust. 1729 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, zarzdzenia nr 6 Komendanta Gwnego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policj informacji

22 23 24 25

Zob.: uzasadnienie wyroku z 3.10.2000 r. w sprawie sygn. K. 33/99. Zob.: wyrok w sprawie K32/04. [Pogrubienia: BBN]. Wyrok w sprawie K 32/04.

W zakresie, w jakim materiay uzyskane w wyniku niezalegalizowanej przez Sd kontroli operacyjnej mog stanowi dowd w postpowaniu karnym.
26 W zakresie, w jakim regulujc dostp do materiaw zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje, po zakoczeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagroe dla realizacji celw postpowania, powiadomienia innej osoby ni podejrzany oraz jego obroca o tej kontroli. 27

W zakresie w jakim przepis ten zezwala na prowadzenie kontroli operacyjnej za wyraon na pimie zgod nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji, lecz bez zgody Sdu.

28

W zakresie, w jakim nie precyzuje, w jakich sytuacjach mona gromadzi informacje o osobach podejrzanych o popenienie przestpstwa ciganego z urzdu, niezalenie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postpowaniu karnym oraz w zakresie, w jakim przewidujc moliwo pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popenienie przestpstw ciganych z oskarenia publicznego, nieletnich dopuszczajcych si czynw zabronionych przez ustaw jako przestpstwa cigane z oskarenia publicznego, osobach o nieustalonej tosamoci lub usiujcych ukry sw tosamo oraz o osobach poszukiwanych, nie okrela materialnoprawnych kryteriw odstpienia od pobierania informacji o osobach.

29 W zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorw policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popenienie przestpstw ciganych z oskarenia publicznego, ktre zostay prawomocnie uniewinnione wzgldnie wobec ktrych postpowanie karne zostao prawomocnie bezwarunkowo umorzone, niezwocznie po uprawomocnieniu si stosownego orzeczenia.

oraz sposobw zakadania i prowadzenia zbiorw tych informacji30, stwierdzono m.in., i: 1. Art. 19 ust. 4 o Policji jest niezgodny z art. 51 ust. 4 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu wskazano m.in., i nie jest moliwy zabieg interpretacyjny polegajcy na tym, e nastpcz zgod sdu na zachowanie nielegalnie zebranych materiaw operacyjnych uzna si za wystarczajc do uznania, e zostay one zebrane w sposb legalny. Jeeli za takie wanie odczytanie w praktyce zaskaronego przepisu miaoby suy jako uzasadnienie odmowy realizacji prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP, to zaskarony przepis naley uzna za sprzeczny ze wskazanym wzorcem. Art. 19 ust. 16 powoanej ustawy jest zgodny z art. 45 ust. 1, art. 49 w zwizku z art. 31 ust. 3 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu Trybunau Konstytucyjnego wskazano m.in., e zaskarony przepis rzeczywicie wyklucza moliwo informowania zainteresowanego o kontroli operacyjnej, ale tylko "w czasie jej trwania". Zdaniem Trybunau Konstytucyjnego nie jest to jednak tosame z zakazem udzielania takiej informacji w sytuacji, gdy czynnoci operacyjne nie s ju prowadzone, a aktu oskarenia nie wniesiono.31 Art. 19 ust. 18 ustawy jest niezgodny z art. 49 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnianiu Trybunau Konstytucyjnego stwierdzono m.in. e w demokratycznym pastwie prawnym ograniczenia w zakresie wolnoci i praw znajdujce uzasadnienie w takich wartociach konstytucyjnych, jak bezpieczestwo i porzdek publiczny powinny by poddane kontroli sdu. Traktowanie niejako na jednej paszczynie gwarancji pyncej z kontroli sdu nad wszczciem czynnoci operacyjnych i uznanie za gwarancj rwnowan zgody odbiorcy/nadawcy przekazu informacyjnego jest wadliwe. Gwarancyjny charakter kontroli zewntrznej ley w niezalenoci i bezstronnoci organu sprawujcego t kontrol. Tymczasem zgoda jednej ze stron przekazu pochodzi od osoby zainteresowanej przebiegiem i konkretnym ukierunkowaniem dziaa operacyjnych. Osoba ta jest osobicie zainteresowana przebiegiem kontroli. Moe podlega manipulacjom i naciskom. Art. 20 ust. 2 ustawy jest niezgodny z art. 51 ust. 2 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnianiu stwierdzono m.in., e zaskarony przepis nie ma charakteru dostatecznie zamknitego i brak mu cechy niezbdnej konkretnoci, wymaganej take przez standardy midzynarodowe.

2.

3.

4.

5.

Art. 20 ust. 17 ustawy jest zgodny z art. 51 ust. 2 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnianiu stwierdzono m.in., e pomimo niebezpieczestwa pyncego zarwno z samego faktu zachowania zbioru dla celw potencjalnych postpowa, trudnoci kontroli prawidowego postpowania ze zbiorami, jak rwnie moliwoci ekscesywnego ich wykorzystania, naley uzna, e w demokratycznym pastwie prawa, we
30 31

Dz. Urz. KGP Nr 8, poz. 44 oraz z 2003 r. Nr 9, poz. 47.

26.10.2009 r. Rzecznik Praw Obywatelskich, w zwizku z wyrokiem Trybunau Konstytucyjnego z 12.12.2005 r., zwrci si do Prezesa Rady Ministrw o rozwaenie moliwoci wprowadzenia przepisw w sprawie informowania obywateli o zastosowanej kontroli operacyjnej (pismo nr RPO-631981-II-09/ST).

10

wspczesnych warunkach (zagroenie bezpieczestwa przez przestpczo zorganizowan i terroryzm) norma art. 20 ust. 17 mieci si w granicach swobody regulacyjnej okrelanej m.in. zasad proporcjonalnoci. Naley przy tym zaznaczy, e moliwo dalszego zachowania danych dotyczy moe tylko takich danych, ktre skdind s pozyskiwane w legalny sposb. 6. Zarzdzenie nr 6 Komendanta Gwnego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policj informacji oraz sposobw zakadania i prowadzenia zbiorw tych informacji jest niezgodne z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono m.in., e nie budzi wtpliwoci, i regulacje zawarte w zakwestionowanym zarzdzeniu maj cechy norm powszechnie obowizujcych, podczas gdy w myl art. 51 ust. 5 konstytucji zasady i tryb gromadzenia oraz udostpniania informacji o obywatelach moe okrela tylko ustawa. W myl za art. 93 ust. 2 zd. 2 konstytucji zarzdzenia nie mog stanowi podstawy decyzji wobec obywateli.

Poza powyszym wyrokiem Trybunau Konstytucyjnego niezwykle istotn rol w ksztatowaniu wymiaru sprawiedliwoci w zakresie stosowania kontroli operacyjnej odegrao
32

postanowienie

Sdu

Najwyszego

Izby

Karnej

z 26 kwietnia 2007 r.

Przedmiotem decyzji Sdu Najwyszego byo pytanie

Prokuratora Generalnego, czy przez uzyskane dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego lub majce znaczenie dla toczcego si postpowania karnego w rozumieniu art. 19 ust. 15 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji naley rozumie tylko dowody popenienia przestpstw wymienionych w katalogu z art. 19 ust. 1 tej ustawy i odnoszce si jedynie do osoby, wobec ktrej zarzdzono kontrol operacyjn.33 Rozpatrujc pytanie Sd Najwyszy wskaza, e wykluczone jest wydanie przez sd zgody (czy to uprzedniej czy to nastpczej) na przeprowadzenie kontroli operacyjnej dotyczcej innych przestpstw, ni wymienione bezporednio w ustawie34 (tzw.

przestpstwa katalogowe). Nie mona domniemywa, i zgoda sdu

32 33

Sygn. akt I KZP 6/07.

Prokurator Generalny przyj, e skoro okrelony materia dowodowy dotyczcy przestpstw innych ni wymienione w katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji zosta zebrany w toku (przy okazji) kontroli operacyjnej, legalnej, bo zarzdzonej za zgod (uprzedni lub nastpcz) Sdu okrgowego wydan w trybie art. 19 ust. 1 i 3 tej ustawy, to tym samym nie zosta on zebrany w sposb sprzeczny z ustaw w rozumieniu art. 51 ust 4 Konstytucji RP. Dlatego taka wykadnia przepisu art. 19 ust. 15 ustawy o Policji, w myl ktrej przez uzyskane dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego lub majce znaczenie dla toczcego si postpowania karnego rozumie si wszelkie dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego, w tym take o przestpstwa niewymienione w katalogu z art. 19 ust. 1 tej ustawy, nie prowadzi do sprzecznoci art. 19 ust. 15 tej ustawy z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP. Wykadnia ta nie pozostaje take w sprzecznoci z art. 49 konstytucji, skoro zawarta w nim zasada wolnoci komunikowania si nie ma charakteru bezwzgldnego i moe by limitowana przez ustawodawstwo zwyke. Np. w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.

34

11

obejmuje take gromadzenie przy okazji materiaw, dotyczcych innych przestpstw. Gwarancj realizacji tego prawa, w przypadku Policji, jest art. 19 ust. 17 ustawy o Policji, ktry przewiduje kontroli obowizek zniszczenia materiaw dowodw

zgromadzonych

podczas

operacyjnej

niezawierajcych

pozwalajcych na wszczcie postpowania karnego. Obowizek ten obejmuje wic zarwno materiay, ktre mieciy si w granicach kontroli operacyjnej wyznaczonych przez tre art. 19 ust. 1, ale niezawierajcych dowodw popenienia przestpstwa katalogowego, jak rwnie materiay zgromadzone podczas kontroli, ktre jednak wykraczay poza te granice. Rzecz jest prosta, gdy w toku kontroli operacyjnej nie zgromadzono materiaw wiadczcych o popenieniu jakiegokolwiek przestpstwa przez osob, wobec ktrej t kontrol zastosowano. Jednak w zwizku z przeprowadzeniem kontroli operacyjnej moliwe jest uzyskanie materiau, ktry rwnoczenie (w tym sensie, e jest zawarty na jednym noniku informacji) moe stanowi dowd popenienia przestpstwa wskazanego w art. 19 ust. 1 oraz dowd popenienia innego przestpstwa. Z uwagi na wyrane uregulowanie art. 19 ust. 15 nie ma w takim przypadku zastosowania art. 19 ust. 17 ustawy, a wic materia taki nie podlega zniszczeniu. Nie zmienia to wszake faktu, i nie moe by on wykorzystany jako dowd pozwalajcy na wszczcie postpowania karnego dotyczcego innego przestpstwa ni wymienione w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Powstaje jednak pytanie o zakres wykorzystania, jako dowodw w procesie karnym, materiaw dotyczcych przestpstwa katalogowego wtedy, gdy odnosz si one do osoby, ktrej nie dotyczyo postanowienie sdu, choby by to np. wspsprawca przestpstwa nim objtego lub, gdy materiay te odnosz si wprawdzie do osoby, ktrej to postanowienie dotyczy, ale wskazuj na popenienie przez ni przestpstwa innego ni w nim wymienione. Wedug Sdu Najwyszego uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popenienia przestpstw przez osob inn, ni objta

postanowieniem o zastosowanie kontroli operacyjnej albo popenionych wprawdzie przez osob nim objt, ale dotyczce przestpstw innych ni wskazane w tym postanowieniu, mog by wykorzystane

w postpowaniu przed sdem (art. 393 1 zdanie pierwsze k.p.k.,

12

stosowany odpowiednio35), pod warunkiem, e w tym zakresie zostanie wyraona nastpcza zgoda sdu na przeprowadzenie kontroli

operacyjnej. Obowizujce przepisy o kontroli operacyjnej wywouj nadal szereg wtpliwoci i dyskusji. Przykadowo w pimie z 27.08.2007 r.36 Helsiska Fundacja Praw Czowieka zwrcia si do Rzecznika Praw Obywatelskich z prob o rozwaenie zasadnoci skierowania wniosku do Trybunau Konstytucyjnego w sprawie kontroli art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, art. 27 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu oraz art. 17 ust. 3 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z punktu widzenia zapisw art. 2, art. 47 i art. 45 Konstytucji RP. W ocenie Fundacji kwestionowane przepisy skutkowa mog prowadzeniem kontroli operacyjnej bez zgody sdu w stosunku do osb, wobec ktrych nie zachodzi podejrzenie popenienia przestpstwa, np.

dziennikarzy kontaktujcych si z osobami, wobec ktrych zachodzi podejrzenie popenienia przestpstwa. W ocenie BBN, sugestie Helsiskiej Fundacji Praw Czowieka s zbyt daleko idce. W celu skutecznej realizacji czynnoci operacyjno-

rozpoznawczych musz istnie mechanizmy prawne powalajce na szybkie reagowanie na zjawiska przestpcze. W ocenie BBN, problemem jest brak efektywnego nadzoru nad subami. Istnieje te konieczno doprecyzowania niektrych przepisw prawnych.

35

Art. 393 1. Wolno odczytywa na rozprawie protokoy ogldzin, przeszukania i zatrzymania rzeczy, opinie biegych, instytutw, zakadw lub instytucji, dane o karalnoci, wyniki wywiadu rodowiskowego oraz wszelkie dokumenty urzdowe zoone w postpowaniu przygotowawczym lub sdowym albo w innym postpowaniu przewidzianym przez ustaw. Nie wolno jednak odczytywa notatek dotyczcych czynnoci, z ktrych wymagane jest sporzdzenie protokou. Nr 26953/2007/KH.

36

13

Rozdzia II Propozycje ujednolicenia rozwiza prawnych w zakresie kontroli operacyjnej wedug poselskiego projektu ustawy o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych

W celu ujednolicenia przepisw prawnych dotyczcych stosowania m.in. kontroli operacyjnej, opracowano poselski projekt ustawy o czynnociach operacyjnorozpoznawczych.37 Projekt dotyczy zdefiniowania czynnoci operacyjno-

rozpoznawczych, form, w jakich s one realizowane oraz metod prowadzenia tych dziaa. W projekcie przewiduje si m.in. kompleksowe uregulowanie problemu kontroli operacyjnej. 22 kwietnia 2008 r. projekt skierowano do Sejmowej Komisji Administracji i Spraw Wewntrznych.38 Niezalenie od projektu poselskiego opracowywany by projekt rzdowy. Stanowisko Rzdu RP w sprawie projektu poselskiego, popierajce proponowane kierunki rozwiza, przekazane zostao Marszakowi Sejmu 30 czerwca 2008 r.39 Jednoczenie w pimie wskazano, i wobec przedstawienia ju gotowego projektu poselskiego, co do idei zgodnego z tym, co przygotowywano w gronie ekspertw rzdowych, najwaciwsze wydaje si procedowanie nad projektem poselskim, uzupeniajc go jednake rozwizaniami wypracowanymi w ramach pracy nad koncepcj rzdow. W pimie wskazano na obszary budzce wtpliwoci oraz wymagajce dookrelenia, w tym m.in. zakresu podmiotowego projektowanej ustawy. Pomimo pozytywnej opinii Prezesa Rady Ministrw, szereg uwag do projektu poselskiego zgoszonych zostao przez rne organy i instytucje, w tym Ministra Sprawiedliwoci, Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego, Biuro Analiz Sejmowych, a take przedstawicieli nauki. Pierwszy Prezes Sdu Najwyszego w pimie z 19 czerwca 2008 r.40 stwierdzi, i zastrzeenia budzi np. sposb ujcia delegacji ustawowej

uprawniajcej Prezesa Rady Ministrw do okrelenia m.in. sposobu wykonania czynnoci wykonania operacyjno-rozpoznawczych. ma najistotniejsze Tymczasem w to wanie w sposb

znaczenie

perspektywie

ewentualnego

ograniczenia konstytucyjnych praw i wolnoci obywateli, bowiem same czynnoci

37 38 39 40

Druk nr 353 wpyn do Marszaka Sejmu 8.02.2008 r. Zob.: http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/353.htm Pismo Prezesa Rady Ministrw nr DSPA-140-87(4)/08. Pismo nr BSA II-021-30/08.

14

operacyjne definiowane s poprzez pryzmat celu, jakiemu maj suy okrelone dziaania. Sposb realizacji tych dziaa przez suby publiczne stanowi materi wycznoci ustawy w przypadku, gdyby dziaania te miay ingerowa w sfer praw i wolnoci jednostek. Zasadnicze zastrzeenia budzi sposb okrelenia katalogw przestpstw, w zwizku z ktrymi moliwe jest prowadzenie kontroli operacyjnej. Brak jest uzasadnienia merytorycznego co do zmian, jakie w tych katalogach wprowadzono w stosunku do obowizujcego stanu prawnego. Widoczny jest w tym zakresie prosty automatyzm, jaki autorzy projektu zastosowali kopiujc dotychczasowe katalogi zawarte w ustawach

obowizujcych (z tym, e nie uwzgldniajc zmian, jakie nastpiy w zwizku z wejciem w ycie ustawy o CBA). Rodzi to wraenie braku koncepcji. Z katalogu dotyczcego Policji usunito niektre przestpstwa jak np. pedofilia czy patna protekcja, a za to pojawiy si nowe, ktre wczeniej susznie zostay skrelone z obowizujcej ustawy. Stao si tak dlatego, e w katalogu powoano niektre artykuy kodeksu karnego w caoci bez wyczenia paragrafw dotyczcych np. przypadkw mniejszej wagi. Katalog z ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu zosta skopiowany

waciwie idealnie tyle, e w starym brzmieniu. Zawarto w nim te punkt, ktry zosta skrelony przez ustaw o CBA a dotyczcy przestpstw korupcyjnych. Stra Graniczna w projektowanej ustawie rwnie stracia niektre uprawnienia, ale take zyskaa te uprawnienia, ktre wczeniej stracia na rzecz CBA. Odnoszc si do problemu kontroli operacyjnej, w ocenie BBN wtpliwoci budz zapisy art. 14 ust. 4 projektu, bdce powtrzeniem dawnego art. 19 ust. 4 ustawy o Policji.41 Podobne wtpliwoci budzi zapis art. 14 ust. 1642 m.in. z uwagi na odmienn wykadni tego zagadnienia w wyroku Trybunau Konstytucyjnego z grudnia 2005 r.43 W zwizku z koniecznoci zapewnienia obywatelom realizacji praw konstytucyjnie chronionych, wtpliwoci BBN budz zapisy powalajce na niszczenie, zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, materiaw niezawierajcych dowodw pozwalajcych na wszczcie
Chodzi tu o dowd uzyskany przy okazji podsuchu operacyjnego prowadzonego w innej sprawie. Jeli Sd zezwoli na odstpienie od zniszczenia materiaw, do rk organw cigania mg trafi dowd wskazujcy na popenienie w zasadzie kadego przestpstwa (poniewa praktycznie prowadzenie czynnoci operacyjnorozpoznawczych nie byo w tym zakresie ograniczone), a nie tylko dotyczcy najciszych czynw zabronionych, co do ktrych moe by prowadzona kontrola operacyjna. Zob: M.Klejnowska , Podsuch operacyjny i prowokacja policyjna, w: Prokuratura i Prawo Nr 3 z 2004 r.
42 Osobie, wobec ktrej kontrola operacyjna bya stosowana, nie udostpnia si materiaw zgromadzonych podczas trwania tej kontroli. 43 41

Dz. cyt.

15

postpowania karnego (ust. 17) bez moliwoci zweryfikowania czy nie doszo do naduycia prawa podczas stosowania kontroli operacyjnej. W wietle wyroku Trybunau Konstytucyjnego z grudnia 2005 r. jako sprzeczne z Konstytucj RP naley uzna te zapisy art. 14 ust. 18 i 19.44 Jak stwierdza A.Gaberle45 sytuacja taka oznacza, e gdy wiadomo przekazuje prowokator (ktrego mona nazwa osob wsppracujc), dopuszczalne jest prowadzenie kontroli operacyjnej bez jakiejkolwiek zgody zewntrznego organu, przez czas nieograniczony itd. Zapyta wic naley, po co w ogle wprowadza si jakiekolwiek warunki dopuszczalnoci kontroli operacyjnej, skoro obejcie ich nie nastrcza najmniejszych trudnoci.46 W ocenie BBN, niektre zapisy projektu poselskiego s cofniciem w rozwizaniach prawnych chronicych prawa obywateli przed

naduyciem wadzy. Jak wskazuje S.Parkitny47, z niewiadomych powodw wybierane s do projektu te rozwizania, ktre gwarantuj mniejsze poszanowanie praw

jednostki. Dowodem na to jest proste zestawienie art. 14 ust. 9 i art. 14 ust. 10. W pierwszym, spord dwch rozwiza wybrano mniej restrykcyjne. W drugim przypadku postpiono dokadnie w ten sam sposb, pomimo istniejcych ju rozwiza bardziej restrykcyjnych. Faktycznemu ujednoliceniu, czyli wiernemu przeniesieniu midzy ustawami a projektem, podlegay przepisy drugoplanowe. Natomiast te, ktre dotyczyy faktycznej kontroli nad czynnociami operacyjnorozpoznawczymi zostay w wielu miejscach wprowadzone w sposb, de facto sprzeczny z celem regulacji. Z ekspertyzy Biura Analiz Sejmowych z 30 kwietnia 2008 r.48 wynika m.in., e nie mona co do zasady - wiza czynnoci operacyjno-rozpoznawczych z postpowaniem przygotowawczym i mwi o moliwoci ich prowadzenia w trakcie postpowania przygotowawczego oraz po jego zakoczeniu. Moment

44 Trybu kontroli sdowej nie stosuje si, jeeli kontrola operacyjna jest prowadzona za wyraon na pimie zgod osoby, bdcej nadawc lub odbiorc przekazu informacji. 45 Prof. dr hab. A.Gaberle, Krakowska Szkoa Wysza im. A.Frycza-Modrzewskiego. Opinia do projektu ustawy o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych (druk 353). 46

Uwag na to zwrci rwnie Minister Sprawiedliwoci w pimie nr DL-PI 401-2/08 z 7.04.2008 r. stwierdzajc, i brzmienie tego przepisu jest identyczne z brzmieniem art. 19 ust. 18 ustawy z 6.04.1990 r. o Policji, ktry zosta uchylony w zwizku z wyrokiem Trybunau Konstytucyjnego z 12.12.2005 r. S.Parkitny, Katedra Kryminologii i Prawa Karnego Gospodarczego Wydzia Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytet Wrocawski. Opinia do projektu ustawy o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych (druk 353).
48 47

Zob.: http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/353.htm

16

wszczcia

postpowania

karnego

powoduje,

czynnoci

powinny

by

dokonywane w oparciu o przepisy k.p.k. Ewentualne odejcie od tej praktyki powodowaoby nie tylko zacieranie rnicy midzy instytucjami procesowymi i pozaprocesowymi, ale rwnie odejcie od rygorw procesowych okrelonych w k.p.k., a tym samym obnieniem gwarancji dla jednostki. Trzeba doda, e cho brak jest zgodnoci, co do cakowitego zakazu prowadzenia czynnoci operacyjno-rozpoznawczych rwnolegle do czynnoci procesowych, to

ewentualna moliwo prowadzenia takich czynnoci jest bardzo ograniczona. Nawet zwolennicy rwnolegego prowadzenia czynnoci operacyjno-

rozpoznawczych w fazie in rem postpowania przygotowawczego, wykluczaj tak moliwo w fazie in personam, w ktrej zbieranie dowodw powinno nastpowa tylko w trybie procesowym.49 Z drugiej za strony art. 14 ust. 1 pkt. 1 lit. b i c projektu ustawy znacznie, wbrew zasadzie proporcjonalnoci, rozszerzaj prowadzenie czynnoci operacyjno-rozpoznawczych m.in. na tzw. wypadki mniejszej wagi - art. 228 2, art. 229 2, art. 286 3 k.k. 50 BBN podziela opini Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego, ktry w podsumowaniu pisma z 19 czerwca 2008 r. stwierdzi, i projekt ustawy o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych obarczony jest tak licznymi wadami legislacyjnymi, poprzez e wymaga bardzo znaczcej

modyfikacji.

Ponadto

automatyczne

przeniesienie czynnoci

dotychczasowych

uregulowa

dotyczcych

niektrych

operacyjnych zawartych w ustawach w kompetencjach poszczeglnych sub, powtrzono niecisoci i bdy tych uregulowa. Wedug A.Gaberle51, poprawienie wszystkich bdw obciajcych projekt wymaga napisania nowej ustawy. W tej sytuacji naley zada przedstawienia nowego projektu ustawy o czynnociach rozpoznawczo-operacyjnych, a ten projekt odrzuci.
49

Por.: A. Taracha: Czynnoci operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006, ss. 211-216 oraz podana tam literatura. [Za: Opinia o projekcie ustawy o czynnociach operacyjnorozpoznawczych Biura Analiz Sejmowych z 30.04.2008 r.] Projekt pomin rwnie m.in. wprowadzenie przepisu, na wzr art. 21 ust. 3 ustawy o Policji, ktry stwierdza, e ograniczenia w przekazywaniu informacji z czynnoci operacyjno-rozpoznawczych nie maj zastosowania, jeeli waciwy organ pastwa czonkowskiego Unii Europejskiej wystpi do Komendanta Gwnego Policji z wnioskiem o udzielenie informacji o osobie ubiegajcej si w tym pastwie o zarejestrowanie pobytu lub wydanie karty pobytu czonka rodziny obywatela Unii Europejskiej, znajdujcych si w policyjnych bazach danych. Jeeli zamiarem projektodawcy byo wiadome pominicie tej kwestii, powinien on okreli wzajemn relacj midzy art. 9 projektowanej ustawy a przepisem art. 21 ust. 2 i 3 ustawy o Policji. Dz. cyt.

50

51

17

Rozdzia III Propozycje zmian przepisw prawa w zakresie stosowania kontroli operacyjnej

3.1

17 grudnia 2009 r. podczas posiedzenia Kolegium ds. Sub Specjalnych

oraz posiedzenia Sejmowej Podkomisji Spraw Wewntrznych i Administracji prezentowane byy przez przedstawicieli Ministerstwa Sprawiedliwoci zaoenia do rzdowego projektu zmiany przepisw prawnych w zakresie stosowania kontroli operacyjnej oraz procesowej, polegajce m.in. na wprowadzeniu bezwzgldnego zakazu dowodowego wykorzystywania materiaw z kontroli operacyjnej do postpowa cywilnych i administracyjnych.52 Niektre z propozycji przedstawionych przez Ministerstwo

Sprawiedliwoci53 s zgodne z rozwizaniami opracowanymi przez BBN. Dotyczy to przykadowo art. 27 ust. 1a projektu zgodnie, z ktrym wniosek

o zastosowanie kontroli operacyjnej przedstawia si wraz z materiaami uzasadniajcymi zastosowanie tej kontroli. Zasuguj na poparcie niektre rozwizania, ktrych nie analizowano w projekcie BBN. W projekcie Ministerstwa Sprawiedliwoci zdecydowano o uchyleniu przepisw ustaw kompetencyjnych, ktre przewidyway moliwo zoenia przez organ wnioskujcy zaalenia na postanowienie sdu

w przedmiocie kontroli operacyjnej (uchylono art. 27 ust. 11a). Uznano, e wprowadzenie jakociowo odmiennych regu badania zasadnoci i legalnoci wnioskw o zarzdzanie sdowego kontroli do jednej operacyjnej instancji pozwala na e ograniczenie postanowienie

postpowania

zwaszcza,

o odmowie zarzdzenia kontroli operacyjnej nie zamyka drogi do ponowienia wniosku, w oparciu o nowe, istotne okolicznoci. Wprowadzono zasad, e o zgod nastpcz sdu bdzie mona wystpi po zakoczeniu kontroli operacyjnej. Uznano, e w trakcie kontroli operacyjnej uprawniony organ bdzie mg si ubiega o poszerzenie jej zakresu (zarzdzanie uzupeniajce) w oparciu
52 8.12.2009 r. podczas konferencji w Bendlewie zaoenia te prezentowa podsekretarz stanu w Ministerstwie Sprawiedliwoci p. Z.Wrona. W dniach 7-8.12.2009 r. z inicjatywy prof. E.W.Pywaczewskiego, prof. L.Paprzyckiego oraz dr. Zb.Rau odbya si w Bendlewie konferencja Bezpieczestwo i wyrwnywanie szans kierunkiem dziaa Unii Europejskiej. W panelu dyskusyjnym dotyczcym prac nad ustaw o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych oraz gwarancji prawa do prywatnoci wzili udzia m.in. przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwoci, Sdu Najwyszego, Prokuratury Krajowej, sdw apelacyjnych, Policji, ABW, Kolegium ds. Sub Specjalnych, MSWiA, BBN oraz przedstawiciele nauki. 53

Propozycje przesane do BBN za pismem Kolegium ds. Sub Specjalnych nr KSS-1110-27(5)/09 z 23.12.2009 r.

18

o dotychczasowe przepisy, ktre okrelaj przesanki i tryb zarzdzania tej kontroli. Projekt wskazuje, e do sdu o zgod nastpcz wystpuje prokurator. Prokurator bdzie zatem inicjowa postpowanie przed sdem, ktry zarzdzi kontrol operacyjn, po dokonaniu oceny przekazanych przez uprawniony organ dowodw z zakoczonej kontroli (art. 27 ust. 16f-16g projektu). Pozytywnie naley oceni inicjatyw wskazan w art. 27 ust. 16c projektu, zgodnie z ktrym o zachowaniu materiaw z kontroli operacyjnej, ktre s istotne dla

bezpieczestwa pastwa orzeka Sd Okrgowy w Warszawie na wniosek szefa ABW zoony po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego. Propozycja BBN wprowadza w tym przypadku obowizek zaopiniowania takich materiaw przez Kolegium ds. Sub Specjalnych. Jako niszczeniem niepene rozwizanie z w zakresie operacyjnej wzmocnienia naley nadzoru nad

materiaw

kontroli

oceni

propozycj

wskazan w art. 27 ust. 16c projektu, polegajc na obowizku informowania prokuratora o wydaniu i wykonaniu zarzdzenia dotyczcego niszczenia

materiaw, ktre nie potwierdziy wczeniejszych informacji o popenieniu przestpstwa. W praktyce informacja o zniszczeniu niczego nie zmienia w zakresie faktycznego nadzoru, bowiem obowizek niszczenia materiaw wynika z ustawy i tym samym przekazanie prokuratorowi samej informacji o zniszczeniu materiaw ma charakter wycznie statystyczny. W ocenie BBN prokurator powinien by obecny podczas niszczenia materiaw. Niektre propozycje Ministerstwa Sprawiedliwoci w ocenie BBN budz wtpliwoci z uwagi na ograniczenie kompetencji sub. W zaoeniach projektu, wyeliminowano prawdopodobiestwo zawodnoci innych rodkw, jako podstaw stosowania kontroli operacyjnej. Wnioskodawca ubiegajc si o wyraenie zgody przez prokuratora, a nastpnie o zarzdzenie kontroli przez sd bdzie zobowizany wykaza, e podjte dotychczas dziaania wykrywcze byy

bezskuteczne albo inne metody w realizacji zaoonego celu bd nieprzydatne (art. 27 ust. 1 i ust. 7 pkt 3). Stosujc literalne brzmienie tych przepisw, w celu zastosowania kontroli operacyjnej jako rodka subsydiarnego, ABW powinna wykaza, i wszystkie formy i metody pracy operacyjnej nie doprowadz do realizacji zaoonego celu. Tymczasem realia pracy operacyjnej wskazuj, i moemy mwi jedynie o prawdopodobiestwie zastosowania danego rodka. W praktyce wic w wielu przypadkach normy zawarte w projekcie art. 27 ust. 1

19

oraz ust. 7 pkt 3 bd amane albo te ograniczona zostanie powanie ilo skadanych wnioskw o zastosowanie kontroli operacyjnej. W ocenie BBN, jako sprzeczne z Konstytucj RP naley uzna rozwizanie wskazane w art. 27 ust. 16a projektu Ministerstwa Sprawiedliwoci, zgodnie z ktrym niedopuszczalne jest wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas kontroli operacyjnej w innych postpowaniach ni postpowanie karne

w sprawach o przestpstwo lub przestpstwo skarbowe, w stosunku do ktrego moliwe jest zarzdzenie takiej kontroli. W ocenie BBN, wprowadzenie zakazu dowodowego denia w do proponowanej formalnego przez rzd formie, pod

pretekstem

wyeliminowania

ewentualnych

naduy w wykorzystywaniu wiedzy subowej do celw prywatnych (innych postpowa), tak naprawd ograniczy konstytucyjne prawa podmiotowe, bowiem zakaz dowodowy bdzie skutkowa ograniczeniami dowodowymi w dochodzeniu praw np. w postpowaniach cywilnych i administracyjnych. W ocenie BBN, w sytuacji naduycia uprawnie przez suby operacyjne w toku stosowania kontroli operacyjnej, wprowadzenie powyej wskazanego zakazu dowodowego, ograniczy w szczeglnoci moliwo dochodzenia przez osob poszkodowan konstytucyjnie gwarantowanych praw o odszkodowanie np. z tytuu publicznego ujawnienia informacji o charakterze osobistym.

3.2

Na podstawie regulacji prawnych przedstawionych w ustawie z 24 maja

2002 r. o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu, na pocztku grudnia 2009 r. BBN opracowao propozycje zmian legislacyjnych majcych na celu ukrcenie samowoli lub sub specjalnych w zwizku d na ze do procesowej.54

stosowaniem

kontroli luk

operacyjnej prawnych

Propozycje

wyeliminowania

lub

niejasnoci

pozwalajcych

rn

interpretacj przepisw. Tym samym nie maj na celu ograniczenia kompetencji sub specjalnych, ale wprowadzenie mechanizmw gwarantujcych rzeczywist kontrol na tymi subami w procesie stosowania kontroli operacyjnej lub procesowej.

54

Propozycje zmian konsultowane byy m.in. podczas roboczych spotka z Rzecznikiem Praw Obywatelskich J.Kochanowskim (30.11.2009 r.), sdzi Sdu Najwyszego W.Kozielewiczem (2.12.2009 r.), Prezesem Naczelnej Rady Adwokackiej J.Agack-Indeck (9.12.2009 r.), Prezesem Sdu Najwyszego prof. L.Paprzyckim (14.12.2009 r.) oraz zastpc Prokuratora Generalnego J.Szymaskim (14.12.2009 r.).

20

Proponowane przez BBN zmiany:55

W zakresie dotyczcym uprawnie Sejmowej Komisji ds. Sub Specjalnych Jak wykaza Trybuna Konstytucyjny,56 dowiadczenia wspczesnych pastw demokratycznych wskazuj, e wadza wykonawcza odpowiedzialna za

bezpieczestwo i porzdek publiczny, w tym podlege jej podmioty prowadzce czynnoci operacyjno-rozpoznawcze, dysponuj rodkami, ktrych zastosowanie w imi obrony porzdku publicznego moe doprowadzi do zniszczenia instytucji demokratycznych i redukcji praw obywatelskich. Dzieje si tak zarwno dlatego, e poufno i brak zewntrznej kontroli moe prowadzi do nadmiernej autonomizacji czy subiektywizacji samego celu dziaalnoci operacyjnej oraz niezachowania w niej naleytej wstrzemiliwoci przy wkraczaniu w prawa i wolnoci obywatelskie. Niekiedy za sytuacja taka moe wynika ze wzgldw ideologicznych czy politycznych. W celu ograniczenia moliwoci politycznego wpywania na dziaalno sub specjalnych lub te tuszowania nieprawidowoci i bdw w ich dziaaniu, w ocenie BBN, naley rozway moliwo wprowadzenia jako zasady

powoywania posa opozycji na przewodniczcego Sejmowej Komisji ds. Sub Specjalnych. Tym samym w uchwale Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z 30 lipca 1992 r., w Regulaminie Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej57 proponuje si dodanie ust. 3a do art. 18 Regulaminu: 3a. Przewodniczcym komisji, o ktrej mowa w ust. 1 pkt 2 jest pose opozycji.

Podobne rozwizanie jest zagwarantowane w systemie prawnym Republiki Wgierskiej.58 W 1995 r. Zgromadzenie Narodowe Republiki Wgierskiej przyjo

55 Zaznaczy naley, e przedstawione rozwizania prawne nie maj charakteru projektu ustawy. Tym samym w niniejszym opracowaniu, przy konstruowaniu przepisw prawnych, nie stosowano wszystkich zasad techniki legislacyjnej wskazanych w rozporzdzeniu Prezesa Rady Ministrw z 20.06.2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908). Celem niniejszego opracowania jest bowiem jedynie merytoryczne zwrcenie uwagi na okrelone problemy, bez formalnego odnoszenia si do zasad techniki legislacyjnej. 56 57 58

Sprawa nr K32/04. M.P.09.5.47.

18.06.2009 r. przebywaa w BBN delegacja parlamentarnej Komisji Bezpieczestwa Narodowego Republiki Wgierskiej, ktrej zadaniem jest monitorowanie i kontrola funkcjonowania wgierskich sub specjalnych. Podczas spotkania omawiano m.in. problematyk skutecznego nadzoru nad subami specjalnymi.

21

ustaw, ktra wprowadzia zasad, e przewodniczcym Komisji Bezpieczestwa Narodowego (komisji ds. sub specjalnych) zostaje pose opozycji. Zasada ta jest jedn z form ograniczenia politycznego wpywania na dziaalno sub specjalnych. Naley zwrci rwnie uwag, e czonkowie Sejmowej Komisji ds. Sub Specjalnych powinni mie moliwo biecego weryfikowania ustnych wyjanie skadanych podczas posiedze Komisji ds. Sub Specjalnych, w oparciu o dokumenty rdowe, na ktre powouj si szefowie tych sub. Mona bowiem nieraz odnie wraenie, e wyjanienia skadane przez szefw sub specjalnych maj charakter lunych opowieci, a nie rzetelnej informacji. Tym samym powinno przyj si jako zasad, i na danie posw szefowie sub specjalnych powinni udostpnia do wgldu stosowne dowody.59

W zakresie dotyczcym uprawnie Kolegium ds. Sub Specjalnych

W art. 12 ust. 1 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu, wskazujcym, i do zada Kolegium naley formuowanie ocen lub wyraanie opinii, proponuje si dodanie pkt 5a-5c w brzmieniu: 5a) przyczyn zastosowania przez ABW kontroli operacyjnej, na ktr w sytuacji o ktrej mowa w art. 27 ust. 3a ustawy, sd nie wyrazi zgody, 5b) wnioskw funkcjonariuszy i pracownikw sub specjalnych o wykorzystanie materiaw lub informacji uzyskanych z kontroli operacyjnej lub procesowej do celw prywatnych,

5c) materiaw, o ktrych mowa w art. 27 ust. 15a ustawy.

Dotychczasowa w zakresie

praktyka i

wskazuje, skutecznego

uprawnienia

Kolegium sub

biecego

weryfikowania

dziaa

specjalnych, m.in. z powodu prawnego ograniczenia, s nike i mao skuteczne. Tymczasem jak wskaza Trybuna Konstytucyjny w wyroku z grudnia 2005 r.,60 suby odpowiedzialne za bezpieczestwo i porzdek publiczny nie mog by uznane za dysponujce autonomi w zakresie czynnoci operacyjnych.

59 Z wyczeniem danych mogcych identyfikowa figurantw, osoby udzielajce Agencji pomocy (osoby niebdce funkcjonariuszami i udzielajce pomocy przy wykonywaniu czynnoci operacyjno-rozpoznawczych), z wyczeniem dokumentw identyfikujcych szczegowe formy i metody pracy operacyjnej, prowadzone sprawy operacyjne oraz z wyczeniem dokumentw procesowych. 60

K 32/04.

22

Nie mona wic, powoujc si na wymg skutecznoci dziaalnoci operacyjnej, wycza jej spod kontroli. Dziaalno sub specjalnych nie jest wolna od ogranicze, jakie Konstytucja RP nakada na wszystkie wadze, wkraczajce w dziedzin podstawowych praw i wolnoci jednostki, zwaszcza, e podejmujc czynnoci operacyjno-

rozpoznawcze, suby operacyjne wkraczaj w sposb tajny w sfer praw i wolnoci obywatelskich. Tego rodzaju specyfika wspomnianych czynnoci wymaga poddania ich przemylanemu systemowi kontroli: efektywnej

i niefasadowej. Jedyn instytucj niezalen, uprawnion do systemowej kontroli sub operacyjnych, jest Najwysza Izba Kontroli. W praktyce nie mona jednak oczekiwa, aby NIK podja si systematycznego badania zagadnie kontroli operacyjnej. Tym samym naleaoby wzmocni uprawnienia Kolegium ds. Sub Specjalnych i zobowiza do dziaa, o ktrych mowa w wyroku Trybunau Konstytucyjnego. Jak wskazuje A.Gaberle,61 regulacja, zgodnie z ktr zezwolenie na podjcie tzw. kontroli operacyjnej wydaje sd, uznawana takich jest za zbyt sabe

zabezpieczenie

prawidowoci

dokonywania

czynnoci

operacyjno-

rozpoznawczych, poniewa sd po udzieleniu zgody nie ma praktycznie adnych uprawnie kontrolnych, co powoduje, e to co nazywa si kontrol sdow jest w istocie parawanem dla braku wszelkiej zewntrznej kontroli (kontrol pozorn). Natomiast kontrola wewntrzna, prowadzona przez zwierzchnikw funkcjonariuszy wykonujcych czynnoci

w ramach tzw. kontroli operacyjnej, nie moe by uznana za kontrol wystarczajc. Tez o koniecznoci zwikszenia nadzoru nad dziaaniami sub specjalnych potwierdza wypowied byego zastpcy Prokuratora Generalnego K.Olejnika, ktry podczas konferencji naukowej w Bendlewie62 stwierdzi m.in., e ponad 50 proc. wnioskw o zastosowanie kontroli operacyjnej jest nietrafionych.

61 62

Dz. cyt. Dz. cyt.

23

Wedug prokuratora Olejnika, zdarzay si przypadki, e wnioski o kontrol operacyjn skadano na tzw. osob nieznan, a faktycznie chodzio o osoby z ycia publicznego. W celu urealnienia nadzoru Kolegium nad dziaalnoci sub

specjalnych, wedug BBN, naleaoby ponadto wprowadzi obowizek powoywania Koordynatora ds. Sub Specjalnych, bowiem praktyka bezporedniego nadzorowania sub specjalnych przez Prezesa Rady Ministrw nie daa adnych pozytywnych rezultatw.63 Ze wzgldu na du ilo zada, Premier sub nie ma praktycznej o czym moliwoci koordynowania rzadko

(nadzorowania)

specjalnych,

wiadcz

stosunkowo

zwoywane posiedzenia Kolegium ds. Sub Specjalnych, maa ilo spraw poddawanych obradom Kolegium oraz ograniczony czas ich rozpatrywania.64 Tym samym, w ocenie BBN, obecnie w subach specjalnych nastpio rozlunienie dyscypliny i poczucie bezkarnoci.65 W celu ograniczenia tego stanu rzeczy, poza zwikszeniem uprawnie, naleaoby wprowadzi obowizek zwoywania

posiedzenia Kolegium przynajmniej raz w miesicu przewidujc jednoczenie realn ilo czasu na omwienie planowanych spraw.

Uwzgldniajc powysze proponuje si: wykrelenie w art. 12 ust 2 pkt 4) zdania jeeli zosta wyznaczony przez Prezesa Rady Ministrw oraz na pocztku art. 13 ust 2 zadania: W przypadku powoania ministra w celu koordynowania dziaalnoci sub specjalnych, a take sw: Prezes Rady Ministrw oraz na wniosek tego ministra. Na kocu art. 13 ust 2 proponuje si dopisanie: ministerczonek Rady Ministrw waciwy do spraw koordynowania dziaalnoci sub specjalnych.66
Komentujc spraw podsuchiwania dziennikarzy, Premier D.Tusk w wypowiedzi dla mediw 19.10.2009 r. stwierdzi: Nawet powiem szczerze mam wraenie, e s instytucje, albo osoby w Polsce, ktre zajmuj si zakadaniem podsuchw, zupenie nie tam, gdzie trzeba i nie temu, komu trzeba. Sam tym si te nie interesowaem, poniewa to jest przestrze, ktra powinna by otoczona jednak daleko idc dyskrecj. To, co si dzieje dzisiaj, sprawia na wszystkich wraenie zbyt duej dowolnoci, jeli chodzi o zakadanie podsuchw i publikowania tego, co wynika z podsuchw" Za: PAP z 19.10.2009 r. (http://serwis.pap.pl) Przykadowo Kolegium ds. Sub Specjalnych nr 5/2009 17.12.2009 r. trwao okoo godziny, a w planie posiedzenia przewidziano m.in. wyraenie opinii na temat pracy sub specjalnych w 2010 r.; wyraenie opinii w sprawie powoania P.Wojtunika na szefa CBA; wyraenie opinii na temat projektu ustawy o ochronie informacji niejawnych; omwienie projektu zmiany przepisw dotyczcych stosowania kontroli operacyjnej; wyraenie opinii na temat projektu rozporzdzenia Rady Ministrw w sprawie Raportu o zagroeniach bezpieczestwa narodowego. wiadczy o tym bp. brak publicznego wyjanienia przez Prezesa Rady Ministrw sprawy podejrzenia wykorzystania wiedzy subowej (dotyczcej wynikw kontroli procesowej) w sprawie W.Sumliskiego do prywatnego procesu sdowego zastpcy szefa ABW.
66 Proponowane brzmienie art. 13 ust. 2: Wytyczne, o ktrych mowa w ust. 1, w odniesieniu do dziaalnoci Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego, Agencji Wywiadu, Suby Kontrwywiadu Wojskowego i Suby Wywiadu Wojskowego wydaje minister-czonek Rady Ministrw waciwy do spraw koordynowania dziaalnoci sub 65 64 63

24

dopisanie ustpu 8a: Posiedzenia Kolegium odbywaj si nie rzadziej ni raz w miesicu.

W celu wzmocnienia dyscypliny przy wykonywaniu kontroli operacyjnej, w ocenie BBN, naleaoby rozway wprowadzenie jednoznacznego przepisu, i brak waciwego nadzoru nad realizacj czynnoci, o ktrych mowa w art. 27, 33, 34 oraz 37 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu stanowi niedopenienie obowizkw lub naduycie uprawnie

w rozumieniu kodeksu karnego.

W zakresie dotyczcym urealnienia uprawnie sdu do zapoznania si z materiaami rdowymi, bdcymi podstaw do opracowania wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej oraz zwikszenia nadzoru sdu

W art. 27 ust. 3 proponuje si wykrelenie zdania: W razie nieudzielenia przez sd zgody w terminie 5 dni od dnia zarzdzenia kontroli operacyjnej szef ABW wstrzymuje kontrol operacyjn oraz poleca protokolarne, komisyjne zniszczenie materiaw zgromadzonych podczas jej stosowania oraz dopisanie na kocu ust. 3 zdania: Przed wydaniem postanowienia przez sd, do wniosku docza si cao materiaw zgromadzonych dotychczas w ramach kontroli operacyjnej.67 W art. 27 ust. 7 proponuje si wykrelenie sowa: powinien oraz dopisanie sowa: musi.68 W art. 27 dopisuje si ust. 7a: Do wniosku docza si dowody rdowe bdce podstaw uzasadnienia okolicznoci, o ktrych mowa w ust. 7 pkt 2-4. W art. 27 ust. 11 proponuje si wykrelenie sowa: jednoosobowo i dopisanie zwrotu: w skadzie trzech sdziw.69

specjalnych. Proponowane brzmienie art. 27 ust. 3: W przypadkach niecierpicych zwoki, jeeli mogoby to spowodowa utrat informacji lub zatarcie albo zniszczenie dowodw przestpstwa, szef ABW moe zarzdzi, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, kontrol operacyjn, zwracajc si jednoczenie do Sdu, o ktrym mowa w ust. 2, z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. Przed wydaniem postanowienia przez Sd, do wniosku docza si cao materiaw zgromadzonych dotychczas w ramach kontroli operacyjnej.
68 Proponowane brzmienie art. 27 ust. 3: Wniosek szefa ABW, o ktrym mowa w ust. 1, musi zawiera w szczeglnoci: 67

Proponowane brzmienie art. 27 ust. 11: Wnioski, o ktrych mowa w ust. 1, 3-5, 8 i 9, Sd rozpoznaje w skadzie trzech sdziw, przy czym czynnoci Sdu zwizane z rozpoznawaniem tych wnioskw powinny by realizowane w warunkach przewidzianych dla przekazywania, przechowywania i udostpniania informacji niejawnych oraz z odpowiednim zastosowaniem przepisw wydanych na podstawie art. 181 2 Kodeksu postpowania karnego. W posiedzeniu Sdu moe wzi udzia wycznie prokurator i przedstawiciel szefa ABW.

69

25

Jak

wskaza

Trybuna

Konstytucyjny,70

ustroju

demokratycznym

przywizuje si wag do sdowej kontroli zasadnoci podejmowania czynnoci operacyjno-rozpoznawczych. Mimo pozornej doskonaoci tej postaci kontroli, w praktyce rola sdu podlega tu zasadniczym ograniczeniom ze wzgldu na informacyjn przewag podmiotu podejmujcego czynnoci operacyjno-

rozpoznawcze. Prowadzone czynnoci operacyjne maj wszak charakter tajny, co oznacza ochron tosamoci informatorw71 i zakaz ujawniania materiaw operacyjnych (chyba e zostan ujawnione w trakcie procesu i stosownie do jego regu; wtedy jednak staj si one materiaem dowodowym, ktrym nie s jako materiay operacyjne). Sd wyraajcy zgod na podjcie kontroli operacyjnej sam nie ma penej wiedzy o rzetelnoci spenienia wszelkich przesanek zastosowania tej kontroli. Jak wskazano w ekspertyzie Biura Analiz Sejmowych z 30 kwietnia 2008 r.,72 wniosek o kontrol operacyjn powinien zawiera informacje wskazujce, e stosowane dotychczas rodki okazay si bezskuteczne, albo informacje

pozwalajce zakada, i zachodzi wysokie prawdopodobiestwo, e inne rodki bd bezskuteczne lub nieprzydatne. Chodzi tu zatem o to, by kontrola operacyjna nie miaa charakteru abstrakcyjnego lecz, w miar moliwoci, jak najcilej skonkretyzowany i ograniczajcy prawdopodobiestwo naduy w jej stosowaniu. W ocenie BBN, praktyka jest inna. Kontrola operacyjna nie ma charakteru subsydiarnego, ale staje si zasadnicz form zdobywania dowodw. W literaturze zwraca si uwag, e w kadym przypadku stosowania rodkw techniki operacyjnej, sdziemu i prokuratorowi oprcz stosownego wniosku winna by przedkadana pena dokumentacja na podstawie, ktrej wniosek zosta opracowany. Daje to gwarancj stosowania tych szczeglnych rodkw w niezbdnym zakresie i na potrzeby konkretnie okrelonego postpowania.73

70 71

Sprawa K 32/04.

Tj. osb niebdcych funkcjonariuszami i udzielajcych pomocy przy wykonywaniu czynnoci operacyjnorozpoznawczych. [Wyjanienie: BBN].
72 73

http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/353.htm

Zob.: K.Olejnik, Zakres stosowania czynnoci operacyjnych, moliwoci procesowego wykorzystania ustale operacyjnych w procesie karnym oraz dopuszczalny udzia sdziego i prokuratora w dziaaniach operacyjnych, Prokurator 2007, Nr 1, s. 14. [Za: Opinia o projekcie ustawy o czynnociach operacyjno-rozpoznawczych Biura Analiz Sejmowych z 30.04.2008 r.].

26

Rwnie w ocenie BBN, sd rozpatrujc wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej musi mie dostp do dokumentw rdowych bdcych podstaw jego opracowania (z wyczeniem danych identyfikujcych osoby niebdce funkcjonariuszami i udzielajcych oraz pomocy mie przy wykonywaniu czas na czynnoci spraw

operacyjno-rozpoznawczych)

realny

analiz

niedookrelonych, jakimi s czynnoci operacyjne. Naley zwrci uwag, e wprowadzenie obowizku orzekania nie na podstawie wniosku, ale materiau zmieni w dowodowego, sposb bdcego czas podstaw i do

opracowania

wniosku,

zasadniczy

charakter

rozpatrywania wniosku. W ocenie BBN, niedopuszczalna jest sytuacja, gdy sd w skadzie jednoosobowym ma rozstrzygn np. w cigu godziny zasadno kilku wnioskw o zastosowanie kontroli operacyjnej. Sprawy, rozpatrywane na posiedzeniach niejawnych i wkraczajce w konstytucyjnie chronione prawa podmiotowe, powinny by poddane jeszcze wnikliwszej kontroli sdu, anieli inne prywatne lub publiczne, na ktre sd w praktyce przeznacza o wiele wiksz ilo czasu. Uwzgldniajc powysze, istnieje konieczno wzmocnienia skadu orzekajcego Sdu Okrgowego, jak i Sdu Apelacyjnego. Skoro

orzeczenia sdw s wydawane pod presj czasu, to musi istnie mechanizm chronionych dla wniosku.74 Jednoczenie w celu odcienia Sdu Okrgowego w Warszawie, w ocenie BBN, jako suszny naley wskaza kierunek rozwiza przyjty w ustawie o Policji oraz Stray Granicznej, pozwalajcy na rozpatrywanie wnioskw o zastosowanie kontroli operacyjnej na poziomie Sdu Okrgowego, miejscowo waciwego ze wzgldu na siedzib organu (uprawnionego podmiotu) skadajcego wniosek. W zwizku z powyszym, przynajmniej cz spraw ABW, CBA, CB oraz komrek spraw wewntrznych Policji i Stray Granicznej, powinna trafia do waciwego miejscowego Sdu Okrgowego. Realizacja tego postulatu wymaga oczywicie nowelizacji poszczeglnych ustaw kompetencyjnych.
74 Dodatkowe koszty finansowe z tego tytuu w skali kraju naley oceni jako minimalne, a argument podnoszony przez suby specjalne, i zwikszy si ilo sdziw uprawnionych do dostpu do informacji niejawnych nie moe by z powodw konstytucyjnych w ogle powanie rozpatrywany.

gwarantujcy, praw

orzeczenia bd

dotykajce wydawane

konstytucyjnie po szczeglnie

podmiotowych

wnikliwej analizie materiau dowodowego stanowicego uzasadnienie

27

W zakresie dotyczcym zapewnienia realizacji konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych w zwizku ze stosowaniem tzw. kontroli piciodniowych

W art. 27 proponuje si dopisanie ust. 3a-3c: 3a. W razie nieudzielenia przez Sd zgody w terminie 5 dni od dnia zarzdzenia kontroli operacyjnej, o ktrej mowa w ust. 3, szef ABW wstrzymuje kontrol operacyjn oraz przekazuje cao zgromadzonych w ramach tej kontroli materiaw do sdu, w tym kopii dowodw, na podstawie ktrych zarzdzono kontrol operacyjn. Przekazane do sdu dowody pozbawiane s danych mogcych ujawni osoby niebdce funkcjonariuszami i udzielajcych pomocy przy wykonywaniu czynnoci operacyjno-rozpoznawczych. 3b. Materiay, o ktrych mowa w ust. 3a, przechowuje si w sdzie przez okres 12 miesicy. W okresie tym sd bada, na pisemny i uzasadniony wniosek osb fizycznych lub prawnych, ktre uprawdopodobni fakt naruszenia swoich praw podmiotowych w zwizku z realizacj zada przez ABW, na wniosek czonkw Sejmowej Komisji ds. Sub Specjalnych, Prokuratora Generalnego lub szefa BBN, czy podczas stosowania kontroli operacyjnej nie doszo do naruszenia konstytucyjnie gwarantowanych praw podmiotowych jednostki. 3c. W przypadku braku dowodw naruszenia prawa podczas stosowania kontroli operacyjnej, po upywie okresu, o ktrym mowa w ust. 3b, sd zwraca szefowi ABW cao materiaw z kontroli operacyjnej. Szef ABW poleca niezwoczne protokolarne, komisyjne zniszczenie materiaw zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej. W komisyjnym niszczeniu materiaw uczestniczy prokurator.

Zgodnie z postanowieniem Sdu Najwyszego Izby Karnej z dnia 26 kwietnia 2007 r.,75 konstytucyjne prawo dania usunicia informacji uzyskanych w sposb sprzeczny z ustaw ma na celu zapobieenie wykorzystania tych informacji w jakiejkolwiek formie przez wadze publiczne. Prawo dania usunicia informacji nieprawdziwych lub uzyskanych w sposb sprzeczny z ustaw koresponduje z prawem wczeniejszego dania wyjanienia przez uprawniony organ, czy nie doszo do naruszenia konstytucyjnie

chronionych praw podmiotowych. Z tego te powodu materiay z kontroli operacyjnej nie mog by natychmiast niszczone, ale dopiero po czasie, w ktrym moe doj do rozpatrzenia zaalenia na ewentualne naduycia sub prowadzcych dziaalno operacyjn.

75

Sygn. akt I KZP 6/07

28

W zakresie dotyczcym zapewnienia zakoczeniu kontroli operacyjnej

praw

podmiotowych

po

Proponuje si dodanie ust. 15a: W przypadku uzyskania materiaw, ktre nie stanowi dowodw, o ktrych mowa w ust. 15, ale s istotne dla bezpieczestwa pastwa, szef ABW przekazuje przedmiotowe materiay do Kolegium ds. Sub Specjalnych, celem dokonania oceny ich istotnoci dla bezpieczestwa pastwa. W art. 27 ust. 16 proponuje si wykrelenie zdania: s istotne dla bezpieczestwa pastwa lub nie stanowi informacji potwierdzajcych zaistnienie przestpstwa, podlegaj niezwocznemu, protokolarnemu, komisyjnemu zniszczeniu. Zniszczenie materiaw zarzdza szef ABW. oraz dopisanie po zwrocie: Zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiay, ktre nie zdania: stanowi dowodw, o ktrych mowa w ust. 15 oraz materiay, o ktrych mowa w ust. 15a, s przekazywane do sdu, o ktrym mowa w ust. 2, celem dokonania oceny prawidowoci stosowania kontroli operacyjnej. Ustpy 3a-3c stosuje si odpowiednio.76 Proponuje si dodanie ust. 16 a pkt 1 i 2: 1) Po zakoczeniu czynnoci operacyjno-rozpoznawczych, w sytuacjach o ktrych mowa w ust. 3a oraz ust. 16, zawiadamia si osob o stosowaniu wobec niej kontroli operacyjnej z wyjtkiem osb, o ktrych mowa w pkt 2. Osoba ta moe zwrci si do sdu o zapoznanie si z materiaami z kontroli zgromadzonymi podczas jej trwania w zakresie jej dotyczcym, w trybie okrelonym w ust. 3b. Przepis nie narusza uprawnie wynikajcych z art. 321 Kodeksu postpowania karnego. 2) Nie zawiadamia si osb podejrzewanych o popenienie czynw noszcych znamiona szpiegostwa lub terroryzmu. Proponuje si dodanie art. 43 b. w brzmieniu: 1) Prokurator Generalny przedstawia corocznie Sejmowi i Senatowi informacj o dziaalnoci okrelonej w art. 27 ust. 3a, 3c, iloci spraw, o ktrych mowa w ust. 11, 16, 16a oraz wynikach rozpatrywania wnioskw, o ktrych mowa w ust. 3b. 2) Prokurator Generalny moe da od szefw i kierownikw organw pastwowych stosujcych kontrol operacyjn lub procesow, lub wyraajcych zgod na stosowanie tych kontroli, udostpnienia danych celem opracowania i przedstawienia informacji, o ktrej mowa w pkt 1.

Kwestia

powiadamiania

podmiotw

poddanych

kontroli

operacyjnej

o zastosowaniu kontroli (po jej zakoczeniu) jest jednym z najwaniejszych

76 Proponowane brzmienie art. 27 ust. 16: Zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiay, ktre nie stanowi dowodw, o ktrych mowa w ust. 15 oraz materiay, o ktrych mowa w ust. 15a, s przekazywane do Sdu, o ktrym mowa w ust. 2 celem dokonania oceny prawidowoci stosowania kontroli operacyjnej. Ustpy 3a-3c stosuje si odpowiednio.

29

i zarazem najbardziej delikatnych problemw w wypracowaniu nowych rozwiza prawnych w zakresie stosowania kontroli operacyjnej. Jak wskazuje A.Gaberle,77 przechowywanie materiaw mogoby by uzasadnione wwczas, gdyby przepis przewidywa dla osoby, wobec ktrej zarzdzono kontrol operacyjn, termin do zapoznania si ze zgromadzonymi materiaami, ale projekt poselski78 wrcz wyklucza dopuszczalno udostpnienia tej osobie materiaw zgromadzonych podczas takiej kontroli (art. 14 ust. 16 projektu). W tym kontekcie trzeba zauway, e obywatel powinien mie prawo do informacji, e: po pierwsze, zbierano o nim z materiay w sposb tajny, po Brak drugie, takich

zgromadzono w zwizku

tym okrelone materiay.

uprawnie nie tylko narusza prawa obywatelskie, ale te jest impulsem do zbdnego prowadzenia w czynnoci operacyjno-rozpoznawczych, powinna by

ktrych

czstotliwo

pastwie

demokratycznym

utrzymana w granicach niezbdnoci. W celu waciwego zrozumienia wagi problemu naley przytoczy fragment wyroku Trybunau Konstytucyjnego z grudnia 2005 r.79 Do chwili wydania wyroku mogo si wydawa, e zakwestionowany przez Rzecznika Praw Obywatelskich przepis80 nie uprawnia osoby poddanej kontroli operacyjnej do dostpu do materiaw z kontroli, z wyjtkiem wypadku przeksztacenia materiaw

operacyjnych w materiay procesowe. Takie zaoenie interpretacyjne, nie jest jednak zasadne. Zaskarony przepis rzeczywicie wyklucza moliwo

informowania zainteresowanego o kontroli operacyjnej ale "w czasie jej trwania". Zdaniem Trybunau Konstytucyjnego nie jest to jednak tosame z zakazem udzielania takiej informacji w sytuacji, gdy czynnoci operacyjne nie s ju prowadzone, a aktu oskarenia nie wniesiono. Tym samym po odpadniciu celu kontroli operacyjnej otwiera si dla inwigilowanego, zgodnie z art. 51 ust. 3 Konstytucji RP, moliwo wgldu w zebrane o nim materiay.81 Taka wanie moliwo stanowi logiczn operacjonalizacj art. 51 ust. 4 konstytucji.
77 78 79 80

Czym

innym

jest

brak

przeszkody

do

udostpnienia

Dz. cyt. Projekt omwiono w Rozdziale II niniejszej analizy. K 32/04.

Art. 19 ust. 16 ustawy o Policji: "Osobie, wobec ktrej kontrola operacyjna bya stosowana, nie udostpnia si materiaw zgromadzonych podczas trwania tej kontroli. Przepis ten nie narusza uprawnie wynikajcych z art. 321 Kodeksu postpowania karnego".
81 Uprawnienie dotyczy oczywicie jedynie materiaw z kontroli operacyjnej, a nie caoci materiaw operacyjnych. [Uwaga: BBN].

30

materiaw, na danie zainteresowanego co w ocenie Trybunau Konstytucyjnego zapewnia ju obecny stan prawny, a czym innym pozytywny obowizek informowania osoby o prowadzeniu kontroli operacyjnej. W ocenie Trybunau Konstytucyjnego, istnienie takiego obowizku byoby wskazane i odpowiadaoby potrzebie efektywnej instrumentalizacji proceduralnej konstytucyjnego prawa okrelonego w art. 51 ust. 4. Podobny problem w innych pastwach europejskich doprowadzi do podwyszenia standardu gwarancji proceduralnych (na tle sprawy Klass i innych wprowadzono w niemieckim ustawodawstwie, pozytywny

obowizek informacji o prowadzonej, zakoczonej kontroli operacyjnej). Dlatego zasuguje na rozwaenie zasygnalizowanie ustawodawcy w sformalizowanej postaci potrzeby zagwarantowania praw obywatelskich osb poddanych kontroli operacyjnej, ktrym po zakoczeniu tej kontroli nie przedstawiono zarzutw, i ktre z faktycznych przyczyn nie maj dostpu do zgromadzonych materiaw. Takie rozwizanie korespondowaoby z istnieniem w polskiej konstytucji prawa podmiotowego z art. 51 ust. 4.82 Istniej Konstytucyjny rne luki moliwoci legislacyjnej. wypenienia wskazanej wedug przez Trybuna

Przykadowo,

W.Kozielewicza,83

naleaoby rozway wprowadzenie do ustaw przepisu zobowizujcego organ wnioskujcy o zarzdzenie kontroli operacyjnej do poinformowania osoby, wobec ktrej stosowano t kontrol o zniszczeniu materiaw uzyskanych w jej trakcie. Od tej zasady mona byoby uczyni wyjtek, np. gdyby takie zawiadomienie skutkowao powstaniem realnego niebezpieczestwa dla realizacji ustawowych zada tego organu. Wwczas naleaoby odstpi od zawiadomienia. Podczas dostosowania konferencji przepisw w Bendlewie84 krajowych do dyskutowano kierunku m.in. rozwoju nad potrzeb

orzecznictwa

Europejskiego Trybunau Praw Czowieka w Strasburgu, w tym w szczeglnoci stosowania art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych

82

Potrzeba wprowadzenia takiego rozwizania, funkcjonujcego w innych krajach, ktre harmonizowaoby z chronionym Konstytucj RP prawem podmiotowym z art. 51 ust. 4, zostaa powtrzona przez Trybuna w postanowieniu z 25.01.2006 r. sygn. akt. S 2/06 (OTK ZU Nr 1/A/2006, poz. 13), w ktrym zasygnalizowa on Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej celowo podjcia inicjatywy ustawodawczej majcej na celu zagwarantowanie w przepisach ustawy o Policji ochrony konstytucyjnych praw osb poddanych kontroli operacyjnej. [Za: pismo Ministra Sprawiedliwoci nr DL-PI 401-2/08 z dnia 7.04.2008r.].

83 W.Kozielewicz, Postpowanie w przedmiocie zarzdzania kontroli operacyjnej, w: Praktyczne elementy zwalczania przestpczoci zorganizowanej i terroryzmu. Pod red. L.Paprzycki, Zb.Rau, Warszawa 2009. 84

Dz. cyt.

31

Wolnoci.85

Wskazano

m.in.

na

potrzeb

wypenienia

sugestii

Trybunau

Konstytucyjnego z grudnia 2005 r. o potrzebie wprowadzenia przepisw gwarantujcych informowanie obywatela o zastosowaniu wobec niego kontroli operacyjnej.86 Zwrcono jednoczenie uwag, e nie mona traktowa podobnie spraw realizowanych przez suby policyjne i suby specjalne i tym samym zakres ujawnianych informacji przez te suby musi by inny.87 W ocenie i BBN, jedynie zagadnienia uzasadniaj dotyczce przestpstw prawa

szpiegostwa

terroryzmu,

ograniczenie

podmiotowego do otrzymania informacji, a nastpnie do dostpu do materiaw (jakiej ich czci) z kontroli operacyjnej. Wszystkie inne zadania ABW, o ktrych mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy88 nie uzasadniaj takiego ograniczenia m.in. z powodu, i podobne dziaania w zakresie

zapobiegania tego typu przestpczoci wykonuj inne suby (np. Policja, CBA, Stra Graniczna), a w przypadku spraw zwizanych z ochron informacji niejawnych, suby ochrony pastwa same nie przestrzegaj ustawowych terminw prowadzenia czynnoci w zakresie postpowa sprawdzajcych (przez co naruszaj prawa swoje podmiotowe uprawnienia do obywateli) do gry i w niektrych (poprzez Kolejnym do
89

przypadkach bezzasadne powodem

wykorzystuj

politycznej

wstrzymywanie ograniczenia

dostpu

informacji

niejawnych).

obowizku

braku

przekazywania

informacji

przestpstw

85 Konwencja o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci sporzdzona w Rzymie 4.11.1950 r. (Dz.U z 1993 r. Nr 61 poz. 284 ze zm.) Zgodnie z art. 8 Konwencji, kady ma prawo do poszanowania swojego ycia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja wadzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjtkiem przypadkw przewidzianych przez ustaw i koniecznych w demokratycznym spoeczestwie z uwagi na bezpieczestwo pastwowe, bezpieczestwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochron porzdku i zapobieganie przestpstwom, ochron zdrowia i moralnoci lub ochron praw i wolnoci innych osb. 86

Dyskusj w tym zakresie prowadzi sdzia Sdu Najwyszego W.Kozielewicz, byy Minister Spraw Wewntrznych i Administracji J.Kaczmarek, byy zastpca Prokuratora Generalnego K.Olejnik oraz dyrektor Departamentu Bezpieczestwa Wewntrznego BBN Lucjan Beza. Zdanie odmienne zgosia sdzia A.Wesoowska argumentujc, i w jej przekonaniu orzecznictwo Europejskiego Trybunau Praw Czowieka w Strasburgu ulegnie zmianie w kierunku ograniczania praw podmiotowych na rzecz aspektw bezpieczestwa powszechnego.

W przedmiotowej sprawie wypowiadali si byy szef ABW B.wiczkowski, sdzia Sdu Najwyszego W.Kozielewicz, dyrektor Departamentu Bezpieczestwa Wewntrznego BBN Lucjan Beza oraz dr Zb.Rau.
88 Art. 5 ust. 1. pkt 2. Do zada ABW naley: rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestpstw: a) szpiegostwa, terroryzmu, naruszenia tajemnicy pastwowej i innych przestpstw godzcych w bezpieczestwo pastwa; b) godzcych w podstawy ekonomiczne pastwa; korupcji osb penicych funkcje publiczne, jeli moe to godzi w bezpieczestwo pastwa; d) w zakresie produkcji i obrotu towarami, technologiami i usugami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczestwa pastwa; e) nielegalnego wytwarzania, posiadania i obrotu broni, amunicj i materiaami wybuchowymi, broni masowej zagady oraz rodkami odurzajcymi i substancjami psychotropowymi, w obrocie midzynarodowym. 89 Zob. opracowan przez BBN w lipcu 2009 r. Analiz w zakresie oceny legalnoci dziaa sub ochrony pastwa zwizanych z prowadzeniem kontrolnego postpowania sprawdzajcego w trybie ustawy z 22.01.1999 r. o ochronie informacji niejawnych. (rdo: http://bbn.gov.pl).

87

32

szpiegostwa

terroryzmu,

jest

brak

waciwego

dookrelenia

katalogu

przestpstw wskazanych w art. 5 ust. 1. pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu (m.in. poprzez sformuowanie: i innych przestpstw godzcych w bezpieczestwo pastwa), co stwarza szerokie moliwoci interpretacyjne w zakresie stosowania kontroli operacyjnej.90

W zakresie dotyczcym zapobiegania nielegalnemu wykorzystaniu zebranych informacji do gry operacyjnej

W art. 33 proponuje si dopisanie zdania: Informacje, o ktrych mowa w art. 27 ust. 3a oraz ust. 16 nie mog by gromadzone i przetwarzane.91 W art. 34. ust. 1 proponuje si dopisanie na kocu zdania: z wyczeniem informacji, o ktrych mowa w art. 27 ust. 3a oraz ust. 16.92 Proponuje si dodanie pkt 11 do art. 37 ust. 1 w brzmieniu: osb, co do ktrych, w zwizku z czynnociami, o ktrych mowa w art. 27 ust. 3a oraz ust. 16, powzito obciajce je informacje w rozumieniu art. 35 ust. 2 pkt 2 in fine ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Proponowane przez BBN zmiany przepisw w aden sposb nie ograniczaj dotychczasowych uprawnie ABW, lecz jedynie precyzuj, i nie mona

gromadzi i wykorzystywa informacji, ktre zgodnie z wyran dyspozycj przepisw powinny by usunite (zniszczone). W celu uzasadnienia koniecznoci wprowadzenia zastrzee do art. 33, 34 oraz 37 ust. 1 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu, po raz kolejny naley przytoczy wyrok Trybunau Konstytucyjnego z grudnia 2005 r.
90

93

Jako zasad przyj naley, e przepisy ograniczajce prawa

Kwestionowany przed Trybunaem Konstytucyjnym (sprawa K32/04) przez Rzecznika Praw Obywatelskich art. 20 ust. 2 ustawy o Policji okrela, jakich osb mog dotyczy informacje pobierane, przetwarzane i wykorzystywane przez Policj, w jakim celu mona te informacje gromadzi i jakie maj to by informacje w szczeglnoci". Oznaczao to, e Policja moga gromadzi take inne informacje ni wymienione w ustawie, gdy wyliczenie ustawowe ma charakter przykadowy. Tak wic zaskarony przepis nie mia charakteru dostatecznie zamknitego i nie mia cechy niezbdnej konkretnoci, wymaganej take przez standardy midzynarodowe.

Proponowane brzmienie art. 33: W zakresie swojej waciwoci Agencje mog uzyskiwa informacje, w tym take niejawnie, gromadzi je, sprawdza i przetwarza. Informacje, o ktrych mowa w art. 27 ust. 3a oraz ust. 16 nie mog by gromadzone i przetwarzane. Proponowane brzmienie art. 34 ust. 1: W zakresie swojej waciwoci Agencje mog zbiera, take niejawnie, wszelkie dane osobowe, w tym rwnie, jeeli jest to uzasadnione charakterem realizowanych zada, dane wskazane w art. 27 i 28 ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883, z 2000 r. Nr 12, poz. 136, Nr 50, poz. 580 i Nr 116, poz. 1216 oraz z 2001 r. Nr 42, poz. 474, Nr 49, poz. 509 i Nr 100, poz. 1087), a take korzysta z danych osobowych i innych informacji uzyskanych w wyniku wykonywania czynnoci operacyjno-rozpoznawczych przez uprawnione do tego organy, suby i instytucje pastwowe oraz przetwarza je, w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych, bez wiedzy i zgody osoby, ktrej te dane dotycz, z wyczeniem informacji, o ktrych mowa w art. 27 ust. 3a oraz ust. 16.
93 92

91

K 32/04.

33

i wolnoci jednostki powinny by formuowane jasno i precyzyjnie, co pozwoli unikn pozostawiania organom majcym je stosowa nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego wspomnianych ogranicze. Zdaniem Trybunau Konstytucyjnego nie ma podstaw, aby suba

operacyjna sama decydowaa o tym, jakie informacje o przestpcach bdzie gromadzi. Art. 20 ust. 2 ustawy o Policji stanowi, e "Policja moe" gromadzi wskazane w ustawie informacje. Nie sprecyzowano jednak przesanek

ewentualnego zaniechania gromadzenia informacji. Ta kwestia take pozostaje w sprzecznoci z konstytucyjnym wymogiem ustawowego okrelenia zasad gromadzenia informacji. Taki take wniosek pynie z orzecznictwa na tle europejskiej Konwencji, gdzie krytycznie oceniono brak precyzji ustawodawstwa francuskiego i brytyjskiego, zezwalajcych na prowadzenie czynnoci

operacyjnych w zakresie zbierania informacji. Wad kontrolowanej normy jest otwarty sposb okrelania przesanek w niej sformuowanych. W demokratycznym pastwie prawnym nie jest konieczne

przechowywanie informacji na temat obywateli uzyskanych w toku czynnoci operacyjnych ze wzgldu na potencjaln przydatno tych informacji.94 Moe to by stosowane tylko w zwizku z konkretnym

postpowaniem, prowadzonym na podstawie ustawy dopuszczajcej ograniczenie wolnoci ze wzgldu na bezpieczestwo pastwa i porzdek publiczny. Ingerencja policji w sfer praw i wolnoci obywatelskich, zwizana z czynnociami operacyjnymi nieograniczona. W trakcie rozprawy przed Trybunaem Konstytucyjnym, Rzecznik Praw Obywatelskich powoywa si na znane mu przykady zaczerpnite z praktyki, gdzie gromadzono odciski palcw osoby, ktra zarzucane przestpstwo popenia drukiem. Rzecznik powoujc si na te przykady trafnie podkrela, e brak precyzji przepisu uatwia umieszczenie przez praktyk, w jego literalnej hipotezie dziaa operacyjnych niekoniecznych, ekscesywnych, a nawet szykan. Zebrane (a zachowane dane) nie mog wic: po pierwsze, szkodzi osobie prawomocnie uniewinnionej; po drugie za, dane wraliwe podejmowanymi w interesie publicznym, nie moe by

94

Nie dotyczy etapu prowadzenia czynnoci operacyjno-rozpoznawczych. [Przypis: BBN].

34

zebrane bez podstawy prawnej (niezalenie od tego, kogo dotycz) i tak nie mog by zachowywane. Jak wskaza Sd Najwyszy w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r.,95 w sytuacji, w ktrej usunicie zgromadzonych informacji nie jest moliwe z uwagi na to, e ich nonik, na ktrym s zapisane, zawiera take inne dane, ktrych gromadzenie jest dopuszczalne i suy konstytucyjnie usprawiedliwionej ochronie bezpieczestwa publicznego, gwarancj realizacji konstytucyjnej ochrony

autonomii informacyjnej jednostki, jest zakaz wykorzystywania informacji, ktrych tre wykracza poza cele kontroli operacyjnej okrelonej w granicach wskazanego dla danej suby operacyjnej katalogu przestpstw.96

W zwizku z koniecznoci usunicia wtpliwoci interpretacyjnych

Proponuje si dopisanie art. 43a: 1. Materiaem w rozumieniu przepisw dotyczcych kontroli operacyjnej jest dokument, o ktrym mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych. 2. Materiay z kontroli operacyjnej dodatkowo oznacza si klauzul Udzielanie informacji, kopiowanie lub sporzdzanie odpisw i wypisw tylko za pisemn zgod szefa ABW.

Celem

powyszego

doprecyzowania

jest

uniknicie

wtpliwoci,

ograniczenia w zakresie wykorzystywania informacji (np. z art. 33, 34 i 37), obowizku niszczenia wszelkich materiaw (np. art. 27 ust. 3c) dotyczc rwnie nonikw elektronicznych oraz danych zawartych w bazach

elektronicznych jeeli sd nie uzna celowoci kontroli operacyjnej lub uzyskane z legalnej kontroli informacje poza podstawy wskazane w art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu. Jak zauway Trybuna Konstytucyjny w wyroku z grudnia 2005 r.,97 materiay operacyjne sensu stricto, mimo ich utrwalenia na pimie nie maj waloru dokumentw urzdowych i nie korzystaj ze szczeglnej mocy

dowodowej. Nie stanowi dowodu tego, co jest w nich stwierdzone, nie suy im

95 96 97

Dz. cyt. Np. w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. K 32/04.

35

bowiem

domniemanie Ujawnianie

prawdziwoci materiaw

waciwe operacyjnych

jedynie powinno

dla by

dokumentu zakazane,

urzdowego.

a w szczeglnoci nie mog by przedmiotem "przeciekw", sucych celom lub metodom wykraczajcym poza ochron demokratycznego adu, co jest celem i granic legalnoci czynnoci operacyjnych. Uznanie, e wadze publiczne mog gromadzi w sposb tajny informacje na temat obywatela w ramach czynnoci operacyjnych, a nastpnie udostpnia je, kierujc si interesami politycznymi, pozostaje w sprzecznoci z zasad zaufania obywatela do pastwa, majc podstawowe znaczenie w demokratycznym pastwie prawnym. Dlatego

procedury kontrolne (co do celu i zakresu kontroli operacyjnej) musz by rygorystyczne i efektywne. Naley take zaznaczy, e ograniczenie, czy nawet wyczenie sdowej kontroli czynnoci operacyjno-rozpoznawczych nie musi samo przez si wiadczy o naruszeniu standardu demokratycznego pastwa prawa.

36

Rozdzia IV Stosowanie prawa przez organy wymiaru sprawiedliwoci

4.1.

Obecnie

obowizujce

przepisy

okrelone

Rozdziale

26

Kodeksu

postpowania karnego (art. 237-242) okrelaj moliwo zarzdzenia kontroli i utrwalania treci rozmw telefonicznych w celu wykrycia i uzyskania dowodw dla toczcego si postpowania lub zapobieenia popenieniu nowego

przestpstwa. W szczeglnoci przepisy k.p.k. nakadaj obowizek ogoszenia postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmw telefonicznych osobie, ktrej ono dotyczy, przy czym ogoszenie moe by odroczone na czas niezbdny ze wzgldu na dobro sprawy, lecz nie pniej ni do czasu prawomocnego zakoczenia postpowania (art. 239). Na postanowienie dotyczce kontroli i utrwalania rozmw telefonicznych przysuguje zaalenie. Osoba, ktrej dotyczy postanowienie, moe w zaaleniu domaga si zbadania zasadnoci oraz legalnoci kontroli i utrwalania rozmw telefonicznych. Zaalenie na

postanowienie prokuratora rozpoznaje sd (art. 240).

Przykady orzecze i procesowej:

sdowych

dotyczcych

kontroli

operacyjnej

W zakresie zgody nastpczej na wykorzystanie procesowe rozmw telefonicznych. Nieprawidowoci dotyczce wykadni prawa w zwizku ze stosowaniem kontroli procesowej mona przeledzi na podstawie orzeczenia wydanego przez Sd Rejonowy w Toruniu, w kwietniu 2009 r. w sprawie zgody nastpczej na wykorzystanie procesowe rozmw telefonicznych grupy oskaronych. Sd ten 5 lat wczeniej wyda zgod na stosowanie podsuchw. Powstaa wtpliwo, czy moliwym byo wydanie zgody nastpczej umoliwiajcej procesowe wykorzystanie dowodw z kontroli rozmw w stosunku do oskaronych, ktrych te kontrole prawnie nie obejmoway, pomimo tego, e postpowanie przygotowawcze zostao ju zakoczone. Sd Rejonowy w Toruniu dla uzasadnienia swojej decyzji, co do wydania zgody nastpczej wskaza, i podsuchy byy stosowane na etapie postpowania przygotowawczego na podstawie postanowie Sdu Rejonowego w Toruniu, w oparciu o art. 237 1 i 3 pkt 13 i 14 k.p.k. oraz art. 239 k.p.k. Sd Rejonowy w Toruniu doszed te do wniosku, i nie jest warunkiem koniecznym do wydania nastpczej zgody zachowanie terminw wskazanych w art. 237 2. Sd Okrgowy w Toruniu uchyli zaskarone postanowienie wydane przez Sd Rejonowy. Sd II instancji wskaza, i art. 237 2 k.p.k. jasno okrela tryb oraz terminy orzeczenia o nastpczej zgodzie. Sd Okrgowy podkreli, i o ile przekroczenie 5-dniowego terminu na wydanie takiego postanowienia samo w sobie nie niweczy moliwoci zalegalizowania przeprowadzonych kontroli (termin ma charakter instrukcyjny i jego przekroczenie pozostaje naruszeniem prawa procesowego), o tyle wydanie

37

tego postanowienia z urzdu czyli bez stosownego wniosku prokuratora nie mogo by zaaprobowane. Sd II instancji zaznaczy, i skoro Sd Rejonowy dostrzeg potrzeb wydania nastpczej zgody legalizujcej uzyskane nagrania, to tym samym optymalnym dziaaniem byoby zobowizanie prokuratora w trybie art. 397 1 k.p.k. do wystpienia z wnioskiem przewidzianym w art. 237 2 k.p.k. Takie rozwizanie pozwolioby cofn chwilowo spraw do etapu postpowania przygotowawczego i sanowa ewentualne braki dowodowe w tym zakresie.98 W zakresie zarzdzenia kontroli operacyjnej na osob imiennie niezidentyfikowan. W wyroku z 3 grudnia 2008 r. Sd Najwyszy orzek,99 i postanowienie o zarzdzaniu kontroli rozmw telefonicznych powinno okrela, w jakim postpowaniu jest ona zarzdzana, a wic co do podejrzenia jakiego przestpstwa lub jakich przestpstw z art. 237 3 k.p.k., a take osob, ktrej kontrola ta dotyczy oraz nonik informacji, ktry obejmuje. Sd Najwyszy stwierdzi, i jeeli na danym etapie postpowania nie mona, w tym i ze wzgldw technicznych, okreli tej osoby imiennie, to naley wskaza j jako dysponenta okrelonego urzdzenia sucego do komunikacji osobistej. Gdy nastpnie w toku postpowania pojawi si potrzeba objcia kontrol rozmw take innych osb ni ab initio wskazane w postanowieniu albo innych nonikw informacji, ktrymi dysponuj osoby objte uprzednim postanowieniem, naley, zdaniem Sdu Najwyszego, wystpi do sdu o poszerzenie zakresu kontroli. Jeeli konieczno taka pojawi si w toku prowadzonej ju kontroli, a zachodzi wypadek niecierpicy zwoki, postanowienie o kontroli rozmw moe wyda prokurator, wystpujc w terminie 3 dni do sdu o jego zatwierdzenie. Jest to wwczas kontrola legalna, tyle e warunkowo, a wic tylko wtedy, jeeli bdzie nastpnie zatwierdzona przez sd.100 W zakresie wykadni pojcia dowodw majcych znaczenie dla toczcego si postpowania karnego. W orzecznictwie sdw dyscyplinarnych pojawia si rozbieno w wykadni sformuowania z art. 19 ust. 15 ustawy o Policji uzyskane dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego lub majce znaczenie dla toczcego si postpowania karnego. Jeden nurt to orzeczenia, w ktrych pod tym pojciem rozumiano wszelkie dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego, w tym rwnie o przestpstwa, co do ktrych nie mona byo zarzdzi kontroli operacyjnej (tzw. przestpstwa pozakatalogowego), jak i przestpstwa innych osb ni te, wobec ktrych zarzdzono kontrol operacyjn. Drugi nurt wykadni tego przepisu sprowadza si do tego, e przez uzyskane dowody pozwalajce na wszczcie postpowania karnego lub majce znaczenie dla toczcego si postpowania karnego rozumiano wycznie dowody popenienia przestpstw wymienionych w katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Sd Najwyszy w postanowieniu z 26 kwietnia 2007 r.101 opowiedzia si za tym drugim stanowiskiem.

98 99

Zob.: http://www.prawaczlowieka.edu.pl/index.php?doc Sygn. akt 195/08. Zob.: http://www.prawaczlowieka.edu.pl/index.php?doc Dz. cyt.

100 101

38

W zakresie moliwoci stosowania wynikw kontroli operacyjnej w odniesieniu do oskaronego nieobjtego wnioskiem o zastosowanie tej kontroli. W wyroku Sdu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2008 r.102 wskazano, i dowd w postaci informacji uzyskanych z podsuchu telefonicznego w trakcie rozmowy prowadzonej przez osob, co do ktrej waciwy sd wyda zezwolenie na stosowanie podsuchu, z oskaron, co do ktrej takiego zezwolenia nie uzyskano, nie moe by procesowo wykorzystany, zarwno w postpowaniu przeciwko tej oskaronej, jak i przeciwko oskaronemu, ktrego m.in. ta rozmowa miaa dotyczy. W uzasadnieniu sd wskaza, i art. 27 ust. 1 ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu wyranie wskazuje nie tylko na konieczno uzyskania przez ABW zezwolenia sdu na kontrol operacyjn (co dotyczy te podsuchu rozmw telefonicznych), ale rwnie wykazania dla uzyskania takiej zgody e inne rodki okazay si bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobiestwo, e bd nieskuteczne lub nieprzydatne. Sd, do ktrego szef ABW zwraca si z wnioskiem o zarzdzenie kontroli operacyjnej, nie wydaje takiego zezwolenia automatycznie, a jedynie po zbadaniu jego zasadnoci, tak merytorycznej, jak i formalnej. Takiej moliwoci kontrolnej byby sd pozbawiony a jest to niezgodne z treci ustawy gdyby przyj za zasadny pogld prokuratora, e procesowo mog by wykorzystane informacje o dokonaniu przestpstwa uzyskane w trakcie legalnie przeprowadzonej kontroli rozmowy telefonicznej, zarwno wobec osoby, co do ktrej waciwy sd wyda takie zezwolenie, jak i osoby trzeciej, wobec ktrej takiego zezwolenia nie uzyskano. Stanowioby to jednoczenie obejcie art. 27 ust. 1 ww. ustawy, bowiem zgoda sdu na podsuch rozmw jednej osoby dawaaby praktycznie moliwo wykorzystania tej kontroli przeciwko kademu, z ktr ta osoba prowadzia rozmowy, ju bez uzyskania zgody sdu. Nie mona przy tym zgodzi si, e brak zgody sdu na wykorzystanie takiej informacji o popenionym przestpstwie prowadziby do naruszenia zasady legalizmu wyraonej w art. 10 1 k.p.k. Zasada ta obliguje wprawdzie uprawniony organ do wszczcia ledztwa lub dochodzenia (art. 303 k.p.k.), ale wwczas gdy spenione s okrelone przesanki. Postanowienie o wszczciu postpowania przygotowawczego rozgranicza czynnoci procesowe od pozaprocesowych (czynnoci operacyjno-rozpoznawczych), wskazuje moment, od ktrego mog by podejmowane czynnoci procesowe, np. procesowa kontrola i utrwalanie rozmw telefonicznych. Stanowisko prokuratora, co do legalnoci procesowego wykorzystania informacji uzyskanej w wyniku podsuchu rozmowy telefonicznej prowadzonej midzy oskaron a osob trzeci, pozostaje zatem w sprzecznoci z art. 303 k.p.k., bowiem uzyskana informacja wyprzedza formalne wszczcie postpowania dajce dopiero, zgodnie z tym przepisem, moliwo podejmowania takich czynnoci procesowych, jak procesowa kontrola i utrwalanie rozmw telefonicznych prowadzonych przez osob, co do ktrej wszczte zostao postpowanie przygotowawcze. Wracajc do unormowa ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu podnie naley, e daje ona w art. 27 ust. 3 moliwo wykorzystania w postpowaniu przed sdem uzyskanego w czasie kontroli operacyjnej dowodu popenienia przestpstwa (z katalogu przestpstw wskazanych w art.

102

II AKa 405/07.

39

5 ust. 2 ww. ustawy) przez inn osob, anieli przez osob objt postanowieniem sdu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, jednake pod warunkiem uzyskania w tym zakresie nastpczej zgody sdu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Bezsporne jest, e w niniejszej sprawie waciwy organ nie zwraca si w trybie art. 27 ust. 3 cyt. wyej ustawy do Sdu Okrgowego z wnioskiem o wydanie nastpczej zgody na stosowanie podsuchu rozmw telefonicznych oskaronych. W takiej sytuacji zdaniem Sdu Apelacyjnego moliwe byoby sformuowanie przeciwko nim zarzutw jedynie wwczas, gdyby inne dowody zebrane w toku postpowania (z pominiciem informacji uzyskanej w toku rozmowy telefonicznej), daway ku temu podstaw.

4.2. Niektre propozycje zmian k.p.k. przedstawione w grudniu 2009 r. przez Ministerstwo Sprawiedliwoci zasuguj na poparcie. Projekt ustawy wprowadza w Kodeksie postpowania karnego instytucj tzw. zgody nastpczej na wykorzystywanie dowodw pochodzcych z kontroli procesowej lub operacyjnej, ktre wykraczay poza zakres postanowienia sdu zarzdzajcego tego rodzaju czynnoci i okrela jednoczenie tryb jej uzyskiwania. Dotychczas bowiem sposb uzyskiwania zgody sdu na poszerzenie zakresu przedmiotowego lub

podmiotowego kontroli oparty by na wskazaniach zawartych w orzecznictwie Sdu Najwyszego.103 Ministerstwo Sprawiedliwoci zaproponowao rwnie zmiany w art. 238 k.p.k. Projektowany art. 238 3 k.p.k. znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy kontrola rozmw nie dostarczya jakichkolwiek dowodw zwizanych

z prowadzonym postpowaniem lub przestpstwem uzasadniajcym wystpienie o zgod nastpcz. W tej sytuacji o zniszczeniu zapisw bdzie decydowa sd na wniosek prokuratora. W tym zakresie nie przewiduje si udziau stron

w posiedzeniu sdu, albowiem kontrola oceny dowodw dokonana przez prokuratora i przez sd stanowi dostateczn gwarancj respektowania interesw stron postpowania przygotowawczego. W przypadku, gdy w efekcie kontroli utrwalono rozmowy, ktrych znaczenie wyjaniono w toku dalszych czynnoci dowodowych, (projektowany art. 238 4 i 5 k.p.k.) postanowienie o zniszczeniu zbdnych w podejmowaniu kocowej, merytorycznej decyzji zapisw bdzie podejmowa sd, po zakoczeniu postpowania przygotowawczego. Poniewa decyzja o zniszczeniu czci lub caoci zapisw rozmw bdzie miaa doniose znaczenie w sdowym postpowaniu dowodowym lub odwoawczym, jak rwnie dla zagwarantowania realizacji prawa do obrony uzasadnionych interesw,
103

Zagadnienie omwiono we wczeniejszej czci analizy BBN (postanowienie SN z dnia 27.04.2007 r.).

40

przewidziano

udzia

stron

posiedzeniu.

Uprawnionymi

podmiotami

do

wystpienia z wnioskiem o zniszczenie zapisw bd, poza prokuratorem, rwnie strony postpowania przygotowawczego oraz inna osoba, w stosunku do ktrej stosowano kontrol. Uznano bowiem, e prawo do prywatnoci uzasadnia stworzenie instrumentu ochrony tego prawa rwnie osobom podsuchiwanym, ktre nie kwestionuj zasadnoci oraz legalnoci postanowienia o zarzdzeniu kontroli i utrwalaniu rozmw telefonicznych. Projekt ustawy przewiduje rwnoczenie nowelizacj art. 239 k.p.k. poprzez wskazanie okresu, na jaki moe by odroczone ogoszenie postanowienie o kontroli i utrwalaniu rozmw telefonicznych. Obowizujcy przepis przewiduje, e odroczenie ogoszenia postanowienia osobie podsuchiwanej mogo nastpi do czasu prawomocnego zakoczenia postpowania. Brak niezbdnej precyzji stwarza ogoszenia moliwo interpretacji a przepisu, do ktra pozwala si na odroczenie sdu.

postanowienia,

uprawomocnienia

wyroku

W konsekwencji osoba podsuchiwana moga wnie zaalenie, na podstawie art. 240 k.p.k., dopiero w sytuacji, gdy zapisy utrwalonych podczas kontroli rozmw stanowiy o podstaw faktyczn prawomocnego postanowienia bd prokuratora

umorzeniu

postpowania

przygotowawczego

prawomocnego

(w przypadku skierowania aktu oskarenia) orzeczenia sdu. Projektowane rozwizanie wydaje si eliminowa wtpliwoci. Odpowiedni zmian

wprowadzono rwnie w projektowanym art. 237b k.p.k. Negatywnie natomiast naley oceni, z powodw wczeniej wskazanych, proponowane przez Ministerstwo Sprawiedliwoci zmiany dotyczce kontrowersji zwizanych z zakresem wykorzystania materiau dowodowego uzyskanego w toku niejawnej kontroli rozmw. Uznano, e dowody uzyskane za pomoc tych metod powinny podlega cisej reglamentacji. W konsekwencji wprowadzono do Kodeksu postpowania karnego, w projektowanym art. 237 8, przepis o niedopuszczalnoci wykorzystywania tego rodzaju dowodw w innego rodzaju postpowaniu ni postpowanie karne, a take w postpowaniu karnym, jeeli nie jest prowadzone o przestpstwo lub przestpstwo skarbowe, ktre zostao wymienione w ustawowo okrelonym katalogu tych przestpstw. Podobne zapisy dotyczce tak ujtego zakazu dowodowego zawarto w innych ustawach

kompetencyjnych. Wedug Ministerstwa Sprawiedliwoci tre przepisu nawizuje do klauzuli proporcjonalnoci, wskazanej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

41

W ocenie BBN interpretacja Ministerstwa Sprawiedliwoci jest niewaciwa i prowadzi nie tylko do naruszenia klauzuli proporcjonalnoci, ale rwnie do naruszenia np. art. 51 Konstytucji RP. 4.3. W ocenie BBN, istnieje potrzeba znowelizowania k.p.k. poprzez

dodanie przepisu, ktry ma na celu organicznie dostpu do akt sdowych i prokuratorskich, w zwizku z wykorzystaniem informacji subowych uzyskanych w trakcie stosowania kontroli operacyjnej dla realizacji celw prywatnych. Proponowana zmiana obejmowaby sytuacje, gdy z wnioskiem

o udostpnienie akt zawierajcych dane z kontroli operacyjnej wystpuje pracownik lub funkcjonariusz instytucji lub suby prowadzcej czynnoci operacyjno-rozpoznawcze lub dochodzeniowo-ledcze. Wwczas zgoda, o ktrej mowa w art. 156 1 i 5 k.p.k. nastpowaby po przeprowadzeniu dowodu, e nie doszo do naduycia stanowiska subowego dla realizacji celw prywatnych. Do wniosku o udostpnienie dowodw, pracownik lub funkcjonariusz winien doczy opini bezporedniego przeoonego, a w przypadku sub specjalnych,

dodatkowo opini Kolegium ds. Sub Specjalnych. Zauway wprowadzeniu medialnego w naley, tzw. e alternatywne rozwizanie pomimo polegajce jego na

zakazu

dowodowego,

waloru

zakresie

formalnego

wyeliminowania

ewentualnych

naduy w wykorzystywaniu wiedzy subowej do celw prywatnych (innych postpowa), tak naprawd ograniczy konstytucyjne prawa podmiotowe, bowiem zakaz dowodowy bdzie skutkowa ograniczeniami dowodowymi w dochodzeniu praw np. w postpowaniach cywilnych i administracyjnych. W ocenie BBN, w sytuacji naduycia uprawnie przez suby operacyjne w toku stosowania kontroli operacyjnej, wprowadzenie powyej moliwo wskazanego zakazu dowodowego, wyeliminuje w szczeglnoci gwara-

dochodzenia przez osob

poszkodowan konstytucyjnie

ntowanych praw o odszkodowanie np. z tytuu publicznego ujawnienia informacji o charakterze osobistym. Rwnie realizacja konstytucyjnych uprawnie,

o ktrych wypowiada si Trybuna Konstytucyjny w wyroku K32/04 z 12 grudnia 2005 r. bdzie fikcj prawn.

42

W ocenie BBN, incydent polegajcy na oficjalnym wykorzystaniu przez zastpc szefa ABW informacji zgromadzonych w toku niejawnych czynnoci procesowych do celw prywatnych, nie powinien przesdza o zmianie prawa pod ktem ograniczenia praw zwykych osb w zakresie moliwoci wykorzystania materiau dowodowego. W ocenie BBN, problem nie ley w restrykcyjnoci przepisw skutkujcych ograniczeniami dla zwykych obywateli, ale w potrzebie wyeliminowania luk prawnych (niejasnoci przepisw), prawie rwnego dostpu do materiaw z kontroli operacyjnej dla wszystkich penomocnikw procesowych (a nie tylko dobrze poinformowanych ze sub specjalnych), oraz we

wprowadzeniu mechanizmw gwarantujcych rzeczywist kontrol nad subami specjalnymi w procesie stosowania kontroli operacyjnej lub procesowej. Nieprawidowoci dotyczce etapu czynnoci procesowych, w ocenie BBN, wymagaj wzmocnienia kontroli w zakresie waciwego stosowania prawa przez sd i prokuratur. W ocenie BBN, zwrci naley natomiast uwag, e 5-dniowy termin, o ktrym mowa w art. 237 2 k.p.k104 nie jest terminem zawitym, co wie si z ryzykiem, i podsuch telefoniczny moe by prowadzony (i jak praktyka wskazuje by i jest prowadzony) z przekroczeniem tego terminu.

PODSUMOWANIE Zrozumiay niepokj obywateli oraz mediw moe budzi brak czytelnych zasad ingerowania w prawa podmiotowe (poprzez stosowanie tajnych metod w pracy organw pastwowych), oraz brak skutecznej kontroli nad subami realizujcymi czynnoci operacyjno-rozpoznawcze. Dziaalno sub specjalnych nie jest bowiem celem samym w sobie i tym samym nie jest wyczona spod ogranicze, jakie Konstytucja RP nakada na wszystkie wadze, wkraczajce w dziedzin podstawowych praw i wolnoci jednostki. Bezpieczestwo publiczne, jako dobro co do zasady usprawiedliwiajce ograniczenie korzystania z wolnoci obywatelskich, wymaga zachowania

proporcjonalnoci dopuszczalnego wkroczenia w imi ochrony bezpieczestwa

104 W wypadkach niecierpicych zwoki, kontrol i utrwalanie rozmw telefonicznych moe zarzdzi prokurator, ktry obowizany jest zwrci si w terminie 3 dni do Sdu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. Sd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku w terminie 5 dni na posiedzeniu bez udziau stron.

43

oraz

sprawnego

systemu

kontroli

nad

subami

wykonujcymi

czynnoci

operacyjno-rozpoznawcze. Obecne rozwizania prawne przewiduj dla sdu szereg uprawnie w zakresie kontroli operacyjnej. Mimo pozornej doskonaoci tej postaci kontroli, w praktyce, rola sdu podlega zasadniczym ograniczeniom ze wzgldw formalnych oraz z uwagi na informacyjn przewag podmiotu podejmujcego czynnoci operacyjno-rozpoznawcze. Sd wyraajcy zgod na podjcie kontroli operacyjnej sam nie ma penej wiedzy o rzeczywistym celu kontroli i moliwoci sprawdzenia wszelkich przesanek niezbdnoci do jej zastosowania. Podkreli naley, i nie wystarczy, aby stosowane rodki sprzyjay zamierzonym celom, uatwiay ich osignicie albo byy wygodne dla wadzy, ktra ma je wykorzysta do osignicia tych celw. rodki te powinny by godne pastwa okrelanego jako demokratyczne i prawne. 17 grudnia 2009 r. podczas posiedzenia Kolegium ds. Sub Specjalnych oraz posiedzenia Sejmowej Podkomisji Spraw Wewntrznych i Administracji prezentowane byy przez przedstawicieli Ministerstwa Sprawiedliwoci zaoenia do rzdowego projektu zmiany przepisw prawnych w zakresie stosowania kontroli operacyjnej oraz procesowej, polegajce m.in. na wprowadzeniu bezwzgldnego zakazu dowodowego wykorzystywania materiaw

z kontroli operacyjnej do postpowa cywilnych i administracyjnych. Powtrzy w proponowanej naley, przez i rzd prowadzenie formie, pod zakazu pretekstem dowodowego denia do

formalnego wyeliminowania ewentualnych naduy w wykorzystywaniu wiedzy subowej do celw prywatnych (innych postpowa), tak naprawd ograniczy konstytucyjne prawa podmiotowe, bowiem zakaz dowodowy w bdzie skutkowa praw np. w ograniczeniami postpowaniach dowodowymi cywilnych

dochodzeniu

i administracyjnych. W ocenie BBN, w sytuacji naduycia uprawnie przez suby operacyjne w toku stosowania kontroli operacyjnej, wprowadzenie powyej wskazanego zakazu dowodowego, ograniczy w szczeglnoci moliwo dochodzenia przez osob poszkodowan konstytucyjnie gwarantowanych praw o odszkodowanie np. z tytuu publicznego ujawnienia informacji o charakterze osobistym.

44

Zakaz dowodowy spowoduje tym samym brak moliwoci wykonania konstytucyjnych uprawnie, o ktrych wypowiada si Trybuna Konstytucyjny w wyroku K32/04 z 12 grudnia 2005 r. (prawo dostpu do materiaw z kontroli operacyjnej w przypadku gdy czynnoci operacyjne nie s ju prowadzone, a aktu oskarenia nie wniesiono), skoro nie bdzie moliwoci wykorzystania otrzymanych materiaw (dowodw) do ewentualnych roszcze procesowych. Proponowane przez rzd rozwizania prawne s wic cofniciem w zakresie ochrony praw podmiotowych w stosunku do obwizujcego ustawodawstwa. Uwzgldniajc powysze, w ocenie BBN, istnieje konieczno zmiany przepisw prawnych dotyczcych kontroli operacyjnej i procesowej, ale pod wzgldem potrzeby zapewnienia konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych.

Opracowa: Lucjan Beza

Szef Biura Bezpieczestwa Narodowego

Aleksander SZCZYGO

45