STUDIA IURIDICA XXXIX/2001

DEMOKRATYCZNE WIECKIE PASTWO PRAWNE

SESJA NAUKOWA Z OKAZJI JUBILEUSZU PIDZIESICIOLECIA PRACY PROFESORA MICHAA PIETRZAKA

W dniu 11 stycznia 2000 r. w Sali Senatu Uniwersytetu Warszawskiego odbya si konferencja z okazji jubileuszu pidziesiciolecia pracy na Uniwersytecie Warszawskim Profesora Michaa Pietrzaka. Konferencj otworzy dziekan Wydziau prof. dr hab. Mirosaw Wyrzykowski, wygaszajc laudatio (tekst wystpienia publikujemy dalej) charakteryzujce sylwetk Jubilata. Nastpnie Dziekan wrczy Jubilatowi zbir Jego studiw pt. Demokratyczne, wieckie pastwo prawne, wydany przez Wydzia za zgod i w porozumieniu z Jubilatem dla uczczenia wieloletniej pracy Profesora, ktrego dziaalno naukowa, dydaktyczna i organizacyjna jest ceniona przez rodowisko Uniwersytetu. W ksice znalazy si wybrane spord licznych prac Profesora rozproszone po rnych publikacjach prace powicone problematyce pastwa prawa. W czci pierwszej ksiki Demokratyczne pastwo prawne zamieszczono rozprawy: Demokratyczne pastwo prawne, Sprawiedliwo dla wszystkich jednakowa, Odpowiedzialno konstytucyjna w Polsce w okresie przemian ustrojowych, Prezydent w konstytucjach polskich XX wieku, W sprawie konstytucyjnej zasady proporcjonalnoci wyborw. W czci drugiej wieckie pastwo prawne zamieszczono rozprawy: Pastwo laickie, Odpowied na owiadczenie prof. dra Kazimierza Kkola, Przeom w polskim ustawodawstwie wyznaniowym, Glosa do orzeczenia Trybunau Konstytucyjnego z 30 I 1991 roku w sprawie nauczania religii w szkole, Glosa do orzeczenia Trybunau Konstytucyjnego z 20 IV 1993 roku w sprawie nauczania religii w szkole, Uwagi w sprawie projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji sen. Ryszarda Gibuy z 18 stycznia 1995 roku, Rozdzia kocioa i pastwa modele i spr o ujcie normatywne w nowej konstytucji, Stosunki pastwo-koci w nowej konstytucji, Wolno sumienia i wyznania w RP (regulacje prawne i praktyka), Nowy konkordat polski, konkordat woski z 18 lutego 1984 roku, Refleksje nad polityk wschodni Stolicy Apostolskiej. Ksik zamyka Wykaz publikacji Profesora.

10

WYSTPIENIE DZIEKANA

Podczas konferencji referaty wygosili: prof. Katarzyna Sjka-Zieliska Pojcie prawa nadrzdnego w tradycji europejskiej myli pastwowej; ks. biskup prof. dr hab. Wiktor Wysoczaski Invocatio Dei w preambule konstytucji z 2 kwietnia 1997 r.; prof. Jerzy Wisocki Dwa polskie konkordaty, interesujce porwnanie treci konkordatw zawartych przez Polsk w pierwszej i drugiej poowie XX wieku; prof. Hubert Izdebski Geneza i ewolucja pojcia pastwa prawnego. Teksty referatw publikujemy dalej. Na zakoczenie konferencji gos zabra Jubilat (tekst wystpienia publikujemy poniej). Przy lampce wina w Sali Zotej Paacu Kazimierzowskiego licznie zebrani koledzy, przyjaciele i uczniowie yczyli Jubilatowi dalszych lat owocnej pracy.

WYSTPIENIE DZIEKANA

Czcigodny Panie Profesorze, Magnificencjo, Szanowne Panie i Panowie, Drodzy gocie Przedstawienie laudatio nigdy nie jest zadaniem atwym. W przypadku Profesora Pietrzaka jest zadaniem szczeglnie trudnym. Niewybaczalnym nietaktem byoby przypominanie w tym gronie osigni naukowych profesora Michaa Pietrzaka. Znamy je wszyscy Autor wielu monografii, ktre zawsze w centrum refleksji teoretycznej stawiay jednostk i jej relacje wobec pastwa (by przypomnie zagadnienia wolnoci sowa w okresie midzywojennym czy uprawian z tak pasj i znawstwem wolno religijn). Znamy podrczniki, ktrych Micha Pietrzak jest autorem lub wspautorem podrcznik historii pastwa i prawa Polski czy podrcznik prawa wyznaniowego. Znamy take zaangaowanie Profesora w przemiany prawa i przemiany wiadomoci prawnej: poprzez udzia w pracach Komisji Konstytucyjnej, poprzez wykady publiczne z zakresu historii konstytucjonalizmu i jego wspczesnych wersji, poprzez zawsze yczliw odpowied na propozycje krzewienia kultury i wiadomoci prawnej, yczliwo ktrej take dowiadczaem, programujc prace Centrum Konstytucjonalizmu i Kultury Prawnej. Profesor Pietrzak jest dla nas czowiekiem Uniwersytetu i Wydziau. Wzorem uniwersyteckiego profesora naukowca i dydaktyka.

WYSTPIENIE DZIEKANA

11

Jego popularno wrd studentw wynika ze znakomitych umiejtnoci dydaktycznych i niezwykle serdecznego, yczliwego i przyjaznego stosunku do studentw. Presti i sympatia wrd kolegw uniwersyteckich i wydziaowych wynika z zaangaowania w sprawy Uczelni i Wydziau (jako senator UW i czonek Rady Wydziau), aktywnego inicjowania i wspksztatowania zasadniczych decyzji w sprawach organizacyjnych (inicjatywa budowy nowego Collegium Iuridicum), programowych i osobowych, przykadowej wrcz gotowoci do realizacji wanych zada i przedsiwzi. Potwierdzeniem prestiu i sympatii, jakimi cieszy si Profesor Micha Pietrzak jest obecno na dzisiejszej konferencji przedstawicieli nauki, parlamentarzystw, sdziw najwyszych instancji sdowych, Rzecznika Praw Obywatelskich, Rady Legislacyjnej. Mdro i rozsdek, sztuka i umiejtno widzenia waciwej miary kadego zdarzenia to cechy, ktre powoduj, e w przypadku koniecznoci rozwizania trudnego, zoonego problemu Profesor Pietrzak naley do tego grona profesorw, od ktrych otrzymanie rady czy komentarza pozwala na podjcie najsensowniejszej decyzji. Jeeli miabym przywoa jaki rys charakteryzujcy Profesora, to byaby to na pewno typowa odpowied na propozycj wykonania okrelonego zadania: no dobrze (jak to brzmi w Pana ustach?). Kade spotkanie, kada rozmowa z Profesorem to prawdziwa przyjemno intelektualna, poznawcza i czysto ludzka. Mona dowiedzie si wiele przykadowo jedynie: o kulisach wnioskw o pocignicie do odpowiedzialnoci konstytucyjnej w Polsce przedwojennej i wspczesnej, o sposobach konfiskaty materiaw prasowych przez cenzur polsk w XX wieku, o bataliach dotyczcych przepisu konstytucyjnego zagraajcego funkcjonowaniu uczelni pastwowych, czyli niesawnym artykule 70 Konstytucji RP, ale take o najzabawniejszych zdarzeniach na posiedzeniach Rady Wydziau w ostatnim ponad wierwieczu, rwnie o najnowszych odmianach jabek, najwaciwszych sposobach nawadniania ogrodu i najnowszej zaporze wodnej zbudowanej przez bobry w ukrytym zaktku Puszczy Kampinoskiej. Dzisiejsze spotkanie powicone jest problematyce demokratycznego, wieckiego pastwa prawnego. Pamitam bardzo dokadnie, z wasnego take uczestnictwa, grudzie 1989 r. i prace Komisji Prac Ustawodawczych nad parlamentarn zmian ustroju pastwa poprzez nowelizacj Konstytucji z 1952 r. Jednym z najbardziej doniosych elementw tej nowelizacji byo wprowadzenie wwczas jako art. 1 treci niezmienionej dzisiejszego art. 2 Konstytucji: RP jest demokratycznym pastwem prawnym, urzeczywistniajcym zasady sprawiedliwoci spoecznej. Koncepcja demokratycznego pastwa prawa, szlagier konstytucjonalizmu ostatniej dekady XX wieku w tym regionie Europy, ma swoje znane i uznane, teoretyczne wsparcie w pracach Profesora Pietrzaka.

12

KATARZYNA SJKA-ZIELISKA

Wydzia Prawa i Administracji za zgod i w porozumieniu z Jubilatem postanowi uczci pikn rocznic urodzin Profesora wydaniem ksiki, ktra zawiera najwaniejsze Jego prace dotyczce demokratycznego, wieckiego pastwa prawnego. Ksika ta w istocie jest nie tyle prezentem Wydziau dla Jubilata, ile poprzez zebranie prac rozproszonych w rnych publikacjach prezentem Jubilata dla nas wszystkich. Mam zaszczyt i przyjemno, satysfakcj i rado wrczy Panu Profesorowi Michaowi Pietrzakowi zbir Jego prac jako wyraz najwyszego hodu, uznania i sympatii rodowiska akademickiego dla wspaniaego Uczonego, Kolegi i Przyjaciela. Intencj nasz byo wykorzystanie tego spotkania dla wymiany myli, prezentacji pogldw i sporw dotyczcych koncepcji pastwa prawnego. Dzikuj bardzo serdecznie referentom za przyjcie zaproszenia i podjcie trudu przygotowania i przedstawienia wystpie.

Katarzyna Sjka-Zieliska WPiA UW

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ MYLI PASTWOWEJ

Z okazji piknego Jubileuszu Michaa Pietrzaka, ktry tak wiele wnis do budowy naszej nowej Konstytucji, m.in. studiami o demokratycznym pastwie prawa, pragn cofn si do prehistorii wspczesnego konstytucjonalizmu, a mianowicie zaj si historycznymi korzeniami pojcia prawa nadrzdnego, czyli norm prawnych o charakterze nadrzdnym, z ktrymi cay porzdek prawny powinien by zgodny. Chodzi o odpowied na pytania: jak w tradycjach europejskiej kultury prawnej ksztatowaa si hierarchia wanoci norm?, co w konkretnych warunkach historycznych rozumiano pod pojciem owych norm wyszego rzdu, regulujcych cay porzdek ycia spoecznego i politycznego?, czy i w jakiej mierze miay one charakter wicy? W tym wymiarze temat dotyka te genezy dzisiejszego pojcia rzdw prawa, jako e ju u progu pastwowoci naszego krgu cywilizacyjnego szuka mona przejaww zwizania prawem nie tylko rzdzonych, ale i rzdzcych, ograniczania dziaa wadzy normami prawnymi wyszego rzdu.

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ...

13

Poszukujc pierwszych przejaww hierarchizacji norm, uzna mona, e byo to zjawisko historyczne, ktre pojawio si na okrelonym szczeblu rozwoju ycia spoecznego, a wizao si z rozpadem ustroju rodowego i formowaniem organizacji pastwowej. W czasach pierwotnych, w spoecznociach przedpastwowych prawo, czyli reguy postpowania, wzorce zachowa wzajemnych, miay swe rdo w nakazach bstw. Poczucie prawne spoeczestw prymitywnych ksztatowao si pod przemonym wpywem pierwiastkw sakralnych, kultu si nadprzyrodzonych, wiary, e to bogowie dyktuj ludziom reguy postpowania i gro gniewem w razie ich zamania. Reguy te, przekazywane z pokolenia na pokolenie, utrwalane w tradycji przodkw, staway si zwyczajami prawnymi, ktre utosamiano z nakazami moralnoci i przedwiecznej sprawiedliwoci. Normy prawne i moralne, sakralne i obyczajowe stanowiy jedno. Wraz z ksztatowaniem si organizmw pastwowych, najwczeniej w ramach wielkich monarchii bliskowschodnich, na miejsce zwyczajw wkracza prawo oficjalne, stanowione poznajemy je dzi dziki odkryciu pomnikw prawa archaicznego ktre zachowuje charakter prawd i wytycznych skierowanych do ludzi przez bogw. Prawodawcami s wic bezporednio sami bogowie albo powoywani przez nich wadcy czy te prorocy. Ich zadaniem bdzie upowszechnianie wrd ludu nakazw prawa boskiego i troska o ich przestrzeganie. Rne byy formy, w jakich siy nadprzyrodzone wkraczay w sfer prawa oficjalnego. W Egipcie bogowie-prawodawcy przemawiali wprost ustami faraona jako jednego z ich grona. Sam faraon-bg nadawa wic prawa, ale z inspiracji i za rad niebiaskich specjalistw od prawa i sprawiedliwoci boga Thotha czy te bogini Maat. W Mezopotamii znane nam pomniki prawa sumeryjskiego: Ur-Nammu, Lipit Isztara i Hammurabiego, zawieraj tzw. cz teologiczn, w ktrej wyraona jest idea boskiego pochodzenia wadzy monarchy, bdcego zastpc i penomocnikiem bogw, oraz odwoania do nich jako do najwyszych prawodawcw. W Izraelu sam Bg ogasza Mojeszowi na grze Synaj spisan przeze na kamiennych tablicach tre Dekalogu jako prawa fundamentalnego, na ktrym mia by budowany cay system prawny Starego Testamentu. Niezalenie od zrnicowania form, w jakich wyraa si teokratyczny charakter wadzy pastwowej, a take udziau si nadprzyrodzonych w powstawaniu prawa oficjalnego wszystkie archaiczne pomniki prawne znajdoway umocowanie w prawach dyktowanych przez bogw. Mona wic przypisa im charakter norm nadrzdnych, ktrymi prawodawca wiecki mia si kierowa. Ale nasuwa si pytanie: jaki by rzeczywisty wpyw norm prawa boskiego na tre prawa pozytywnego? Z epilogu Kodeksu Hammurabiego mona wnioskowa, e z nadania boskiego monarcha wywodzi tylko sw wadz, natomiast wycznie sobie przypisywa uoenie ksigi praw i nadanie im mocy obowizujcej. Jest godne uwagi, e w czciach tzw. prawodawczych kodeksw archaicznych nie wystpuj ju elementy sakralne. Oczywicie monarcha wzywa bogw do zsyania kltw na nieposusznych, a nawet rozkazuje bogom kara tych, ktrzy omieliliby si zniszczy stele, na ktrych prawa zostay wyryte, ale to on sam wyznacza kary i je egzekwuje. Wystpujce tam invocationes Dei wiadcz o instrumentalnym posugiwaniu si religi przez monar-

14

KATARZYNA SJKA-ZIELISKA

chw. Mona wic uzna, e ju w prawach archaicznych nastpuje proces rozdzielania sfer prawa boskiego i ludzkiego, a wraz z nim stopniowa sekularyzacja prawa. Zjawisko to zilustrujemy na przykadzie przemian pastwowoci i myli polityczno-prawnej staroytnej Grecji i Rzymu. W kulturze staroytnej Grecji wiat bogw i ludzi stanowi jedno. Obowizyway tu identyczne reguy postpowania, jednakowe kary spaday na tych, ktrzy owe reguy gwacili. W mitologii greckiej dyktowaniem ludziom i bogom norm postpowania, a wic formuowaniem praw i opatrywaniem ich sankcj religijn zajmuje si bogini Themis; surowa, mroczna, daleka od spraw ycia codziennego, bogini przeznaczenia. Od jej imienia wywodzia si pierwotna nazwa prawa themis, jako normy opatrzonej sankcj religijn. W czasach Homera to wanie Themis w imieniu Zeusa uczy zarwno bogw, jak i ludzi respektu dla prawa, a udzielane przez ni wskazwki dotyczce postpowania przybieraj posta wyroczni, co oznacza nieuchronno ich przestrzegania. Pniej pojawi si na Olimpie jej crka, bogini Dike, bardziej od matki przyjazna ludziom i ich codziennym troskom. Rnie okrelano obszary jej dziaania, ale najczciej przypisywano jej czuwanie nad sprawiedliwym wykonywaniem praw. W ustroju rodowym krl plemienia, a zarazem kapan, basileus, czerpicy sw wadz z nadania boskiego, by pocztkowo jedynie wykonawc woli bogw wyraonej w themis, normach opatrzonych sankcjami religijnymi. Ale w miar rozpadu struktur rodowo-plemiennych normy religijne przesycone byy coraz silniej treci wieck. Wadza naczelnikw plemiennych czy krlw nadal czerpaa umocowanie z autorytetu bstw, ale praktyka ycia spoecznego ujawniaa potrzeb konkretyzacji nakazw prawa boskiego, wyjaniania ich zwykym ludziom, a take wydawania wasnych uregulowa prawnych w sprawach, o ktrych bogowie milczeli. Tak wic, obok prawodawcy boskiego pojawia si prawodawca-czowiek, a wraz z nim prawo ludzkie, nomos, ktre sw moc czerpie ju nie z woli bogw, ale z autorytetu tworzcych je ludzi. W miar krzepnicia organizacji greckiej polis ulega pogbieniu proces rozdziau sfery prawa ludzkiego i sfery norm religijnych. Prawo oficjalne nie tylko pewne z nich odrzuca, ale czasem wyranie si im przeciwstawia. w narastajcy rozdwik midzy nakazami religii a prawem pozytywnym oraz wynikajcy ze konflikt dwch porzdkw prawnych najdobitniej zosta ukazany w Antygonie Sofoklesa. Bohaterka tragedii, gdy jej brat, posdzany przez krla Teb, Kreona o zamach na wadz, ginie w pojedynku, staje wobec koniecznoci wyboru midzy posuszestwem prawu oficjalnemu Kreon wyda zakaz pochwku przestpcw a nakazem bogw, jakim by obowizek grzebania zmarych. Jak wiadomo Antygona wybraa obowizek moralny zapisany w odwiecznych prawach boskich. Za czyn ten poniosa okrutn kar zostaa ywcem zamurowana. Dramat Antygony ujawni problem, nad ktrego rozwizaniem pochyla si bd filozofowie wszystkich epok od staroytnoci po dzie dzisiejszy. W filozofii antycznej zarysowany bdzie najpierw u sofistw w postaci przeciwstawienia dwch krgw prawnych: prawa naturalnego i prawa pozytywnego. Pod pojciem praw naturalnych rozumiano wwczas, oglnie rzecz ujmujc, normy postpowania, ktrymi rzdziy si spoecznoci yjce jeszcze w stanie przedpastwowym, a ktre

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ...

15

wywodzono z pewnych apriorycznych, niezmiennych regu, kierujcych zarwno wiatem przyrody, jak i yciem spoecznym. Prawo pozytywne za to porzdek prawny budowany przez wadz pastwow. Ale wrd sofistw wystpoway istotne rnice w rozumieniu praw natury. Z waciwym im relatywizmem jedni utosamiali je z tym, co od zarania ludzkoci byo uwaane za etyczne, suszne i sprawiedliwe, zgodne z nakazami boskimi. Inni prawo naturalne rozumieli w sposb prymitywny, utosamiajc je z panujcym w wiecie zwierzcym prawem silniejszego, co uzasadniao narzucanie jego regu sabszym czonkom spoeczestwa. Rnie te rozwizywano problemy wzajemnych stosunkw midzy prawem natury a prawem pozytywnym, ktre nie zawsze przecie byy z prawami naturalnymi zgodne, a czasem jak ukazuje los Antygony staway z nimi w konflikcie. Niejednakowo te widziano hierarchi wanoci midzy obydwoma porzdkami prawnymi. Kwestia relacji midzy prawem naturalnym a prawem pozytywnym innego wymiaru nabraa w praktyce ustrojowej miast greckich, co przedstawi mona najpeniej ze wzgldu na najwikszy zasb informacji, ktrymi dzi dysponujemy na przykadzie dziejw pastwowoci Aten. Wraz z krzepniciem struktur pastwowych ateskiej polis pogbia si rozdzia midzy prawem dyktowanym przez bogw a ustawodawstwem pastwowym; przyspieszeniu ulega proces desakralizacji prawa. Pami o boskim pochodzeniu prawa zaciera si w wiadomoci spoecznej. Cho nie rezygnuje si jeszcze przy stanowieniu prawa z uzasadnienia metafizycznego, prawa boskie stopniowo trac charakter norm wyszego rzdu. Natomiast na pierwsze miejsce wysuwa si prawo pozytywne, regulujce stosunki spoeczne wewntrz i na zewntrz wsplnoty nomos. Za prb kompromisu midzy obydwoma porzdkami prawnymi uwaa si prawodawstwo Solona. w sawny reformator ateski wprawdzie odwoywa si jeszcze do autorytetu bogini Dike, ale jej nakazy cile wiza z prawem pozytywnym, regulujcym porzdek ycia spoeczno-politycznego, a nawet dopuszcza ich naruszanie tam, gdzie wymaga tego interes obywateli. W miar umacniania si ustroju demokratycznego w Atenach dla prawa pozytywnego nie szuka si ju uzasadnienia w wartociach ponadpozytywnych. Nomos nie odwouje si ju do powagi bstw. Sw moc czerpie z autorytetu ludzi j tworzcych. Ma to doniose konsekwencje. Obecnie to wanie nomos ustawa, staje si norm o charakterze nadrzdnym, gwarancj porzdku i stabilizacji w pastwie, o ktr ...lud jak powiada Heraklit winien walczy, jak o swoje mury. W systemie demokracji ateskiej porzdek prawny ustanowiony przez samych obywateli by jedynym wadc nomos despotes; wolny Grek mwiono sucha tylko ustawy. W tym sensie nomos stawa si norm nadrzdn, regulujc porzdek ycia pastwowego, wic nie tylko obywateli, ale i wadz, co miao gwarantowa praworzdno i zapobiega rzdom arbitralnym. Celom tym suyy zreszt rozmaite instrumenty, jak np. ostracyzm, podejmowana przez og obywateli decyzja o wydalaniu z Aten na kilka lat osobnikw o zbyt wybujaych ambicjach politycznych i skonnociach autorytarnych, by mieli czas ochon z zapdw do amania regu porzdku prawnego demokracji.

16

KATARZYNA SJKA-ZIELISKA

W systemie ustrojowym demokracji ateskiej podstawowym problemem bya troska o stabilno prawa. Std widzimy sformalizowany tryb ustawodawczy w odniesieniu do nomos, ustawy o charakterze oglnym (w odrnieniu od sposobu podejmowania uchwa w sprawach szczegowych, psephisma), wielce skomplikowane procedury nowelizowania nomos, rozbudowane mechanizmy ochrony przed destabilizacj porzdku prawnego. Wrd nich wane miejsce zajmuje instytucja graphe paranomon, pierwowzr dzisiejszej skargi konstytucyjnej, instrument sdowej kontroli projektw ustawodawczych z punktu widzenia ich zgodnoci z oglnym porzdkiem prawnym i interesem pastwa, uruchamiany na wniosek kadego z obywateli. Ale dyskurs filozoficzny na temat istnienia norm wyszego rzdu ponad pozytywnym porzdkiem prawnym nie ucich. Problematyk prawa ponadustawowego podejm giganci greckiej myli politycznej z pozycji krytykw ustroju demokratycznego. I tak, Sokrates dowodzi istnienia prawa nadrzdnego wobec prawa ustanowionego przez ludzi; jest to prawo nadane przez bogw; jego wyszo nad prawem pozytywnym bierze si std, e stanowi system regu absolutnych, uniwersalnych i niezmiennych, ktrych czowiek nie jest w stanie podway, a ich zamanie powoduje nieuchronno kary niebios. Rwnie u Platona spotykamy wizj prawa idealnego, doskonaego jako wyraz absolutnej idei sprawiedliwoci. Z kolei Arystoteles, ktry refleksje o prawie i sprawiedliwoci sprowadzi z wyyn metafizycznych na grunt realiw ycia spoeczno-pastwowego, przeprowadzi rozrnienie midzy prawem stanowionym, pochodzcym od ustawodawcy pastwowego, a prawem naturalnym, ktrego normy wypywaj z samej natury czowieka, z jego zdolnoci odrniania dobra od za; tego, co sprawiedliwe od niesprawiedliwego. Prawo naturalne powinno wic by miernikiem oceny prawa stanowionego z punktu widzenia jego walorw etycznych i zgodnoci z poczuciem sprawiedliwoci. Ostateczne umieszczenie prawa natury na szczycie hierarchii norm oraz now filozoficzn argumentacj uzasadniajc jego nadrzdny charakter wobec prawa stanowionego przyniesie powstay ju na gruzach pastwowoci greckiej stoicyzm, nurt filozoficzny, ktry mia wywrze ogromny wpyw na jurysprudencj rzymsk i na myl chrzecijask redniowiecza. Podobny jak w Grecji proces stopniowej desakralizacji prawa mia miejsce w staroytnym Rzymie. Tu take w czasach pierwotnych reguy wspycia czonkw spoecznoci czerpane byy wprost z nakazw religijnych. W ustroju rodowym normy postpowania przekazywane z pokolenia na pokolenie, utrwalane w tradycjach i obyczajach przodkw, mores maiorum, maj swe rdo w wierzeniach religijnych, s przeniknite pierwiastkami sakralnymi. W pocztkach ksztatowania si rzymskiej civitatis zwizki midzy prawem boskim a ludzkim s nader silne. Nie wida jeszcze wyranego rozdziau midzy sfer dziaania chronion przez pastwo (ius) a sfer chronion religi (fas). Wyrazem najcilejszych zwizkw midzy prawem a religi s ustawy krlewskie, owe leges regiae w rzeczywistoci prawa zwyczajowe zbierane i interpretowane przez kolegia kapaskie, ktre cakowicie jeszcze s przeniknite pierwiastkami sakralnymi.

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ...

17

W Rzymie republikaskim wraz z pojawieniem si norm prawa stanowionego w postaci leges i plebiscita wystpuje swego rodzaju dualizm norm prawnych; jeli nawet reguy postpowania nakazywane przez bogw uznaje si za prawo wyszego rzdu, to jednak wpyw norm sakralnych jako dyrektywy dla ustawodawcy pastwowego maleje; postpuje laicyzacja prawa pozytywnego. Za punkt przeomowy w procesie desakralizacji prawa uznaj niektrzy badacze wydanie Ustawy XII Tablic, kodyfikacji, ktra oceniana bya jako sui generis konstytucja republikaskiego Rzymu, pierwowzr ustawy zasadniczej, oczywicie nie w znaczeniu formalnym, ale w sensie autorytetu, jakim cieszya si przez wieki nawet wtedy, gdy jej przepisy utraciy praktyczne znaczenie. Jej tekst, otoczony nadzwyczajnym respektem, uczony w szkoach na pami, ryty na kamiennych tablicach, przywoywany by jako rdo caego prawa publicznego i prywatnego, o ktrym wzmianki znajd si jeszcze w kodyfikacji justyniaskiej. Ustawa XII Tablic wchona niejako oba pierwiastki, na ktrych opierao si prawo okresu archaicznego: zarwno prawo zwyczajowe, jak i normy religijne. Jeli idzie o ten pierwszy element, to wprawdzie w dalszym cigu powoywano si w jurysprudencji na cieszce si wielk powag owe pradawne obyczaje przodkw, mores maiorum, ale nie wymieniano ju ich jako odrbnego rda prawa. Natomiast pierwiastki prawa sakralnego przenikay wprawdzie postanowienia Ustawy, a ius sacrum wystpowao u niektrych komentatorw Ustawy jako odrbna, poprzedzajca prawo prywatne i publiczne cz Legis, to jednak sama kodyfikacja stanowia rdo prawa obowizujcego w wymiarze wieckim, a jej ustanowienie oznaczao odcicie prawa pozytywnego od metaprawnych rde. Towarzyszya temu stopniowa laicyzacja jurysprudencji. Pocztkowo interpretacj Ustawy XII Tablic zajmowali si pontyfikowie, ktrych wiedza obejmowaa jak mwiono zarwno sprawy boskie, jak i ludzkie. Ale stopniowo funkcje kolegiw kapaskich w zakresie interpretacji prawa zaczy przechodzi na osoby wieckie. Proces laicyzacji wykadni Ustawy XII Tablic wie si z opublikowaniem w 304 r. p.n.e. tzw. ius Flavianum, zbioru formu i formularzy prawnych z archiwum kapanw, ktre stanowiy dotd ich wiedz tajemn. Jako wan konsekwencj postpujcej laicyzacji prawa wymienia si to, e u rzymskich jurystw miejsce religii zajmowa zacza filozofia. By ni stoicyzm, wielki prd filozoficzny epoki hellenizmu. Stoikw wizja prawa natury jako systemu odwiecznych, uniwersalnych, absolutnych i nienaruszalnych norm regulujcych porzdek wszechwiata, jego harmoni i ad, rzdzcych zarwno przyrod, jak i spoecznociami ludzkimi, wniosa nowe impulsy do rozwaa o hierarchii norm i o pojciu prawa nadrzdnego. Dla stoikw rzymskich prawo natury to zesane ludziom przez bogw odwieczne i niezmienne reguy postpowania, bdce wyrazem mdroci wsplnej bogom i ludziom, nie podlegajce ani ludzkiemu osdowi, ani interpretacji. Wspomnianego prawa gosi Cyceron nie godzi si zmieni, zastpi jego postanowie innymi lub cakiem znie; senat ani og obywateli nie zwolni nas z jego przestrzegania. Pozbawione sensu byoby szukanie komentatora lub znawcy, by ustali odpowiedni wykadni. W Rzymie i Atenach, teraz i w przyszoci to prawo ni-

18

KATARZYNA SJKA-ZIELISKA

czym si nie rni; w kadym miejscu po wsze czasy pozostanie bez zmian, wieczne i jedno dla wszystkich, niczym bg, krl i pan wszechrzeczy, ktry to prawo stworzy, obmyli i zatwierdzi. U stoikw rzymskich rozwaania o prawie naturalnym cz si z szerok refleksj o jego stosunku do prawa pozytywnego. Powszechne byo przekonanie, e stanowi ono system norm nadrzdnych wobec prawa oficjalnego; ...z prawa naturalnego powiada Cyceron powinno si wywodzi prawo stanowione. To pierwsze jest bowiem samoistn si, mdroci i rozsdkiem mdrego czowieka, kryterium prawoci i bezprawia... prawo stanowione wywodzimy z tamtych szczytnych zasad, powstaych cae stulecia przed wszelkimi pisanymi systemami prawnymi, na dugo przed ustanowieniem pastw... Prawo naley wic wywodzi nie tyle z edyktw pretorskich, jak to dzi czyni wikszo zainteresowanych, ani z XII Tablic, niczym nasi poprzednicy, ale z filozoficznej gbi. Ale midzy stoikami wystpoway rnice pogldw w rozumieniu wyszoci prawa naturalnego nad pozytywnym; rozmaicie oceniano warto norm prawa oficjalnego, ktre z prawem natury nie s zgodne, a take ich moc obowizujc. Jedni, jak np. Epiktet, uwaali, e nawet prawo ze i niesprawiedliwe powinno by respektowane. Dla innych prawo pozytywne niezgodne z prawem naturalnym przestaje by prawem obowizujcym: ...gdy prawodawcy pisze Cyceron ustanawiaj dla ludnoci nakazy niesprawiedliwe i zgubne, wprowadzaj w ycie reguy, ktrym nie przysuguje miano praw. Porwnuje je nawet do uchwa rozbjnikw. Dla Seneki wadca amicy prawa naturalne, rzdzcy wedug swego kaprysu, jest tyranem, a to uzasadnia zwolnienie obywateli od posuszestwa prawom przez niego ustanowionym, a nawet jego obalenie. Myl ta jak zobaczymy przejta zostanie w pniejszych wiekach przez chrzecijaskich teologw, a nastpnie przez ruch tzw. monarchomachw. Oczywicie w systemie ustrojowym wczesnego Cesarstwa prawo natury mogo zachowa jedynie walor miernika wartoci prawa pozytywnego; dostarczao etycznych wskazwek prawodawcom i jurysprudencji, by czyni z prawa, zgodnie z definicj Celsusa, ars boni et aequi; zwykych za obywateli uczyo cnt ycia uczciwego, ktre streszcz si w triadzie; honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Z rozlegej problematyki hierarchii norm i rozmaitych koncepcji prawa wyszego rzdu w redniowiecznej Europie warto wydoby to, co przynis w tej dziedzinie fundamentalny konflikt ideologiczny i polityczny tej epoki konflikt midzy uniwersalizmem papieskim a cesarskim. Oznacza on jednoczenie starcie si dwch koncepcji prawa wyszego. Pierwsza z nich, reprezentowana przez uniwersalizm duchowy, wywodzia prawo nadrzdne z prawd objawionych przez Boga; w doktrynie Kocioa buduje si nawet ca hierarchi norm o charakterze ponadpozytywnym, gdzie na szczycie mieci si lex aeterna, odwieczny porzdek boskiego urzdzenia wiata, z ktrego wywodz si prawdy objawione w postaci prawa boskiego, ius divinum, a poniej nich odbicie prawa boskiego w czowieku, ius naturale. Abstrahujc tu od wystpujcych w redniowiecznych doktrynach chrzecijaskich rnic w pojmowaniu prawa naturalnego, owa kategoria filozoficzna przywoywana bya jako pewien

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ...

19

caociowy system apriorycznych norm stojcych w opozycji do prawa pozytywnego. Druga koncepcja prawa wyszego rzdu to przejta z tradycji pnego Cesarstwa idea prawa jako wyrazu suwerennej woli monarchy quod principi placuit legis habet vigorem rozwijana zwaszcza w doktrynie recypowanego prawa rzymskiego przez glosatorw w interesie cesarzy niemieckich jako kontynuatorw rzymskich imperatorw; bya te gorliwie propagowana przez legistw w pastwach narodowych, ktrzy zgodnie z maksym superiorem non recognoscens budowali w opozycji do uniwersalistycznych aspiracji cesarzy teori suwerennoci wadzy monarchy; jej najwyszym atrybutem bya wanie potestas legislatoria. Doda naley, e i tu pocztkowo uzasadnienie dla mocy stanowienia praw czerpano ze sfery ponadpozytywnej, tj. z faktu, e monarcha jest wikariuszem Boga na ziemi, sprawuje urzd z nadania boskiego, a wic nie jest zwizany prawem ludzkim. Ale stopniowo w doktrynach pastwowych epoki ta deigracjalna argumentacja schodzi na dalszy plan wobec czysto prawniczych konstrukcji suwerennoci pastwowej. W systemach ustrojowych redniowiecza wadza monarchy miaa charakter charyzmatyczny. Rytua sakry krlewskiej czy cesarskiej sytuowa wadc w pozycji pomazaca Boego, ktry zobowizywa si uroczycie do przestrzegania norm religijno-etycznych. Odwoywanie si teologw chrzecijaskich do prawa boskiego jako normy nadrzdnej, wicej monarchw ze wzgldu na sprawowanie funkcji z mandatatu Stwrcy, byo pocztkowo jedynie nakazem moralnym sprawowania urzdu sprawiedliwie, uczciwie, zgodnie z przykazaniami boskimi. W doktrynie chrzecijaskiej wczesnego redniowiecza wadcy sprzeniewierzajcy si tym nakazom trac tytu do sprawowania wadzy. w. Izydor z Sewilli (570-636), opierajc si na literaturze patrystycznej, gosi, e wadca nie wypeniajcy swych obowizkw zgodnie z nakazami boskimi przestaje by godnym miana krla. Powtarza to expressis verbis dekret Burcharda z Wormacji (1012). Wadc nie przestrzegajcego norm prawa boskiego nazywa si tam tyranem, a nawet dopuszcza si jak np. u Jana z Salisbury jego umiercenie. Do tej tezy nawie w pniejszych wiekach ruch tzw. monarchomachw, a XVI-wieczni jezuici hiszpascy ze szkoy w Salamance bd poszukiwa uzasadnienia dla zgadzenia krla amicego prawo boskie, jak np. Juan Mariana, ktry dokona apologii mordercy Henryka III. Jednak brakowao umocowanych prawnie moliwoci wystpowania przeciw krlom-tyranom. Std np. w. Tomasz z Akwinu mia dwoisty stosunek do rzdw arbitralnych: dopuszcza nieposuszestwo poddanych jedynie wobec takiego tyrana, ktry zdoby wadz w drodze uzurpacji, a ktrej nastpnie nie zdoa zalegalizowa. Prawne moliwoci wypowiedzenia posuszestwa otwieray si dopiero wwczas, gdy relacje midzy Koron a Stanami zaczto ubiera w form wicego prawnie kontraktu i gdy zerwanie umowy przez wadc uruchamiao mechanizmy prawa oporu. W tym sensie rol norm nadrzdnych, wicych monarch, odgryway przywileje typu angielskiej Wielkiej Karty Wolnoci (1215) albo Zotej Bulli cesarza Karola IV (1356); a pniej rwnie przybierajce form kontraktu generalne zobowizania wyborcze monarchy do respektowania praw i przywilejw,

20

KATARZYNA SJKA-ZIELISKA

jak np. pacta conventa w dawnej Rzeczypospolitej, kapitulacje wyborcze przedkadane cesarzom niemieckim czy kondycje podpisywane przez carw rosyjskich. W systemie ustrojowym klasycznego absolutyzmu idea suwerennoci wadzy monarchy budowana jest, w nawizaniu do maksymy quod principi placuit legis habet vigorem, na uznaniu jego omnipotencji w dziedzinie stanowienia prawa. Ale i w tym systemie ustrojowym funkcjonuje pojcie prawa nadrzdnego, norm, ktrymi suweren jest zwizany, a doktryna opracowuje ramy, ktrych omnipotencja monarchy nie moe przekracza. W absolutyzmie francuskim monarcha sprawujcy wadz z aski Boej jest zwizany prawem boskim. Ideologowie absolutyzmu wkadaj w to pojcie rozmaite treci, czasem konkretne (Bodinus widzi tu konieczno respektowania przez wadc wasnoci prywatnej). Jednak tego typu formuy rwnie nie miay praktycznego znaczenia. Realnym ograniczeniem omnipotencji wadzy jest dopiero kategoria praw fundamentalnych monarchii, dziedzin, ktre stanowic podstaw pastwa jako organizmu publiczno-prawnego chciano wycza spod arbitralnych decyzji monarchy. Owe prawa zasadnicze tworzyy swoist quasi-konstytucj, na stray ktrej sta Parlament paryski, speniajcy w tej mierze funkcje sdu konstytucyjnego. Na koniec kilka sw o pojciu prawa nadrzdnego w pocztkach nowoytnego konstytucjonalizmu. Myl o ograniczeniu rzdw arbitralnych poprzez zwizanie rzdzcych prawem, ujciu wadzy pastwowej w ramy konstytucji aktu prawnego o charakterze ustawy zasadniczej, braa swj pocztek w XVII-wiecznej filozofii prawa natury. Uznanie istnienia pewnych absolutnych, uniwersalnych prawide Natury rzdzcych z nieuchronnoci matematyczn, zarwno przyrod, jak i yciem spoecznym, a poznawalnych Rozumem, dostarczao filozoficznej argumentacji do walki ze starym adem, z instytucjami i urzdzeniami pastwowymi sprzecznymi z natur rzeczy. Przypomnijmy, e nurt wczesnonowoytnej filozofii prawnonaturalnej ksztatowa si w czasach ekspansji kolonialnej, kiedy to wyobraenia dawnych filozofw zetkny si z realiami ycia osadnikw, ktrzy znaleli si niejako w pierwotnym stanie natury, z dala od cywilizacji budowali swj porzdek pastwowo-prawny ex nihilo, dobrowolnie umawiali si midzy sob co do przyszej organizacji pastwa. Dla nich pojcia suwerennoci ludu czy te umowy spoecznej jako podstawy ustroju pastwowego byy oczywistoci. Tak samo oczywiste byo uznanie, e kada istota ludzka ma przyrodzone prawa, e te prawa i wolnoci nie pochodz z nadania wadcy, ale s naturalnymi, niezbywalnymi atrybutami czowieka, ktrych adna wadza nie moe go pozbawi. Na fundamentach prawa naturalnego zbudowano pierwsze w dziejach projekty konstytucji w znaczeniu formalnym dokumenty opracowane przez lewellerw w dobie rewolucji angielskiej na czele z Umow Ludu (1649). Po stu latach te same inspiracje prawnonaturalne bd przywieca Ojcom-Zaoycielom Stanw Zjednoczonych. Rewolucja amerykaska, ogaszajca zerwanie wizw z metropoli, postawia walczce Stany znw niejako w stanie natury. Podejmoway one budow zrbw wasnej pastwowoci na zaoeniach suwerennoci ludu, umowy spoecznej oraz naturalnych prawach jednostki. Odwoania do Natury widzimy w pierwszych owieceniowych deklaracjach praw czowieka i obywatela.

POJCIE PRAWA NADRZDNEGO W TRADYCJI EUROPEJSKIEJ...

21

W owieceniowych koncepcjach konstytucji jako ustawy zasadniczej norm nadrzdn, prardem i podstaw rozwiza konstytucyjnych jest wic prawo natury w sensie systemu uniwersalnych, absolutnych, poznawalnych rozumem prawide rzdzcych wszystkimi spoecznociami wszystkich epok. Ale wraz z krzepniciem ustroju konstytucyjnego nastpuje charakterystyczny zwrot, odcinanie ustaw zasadniczych od ich ponadpozytywnych korzeni. Prawo natury funkcjonuje najwyej jako wskazwka interpretacji postanowie konstytucji w duchu susznoci, rwnowagi spoecznej czy wreszcie racjonalizmu politycznego. Prawo natury, ktre ongi byo instrumentem walki z nieprawociami urzdze politycznych ancien rgime, stawao si, wraz z umacnianiem ustroju konstytucyjnego, czynnikiem, ktry podwaa same podstawy praworzdnoci. Odwoywanie si do pryncypiw prawnonaturalnych przy interpretacji konstytucji mogo grozi dowolnoci, jako e w cigu wiekw nadawano prawu natury rozmaite, czsto przeciwstawne treci, a i wykorzystywane bywao ono w diametralnie rnych celach politycznych. I tak np. za prawo naturalne mona byo uwaa wolno jednostki, ale i poczynajc od Arystotelesa niewolnictwo. Jedni filozofowie za prawo naturalne uznawali przyrodzon rwno midzy ludmi, inni dowodzili, e z samej natury jednostki rni si midzy sob. Jako prawo naturalne byo mona uznawa wasno prywatn, ale i wasno kolektywn, istniejc przecie u zarania dziejw, w stanie natury... Nadej miay dla Europy czasy wielkich wstrzsw, wojen i rewolucyjnych przewrotw. Sprzyjay one poszukiwaniu pewnych nadrzdnych, ponadczasowych wartoci, na ktrych mona byoby oprze budow nowego, trwaego porzdku polityczno-prawnego. Myl, e tych kilka historycznych refleksji o prawie nadrzdnym przyda si i dzi, gdy tak dononie brzmi hasa powrotu do prawa ponadustawowego.

Wiktor Wysoczaski Chrzecijaska Akademia Teologiczna w Warszawie

INVOCATIO DEI W PREAMBULE KONSTYTUCJI Z 2 KWIETNIA 1997 R.

Problemem invocatio Dei zajmowaem si ju swym wykadzie Stosunki Pastwo-Koci w Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r., wygoszonym 26 marca 1998 r. na sympozjum o problemach wyznaniowych Konstytucji z 2 kwiet-

22

WIKTOR WYSOCZASKI

nia 1997 r. i opublikowanym w zeszycie 1-2 Rocznika Teologicznego ChAT w 1999 r. Chciabym w miar monoci unika powtrze z tamtym tekstem. Kluczowy dla mego dzisiejszego wykadu jest cytat z wypowiedzi posa Tadeusza Mazowieckiego w dyskusji na posiedzeniu Zgromadzenia Narodowego 24 lutego 1997 r., do ktrej to wypowiedzi jeszcze powrc. Pose Mazowiecki mwi wwczas: S rne sposoby odwoania si do Boga, ten ktry by 200 lat temu, ktry odpowiada stosowanym wwczas formom, i inny, odpowiadajcy dzisiejszym warunkom spoeczestwa pluralistycznego i zakadajcy rwnie poszanowanie przekona ludzi niewierzcych1. Sposb sprzed 200 i wicej lat, ktry mona nazwa klasycznym, waciwy invocatio Dei, polega na rozpoczynaniu dokumentu chrzecijaskiego od teologicznie rozwinitego wezwania Boga. Jeli za dokument adresowany by do wyznawcw rnych religii monoteistycznych, to moliwa dla nich wszystkich formua brzmiaa: W imi Boga Wszechmogcego! Problem invocatio Dei zbadaem w tekstach trzydziestu dwch, czyli niemal wszystkich obowizujcych konstytucji pastw europejskich. Mona podzieli je na trzy grupy. Pierwsz stanowi konstytucje zawierajce klasyczn invocatio Dei. Drug grup stanowi konstytucje, w myl cytowanego sformuowania posa Mazowieckiego, ...odpowiadajce dzisiejszym warunkom spoeczestwa pluralistycznego. Do grupy tej naley Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r., dlatego t grup zajm si obszerniej w dalszej czci wykadu. Trzeci, najliczniejsz grup stanowi a dwadziecia pi konstytucji, ktre nie zawieraj adnej z form invocatio Dei. Niektre z nich zawieraj jednak obowizkow lub fakultatywn religijn rot przysigi gw pastw, niekiedy take innych osobistoci publicznych. Daty poszczeglnych konstytucji podaj wedug ich pierwotnego uchwalenia lub nadania, bez uwzgldniania pniejszych zmian. Formuy invocatio Dei wykazuj stabilno i na og nie ulegaj zmianom. Tylko trzy z obecnie obowizujcych konstytucji europejskich zawieraj klasyczn invocatio Dei. Omawiam je w kolejnoci chronologicznej ich wejcia w ycie. Konstytucja Konfederacji Szwajcarskiej z 28 kwietnia 1848 r. jest wielojzyczna, jak wszystkie akty prawne Konfederacji. W tekcie niemieckim, tradycyjnie umieszczanym na pierwszym miejscu jako jzyku ojczystym najwikszej czci obywateli, preambua zaczyna si od wezwania: Im Namen Gottes des Allmchtigen!, czyli W imi Wszechmogcego Boga! Konstytucja Republiki Irlandzkiej jest oficjalnie nazywana Konstytucj 1937 bez dokadniejszej daty. Jest ona dwujzyczna, angielska i irlandzka. Tekst angielski zaczyna si od sw: In The Name of the Most Holy Trinity, from Whom is all authority and to Whom, as our final end, all actions both of men and States must
1 Wszystkie cytaty z wystpie posw i senatorw na posiedzeniach Zgromadzenia Narodowego przytoczone s wedug sprawozda stenograficznych z posiedzenia Zgromadzenia w danym dniu.

INVOCATIO DEI W PREAMBULE KONSTYTUCJI Z 2 KWIETNIA 1997 R.

23

be referred, co w wolnym tumaczeniu oznacza: W Imi Najwitszej Trjcy, od ktrej pochodzi wszelka wadza i do ktrej ostatecznie odnosz si wszelkie dziaania zarwno ludzi, jak i Pastw. Konstytucja Grecji z 9 lipca 1975 r. zaczyna si od wezwania: W imi Trjcy witej, Jedynej i Niepodzielnej. Wyznaniowy charakter konstytucji niekoniecznie zwizany jest z invocatio Dei. Spord obowizujcych konstytucji europejskich najbardziej wyznaniowy charakter maj konstytucje dwu pooonych na kracach kontynentu pastw: Grecji i Norwegii. Konstytucja Grecji, ktrej invocatio Dei ju przytoczyem, zawiera dzia B zatytuowany Stosunki midzy Kocioem a Pastwem, zoony z jednego artykuu2. Jego tekst, z pominiciem dwu zda dotyczcych ustroju kocielnego, brzmi: Dominujc religi w Grecji jest religia wschodnioprawosawnego kocioa chrzecijaskiego. Prawosawny koci Grecji, uznajcy Pana Naszego Jezusa Chrystusa za gow kocioa, jest nierozerwalnie zwizany w swoich dogmatach z Wielkim Kocioem w Konstantynopolu, ze wszystkimi kocioami chrzecijaskimi i z kadym kocioem chrzecijaskim skupiajcym wspwyznawcw, przestrzegajcym niezmiennie, podobnie jak inne kocioy, witych kanonw apostolskich i synodalnych oraz witych tradycji [...] Tekst Pisma witego jest niezmienny. Oficjalne tumaczenie Pisma w kadej innej formie jzykowej, bez uprzedniej zgody Kocioa Autokefalicznego Grecji oraz Wielkiego Kocioa w Konstantynopolu, jest zakazane3. Konstytucja Norwegii z 17 maja 1814 r. zawiera rozdzia A, zatytuowany O formie pastwa i religii, wic traktujcy na rwni struktur pastwa i kocioa pastwowego. Nowelizowany czterokrotnie od 1851 do 1964 r., 2 konstytucji brzmi obecnie: Wszyscy mieszkacy Krlestwa maj swobod praktyk religijnych. Religia ewangelicko-augsburska pozostaje oficjaln religi pastwa. Mieszkacy j wyznajcy s zobowizani do wychowywania w niej swoich dzieci. 4 brzmi: Krl powinien stale wyznawa religi ewangelicko-augsbursk, popiera j i ochrania. 16 brzmi za: Krl zarzdza wszystkie publiczne naboestwa kocielne i praktyki religijne, wszystkie spotkania i zgromadzenia o charakterze religijnym i czuwa, aby publiczni nauczyciele religii przestrzegali ustalonych dla nich norm. Przysiga skadana przez krla przy obejmowaniu rzdw lub osigniciu penoletnoci, jak rwnie formua przysigi regenta kocz si obowizkow formu: Tak mi dopom Wszechmogcy i Wszechwiedzcy Boe. Jednak ta tak zdecydowanie wyznaniowa konstytucja Norwegii nie ma invocatio Dei 4. Spord dwudziestu piciu konstytucji nie majcych invocatio Dei, oprcz omwionej konstytucji norweskiej, jeszcze w dwu innych wystpuj religijne ale alternatywne roty przysigi. Konstytucja Holandii z 25 marca 1815 r. zawiera wiele postanowie tego rodzaju. Przysig skada krl, kuratorzy niepenoletniego krla, regent, ministrowie i deputowani obu izb Stanw Generalnych, czyli parla2 3 4

W numeracji artykuw Konstytucji jest to art. 3. Konstytucja Grecji 1975/1986, Warszawa 1992, s. 6. Konstytucja Krlestwa Norwegii, wstp i tumaczenie: J. Osiski, Warszawa 1996, passim.

24

WIKTOR WYSOCZASKI

mentu. Deputowani skadaj take hod krlowi po objciu przez niego tronu. Wszystkie te roty przysigi podane s w konstytucji alternatywnie, w sposb pozostawiajcy wybr formuy skadajcemu przysig. Oto te formuy: Tak mi dopom Boe Wszechmocny! (To lubuj!). Specyfik konstytucji holenderskiej jest skadanie przez ministrw i deputowanych, oprcz przysigi, oddzielnej deklaracji, e nie objli swych funkcji w wyniku przekupstwa i e nie bd ulega korupcji w czasie penienia swych funkcji. Ta deklaracja rwnie ma alternatywne zakoczenie: Tak mi dopom Boe Wszechmocny! (Deklaruj to i lubuj!). Konstytucja Austrii z 10 listopada 1920 r. przewiduje wieck rot przysigi Prezydenta Federalnego przy objciu stanowiska, ale zawiera take zdanie: Dopuszczalne jest dodanie zapewnienia religijnego. Pozostae dwadziecia dwie konstytucje nie zawieraj adnych elementw religijnych. S to konstytucje: Albanii, Belgii, Biaorusi, Chorwacji, Republiki Czeskiej, Estonii, Finlandii, Francji, Hiszpanii, Islandii, Luksemburga, Liechtensteinu, otwy, Macedonii, Monako, Portugalii, Federacji Rosyjskiej, Rumunii, Sowenii, Szwecji, Wgier i Woch. Niektre z najnowszych konstytucji zawieraj obszern preambu o charakterze historycznym. Najdusz z nich zawiera konstytucja Chorwacji5. Jednak w tych preambuach nie ma nawiza do roli religii w historii tych narodw i pastw. Zanim przejd do omawiania drugiej grupy, przedstawi zwile histori sporu o invocatio Dei w kilkuletnich pracach nad projektem konstytucji. Szczegowy obraz historii prac nad projektami konstytucji przedstawi na wspomnianym sympozjum 28 marca 1998 r. nasz dzisiejszy szanowny Jubilat, pan profesor Micha Pietrzak, w swym wykadzie: Droga do wyznaniowych przepisw Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. Nasz Jubilat uczestniczy czynnie w pracach nad projektami konstytucji. By on zgoszony przez wczesnego Prezydenta Rzeczypospolitej, Lecha Was, jako jeden z kilku penomocnikw do prezentowania wnioskodawcy w odniesieniu do jego projektu. Nasz Szanowny Kolega zawsze, bez wzgldu na zmienne koniunktury, mia wasne, niezalene zdanie i gdy funkcja penomocnika staa si sprzeczna z jego przekonaniami, zrezygnowa z niej. Po zmianie ustroju zgoszono kilkanacie projektw: bd penego tekstu konstytucji, bd tez konstytucyjnych. Autorami byy pocztkowo ugrupowania polityczne, naukowcy i poszczeglne osoby. Najwczeniejszy projekt tez opracowanych przez jednego wnioskodawc by zoony ju w sierpniu 1989 r. Pewnym kuriozum byo przysanie na pocztku 1990 r. projektu konstytucji przez Polaka z Kanady. Dziaajce oddzielnie komisje konstytucyjne obu izb parlamentu uchwaliy swe projekty konstytucji w 1991 r.: komisja sejmowa 24 sierpnia, a komisja senacka 22 padziernika. Stae prace nad projektem konstytucji podja w 1994 r. powoana wsplnie przez obie izby parlamentu Komisja Konstytucyjna. Pracowaa ona nad omioma speniajcymi wymagania formalne projektami. Nie zawierao invocatio Dei ani nawizania do roli chrzecijastwa w dziejach narodu polskiego pi projektw, mianowicie pochodzcy jeszcze z grudnia 1991 r.
Konstytucja Republiki Chorwacji, tumaczenie: T.M. Wjcik, wstp: A. i L. Garliccy, Warszawa 1995, s. 13 -15.
5

INVOCATIO DEI W PREAMBULE KONSTYTUCJI Z 2 KWIETNIA 1997 R.

25

i zoony ponownie projekt Konfederacji Polski Niepodlegej oraz cztery nowe, zoone kolejno 28, 29, 30 i znowu 30 kwietnia 1993 r. projekty Sojuszu Lewicy Demokratycznej, Unii Demokratycznej, Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej Lecha Wasy oraz wsplny Polskiego Stronnictwa Ludowego i Unii Pracy. Projekt komisji senackiej trafi pod obrady Komisji Konstytucyjnej jako projekt pidziesiciu omiu parlamentarzystw. Zaczyna si on od klasycznej invocatio Dei w sowach W Imi Boga Wszechmogcego! Preambua rozpoczta sowami My, Nard Polski, pomni zawieraa dalej zdanie: ...naszych ponad tysicletnich dziejw zwizanych z dziedzictwem chrzecijaskim. Zoony rwnie 30 kwietnia 1993 r. projekt Porozumienia Centrum by niemal identyczny w interesujcym nas problemie z projektem pidziesiciu omiu parlamentarzystw. Po klasycznej invocatio Dei jedno ze zda preambuy dotyczyo: ...z gr tysicletniego dorobku naszej historii i zwizku z dziedzictwem chrzecijaskim. Ten projekt w sposb nieformalny faktycznie by wycofany z dyskusji, ze wzgldu na zbieno z poprzednio omwionym projektem. Najpniej zoony zosta projekt przygotowany przez NSZZ Solidarno, ale zgoszony jako wniosek wyborcw poparty dziewiset pidziesicioma dziewicioma tysicami dwiecie siedemdziesicioma podpisami wyborcw. Preambua zawieraa m.in. nastpujce sowa: My, Nard Polski, pomni naszych ponad tysicletnich dziejw zwizanych z dziedzictwem wiary i kultury chrzecijaskiej [...] niniejsz Konstytucj dla III Rzeczypospolitej uroczycie, w imi Boga, stanowimy i uchwalamy. Od stycznia 1995 do stycznia 1997 r. Komisja Konstytucyjna Zgromadzenia Narodowego, jak brzmiaa wwczas jej nazwa, przygotowaa cztery kolejne projekty jednolite konstytucji. Projekt przyjty 16 stycznia 1997 r. by w swej preambule zbliony do ostatecznego tekstu i brzmia w interesujcym nas fragmencie: W trosce o byt i przyszo naszej Ojczyzny, odzyskawszy w 1989 roku moliwo suwerennego i demokratycznego stanowienia o jej losie, my, obywatele polscy, zarwno wierzcy w Boga bdcego rdem prawdy, sprawiedliwoci, dobra i pikna, jak i nie podzielajcy tej wiary, a uznawane przez siebie wartoci wywodzcy z innych rde6. W drugim czytaniu projektu jednolitego na posiedzeniu Zgromadzenia Narodowego od 24 do 28 lutego 1997 r. miaa miejsce dyskusja nad problemem invocatio Dei. Ju na pocztku posiedzenia 24 lutego gwny autor kompromisw, pose Tadeusz Mazowiecki z UD mwi: Toczy si spr o charakter, o sposb wyraenia invocatio Dei, o rodzaj zwrcenia si do Boga. Dla ludzi wierzcych odwoanie si do Boga jest spraw zasadnicz, ale s rne spo soby odwoania si do Boga. Dalszy fragment wystpienia Tadeusza Mazowieckiego przytoczyem na pocztku wykadu. Kontynuowa on nastpnie: Kto powouje si na tradycj narodow, nieche pamita take o tej tradycji narodowej polskiej, kiedy krl mwi
6 Poza ostatecznym tekstem Konstytucji RP 2 kwietnia 1997 r. w cytatach kolejnych redakcji projektu pominito ukad graficzny tekstu, polegajcy na podziale zda na czci rozpoczynajce si od nowego wiersza.

26

WIKTOR WYSOCZASKI

o tym, e nie chce by panem sumie ludzkich, tradycji narodowej polskiej zawsze szanujcej sposb mylenia take innych ludzi. Bg nie moe nas dzieli. Tu mwcy przerway oklaski. Zakoczy sowami: Bg powinien nas czy. Nie przekona on jednak wszystkich. Zgoszona zostaa poprawka domagajca si rozpoczcia konstytucji sowami W imi Boga Wszechmogcego! Senator Barbara kawa z NSZZ Solidarno 25 lutego kwestionowaa brak w konstytucji pojcia narodu, a nastpnie mwia: Drugim wielkim nieobecnym w projekcie konstytucji jest Bg. W przyjtej wersji preambuy wspomina si wprawdzie o Bogu, ale w sposb niejako wstydliwy, wyranie wymuszony. Podobn krytyk wygosi pose Leszek Moczulski z KPN, mwic, e ...brakuje w nim Boga, narodu i czowieka. Polemizowa z nimi pose Jan Byra z SLD w dniu 27 lutego, mwic: ...wszystko to jest w odpowiednich proporcjach dla konstytucji nowoczesnego europejskiego pastwa z przeomu XX i XXI wieku. Jeszcze 28 lutego pose Tadeusz Mazowiecki przypomnia: Nie wyczylimy Boga z konstytucji, tylko zapisalimy to w taki sposb, aby uszanowa przekonania ludzi niewierzcych. Wszystkie poprawki trafiy na posiedzenie Komisji Konstytucyjnej midzy 7 a 14 marca 1997 r. Na posiedzeniu tym wikszo Komisji odrzucia poprawk domagajc si rozpoczcia konstytucji klasyczn formu invocatio Dei. Zgromadzenie Narodowe kontynuowao drugie czytanie i uchwalio projekt konstytucji 22 marca 1997 r. Wniesione do poprzedniej redakcji poprawki stanowiy rozwizania uwzgldniajce w miar monoci rozbiene stanowiska. Sowa: ...my, obywatele polscy zastpione zostay sowami ...my, Nard Polski wszyscy obywatele Rzeczypospolitej. Dodano dwa nowe fragmenty: W poczuciu odpowiedzialnoci przed Bogiem lub przed wasnym sumieniem, oraz: ...wdziczni naszym przodkom za ich prac, za walk o niepodlego okupion ogromnymi ofiarami, za kultur zakorzenion w chrzecijaskim dziedzictwie Narodu i oglnoludzkich wartociach. Najwaniejsz zmian, podkrelajc wsplno pogldw ludzi wierzcych i niewierzcych, byo zastpienie sw: ...a uznawane przez siebie wartoci sowami ...a te uniwersalne wartoci. Jak wiemy, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej zostaa uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe 2 kwietnia 1997 r. i w referendum 25 maja 1997 r. Przypomn obowizujce brzmienie fragmentw preambuy, o ktrych mwiem: ...my, Nard Polski wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, zarwno wierzcy w Boga bdcego rdem prawdy, sprawiedliwoci, dobra i pikna, jak i nie podzielajcy tej wiary, a te uniwersalne wartoci wywodzcy z innych rde [...] wdziczni naszym przodkom za ich prac, za walk o niepodlego okupion ogromnymi ofiarami, za kultur zakorzenion w chrzecijaskim dziedzictwie Narodu i oglnoludzkich wartociach [...] w poczuciu odpowiedzialnoci przed Bogiem lub przed wasnym sumieniem. Tak sformuowana preambua pozwala zaliczy nasz Konstytucj do grupy, ktr na pocztku wykadu okreliem jako drug. Zainaugurowaa j ustawa zasad-

INVOCATIO DEI W PREAMBULE KONSTYTUCJI Z 2 KWIETNIA 1997 R.

27

nicza Republiki Federalnej Niemiec z 23 maja 1949 r., ktra rozpoczyna si sowami: W poczuciu swej odpowiedzialnoci przed Bogiem i przed ludmi. Artyku 56 konstytucji zawiera rot przysigi Prezydenta Federalnego zakoczon formu: Tak mi dopom Bg. Ale nastpne zdanie tego artykuu stwierdza: Przysiga moe by zoona rwnie bez zapewnienia religijnego. Wspbrzmi to z utrzymaniem w mocy przez konstytucj RFN kilku artykuw konstytucji tzw. weimarskiej Rzeszy Niemieckiej z 11 sierpnia 1919 r., wrd ktrych art. 136 ust. 4 gwarantuje, e nikt nie moe by zmuszony do stosowania religijnej formy przysigi7. Mona do drugiej grupy zaliczy take konstytucj Litwy, przyjt w referendum w dniu 25 padziernika 1992 r. Preambua historyczna nie zawiera wprawdzie elementw religijnych, ale nawizuje do prawa naturalnego sowami: ...wcielajc w ycie przyrodzone prawo czowieka i Narodu do ycia w wolnoci. Konstytucja Sowacji z 1 wrzenia 1992 r. w preambule historycznej mwi o przyjciu konstytucji ...w poczuciu cyrylo-metodyjskiego dziedzictwa duchowego8. Konstytucja Ukrainy z 28 czerwca 1996 r. w preambule stwierdza jej przyjcie, ...uznajc swoj odpowiedzialno przed Bogiem, wasnym sumieniem, poprzednimi, obecnymi i przyszymi pokoleniami9. Na zakoczenie kilka rozwaa. Formule preambuy naszej Konstytucji zarzuca si, e ...moe nasuwa bdny wniosek, jakoby wierzcy w Boga nie czuli si odpowiedzialni przed wasnym sumieniem. Wysuwajcy ten zarzut profesor KUL-u ks. Henryk Misztal10 uwaa, e sformuowania konstytucji niemieckiej i ukraiskiej s lepsze. Krytykuje on take umieszczenie w Konstytucji przymiotw Boga: ...lepiej byoby spraw okrelenia Boga pozostawi teologii. Trudno si zgodzi z tymi argumentami. Kompromis autorstwa powszechnie szanowanego posa Tadeusza Mazowieckiego polega na podaniu uniwersalnych wartoci, nie mg wic obej si bez ich wymienienia. Ksidz profesor Misztal susznie stwierdza, ...e chrzecijanie uwaaj Boga przede wszystkim za rdo mioci, ale we wspczesnych realiach nie mona w konstytucji jednego pastwa pisa o uniwersalnej mioci. Kada konstytucja dosownie lub domniemanie wymaga od swych obywateli mioci do wasnej Ojczyzny, zobowizujc ich w imi witej mioci kochanej Ojczyzny by przypomnie XVIII-wieczny hymn Szkoy Rycerskiej pira biskupa Ignacego Krasickiego do suby wojskowej, a nawet ofiarowania w razie koniecznoci swego ycia dla obrony tej Ojczyzny. W swym ordziu na wiatowy Dzie Pokoju 1 stycznia 2000 r. papie Jan Pawe II wzywa, by ...cakowicie odwrci perspektyw: nad wszystkim powinno przewaa ju nie partykularne dobro okrelonej spoecznoci politycznej, rasowej albo kulturowej, ale dobro ludzkoci. To pikna chrzecijaska perspektywa, ale tylko perspektywa. Dzi jeszcze nie mona byo dopisa w Konstytucji mioci do prawdy, sprawiedli7 8 9 10

Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1982, s. 17, 40, 93. Konstytucja Republiki Sowackiej, tumaczenie i wstp: K. Skotnicki, Warszawa 1993, s. 31. Konstytucja Ukrainy, wstp i tumaczenie: E. Toczek, Warszawa 1999, s. 31. Prawo wyznaniowe III Rzeczypospolitej, red.: H. Misztal, Lublin-Sandomierz 1999, s. 30.

28

HUBERT IZDEBSKI

woci, dobra i pikna. Teologicznie nie trzeba w tym miejscu uzasadnia, e Bg jest rdem prawdy, sprawiedliwoci i dobra. Dopisanie do tych wartoci pikna uzasadnione byo poszukiwaniem wartoci uniwersalnych, wsplnych dla ludzi wierzcych i niewierzcych. Biblijnie uzasadni je mona tekstami Starego Testamentu np. Ksig Wyjcia 28,3, gdzie Pan mwi o rkodzielnikach, ...ktrych wyposayem w zmys pikna. Zarwno w Pierwszej Ksidze Kronik 16,27, jak i w Psalmie 96,6 Jahwe uczyni niebiosa. Przed Nim krocz majestat i pikno. Ksiga Mdroci 13,5 mwi, e ...z wielkoci i pikna stworze poznaje si przez podobiestwo ich Stwrc. Trudno jednak zaprzeczy temu, e teologia i prawo s jednak rnymi dziedzinami i pogodzenie ich nie jest rzecz atw.

Hubert Izdebski WPiA UW

GENEZA I EWOLUCJA POJCIA PASTWA PRAWNEGO

Moliwo wystpienia z referatem na jubileuszu pidziesiciolecia trudno uwierzy, e to ju tyle pracy Michaa Pietrzaka jest dla mnie wielkim zaszczytem i przyjemnoci. Tytu konferencji zarazem tytu zbioru studiw Jubilata wydanych z okazji Jego jubileuszu1 wydaje si najlepiej odzwierciedla przedmiot Jego szczeglnych zainteresowa naukowych i nie tylko naukowych demokratyczne, wieckie pastwo prawa. Pastwo demokratyczne tu nasuwaj si prace Michaa Pietrzaka o Konstytucji Marcowej, zwaszcza Rzdy parlamentarne w Polsce w latach 1919-1926 2, czy te, na zasadzie przeciwiestwa, prace o ustroju pocztkw Polski Ludowej, w tym napisana w latach siedemdziesitych synteza tego ustroju, ktra nie moga doczeka si opublikowania ze wzgldu na stanowisko cenzury. Pastwo wieckie, cho moe raczej pastwo neutralne religijnie tu nie mona nie wskaza na prace z zakresu prawa wyznaniowego, w tym wakie studium o dziejach rozdziau Kocioa od pastwa3. Pastwo prawne to prace dotyczce zarwno rnych aspektw zwiDemokratyczne, wieckie pastwo prawne, Warszawa 1999. Warszawa 1969. 3 Historia ksztatowania si rozdziau Kocioa od pastwa, Czasopismo Prawno-Historyczne 1976, z. l; wymaga te przywoania rozprawa Pastwo laickie (Przegld Humanistyczny 1990, nr 8-9), przedrukowana w cytowanym w przypisie wydawnictwie jubileuszowym.
2 1

GENEZA I EWOLUCJA POJCIA PASTWA PRAWNEGO

29

zania pastwa publicznym prawem materialnym (jak prawem prasowym)4, jak i prace dotyczce instytucji ochrony zwierzchnictwa prawa5, ale te i wane studium, ktre chciabym uczyni punktem wyjcia mojego wystpienia, mianowicie Pastwo prawne w Konstytucji z 17 marca 1921 r. referat wygoszony na konferencji historykw prawa, majcej za przedmiot rzdy prawa, a ogoszony w Czasopimie Prawno-Historycznym w 1987 r.6 Studium to znalazo rozwinicie w artykule Demokratyczne pastwo prawne, ktry ukaza si w 1989 r.7, jego tezy stay si podstaw wykadu, ktry Micha Pietrzak wygosi podczas inauguracji zaj na Uniwersytecie Warszawskim 2 padziernika 1988 roku. Pierwszy rozdzia referatu z 1987 r. stanowi syntetyczne ujcie oglnej problematyki pastwa prawnego przedstawione, trzeba podkreli, kiedy u nas nikt nie myla, e za dwa lata w konstytucji Polski pojawi si wyraenie demokratyczne pastwo prawne, a wczesne konstytucyjne ujcie pastwa prawnego (socjalne pastwo prawne w konstytucji RFN) wydawao si rwnie odlege; z innych powodw odlegy by termin, uywany w argonie politycznym pieriestrojki Michaa Gorbaczowa (i odzwierciedlony w konstytucji ZSRR z 1988 r.), mianowicie socjalistyczne pastwo prawne. Termin demokratyczne pastwo prawne, zastosowany przez Michaa Pietrzaka w 1988 r., wprost znalaz odzwierciedlenie w tekcie Konstytucji znowelizowanej w samym kocu 1989 r. W omawianym referacie z 1987 r. Micha Pietrzak przede wszystkim dokona podziau XIX- i XX-wiecznych koncepcji modeli, jak je nazwa pastwa prawnego na: model formalistyczny czy te pozytywistyczny dajcy pierwszestwo formalnoprawnym instytucjom i rozwizaniom, zapewniajcym praworzdne dziaanie organw pastwowych; model demokratyczny, zasadzajcy si na demokratycznym pochodzeniu wadzy pastwowej i demokratycznym trybie tworzenia prawa jako przekonywajcej przesance przestrzegania prawa przez obywateli; model o charakterze aksjologicznym, opierajcy si na systemie podstawowych wartoci aprobowanych przez moliwie najwiksz cz spoeczestwa (jak podstawowe wolnoci jednostki, zapewniajce rozwj jej osobowoci i poszanowanie godnoci, wartoci polityczne, w tym demokracja, wartoci narodowe i spoeczne czy podstawowe zasady etyki), z ktrych to modeli kady kolejny absorbowa cechy poprzedniego lub poprzednich. Mona powiedzie, e modele te wystpuj w porzdku kumulatywnym; by moe to wanie stanowi powd, dla ktrego w pniejszym studium Micha Pietrzak nie wyodrbni trzeciego z wymienionych modeli.
4 W szczeglnoci Reglamentacja wolnoci prasy w Polsce w latach 1918-1939, Warszawa 1963. 5 W szczeglnoci Odpowiedzialno konstytucyjna w Polsce, Studia Prawnicze 1983, z. 2, studium przedrukowane w cytowanym wydawnictwie jubileuszowym. 6 Czasopismo Prawno-Historyczne 1987, z. 2. 7 Przegld Humanistyczny 1989, z. 6 (przedruk w cytowanym wydawnictwie jubileuszowym).

30

HUBERT IZDEBSKI

Godna przypomnienia jest te oglna teza tego rozdziau i to przypomnienia wraz z uwiadomieniem czasu jej wygoszenia: Koncepcja pastwa prawnego, pastwa rzdzonego przez prawo, stanowia niezaprzeczaln warto dla kadego spoeczestwa, nawet wwczas gdy pochodzenie prawa nie odpowiadao kryteriom demokratycznym, a jego treci nie znajdoway aprobaty wikszoci spoeczestwa. Wprowadzaa ona bowiem okrelone kryteria organizacji i sprawowania wadzy pastwowej i zapewniaa obywatelom ochron przed bezprawnym i arbitralnym dziaaniem organw pastwowych8. Nie mona te nie wymieni niektrych, co najmniej dziesiciu cech podstawowych pastwa prawnego w modelu formalistycznym: nadrzdno konstytucji, trjpodzia wadzy, niezawiso sdownictwa, szczeglna rola ustawy jako rda prawa, rozbudowany system organw kontroli przestrzegania prawa szczeglnie sdownictwo administracyjne, odpowiedzialno pastwa za szkody wyrzdzone obywatelom przez dziaania niezgodne z prawem oraz konstytucyjne gwarancje podstawowych praw i swobd jednostki. Katalog ten warto zauway w kolejnym studium zosta nieco zmodyfikowany, w szczeglnoci przez uwypuklenie zasady suwerennoci narodu. Zdaniem Autora Konstytucja Marcowa dokonaa syntezy pastwa prawnego z zasadami demokracji i liberalizmu, ale te i nowymi wartociami socjalnymi, realizujc swoisty model socjalnego pastwa prawnego. Nie mona byo nie zauway sympatii Autora dla takiego wanie modelu, w ktrego wcielaniu w ycie z gr dwa lata pniej byo Mu dane uczestniczy, ze wszystkimi blaskami i cieniami tego wcielania. I dzi trudno si nie zgodzi z prawie wszystkimi tezami Autora, w szczeglnoci kumulatywnym porzdkiem modeli pastwa prawnego, odpowiadajcym take w znacznej mierze ewolucji tej konstrukcji. Mona najwyej dyskutowa o wzgldnej zawsze proporcji znaczenia poszczeglnych aspektw pastwa prawnego: formalnych, demokratycznych (w tym ze sfery demokracji socjalnej) oraz aksjologicznych. Sercu Jubilata jak si wydaje najbliszy jest przy tym demokratyzm. Ale te atwiej dzisiaj wobec moliwoci refleksji nad dekad prb realizacji konstrukcji, w tym wypenienia obfit prawn treci pojcia demokratyczne pastwo prawne przez orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego tezy te uzupeni. Po pierwsze, jak si wydaje, gdy idzie o genez konstrukcji, odrnia od siebie naley rzdy prawa i pastwo prawne mimo e terminy te na og s wci uwaane za tosame. Rzdy prawa stanowi jako rule of law trway element anglosaskiej myli politycznej i prawnej, ale stao si tak wskutek niewystpienia w Anglii i USA absolutyzmu monarszego. Rzdy prawa przeciwstawiane rzdom ludzi s bowiem koncepcj bardzo star. Znano j ju, co odnosi si zreszt do wszystkich podstawowych konstrukcji z zakresu prawa, w staroytnoci. Panowaa ona w redniowieczu, w okresie ksztatowania si Europy i tosamoci europejskiej. Rzdy
8

M. Pietrzak, Demokratyczne, wieckie pastwo..., s. 110.

GENEZA I EWOLUCJA POJCIA PASTWA PRAWNEGO

31

prawa suyy wwczas, z jednej strony, za instrument zwizania wadzy prawem od niej niepochodzcym (bo wypywajcym z siy tradycji, zwyczaju, a w sferze dokrynalnej take z prawa naturalnego), a z drugiej za podstaw odrniania monarchy od tyrana (a nastpnie rozwaa, typowych rwnie dla renesansu, co poddani mog uczyni tyranowi). Rzdzi miao prawo, a nie ludzie bo ludzie w istocie nie tworzyli prawa, najwyej je porzdkowali i korygowali. Koncepcja ta moga zatem znale swoje miejsce take w ramach XVII- i XVIII-wiecznej koncepcji prawa natury przede wszystkim jednak w ramach Lockeowskiej wizji ustroju opartego na podziale wadz i naturalnych ograniczeniach wadzy ustawodawczej. Wizj t, jak wiadomo, przejli od Lockea, Ojcowie Zaoyciele ustroju USA. W Europie kontynentalnej w XVII-XVIII w. zasad staway si natomiast coraz bardziej rzdy absolutne, czyli rzdy ludzi, choby ludzie ci zwaszcza monarchowie owieceni i potakujcy im filozofowie jak najgoniej powoywali si na prawo natury. Rzdy ludzi to, jak ju wwczas mwiono, rgime du bon plaisir i pastwo policyjne, to jest pastwo, w ktrym prawo nie chronio poddanego przed widzimisi wadzy, nie tylko stosujcej prawo, ale te prawo tworzcej, choby nastpowao to pod hasem spisywania norm naturalnych. Z tego powodu mniej byo miejsca na przypominanie tradycji rzdw prawa (aczkolwiek jeszcze w Krlestwie Polskim potrzeb takich rzdw jako rzdw instytucji zamiast rzdw ludzi gosi Adam Jerzy Czartoryski9), a wicej byo potrzeby poszukiwania rozwiza ograniczajcych czy te eliminujcych pastwo policyjne10. We Francji XVIII w. prb tak bya konstrukcja despotisme lgal fizjokratw majca mao realnych odzwierciedle we Francji przedrewolucyjnej (inaczej nieco byo za rzdw Napoleona), a szczeglnie ywotna w warunkach absolutystycznego pastwa pruskiego i niektrych (lecz tylko niektrych) innych pastw niemieckich. Monarcha i to skrpowany prawem natury mia tworzy prawo, a stosowa je mieli sdziowie i stali urzdnicy. Nawet monarcha mia by w aktach stosowania prawa zwizany tworzonymi przez siebie normami. Trudno powstrzyma si od refleksji, e zakadajcy samoograniczenie wadzy absolutnego wadcy despotisme lgal mia wiele cech wsplnych z socjalistycznym pastwem prawnym jako prba pogodzenia omnipotencji skrajnie scentralizowanej wadzy z zasad legalizmu. W Niemczech lat trzydziestych XIX stulecia po rewolucjach liberalnych: lipcowej we Francji i belgijskiej prb tak bya konstrukcja Rechtsstaat, sformuowana w ksice znanego prawnika i dziaacza liberalnego Roberta von Mohla Nauka policji z punktu widzenia pastwa prawnego (1832-1844). Pastwo prawne miao by tym samym kryterium reorientacji tradycyjnej nauki policji opierajcej si na prawie policji monarchy i na pastwie policyjnym w kierunku zmiany
Jeeli zrazu ludzie wpywaj na instytucje, z czasem instytucje daleko mocniej wpywaj na ludzi, ksztac ich i wtedy dopiero dobro kraju na staych zasadach jest zaoonym por. H. Izdebski, Rada Administracyjna Krlestwa Polskiego w latach 1815-1830, Warszawa 1978, s. 165. 10 Kwestie te rozwijam w syntezie Historia administracji (wyd. 4, Warszawa 1997, s. 67-90 oraz 98 i n.).
9

32

HUBERT IZDEBSKI

jej w prawo administracyjne, odpowiadajcej przemianie poddanego w obywatela. Bya to wci jeszcze w warunkach dominacji absolutyzmu przed 1848 r. bardziej kontynuacja despotisme lgal ni model pozytywistyczny, ktry powsta i umocni si po Wionie Ludw ale zarazem bezporednia ju podbudowa tego modelu. Pocztkowo podstawow rol odgrywaa sdowa kontrola decyzji administracyjnych po Wionie Ludw uzupeniona o konstytucjonalizm, gwarancje praw obywatelskich (prawa czowieka w tej czci Europy miay pojawi si w cigu XX wieku) oraz, szczeglnie podkrelane w Niemczech, instytucje samorzdu terytorialnego. Mona powiedzie co moe jest paradoksem e wraz z modelem pozytywistycznym ksztatoway si elementy okrelonej, liberalnej aksjologii pastwa prawnego, jednak bez aspektw demokracji, do ktrych miano doj pniej, nierzadko dopiero po I wojnie wiatowej. To dopiero wraz z umocnieniem si aksjologii liberalnej (a potem i demokratycznej, w tym z zakresu demokracji socjalnej) pastwo prawne zaczynao mie wiele wsplnego z dostosowan do nowych czasw konstrukcj rzdw prawa, bo pojawiy si nowego typu elementy zwierzchnictwa nad ustawodawc, nieodzowny element rzdw prawa, lecz nie zawsze pastwa prawnego. Po wtre, rozwj ten w kategoriach doktrynalnych przebiega w jeszcze bardziej skomplikowany sposb; w poowie XIX wieku, w myli liberalnej ywo dyskutowano nad potrzeb tworzenia odrbnego sdownictwa administracyjnego, preferujc angielski model kontroli sprawowanej przez sdownictwo powszechne, przeciwstawiano sobie nierzadko Rechtsstaat z odrbnymi sdami administracyjnymi Justizstaat o znaczcej pozycji ustrojowej sdownictwa powszechnego. Przekonanie si do odrbnych sdw administracyjnych spowodowao zanik tego rozrnienia, ktre dzi moe mie tylko charakter historyczny. Inaczej stao si, gdy idzie o pojcie socjalnego pastwa prawnego. Zrodzone w drugiej poowie XIX wieku przede wszystkim w krgu myli konserwatywnej zawsze na swj sposb wraliwej spoecznie goszone take na ziemiach polskich, pojcie to jest wci ywotne i to nie tylko ze wzgldu na jego konstytucjonalizacj w Republice Federalnej Niemiec. Po trzecie, w XX wieku, dowiadczonym przez istnienie takich pastw policyjnych, bo totalitarnych, jakich wczeniej kulturowo i technicznie Europa nie umiaa na swoje szczcie stworzy, konstrukcja pastwa prawnego wzbogaca si o nowe elementy poza tymi, o ktrych bya ju mowa. Z jednej strony, doskonal si instrumenty instytucjonalne waciwe tej konstrukcji, a przede wszystkim sdownictwo konstytucyjne, co do ktrego trudno przeceni zasugi Hansa Kelsena skdind goszcego, zgodnie z zaoeniami czystej nauki prawa, e kade pastwo jest par dfinition pastwem prawnym. Z drugiej strony, wraz z kolejnymi falami zainteresowania prawem natury w warunkach pastwa demokratycznego, a nie absolutyzmu, pojawiaj si rne poszukiwania regu prawnych wicych ustawodawc, a wic zapewniajcych w ramach porzdku demokratycznego prawdziwe rzdy prawa. Poszukiwa mona regu materialnoprawnych, poszukiwa te mona regu formalnych. W pierwszym

GENEZA I EWOLUCJA POJCIA PASTWA PRAWNEGO

33

zakresie coraz wiksze znaczenie ma, obok neokantyzmu przede wszystkim w wydaniu Gustawa Radbrucha, kwestia ochrony praw czowieka nie obywatela (czyli europeizacja anglosaskiej koncepcji human rights, genetycznie cakowicie odmiennej od tradycyjnej europejskiej konstrukcji praw obywatelskich11 co wicej, normatywizowana przez wprowadzanie jej do prawa midzynarodowego, za porednictwem ktrego oddziauje ona bezporednio na prawo krajowe. Tutaj znw trudno przeceni wpyw nauki Hansa Kelsena o pierwszestwie prawa midzynarodowego w stosunku do prawa krajowego. W drugim zakresie nie mona nie wspomnie o teorii formalnego prawa natury Lona Fullera teorii, ktra zdaje si czy formalistyczne i aksjologiczne wtki konstrukcji pastwa prawnego. W sposb zastanawiajco zbliony wtki te czy ze sob rwnie orzecznictwo naszego Trybunau Konstytucyjnego, bardzo bogate gdy idzie o operacjonalizacj zasady demokratycznego pastwa prawnego. Pastwo prawne cilej mwic demokratyczne pastwo prawne stanowi dzisiaj utrwalon u nas konstrukcj prawn i, co do jej aspektw wspczesnych, doktrynaln. Nie oznacza to, e konstrukcji tej odpowiada w peni tre prawa oraz zachowania podmiotw tworzcych i stosujcych prawo. Zwaszcza jeszcze daleko nam do nowoczesnych rzdw prawa bo tworzenie prawa jest dobitnym przykadem rzdw ludzi, a i stosowanie prawa zbyt duo ma jeszcze z bon plaisir. To, e tak szybko i atwo absorbowalimy i adaptowalimy konstrukcj pastwa prawnego w najbardziej rozwinitym jej modelu, jest zasug caego grona polskich prawnikw, wrd ktrych jednak nie mona nie podkreli szczeglnej roli Michaa Pietrzaka. Jemu to zawdziczamy wypracowanie, dzi ju oczywistego, terminu demokratyczne pastwo prawne. To, e konstrukcja ta nie jest w peni wcielona w ycie to mniej wina prawnikw, a bardziej politykw, ktrym tym bardziej trzeba przypomina o ich powinnociach. Micha Pietrzak i od takiego przypominania, trzeba podkreli, nigdy nie stroni i wiadomo, e stroni nie bdzie.

WYSTPIENIE PROFESORA MICHAA PIETRZAKA

Po tylu miych i chyba jedynie w niewielkim stopniu zasuonych ocenach mojej dziaalnoci wypada mi zoy przed tak szacownym gremium rachunek sumienia i wytumaczy si, dlaczego jako historyk ustroju i prawa powiciem ostatNa aspekt ten zwraca szczegln uwag W. Osiatyski por. np. jego wystpienie w: Constitutionalism and Human Rights: America, Poland, and France. A Bicentennial Colloquium at the Miller Center, wyd. K.W. Thompson, R.R. Ludwikowski (Miller Center Bicentennial Series on Constitutionalism, t. 6), Lanham-New York-London 1991, s. 156 i n.
11

34

WYSTPIENIE PROFESORA MICHAA PIETRZAKA

nie lata mojej pracy naukowej problematyce demokratycznego, wieckiego pastwa prawnego. Kiedy w 1948 r. rozpoczynaem studia na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego nie wiedziaem, jak potoczy si moja droga zawodowa. Suchajc wykadw wielu znakomitych profesorw jak Jakub Sawicki, Marian Jedlicki, Rafa Taubenschlag, Edward Lipiski, Jan Wasilkowski, Stanisaw liwiski, Maurycy Jaroszyski, Cezary Berezowski, Jerzy Lubowicki i uczszczajc na seminarium historycznoprawne prowadzone przez Jakuba Sawickiego, a pniej przez prof. Juliusza Bardacha, zdecydowaem si podj prac naukowo-dydaktyczn. Rozpoczynaem j jeszcze w czasie studiw w charakterze zastpcy asystenta. Kontynuowaem po ich ukoczeniu w jedynym wwczas na Wydziale Instytucie Historii Prawa. Tu, w atmosferze yczliwoci i wsppracy, a take zdrowej rywalizacji midzy asystentami stworzonej przez Juliusza Bardacha, Bogusawa Lenodorskiego, Jakuba Sawickiego, Karola Koranyiego, Michaa Sczanieckiego przeszedem wszystkie szczeble kariery naukowej i dydaktycznej. Od wszystkich wiele si uczyem, ale najwicej zawdziczam Juliuszowi Bardachowi, promotorowi mojej pracy doktorskiej, a w latach nastpnych zawsze yczliwemu recenzentowi moich prac naukowych. I dlatego jest mi szczeglnie mio, e mog mu osobicie przekaza sowa podzikowania i wyrazy serdecznej przyjani. Jestem mu te wdziczny za skierowanie moich zainteresowa badawczych na dzieje ustroju i prawa II Rzeczypospolitej. Ta problematyka pozostaje mi nadal najblisza. Prawo wyznaniowe i jego problemy znalazy si w krgu moich zainteresowa badawczych w konsekwencji potrzeb dydaktycznych Wydziau, gdy prof. Henryk witkowski, wykadajcy to prawo, przeszed na emerytur. wczesny Dziekan zwrci si do mnie z propozycj prowadzenia wykadu i seminarium z prawa wyznaniowego. Zgodziem si chtnie, poniewa chciaem pozna nowe obszary badawcze. Realizacja tego zadania skonia mnie do przygotowania skryptu z prawa wyznaniowego; pierwsze wydanie skryptu ukazao si w 1978 r. Warto tu przypomnie, e Wydzia Prawa Uniwersytetu Warszawskiego by jedynym w kraju, na ktrym taki wykad by prowadzony na przekr krcej wwczas opinii o zamieraniu wierze religijnych. Prowadzc badania, podejmowaem prby krytycznych ocen obowizujcych rozwiza normatywnych i ich teoretycznych uoglnie. Jedn z nich by postulat uznania neutralnoci religijno-wiatopogldowej pastwa socjalistycznego. Broniem go podczas rnych dyskusji i spotka naukowych. Do pierwszej konferencji o praktycznych konsekwencjach doszo po zakoczeniu w 1983 r. prac Podkomisji Prawniczej Rzdu i Episkopatu nad projektem ustawy o stosunku pastwa do Kocioa katolickiego, w ktrych uczestniczyem jako ekspert od prawa wyznaniowego. Podjem wwczas polemik z owiadczeniem prof. K. Kkola, czonka tej Podkomisji, w ktrym krytycznie ocenia przygotowany projekt, gdy przyznawa Kocioowi katolickiemu zbyt szerokie uprawnienia. Broniem w swej odpowiedzi na owiadczenie prof. Kkola koncepcji pastwa neutralnego, pozostawiajcego kocioom szerok swobod dziaalnoci religijnej. Moja polemika z zarzutami prof. Kkola staa si jednym z argumentw uzasadniajcym odroczenie uchwalenia

WYSTPIENIE PROFESORA MICHAA PIETRZAKA

35

gotowego projektu, co potwierdzi ks. Alojzy Orszulik na posiedzeniu Komisji Wsplnej Rzdu i Episkopatu 26 czerwca 1984 r. Zwolennicy storpedowania projektu okazali si jednak zbyt sabi. Jak wiadomo w 1987 r. rzd wystpi z inicjatyw wznowienia rozmw, ktre ju bez wikszych przeszkd doprowadziy do uchwalenia ustawy w 1989 r. Uczestniczc nastpnie w pracach nad przygotowaniem drugiej z ustaw wyznaniowych, a mianowicie ustawy o gwarancjach wolnoci sumienia i wyznania jako ekspert Polskiej Rady Ekumenicznej miaem moliwo wspierania zgodnych wysikw wszystkich uczestnikw tych prac do wprowadzenia zapisu o neutralnoci religijno-wiatopogldowej pastwa socjalistycznego. Przyjcie tego zapisu przez Sejm w 1989 r. oznaczao radykaln zmian oficjalnego stanowiska wadz pastwowych, czego konsekwencj bya pena niezaleno organizacyjna i funkcjonalna kociow i zwizkw wyznaniowych. Tej zasady broniem przez ostatnie 10 lat, take podczas dyskusji w Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego. I pozostan jej obroc dopki nie zostanie wypracowana nowa lepiej gwarantujca jednostce uprawnienia wynikajce z wolnoci sumienia i wyznania, w pluralistycznym wyznaniowo spoeczestwie. Problemy demokratycznego pastwa prawnego wdary si w zakres moich zainteresowa w efekcie wydarze 1980 r. Niespotykane w przeszoci przebudzenie polityczne spoeczestwa polskiego, dajce si porwna do sytuacji z roku 1918, a ktrego wyrazem byo powstanie Solidarnoci, wyzwolio rnorodne inicjatywy zmierzajce do demokratyzacji istniejcego ustroju. Poczucie obowizku obywatelskiego nakazywao mi wczenie si w ten nurt poszukiwa reformatorskich. Przypomnie tu wypada dwie inicjatywy legislacyjne, podejmowane z kolegami z Wydziau Prawa, dotyczce projektu nowelizacji Dekretu o Gwnym Urzdzie Kontroli Prasy i projektu ustawy o Trybunale Stanu, wprowadzajcego odpowiedzialno konstytucyjn ministrw. Obydwa projekty zostay przyjte przez Rad Wydziau Prawa i przekazane odpowiednim wadzom. Pierwszy projekt, dokadnie okrelajcy uprawnienia organw cenzury i poddajcy ich decyzje kontroli Naczelnego Sdu Administracyjnego, nie pozosta bez wpywu na rozwizania znowelizowanej w 1981 r. ustawy o kontroli prasy. Ustawa ta przyczynia si do rozszerzenia zakresu wolnoci sowa, rozszerzenia umacnianego przez odwane orzecznictwo NSA, a take wspieranego przez liczne gosy prawnikw. Drugi projekt, przygotowany wiosn 1981 r., by prb przywrcenia, znanych z okresu II Rzeczypospolitej, rozwiza instytucjonalnych, zapewniajcych reprezentacji politycznej spoeczestwa efektywn kontrol nad osobami sprawujcymi wadz wykonawcz. Nacisk da spoecznych spowodowa uchwalenie 26 marca 1982 r. ustawy o Trybunale Stanu. Praktycznym efektem tej ustawy byo pocignicie przez Sejm do odpowiedzialnoci konstytucyjnej Piotra Jaroszewicza i Tadeusza Wrzaszczyka, premiera i wicepremiera w latach 1970-1980. Mimo e do rozprawy przed Trybunaem Stanu nie doszo, poniewa ten sam Sejm obj obydwu oskaronych amnesti, przygotowany przez Komisj Odpowiedzialnoci Konstytucyjnej akt oskarenia i dodatkowa opinia w sprawie niezbdnych reform ustrojowych odegray wan rol w procesie przemian ustrojowych. Uwiadomiy

36

WYSTPIENIE PROFESORA MICHAA PIETRZAKA

one wczesnej elicie politycznej, dziercej wadz, konieczno dokonania dalej idcych zmian ustrojowych. Zwolennicy i obrocy zachowania socjalistycznego modelu ustrojowego stawali si coraz mniejsz grup w obozie rzdzcym. Nie byli ju w stanie wobec braku argumentw rzeczowych i siowych oraz stale malejcego poparcia spoecznego storpedowa rozmw przy okrgym stole. Wiosn 1988 r. rektor, prof. Grzegorz Biakowski zwrci si do mnie z propozycj wygoszenia wykadu inauguracyjnego, pozostawiajc swobod wyboru tematu. Poniewa wwczas zakoczyem pisanie monografii powiconej odpowiedzialnoci konstytucyjnej w Polsce, osnow mego wykadu uczyniem demokratyczne pastwo prawne, stanowice fragment wstpny tej monografii. W zakoczeniu wygoszonego 2 padziernika 1988 r. wykadu postawiem pytanie: czy przedstawiony model demokratycznego pastwa prawnego jest moliwy do zrealizowania w pastwie socjalistycznym? Wyraziem wwczas pogld uznajcy za podstawowe przeszkody jego wprowadzenia w Polsce obowizujce rozwizania ustrojowe, gwnie: zasad jednoci wadzy pastwowej; suwerenno ludu realizowan w praktyce przez jedn parti, ktrej przyznaje si kierownicz rol, co narusza zasad rwnoci praw politycznych wszystkich obywateli, a zwaszcza rwnego ich udziau w tworzeniu prawa; brak gwarancji niezawisoci sdownictwa oraz wielu swobd obywatelskich. Pozytywnie natomiast oceniaem wprowadzenie niektrych instytucjonalnych rozwiza pastwa prawnego, jak sdownictwo administracyjne, sdownictwo konstytucyjne, konstytucyjna odpowiedzialno ministrw i rzecznik praw obywatelskich. Wyraziem te prognoz, e zapowiadana od pocztku lat osiemdziesitych odnowa i demokratyzacja ustroju socjalistycznego pjdzie, i to w szybszym ni dotychczas tempie, w kierunku peniejszego urzeczywistnienia modelu demokratycznego pastwa prawnego. Prognoza ta spenia si ju w roku nastpnym. Uchwalona w grudniu 1989 r. nowelizacja konstytucji uznaa w art. 1, e Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym pastwem prawnym. W pracach legislacyjnych nad now konstytucj zasada ta zyskaa akceptacj wszystkich opcji politycznych, reprezentowanych w Zgromadzeniu Narodowym. Koczc t gar refleksji pragn wyrazi serdeczne podzikowanie za sponsorowanie publikacji: Demokratyczne, wieckie pastwo prawne i zorganizowanie dzisiejszej konferencji dziekanowi Wydziau Prawa, prof. Mirosawowi Wyrzykowskiemu, dyrektorowi Instytutu Historii Prawa prof. Marii Zabockiej, redaktorowi wydawnictw wydziaowych prof. Graynie Batruszajtys, oraz wszystkim, ktrzy ich wspomagali w tych dziaaniach. Sowa wdzicznoci kieruj do autorw wygoszonych referatw. Dzikuj serdecznie wszystkim, ktrzy swoj obecnoci zaszczycili to mie dla mnie spotkanie.