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EL ARTE DE LA GUERRA Y LOS TRES PRINCIPIOS PARA DISEAR LA ESTRATEGIA DEL CASO

Cuaderno de Trabajo N 12 Csar Higa Silva Departamento Acadmico de Derecho Pontificia Universidad Catlica del Per Agosto, 2009

Dcimo Segundo Cuaderno de Trabajo del Departamento Acadmico de Derecho de la PUCP El arte de la guerra y los tres principios para disear la estrategia del caso Csar Higa Silva Pontificia Universidad Catlica del Per Departamento Acadmico de Derecho Av. Universitaria 1801, San Miguel Lima 32, Per Primera Edicin Prohibida la reproduccin de esta obra por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso del autor. Tiraje: 100 ejemplares Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per No. 2009-10783 ISBN: 978-9972-659-96-6 Impreso en Per Agosto, 2009

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que dar ante los ataques que pueda recibir sobre ese flanco. Asimismo, el abogado debe conocer los intereses de su cliente; hasta dnde est dispuesto a llegar en el caso y cules son los riesgos que aceptara. En otras palabras, el abogado debe conocer a profundidad los intereses de su cliente, dado que, en ltima instancia, es l quien tomar las decisiones trascendentales del caso. (ii) Conoce a tu contraparte: conoce las fortalezas y debilidades de tu contraparte como de su caso. Al igual que en el punto anterior, el abogado debe conocer cules son los puntos fuertes y dbiles de la teora que podr plantear su contraparte; cules son las posibles respuestas que podr emplear para atacar dicha teora; hasta dnde estara dispuesto a llegar su contraparte y qu riesgos podra asumir en la disputa del caso. Tambin debe conocer, hasta donde sea posible, los intereses y la psicologa de su contraparte, dado que ello le permitir anticipar sus movidas, los riesgos que ella estara dispuesta a asumir y, dependiendo de ello, explorar las diversas posibles soluciones a su caso: una negociacin, conciliacin, un juicio. (iii) Conoce y, si puedes, elige el campo en el cual se resolver la disputa jurdica: conoce el foro en el cual se desarrollar la discusin jurdica del caso. El foro jurdico a discutir podra ser, entre otros, un arbitraje, un procedimiento administrativo, un proceso civil, constitucional o penal. Cada uno de estos foros implicar distintas estrategias por parte del abogado, en tanto que las reglas procesales, de prueba y la forma de razonamiento de la autoridad encargadas de resolver el caso variarn segn el foro. El objetivo de un abogado que ha decidido ir a juicio es la victoria. Para ello es necesario que conozca a profundidad las fortalezas y debilidades de su caso, las del oponente y el espacio en el cual se discutir ste a efectos de que, como bien deca Sun Tzu, resulte invencible. Este artculo tiene como primer objetivo difundir los desarrollos tericos, tcnicas y herramientas desarrolladas en la doctrina sobre derecho probatorio, litigacin y teora de la argumentacin que permitan a los abogados conocer su caso (el primer principio para el diseo de una estrategia exitosa de un caso). El segundo objetivo del artculo consiste en que las tcnicas y herramientas expuestas se puedan convertir en un mtodo que permita a los abogados conocer a profundidad los puntos fuertes y dbiles de su caso. En posteriores artculos, abordaremos los otros dos principios para el diseo de una estrategia efectiva de un caso, as como el anlisis de casos prcticos donde se aprecie la aplicacin de la teora, tcnicas y herramientas expuestas.

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II. 1.

PRINCIPIO 1: CONCETE A TI MISMO Importancia del estudio de los hechos y la evidencia de un caso para los abogados 4

Para los abogados resulta de suma importancia conocer cules son los hechos de un caso, cmo se trabaja con ellos, producir evidencia, determinar qu tipo de razonamiento se puede realizar sobre la evidencia producida a efectos de preparar y disear la estrategia del caso que se plantear ante un Tribunal. Los hechos son la base de cualquier caso. El juez, rbitro o cualquier autoridad slo podr otorgar lo solicitado al demandante siempre que hayan quedado probados los hechos que alega en sus escritos y stos se encuentren dentro del supuesto de hecho de la norma invocada. Por ello, el anlisis de los hechos de un caso es sumamente importante; sin ellos no se podr saber qu tan fuerte o dbil es su caso y, por tanto, el consejo que se le podr brindar al cliente ser bastante dbil 5 . Sin embargo, pese a la trascendencia de los hechos y su prueba, la doctrina jurdica del civil law y, como consecuencia de ello, la enseanza dentro de este sistema jurdico, ha centrado casi toda su atencin en investigar los aspectos -1(de)-6-0.0002 Tc 0.0743 Tw 18.52in nciels y filtrasct

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elaborado, desperdigado y que no siempre lo tendremos a la mano cuando se le necesite, dado que nuestra memoria suele ser bastante frgil 7 . Esta situacin no tendra que ser as, dado que, en las ltimas dcadas, se ha venido desarrollado, un amplio marco terico, metodologas y herramientas que facilitan la labor del abogado en la investigacin, construccin y planteamiento de los hechos y su anlisis. 2. La teora del caso

En trminos sencillos, la teora del caso consiste en la historia lgica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales 8 . Segn Palmer, toda teora del caso resulta de la combinacin de dos aspectos: el caso (qu sucedi) y la teora (cul es la consecuencia jurdica de ello) 9 . El caso es el relato lgico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las partes sobre los hechos que sustentan su pretensin. No es una simple descripcin de los hechos, sino que es un relato que tiene como objetivo exponer y convencer al Juez respecto de lo que sucedi en la realidad. Este relato se construye a partir de la evidencia disponible 10 . En el relato del caso se debe asegurar que se encuentren presentes todos los elementos fcticos que exige la norma invocada para su aplicacin. De otro lado, la teora jurdica es el razonamiento que se hace sobre los hechos del caso a partir del ordenamiento jurdico vigente. Este esquema postula que, si los hechos contenidos en una determinada norma se verifican, su cliente se encuentra facultado para exigir lo dispuesto en sta. Para ello, es necesario elaborar una argumentacin que permita sustentar que a los hechos del presente caso le es aplicable la norma invocada 11 . La teora del caso es la combinacin del caso y la teora jurdica. En ese sentido, en todo proceso en donde se exija la aplicacin de una determinada norma, se tiene que relatar los hechos y presentar la teora jurdica que fundamenta, a partir de los eventos narrados, lo que pedimos a la autoridad. La teora del caso se elaborar en la etapa previa al inicio del proceso, que se denominar la fase de preparacin del caso 12 . En esta etapa se podrn elaborar varias teoras sobre el caso o construir varios casos, los cuales servirn como

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TWINING, William. Taking fact seriously. En: Rethinking Evidence. Exploratory essays. Cambridge University Press, 2006, p. 24. MAUET, Thomas. Fundamental of trial techniques. Little, Brown and Company. 1992, p. 380. Andrew Palmer. Proof and preparation of trials. Thomson legal & Regulatory limited, 2003, p. 45. En el mismo sentido, BERGER, Marilyn y otros. Pretrial Advocacy: Planning, Analysis, and Strategy. Wolters Kluwer, pp. 17 y ss. Andrew Palmer. Proof and preparation of trials. Thomson legal & Regulatory limited, 2003, p. 45. Andrew Palmer. Proof and preparation of trials. Thomson legal & Regulatory limited, 2003, p. 45. En el derecho estadounidense, a esta etapa se denomina el Pretrial. Sobre su importancia, ver: Edward J. Imwinkelried. The Development of Professional Judgment in Law School Litigation Courses: The Concepts of Trial Theory and Theme. 39 VAND. L. REV. 59 (1986).

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guas para la investigacin de los hechos, la bsqueda y produccin de evidencia y la elaboracin de la teora jurdica 13 . 3. La investigacin de nuestro caso: cul es nuestro caso?

No se puede saber cul es nuestro caso, si es que previamente no se ha realizado una investigacin sobre la historia relatada por el cliente. Cuando una persona acude a un abogado en busca de una asesora legal, lo primero que har es contarle su historia acerca de determinados hechos. Este primer acercamiento rara vez ser tan slido, documentado y claro sobre la respuesta jurdica que al abogado slo le quede empezar con la redaccin del informe legal. Por lo general, la informacin proporcionada por el cliente es incompleta, parcial (en el sentido de parcializada) y poco documentada. Adems, el cliente no suele ser abogado. Acude a un especialista para que sea ste quien le diga cul es la solucin jurdica a su problema. Incluso si el cliente le propone una solucin, el abogado no tiene por qu aceptarla. El especialista es l. Es como si un paciente le dijera a un mdico que le recete un determinado medicamento porque tiene tal enfermedad. Un buen mdico le preguntar a su cliente cules son sus sntomas, que ha hecho los das anteriores, luego le revisar el cuerpo, y recin con esta evidencia preliminar se aventurar a dar un diagnstico provisional. En el caso de los abogados, luego de la entrevista inicial con el cliente, aquel deber ordenar los eventos que este le ha relatado, pedirle la documentacin que sustente su historia, y si otras personas podran corroborar su historia. Luego de esta etapa inicial, podr empezar a explorar los diversos problemas que se derivan de la historia del cliente y formular una hiptesis preliminar, a fin de iniciar la investigacin que le permita construir y plantear un caso fuerte ante el Juez. El siguiente caso podr ilustrarnos lo anteriormente sealado:
Una seora acude a su despacho y le cuenta el incidente sobre la agresin que ha sufrido su hijo en el Colegio y la respuesta que le ha dado esta entidad ante su queja: Cuando mi hijo de seis aos se encontraba en horario de recreo, al ver que el bao de primaria estaba ocupado, se dirigi al bao de secundaria. Al llegar ah, se top con un alumno de secundaria, quien le tom por el cuello de la camisa dicindole: ahora vas a ver lo que es bueno, introducindolo a la fuerza en uno de los servicios higinicos que se encontraba vaco, cerr la puerta, lo subi al inodoro, le rebusc los bolsillos del pantaln llevndose el papel higinico que tena en el interior del mismo y procedi a desabotonar uno por uno los botones de su camisa, para despus amenazarlo con contarle a sus amigos lo ocurrido.
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BERGER, Marilyn y otros. Pretrial Advocacy: Planning, Analysis, and Strategy. Wolters Kluwer, p. 17. En un sentido similar, se pronuncia Edward J. Imwinkelried. The Development of Professional Judgment in Law School Litigation Courses: The Concepts of Trial Theory and Theme. 39 VAND. L. REV. 59 (1986), quien agrega, a la teora del caso, el tema del caso.

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Al enterarme del incidente, fui a reclamar al colegio, recibiendo como respuesta, entre otras cosas, que en aos anteriores ocurrieron varias situaciones muchos ms graves que aquella e incluso tuvieron que expulsar a uno de los alumnos responsables. Lleve a mi hijo para que le diga a las autoridades del Colegio quien haba sido el muchacho que lo haba agredido; sin embargo, las autoridades no le hicieron mayor caso. Por tales motivos, me vi obligada a retirar a mi hijo del Colegio ante el peligro existente y ante la poca seriedad del Colegio en la investigacin de lo ocurrido.

Si usted fuera el abogado de la seora, cul es el caso de la seora? La nica informacin que tiene, hasta ahora, es la proporcionada por su cliente, sta es consistente? presenta vacos? qu hechos, de los narrados por la seora, configuraran una infraccin, por ejemplo, a las normas de proteccin al consumidor? la declaracin de la seora sera admisible en un juicio y, en todo caso, sera suficiente para tener por probado los hechos que ella relata? qu otras lneas de investigacin o hiptesis se pueden explorar a partir de la informacin proporcionada?cmo se podra producir pruebas que le permitan fortalecer su caso? Antes de presentar cualquier denuncia por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, el abogado deber empezar a recopilar informacin y pruebas que le permitan determinar si los hechos que le relat su cliente son verdaderos. Si el abogado presenta una denuncia slo sobre la base de la informacin de su cliente, podra darse con la sorpresa de que dicha informacin no era tan exacta o que incluso era falsa 14 . Por ello, el abogado debe investigar y confirmar la historia de su cliente a efectos de tener un caso fuerte que plantear ante un Tribunal. Si l no lo hace, la otra parte lo va a hacer, lo cual podra significar la derrota de su caso. El abogado no debe dejar al azar todos aquellos aspectos que puede controlar. En este caso, la madre le relata al abogado los hechos que su hijo le ha contado, lo cual hace que la informacin no sea de una fuente primaria. Por ello, el abogado tendr que entrevistar al nio a efectos de saber qu tan exacta y slida es la informacin proporcionada por este. Como se sabe, el investigador en este caso, el abogado tiene que recurrir a la fuente original cuando est averiguando la exactitud de una determinada informacin. La idea es reconstruir los hechos tal como sucedieron. Lo anterior trae como consecuencia, preparar una entrevista al nio, producir prueba que acredite que el nio es creble y que se encuentra en capacidad de ser interrogado en el proceso. Estas decisiones tienen que ser evaluadas con la madre, a efectos de determinar si ella est dispuesta a que el abogado realice todas estas acciones que podran tener cierto impacto sobre la intimidad o la
14 Ello no significa necesariamente que la seora le minti al abogado. La inexactitud de la historia podra deberse a diversas razones, tales como que su hijo le minti a la madre o una inadecuada percepcin de los hechos por parte del nio. Es en razn de ello que el abogado debe analizar los eventos que le narra su cliente objetivamente y no dejarse guiar slo por lo que ste le pueda informar.

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integridad psicolgica de su hijo. En caso contrario, el abogado deber evaluar qu otras lneas de investigacin se pueden desarrollar a partir de los hechos relatados por su cliente. Como puede apreciarse, el proceso de preparacin de un caso es una de las fases ms importante, acaso la ms importante para la construccin y posterior planteamiento de la tesis que se defender ante el Juez. Ahora bien, cmo se lleva a cabo la investigacin de un caso? cules son las tcnicas que pueden ayudarnos a construir la teora del caso que defenderemos ante un Tribunal? En la siguiente seccin me concentrar en esos aspectos. a. Cmo se desarrolla la investigacin?

Schum y Tillers sealan que una teora que describa estrategias para organizar evidencia es importante no slo para la etapa de investigacin, sino tambin para el juicio mismo, e incluso agregara para la etapa del post juicio 15 . Un adecuado registro y organizacin de la evidencia, permitir a los abogados elaborar, comparar y eliminar las hiptesis que tiene sobre un determinado caso. Asimismo, esto podr servir para orientar lneas de investigacin a partir de la evidencia disponible y la evidencia que tendrn que producir. En el caso del Juez, a l tambin le resultar de vital importancia un adecuado registro y organizacin de la evidencia a efectos de contrastar y analizar las teoras del caso presentado por cada una de las partes. Si bien existen diferencias importantes entre el abogado y el Juez para el registro y organizacin de la evidencia, existen bastantes aspectos comunes y, en todo caso, resulta importante para el Juez conocer cules son las estrategias que estn llevando a cabo las partes para evitar que el proceso pueda ser manipulado por stas. El inicio de una investigacin empieza a partir de los datos iniciales que obtenemos de la informacin proporcionada por nuestro cliente. A partir de esta informacin, empezamos a elaborar una o ms hiptesis preliminares que puedan explicar los hechos relatados. Luego, tenemos que empezar a buscar la evidencia que sustente o descarte dichas hiptesis. Los nuevos elementos probatorios obtenidos pueden originar nuevas hiptesis, modificar o afinar las ya existentes. Al final de todo el proceso de investigacin, se debe elegir una sola hiptesis que explique los hechos ocurridos, la cual se convertir en nuestra teora del caso. A continuacin se desarrollar, bsicamente, el protocolo de investigacin elaborado por Anderson et. al., al cual se le complementar con ciertos elementos desarrollados por otros autores, pero que no lo modifican sustancialmente.

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SCHUM, David y Peter Tillers. Marshalling evidence for adversary litigation. 13 Cardozo L. Rev. 657 1991 1992, p. 941.

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b.

Un protocolo de investigacin.

Al momento de investigar, construir y plantear un caso, Anderson, Schum y Twining (en adelante, Anderson et. al.) proponen seguir el siguiente protocolo general 16 : 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Clarificar el punto de vista; Formular la hiptesis provisional del caso (potencial proposicin ltima); Formular los elementos constitutivos de la hiptesis del caso (las proposiciones penltimas); Formular la teora provisional del caso; Registrar la informacin disponible; Preparar el producto; y, Refinar y completar el anlisis.

Cabe sealar que si se tienen varias hiptesis preliminares, este protocolo de investigacin puede utilizarse en cada una de ellas, lo cual permitir en la etapa final de la investigacin comparar y decidir cul ser el caso que se plantear. 1) Clarificacin del punto de vista

Este primer paso significa responder las siguientes preguntas 17 :


(i) Quin soy (rol). Este aspecto est referido al papel que el abogado cumple en un caso: abogado de parte, fiscal, juez, entre otros. El papel que el abogado tendr lo orientar en el desarrollo de su investigacin y, asimismo, delimitar las restricciones legales y ticas bajo las cuales se desarrollar aquella.

Los abogados de parte, generalmente, no son neutrales y tampoco imparciales en su investigacin. Ellos buscarn todas las pruebas que favorezcan la posicin de su cliente, as como construir la historia que ms convenga a los intereses que defienden. A ellos, en principio, no les interesa tanto la verdad de los hechos ni la justicia del caso, sino la defensa de los intereses de sus clientes 18 .
Por el contrario, el fiscal se encuentra encargado de saber exactamente qu ocurri, lo cual implicar que l busque toda la evidencia que le permita determinar qu es lo que efectivamente ocurri en la realidad. En su anlisis del caso, el fiscal o instructor est obligado a analizar la evidencia a favor y en contra de su hiptesis y slo podr acusar al investigado si es que tiene
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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 114 y 115. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 115. Sobre este punto, tambin se puede revisar los siguientes libros: SCHUM, David. Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. Wiley & Sons, 1994; Northwestern University Press, 2001, pp. 72 y ss. ABIMBOLA, Kola. Questions and Answers: The Logic of Preliminary Fact Investigation (2002) the Journal of Law and Society, 29(4): 533-559. Ahora bien, lo arriba sealado no significa que deba ser as. Desde nuestro punto de vista, un abogado que slo se encargue de defender los puntos de vista de su cliente a toda costa, sin tener en cuenta los aspectos negativos de su caso e incluso que tan justa es, o no, su posicin podr perjudicar su caso. Muchas veces, es mejor reconocer el error que persistir en l.

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elementos probatorios suficientes que demuestren que ste ha cometido los hechos investigados ms all de toda duda razonable. En el caso del Juez, l est obligado a ser imparcial respecto del caso que le presentan las partes. En principio, l slo evala las tesis que las partes le presentan, sin que tenga que realizar una investigacin adicional a la que las propias partes ya han realizado. Ciertamente la descripcin que se ha realizado es bastante esquemtica, pero creo que refleja en gran medida el papel que cada uno de dichos actores cumple en la investigacin y resolucin de un caso. (ii) En que etapa del proceso estoy (tiempo). Como todos saben, la solucin de un caso puede pasar por distintas etapas, desde la fase de investigacin, hasta la ltima etapa de la post decisin. Cada una de estas etapas involucra limites y determina la eficacia de las acciones de los distintos actores en una disputa legal. La fase de la investigacin es bastante flexible e informal, permitiendo a las partes desarrollar, con bastante libertad, sus hiptesis de trabajo, la recopilacin de informacin, entre otros. Sin embargo, una vez que se inicia la fase decisoria, las partes se encuentran sujetas tanto a la tesis planteada en su demanda, como a los medios probatorios ofrecidos en sta. Esta etapa se caracteriza por un mayor formalismo y preclusin en la actuacin de los abogados y el Juez. En esta etapa no se introducen nuevas teoras sobre el caso.

(iii) Qu materiales estn disponibles para el anlisis (evidencia). Evaluar qu evidencia se tiene respecto de la hiptesis que se pretende investigar, y si aquella es suficiente para probarla. La evaluacin de la evidencia permitir identificar qu tan slida es la hiptesis que se maneja, y qu otras lneas de investigacin se pueden derivar de sta; y, (iv) Qu estoy tratando de hacer (objetivos). Este punto se encuentra referido a la identificacin clara y precisa de qu se quiere lograr con la investigacin. As, por ejemplo, los objetivos de un abogado no son los mismos del fiscal, y la de ellos difieren de la del Juez. Suele ocurrir que, en muchos casos, las sentencias de los jueces parece ms artculos acadmicos que una decisin destinada a resolver el problema planteado por las partes.

2)

Formulacin de la hiptesis provisional del caso (potencial proposicin ltima) 19

Este es uno de los puntos cruciales para toda buena investigacin. Cuando se realiza una investigacin, el abogado debe elaborar la hiptesis que pretende confirmar o probar, especificando cul es el hecho objeto de prueba. Toda la investigacin girar en torno a este hecho. Una de la hiptesis que se puede formular de la historia de la seora del caso ejemplificado, consistira en la

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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 117. Tambin ver: TILLERS, Peter y David Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991).

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siguiente proposicin: el nio X fue agredido por un alumno de secundaria el da 26 de marzo en el bao de secundaria. Algunos aspectos a tener en cuenta al momento de elaborar la hiptesis seran los siguientes
(i) La hiptesis debe ser la descripcin de un evento de la realidad. La hiptesis no debe contener un juicio de valor, dado que este tipo de enunciados no pueden ser objeto de prueba, aunque s de argumentacin y justificacin; Cuando ms detallada la hiptesis, mejor. As, por ejemplo, si el nio puede describir, e incluso identificar, al alumno que lo agredi, ello permitira que nuestra hiptesis sea ms slida respecto de lo que realmente sucedi.

(ii)

(iii) Para la formulacin de una hiptesis se puede utilizar la descripcin del supuesto de hecho de la norma jurdica que consideramos aplicable a nuestro caso. Como se sabe, por lo general, las normas jurdicas tienen dos partes 20 : el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. La hiptesis que se maneja tiene que encontrarse recogida dentro del supuesto de hecho de una norma y, en virtud de ello, es que se solicita se le aplique lo dispuesto en dicha norma.

3)

Desagregacin de la hiptesis en sus proposiciones elementales 21

La hiptesis, por lo general, est compuesta de una serie de elementos que pueden ser desagregados en sus elementos mnimos, lo cual permitira ordenar y organizar los hechos que tienen que ser probados. Asimismo, esta actividad tambin permitira determinar si todos los elementos de la hiptesis se encuentran dentro del supuesto de hecho de la norma que ser invocada. Para lograr esto ltimo tambin resulta necesario desagregar en sus elementos mnimos la norma cuya aplicacin se solicita. A partir de la desagregacin de la norma en sus elementos mnimos, el abogado podr visualizar la estrategia a aplicar y las proposiciones fcticas que formular, segn cada uno de los elementos establecidos en la norma respectiva 22 . Estas proposiciones serviran, adems, como imanes que atraern las proposiciones probatorias relevantes 23 . La descomposicin del supuesto de una norma en sus elementos ms simples es una herramienta bastante til para el abogado 24 , dado que le permite saber con precisin cules son los hechos que tiene que probar. Esto le ayudar a buscar,
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Una excepcin seran las normas constitucionales. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 118. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 118. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 118. El libro de ALCHOURRN, Carlos y Eugenio Bulygin Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1974, proporciona el marco terico acerca de cmo descomponer una norma en todos sus elementos. Este libro es considerado como uno de los mejores libros de lgica jurdica que se ha escrito en la segunda mitad del siglo XX.

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producir, analizar y determinar si el material probatorio que tiene, le permite confirmar su hiptesis, la cual encaja en el supuesto de hecho de la norma que pretende invocar. Segn Tillers y Schum, otro aspecto importante de la desagregacin de la hiptesis se encuentra en su valor heurstico, en tanto obligan a ordenar la evidencia segn el supuesto establecido en la norma respectiva. Un ejemplo podr servirnos para clarificar este punto. El artculo 5 del Decreto Legislativo 807 establece que quien a sabiendas proporcione a una Comisin informacin falsa, ser sancionado por sta con una multa no menor de una UIT ni mayor de cincuenta (50) UIT 25 . En el Cuadro N 1 se puede observar cmo se ha descompuesto la norma en sus elementos constitutivos.

Cuadro N 1 Descomposicin de la norma en sus elementos constitutivos

Texto de la norma

Ser sancionada la presentacin, a sabiendas, de informacin falsa a la Comisin

Elementos de la norma

Presentar informacin a la Comisin

La informacin debe ser falsa

La presentacin debe ser intencional

Elaboracin: propia.

En el siguiente caso se podr evaluar tanto la desagregacin de la hiptesis como de la norma a invocar.

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Decreto Legislativo N 807; Artculo 5.Quien a sabiendas proporcione a una Comisin, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual informacin falsa u oculte, destruya o altere informacin o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisin que se adopte, o sin justificacin incumpla los requerimientos de informacin que se le haga o se niegue a comparecer o mediante violencia o amenaza impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal, ser sancionado por sta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicar sucesivamente en caso de reincidencia."

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Cuadro N 2 Desagregacin de la hiptesis del caso

Hiptesis del caso

La empresa x present un certificado mdico falso

Proposiciones elementales de la hiptesis del caso

La empresa present un certificado mdico

El certificado mdico es falso

Elaboracin: propia.

Cuadro N 3 Enlace entre los elementos de la norma y los de la hiptesis

Texto de la norma

Ser sancionada la presentacin, a sabiendas, de informacin falsa a la Comisin

Elementos de la norma

Presentar informacin a la Comisin

La informacin debe ser falsa

La presentacin debe ser intencional

Proposiciones elementales de la hiptesis del caso

La empresa present un certificado mdico

El certificado mdico es falso

Falta el elemento de la intencionalidad

Elaboracin: propia.

Como puede apreciarse, la descomposicin de la hiptesis y la norma en sus elementos mnimos ha permitido identificar que falta un elemento a la hiptesis del caso: el aspecto referido a la intencionalidad del actor. En ese sentido, si el abogado no sustenta o presenta evidencia respecto de este punto, la autoridad tiene que declarar improcedente o infundada su denuncia, dependiendo del defecto en que haya incurrido el denunciante, dado que no se ha cumplido con acreditar todos los aspectos exigidos por la norma para su aplicacin. 4) Formulacin provisional de la teora del caso

Una vez que se han establecido las proposiciones fcticas, el abogado tendr que construir la teora del caso que se desprenda de la evidencia que tiene. Como ya se dijo, la teora del caso es el razonamiento lgico jurdico formulado como un argumento que busca demostrar una o ms de las conclusiones del caso como un todo26 . En ese sentido, el abogado deber construir una cadena de razonamiento que
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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 119.

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justifique la relacin que existe entre las distintas proposiciones del caso y sus pedidos concretos. Asimismo, la construccin de la teora del caso tambin debe servir para darle coherencia y persuasin a las proposiciones que maneja. Al inicio de toda investigacin, la teora del caso tiene un carcter muy provisional dado que se construye con escasa evidencia, que puede ser el relato del cliente, de un denunciante annimo, o que ha aparecido en la prensa. Sin embargo, esta primera aproximacin del caso proporciona una gua a partir de la cual se desarrollar la investigacin. 5) El registro y organizacin de la informacin y evidencia

La forma cmo se registra la informacin disponible es esencial para la buena administracin del caso. La informacin puede ser registrada de varias formas segn las necesidades del abogado y la etapa en que se encuentre el caso27 . As, por ejemplo, el registro de la evidencia ser distinto en la etapa de preparacin del caso, en la etapa del juicio y en la etapa del post juicio28 . En la etapa de la investigacin, el registro de la informacin ser mucho ms amplio y creativo que en la etapa del juicio, dado que no tiene los rigores y formalismos del inicio del proceso mismo, por ejemplo, de la admisibilidad de los medios probatorios. En la ltima etapa habr pruebas que quedarn fuera, ya sea por constituir prueba prohibida o por ser irrelevantes. En esta seccin, se explicarn algunas formas que se han ideado en la doctrina para organizar la evidencia e informacin para los fines de la investigacin del caso que se pretende formular en un juicio. a) Registrando y organizando la informacin por detalles

Tillers y Schum sealan que una buena forma de organizar la informacin y evidencia es de acuerdo a los detalles que cada una aporta29 . Si bien ellos no son muy claros respecto a qu se refieren a detalles, parece que estn haciendo referencia a extraer toda la informacin que se pueda obtener de una determinada evidencia, en funcin a la hiptesis que se est manejando del caso o incluso si hay algn dato que pueda llamar la atencin. La informacin obtenida se deber anotar en un documento maestro en donde aparezcan todos los detalles que se han obtenido de la evidencia disponible. Desde luego, el gran problema que presenta este tipo de registro, como bien apuntan Tillers y Schum, est referido a la enorme cantidad de informacin que se puede generar de la revisin de un simple documento y del tiempo que su anlisis puede demandar. Este problema se puede atenuar, en parte, recopilando aquella informacin que pueda tener algn tipo de relacin con las hiptesis inicialmente elaboradas. Asimismo, se
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28 29

Tillers y Schum proponen registrar la evidencia y la informacin disponible en doce sistemas. Al respecto, ver su artculo. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), pp. 948 y ss. Igualmente, la evidencia ser registrada de manera distinta segn se trate de utilizar para una negociacin o para un juicio. Tillers y Schum proponen registrar la evidencia y la informacin en doce sistemas. Al respecto, ver su artculo. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 949.

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deben destacar aquellos aspectos que puedan dar luces sobre nuevas hiptesis respecto de lo que sucedi. Para las personas relacionadas con los aparatos de inteligencia y seguridad del Estado les sera de mucha utilidad registrar todo tipo de detalle de la informacin dado que pequeos detalles pueden dar luces sobre posibles eventos que puedan estar preparando algunos grupos en contra de la sociedad o del Estado. Por lo general, las organizaciones clandestinas, por su mismo carcter, tratan de ocultar o disimular sus actos, hasta el momento en que empiezan a llevar a cabo su accionar. b) Registrando y organizando la informacin en funcin a personas

El registro y organizacin de la evidencia en funcin a las personas se puede realizar de la siguiente manera: (i) en funcin a la informacin que se puede obtener de cada una de las personas relevantes para nuestro caso, tanto a favor como en contra; y, (ii) la segunda est referida a la informacin que se puede obtener sobre los actores. As, este sistema registra la informacin proveniente de los actores y sobre los actores. 30 Este tipo de registro resulta de suma importancia cuando se quiere, por ejemplo, evaluar la idoneidad de la declaracin de un testigo31 y de un perito. Aspectos, referidos a su honestidad, objetividad, credenciales cientficas, entre otros, resultan importantes para fortalecer o cuestionar la credibilidad de los testigos de nuestro caso. Cuadro N 4
Informacin a obtener de los actores relevantes del caso Registro y organizacin de la informacin en funcin a los actores Demandante Demandado Testigos Otros actores relevantes Factores que permitan determinar aspectos tales como: Honestidad Objetividad Credenciales cientficas Otros aspectos que se consideren relevantes

Informacin a obtener sobre los actores del caso

Elaboracin: propia.

30

31

Tillers y Schum proponen registrar la evidencia y la informacin en una en doce sistemas. Al respecto, ver su artculo. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 950. Mayor informacin sobre los atributos de la prueba testimonial se podra encontrar en el artculo: Hacia un anlisis lgico epistmico de la prueba testimonial. Una propuesta para superar los criterios subjetivos y de conciencia de los medios probatorios. En: Revista Jurdica del Per. Derecho Pblico y Privado. N 92, Octubre 2008. Asimismo, este artculo tambin se public en la Revista electrnica: Justicia y Derecho. Revista editada por Jueces peruanos. Ao 2 N 3 Enero 2009. Se puede encontrar en el siguiente link: http://www.justiciayderecho.org/revista3/index2.html

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c)

Registrando y organizando la evidencia tangible

Este tipo de registro y organizacin es comn entre los abogados. La evidencia tangible se puede organizar de la siguiente manera 32 : En funcin a cul sea la fuente de dnde provenga una determinada informacin. En ese sentido, se puede clasificar la evidencia del caso segn se trate de un documento, medio tecnolgico, entre otros. De esta manera, el abogado podr analizar cada uno de los requisitos que deben cumplir estos elementos probatorios para determinar su admisibilidad, credibilidad y valor probatorio. As, por ejemplo, en el caso de una informacin proveniente de un medio tecnolgico, lo que debemos evaluar es la confiabilidad del referido medio. En el caso de un documento, su autenticidad. Esta evidencia se puede registrar y organizar en funcin a la informacin que cada una de ellas pueda aportar a la investigacin; Al lugar y de quin se obtuvo la informacin. Esto podra servir para determinar la autenticidad, el conocimiento de la informacin, entre otros aspectos que pueden ser relevantes para la investigacin. Registrando y organizando la evidencia segn su admisibilidad, credibilidad y valor probatorio

d)

Este tipo de registro y organizacin de la evidencia permitir evaluar las hiptesis del caso, en funcin a si puede existir discusin acerca de la admisibilidad, credibilidad y valor probatorio sobre cada uno de los medios probatorios que se tienen para sustentar un caso 33 . Este tipo de registro y organizacin de la evidencia ser de suma importancia para evaluar y comparar la fortaleza y debilidad de cada una de las hiptesis que se estn manejando sobre el caso. Cuadro N 5 Admisibilidad Credibilidad Valor probatorio Evidencia 1 (memorndum) Si Si Alto Evidencia 2 (testimonio del Si Discutible Bajo seor X) Evidencia 3 (peritaje) No ----------------------------Elaboracin: propia.

32 33

Tillers y Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), pp. 951 y 952. Tillers y Schum solo hacen referencia a la credibilidad de la evidencia, sin embargo, yo creo que resulta importante registrar y organizar en funcin a su admisibilidad y valor probatorio. Al respecto, ver A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 952.

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e)

Registrando y organizando la informacin cronolgicamente

Una forma bastante comn entre los abogados es registrar y organizar la informacin y evidencia segn su orden cronolgico. Este mtodo de registrar y ordenar la evidencia es til, por ejemplo, porque puede revelar vacos en el anlisis de los hechos. La ordenacin cronolgica servir para lo siguiente: Mediante la construccin de lneas de tiempo, el analista podra descubrir la existencia de intervalos de tiempo sobre los cuales no hay informacin y detalles, o si la que existe es insuficiente 34 . (ii) Permite visualizar las historias o narraciones que se pueden construir a partir de la ocurrencia de los eventos en el tiempo 35 . (iii) Persuasin. El registro y ordenacin de la informacin se puede realizar de diversas formas. Una primera forma sera registrar las proposiciones segn la fecha de su fuente (testigo, documento, entre otros). La segunda, y ms comn, es ordenar todos los hechos de acuerdo a la fecha en que hayan ocurrido, a la cual se le adjuntar su fuente. Luego de ello, se podrn elaborar grficos que permitan visualizar los hechos en el tiempo, los cuales dependern del tipo de evento (si el evento es discreto o continuo, si se trata de meses, das o minutos, etc). El registro y organizacin cronolgica debe ser acompaado de la construccin de escenarios o historias, segn se trate de la descripcin en un momento determinado (esttico) o en un intervalo largo de tiempo (dinmico) 36 . Una idea importante sobre el registro y organizacin cronolgica de los eventos, y de ah quiz su difusin, es que se basan en la idea de causalidad. Todos los eventos son causa y efecto de otros eventos. No hay un evento que no haya sido resultado de otro y que no tenga influencia en otro. Por otro lado, existen estudios que sealan que los seres humanos tratamos de construir historias cuando observamos hechos, a efectos de darle sentido y explicar el porqu de su ocurrencia 37 . Otro aspecto a tener en cuenta es que el registro y organizacin cronolgica de la informacin permite construir historias, lneas y grficos de tiempo, y su valor psicolgico resulta muy importante al momento de presentar un caso ante un Tribunal, especialmente, aquellos que se sustentan en pruebas indirectas, como se ver ms adelante. (i)

34 35 36

37

Tillers y Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 955 y ss. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 121. Al respecto, ver Tillers y Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), pp. 955 y ss. y ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 121 y 145 158. Al respecto, trabajos bastantes citados sobre esta lnea de investigacin son Pennigton, Nancy y Reid Hastie 1993. The story model for juror decision making. En: Reid Hastie (ed.) Inside the juror: The psychology of juror decision making, Cambridge: Cambridge University Press. Reid Hastie, Steven Penrod and Nancy Pennington. Inside the Jury; Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1983. Nancy Pennington and Reid Hastie. "A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model. (Decision and Inference in Litigation)." Cardozo Law Review, 1991, 13(2-3), pp. 519-57.

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f)

Registrando y organizando la evidencia segn la norma a invocar

Como ya se dijo las normas tienen un carcter heurstico muy importante, dado que nos orientan qu investigar y por dnde 38 . En efecto, la labor del abogado consiste en demostrar que en la realidad, ha ocurrido un hecho que encaja dentro del supuesto de hecho de la norma invocada. Para facilitar esa labor, el abogado debe registrar y organizar toda la evidencia segn los elementos que le exige la norma para su aplicacin. Un problema que puede surgir en este tipo de registro y organizacin de la evidencia se encuentra referido a los problemas de ambigedad, vaguedad y valoracin que pueden contener los trminos de una norma. Frases como: conducir razonablemente, actuar diligentemente o actuacin indebida, pueden dificultar la labor de registro y organizacin de la evidencia y la informacin. En rigor, este es un problema de la norma y no del registro en s mismo. En ese tipo de situaciones, lo primero que debe hacerse es eliminar todos los problemas lingsticos que puedan surgir del anlisis de una norma. Lo ms fcil ser eliminar la ambigedad de una norma. Algo bastante ms difcil ser solucionar los problemas de valoracin que pueda presentar una norma sobre un determinado hecho. Para ello, el abogado deber tratar de establecer, en la medida de lo posible, qu ha entendido la jurisprudencia y la doctrina por diligencia, razonabilidad, indebido, y todo aquel trmino que implique un juicio de valor. La definicin de estos conceptos tiene que ser convertida en una proposicin fctica, dado que la prueba slo puede versar sobre hechos y no sobre juicios de valor. Estos ltimos slo se justifican, no se prueban. Los problemas de vaguedad del lenguaje son imposibles de eliminar en abstracto. Este tipo de situaciones se presenta en la periferia o lmite de un concepto 39 . Estos slo se resolvern en el caso concreto. Es importante que el abogado diferencie los distintos problemas lingsticos que puede tener una norma dado que ello tendr influencia en la bsqueda de evidencia, en la formulacin de los argumentos o incluso en la eleccin del foro. As, por ejemplo, en el caso de los arbitrajes, las partes podran designar a los rbitros que tengan una interpretacin de la norma ms cercana a sus intereses. g) Registrando y combinando la evidencia segn estrategias e hiptesis

Segn Tillers y Schum, uno de los principales objetivos del registro y organizacin de la evidencia est referido a que stas nos puedan provocar preguntas y lneas de investigacin tiles 40 . En ese sentido, se puede combinar

38 39

40

Tillers y Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 964. El tpico ejemplo se refiere a cundo una persona se convierte en calvo. Habrn casos en que quedar claro, mientras que en otros ya se prestar a discusin. Casos ms interesantes estarn referidos a determinar cundo la entrega de una informacin es insuficiente. Tillers y Schum. A Theory of Preliminary Fact Investigation, 24 U.C. Davis L. Rev. 931 (1991), p. 953.

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los distintos tipos de informacin que se pueda tener a efectos de ver qu lneas de investigacin e hiptesis pueden surgir de dicha operacin. Desde mi punto de vista, la combinacin de la evidencia tiene que ver ms con la elaboracin de hiptesis que con el registro de informacin. Este punto se discutir en la seccin dedicada a la generacin y eliminacin de hiptesis. 6) Empezando la preparacin del producto

Una vez que ya se tiene registrada y organizada la evidencia e informacin del caso, el abogado debe empezar el anlisis de sta a efectos de generar las hiptesis que se puedan obtener de dicho proceso. En esta seccin se abordar tanto la elaboracin y eliminacin de hiptesis, como la produccin de evidencia a partir de sta hiptesis. En la teora se han estudiado una serie de mecanismos acerca de la formulacin, creacin y evaluacin de hiptesis 41 , siendo las principales las siguientes: (i) (ii) (iii) (iv) (i) el razonamiento deductivo el razonamiento inductivo el razonamiento abductivo el razonamiento retroductivo.

Razonamiento deductivo

El proceso de razonamiento deductivo es aquel que tiene una premisa universal y una premisa individual que se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la premisa universal. Si ambas premisas son verdaderas, entonces la conclusin es necesariamente verdadera. El clsico ejemplo es el siguiente: Todos los hombres son mortales Scrates es un hombre Entonces Scrates es mortal. Si bien este tipo de razonamiento es el ms seguro que puede haber, en rigor, no permite la creacin de hiptesis. La premisa mayor es universal, esto es, afirma que determinados sujetos, cosas u situaciones siempre tienen una determinada propiedad o caracterstica, motivo por el cual si nos encontramos, por ejemplo, con un individuo concreto que se encuentra dentro de la clase de sujetos que tiene la premisa universal, necesariamente, dicho individuo tendr la caracterstica o propiedad predicada de los sujetos de su clase 42 . Lo nico que habra que encontrar son pruebas que permitan acreditar la existencia de la premisa menor.

41 42

Al respecto, ver el libro editado por Umberto Eco y Paul Thagard. El signo de los tres. Barcelona: Lumen, S.A., 1989. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 55 y 56.

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(ii)

Razonamiento inductivo

En lgica inductiva, la premisa mayor no es universalmente verdadera. Es una proposicin que se basa en generalizaciones del tipo: usualmente, muchas veces, generalmente, frecuentemente. Se puede utilizar la estructura del razonamiento deductivo para expresarlo: Generalmente Existe un X Los A son Bs X es un A X es probablemente B.

Para Peirce, el razonamiento inductivo tampoco permitira la generacin de hiptesis, dado que su estructura ya contiene una hiptesis aunque sin pretensin de universalidad 43 . Al igual que en el razonamiento deductivo, la labor del analista se encontrara en investigar y reunir el material probatorio que le permita confirmar o negar la existencia de la premisa menor. (iii) Razonamiento abductivo Este tipo de razonamiento se encuentra vinculado con la capacidad de elaborar hiptesis a partir de la evidencia que tiene el analista. La pregunta que se hace es la siguiente: qu hiptesis pueden explicar los hechos observados a partir de la evidencia disponible? En este caso, la hiptesis es provisional y preliminar 44 . La estructura del razonamiento es el siguiente 45 : Un hecho C, es observado Si A fuera verdad, el hecho C sera una cuestin de rutina, As, hay una razn para sospechar que A es verdad. Hay varios aspectos interesantes de este tipo de razonamiento. El primero sera que las hiptesis se generaran como una suerte de lluvia de ideas a partir de la informacin disponible. El segundo es que las hiptesis deben ser generadas a partir de la evidencia disponible. No se deben inventar, en principio, hiptesis que no tengan algn tipo de correlato con la evidencia disponible. El tercer aspecto es que la generacin de hiptesis se hace a partir de preguntas 46 . La pregunta clave es qu hiptesis puede ser explicada por la evidencia disponible? Ciertamente, las preguntas deben ser afinadas segn el tipo de evidencia que se disponga, el conocimiento y experiencia particular que se tenga sobre los hechos.

43 44 45 46

ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 56. SCHUM, David. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning, pp. 460 y ss. SCHUM, David. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning, p. 461. SCHUM, David. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning, p. 461. Ver tambin: SCHUM, David. Species of abductive reasoning in fact investigation in Law. 22 Cardozo L. Rev. 1645 1681.

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(iv) Razonamiento retroductivo El analista observa ciertos hechos y elabora ciertas hiptesis. A partir de ah se pregunta: si parto de la hiptesis X qu evidencia debo tener para confirmarla o rechazarla? En ese sentido, este razonamiento no parte de la evidencia (o de los hechos observados), si no de la hiptesis y, a partir de sta, se pregunta por la evidencia (o hechos) que necesita para confirmarla. En realidad, la finalidad de diferenciar entre el razonamiento abductivo y retroductivo se encuentra en donde se pone el acento en la generacin de una hiptesis y su investigacin. En el primer caso, el acento est en la evidencia y, de ah, se genera la hiptesis. En el segundo, el acento parte de una hiptesis y, a partir de sta, se busca la evidencia que la confirme o rechace. En la prctica, ambas formas de razonamiento tienen que estar presentes en la generacin e investigacin de una hiptesis. Si bien toda hiptesis se genera a partir de algn tipo de informacin o evidencia, el analista debe tener una lista de todas aquellas hiptesis que puedan derivarse de la informacin y evidencia disponible, as su sustento sea bastante dbil. El criterio que debe primar en esta etapa inicial debe ser el de plausibilidad o posibilidad, y no el de probabilidad. Luego, en la medida que va avanzando en la investigacin, ir eliminando las hiptesis, de acuerdo a la evidencia que se va encontrando, a la posibilidad de su produccin, criterios establecidos en la ciencia sobre la relacin entre hechos, entre otros criterios. 7) Refinando y completando el anlisis.

Como dicen Anderson et. al., el objetivo de toda investigacin es desarrollar un slido anlisis lgico que respalde la tesis del caso que se sustentar ante el Juez 47 . As, los distintos productos que obtengamos del registro y organizacin de la informacin y evidencia, se deben combinar, analizar y comparar a efectos de determinar cul es la hiptesis ms slida que se deriva de toda la informacin que tenemos. Slo si nuestro argumento es slido lgicamente podremos avanzar hacia el siguiente paso que es el referido a la presentacin persuasiva de nuestro caso 48 . A continuacin analizaremos algunas tcnicas y herramientas que nos permitir construir, o si fuera el caso descartar, la hiptesis que plantearemos ante el Tribunal, las cuales son las siguientes.

47 48

ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 122. Debido al objetivo del presente del artculo, no profundizar en este anlisis, sin embargo considero que son tres las razones que respaldan la secuencia que propongo: (i) La demostracin de una hiptesis es una cuestin de lgica y no de persuasin. (ii) Si el caso es slido lgicamente, se tiene la mitad del camino recorrido para construir un caso persuasivo. En efecto, si la otra parte se percata que nuestro caso tiene fallas lgicas, podr desacreditar fcilmente nuestro caso, dado que podr demostrar que nuestra tesis no tiene respaldo alguno en sus premisas. (iii) Una cuestin de tica: los abogados slo deben utilizar aquellos que permitan demostrar su teora del caso. Se debe evitar todo argumento que distraiga, que no sirva para demostrar la teora del caso y, en general, que constituya una falacia.

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a) El esquema como tcnica para organizar las proposiciones del caso.Esta tcnica dar como resultado un conjunto de proposiciones que debern ordenarse en funcin a la proposicin penltima que se tenga que demostrar, as como los medios probatorios y la fuente de prueba que trataran de demostrar la proposicin respectiva. b) La cronologa como tcnica para visualizar los hechos y la evidencia del caso.- este mtodo tendr como resultado un grfico que permita visualizar cmo han ocurrido los hechos en el tiempo. As, se tendrn hechos previos, durante y posteriores al hecho a demostrar. c) La narracin como tcnica para contar historias en el juicio.- El producto de este mtodo ser la narracin de una historia que nos permitir darle sentido, coherencia y persuasin a los distintos hechos que hemos descubierto en nuestra investigacin. A diferencia del mtodo cronolgico, la utilizacin de ste involucra aspectos, entre otros, como la intencin, motivos, presunciones que tratan de explicar los hechos que respaldarn nuestra tesis. d) Un mapa lgico de los hechos y la evidencia del caso. Esta tcnica servir para visualizar si los hechos permiten demostrar, o no, la hiptesis que manejamos del caso. Esta recoge el famoso dicho de que una imagen vale ms que mil palabras. Estas tcnicas y herramientas no son excluyentes entre s, sino que, por el contrario, se complementan. A continuacin ingresaremos a explicar las distintas tcnicas y herramientas que se han ideado para construir y plantear un caso, la cual estar en funcin a la evidencia obtenida durante el proceso de investigacin y a las inferencias que se encuentran permitidas realizar sobre aquellas. a) El esquema como tcnica para organizar las proposiciones del caso

Una de las fortalezas de la tcnica del esquema es su facilidad para organizar la evidencia y los argumentos. En esta tcnica, cada proposicin elemental en la que se ha desagregado la hiptesis de la investigacin ser un encabezado bajo el cual se organizar tanto las proposiciones subordinadas que tiendan a confirmar o rechazar dicha proposicin, como el medio probatorio que sustentara cada una de dichas proposiciones. 49 A efectos de visualizar la utilizacin de esta tcnica utilizo el siguiente ejemplo tomado de Anderson et. al.: La hiptesis de la fiscala consista en demostrar que OJS 50 fue la persona que mat, con premeditacin, a NBS 51 . Para ello es necesario desagregar la hiptesis en las siguientes proposiciones elementales:
49 50 51

ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 145. Orenthal James Simpson. Nicole Brown Simpson.

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I. NBS est muerta. Bajo este subttulo se coloca toda la evidencia e inferencias que permita concluir que NBS est muerta. Este procedimiento se realiza con cada una de las proposiciones elementales de la hiptesis del caso. II. NBS muri como resultado de un acto ilegal III. Fue OJS quien cometi el acto que caus la muerte de NBS. IV. OJS mat, premeditamente, a NBS. El punto en discusin entre la fiscala y los abogados de la defensa, consisti en determinar si OJS fue la persona que mat a NBS. En ese sentido, el trabajo del abogado de la defensa deba concentrarse en crear un esquema sobre el tercer punto en especfico, dado que sobre este punto girar todo el caso: III. Fue OJS quien cometi el acto que caus la muerte de NBS. Esta proposicin se puede desagregar en proposiciones subordinadas. A. La evidencia fsica: OJS estuvo presente en la escena del homicidio cuando el acto se produjo. B. Motivo: OJS tena motivos para asesinar a NBS C. Oportunidad: OJS podra haber cometido el asesinato. 1. NBS fue asesinada a las 10:15 p.m. o poco despus. a. El gemido del perro de NBS estableci que NBS y RLG (el amante de NBS) fueran asesinados aproximadamente a las 10:15 p.m. del 12 de junio. a.1. El testimonio del vecino PF: yo o el gemido triste de un perro a las 10:15 del 12 de junio. a.2. El perro que gema era el de NBS. otros residentes testificaron que ellos encontraron un perro blanco de raza Akita con sangre en sus patas. Otros testigos dijeron que el perro le perteneca a NBS a.3. Generalizacin: es altamente probable que un perro que descubre el cuerpo de su dueo con sangre empiece a aullar. 2. OJS tuvo 35 a 40 minutos entre el momento que NBS y RLG fueron asesinados y el tiempo que l sali de su casa con una limosina al aeropuerto. a. El homicidio fue cometido a las 10:15 p.m. b. OJS sali de su casa al aeropuerto a las 11:00 p.m., con un traje que no tena algn signo visible de sangre u evidencia alguna de que haya estado en una pelea. c. Toma aproximadamente 5 minutos conducir a la velocidad lmite de la casa de NBS a la casa de OJS. 3. Enunciado general: 40 o 45 minutos es tiempo suficiente para que una persona que acuchill hasta la muerte a dos personas conduzca hasta su casa a 5 minutos de la escena del crimen, remueva y elimin toda la ropa ensangrentada que utiliz al momento que se

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produjo el homicidio, se duch, se vista y se arregle para salir de viaje. a) OJS pudo haber conducido del condominio de NBS a su casa, removido y eliminado toda la ropa ensangrentada al momento que se produjo el homicidio, se duch, se vista y se arregle para salir de viaje. Este esquema se puede ir completando segn la evidencia e inferencias que se van produciendo o formulando, segn sea el caso. Lo interesante de esta tcnica es que se puede ir agregando proposiciones (descriptivas, argumentativas, etc.) debajo de cada una de las proposiciones elementales segn vaya apareciendo nueva evidencia o se formulen nuevas inferencias. La potencia de esta tcnica se encuentra en su flexibilidad para agregar o eliminar proposiciones. b) La cronologa como tcnica para visualizar los hechos y la evidencia del caso

La popularidad de las lneas de tiempo en estos das se debe a que facilitan la generacin y asociacin de ideas, lo cual es muy importante para la construccin de un caso. Asimismo, es una herramienta que permite detectar vacos y visualizar las historias posibles que se pueden construir sobre los hechos. Como ya mencionamos, los seres humanos tenemos la necesidad de explicar todos los eventos que nos rodean, ms an, en una poca en donde la racionalidad tiene un papel relevante en la sociedad. La idea que est detrs es que todos los hechos son resultado de hechos anteriores y aquellos, a su vez, han dado origen a otros hechos. La cronologa de los hechos es, en muchos de los casos, el precursor de la teora del caso que se plantear ante un Tribunal 52 . En ese sentido, la organizacin de los hechos a travs de un grfico temporal 53 es ideal por varias razones: Permite visualizar cada hecho segn cmo han ido ocurriendo en el tiempo. Permite visualizar algn tipo de relacin causal entre los hechos, o de vinculacin entre varios hechos al mismo tiempo. Permite detectar los vacos que puede presentar nuestro caso. Esto permitira iniciar un proceso de produccin de la evidencia que es necesaria para fortalecer nuestro caso. Un adecuado manejo de esta herramienta permite introducir, retirar o destacar los hechos en el grfico, a efectos de determinar cules son los hechos ms relevantes o importantes de nuestro caso. Ello, tendr un papel relevante en el nfasis y persuasin que le daremos a estos hechos

52 53

PALMER, Andrew. Proof and preparation of trials. Thomson legal & Regulatory limited, 2003, p. 18. Existen diversas formas de elaborar grficos temporales, lo cual depender de si los hechos investigados son, por ejemplo, discretos o continuos o del perodo de investigacin (aos, meses, semanas, das, horas, etc.). Dependiendo de las caractersticas de los hechos investigados se elaborar el grfico, sin embargo, el tipo de grfico ms comn es la lnea de tiempo.

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en la construccin del caso y de las exposiciones orales que realicemos ante el Tribunal. La cronologa tiende a destacar las conflictos o inconsistencias que se pueden presentar al interior de nuestra historia. Para ello, es necesario que en el grfico estn tanto los hechos que favorecen como los que perjudican nuestro caso. Un buen abogado debe encontrar algn vinculo que explique todos los hechos. Este aspecto es relevante, dado que uno de los criterios para valorar la fortaleza de una hiptesis es que sta explique de la manera ms simple todos los hechos o la mayor cantidad de los cuales se compone nuestro caso. Si nuestra hiptesis deja sin explicacin varios hechos importantes, sta aparecer como si fuera una hiptesis ad hoc, destinada a tratar de encontrar la responsabilidad de nuestra contraparte.

Como puede apreciarse, la cronologa est referida al qu, cundo y al dnde de la evidencia; el cmo y el por qu se construirn mediante la tcnica de la construccin de la historia del caso. La cronologa servir para visualizar las posibles relaciones entre eventos, lo cual permitir, posteriormente, construir nuestra historia del caso 54 . Segn Anderson et. al. es til construir tres tipos de cronologas 55 : (i) una cronologa referida a los hechos sobre los cuales van a declarar los testigos. Esto permite evaluar qu tan completa y consistente es o ser la declaracin del testigo. Con una buena cronologa sobre los hechos que va a declarar el testigo, el abogado o analista podr saber qu hechos tendra que conocer el testigo y, de esa manera, evaluar si el testigo se est guardando informacin o est diciendo la verdad. Tambin sirve para preparar el interrogatorio que le efectuar al testigo, ya sea para cuestionar la honestidad de su declaracin, para enfatizar y presentar de una manera ms persuasiva la declaracin del testigo. Finalmente, esta forma servir luego para construir la cronologa sealada en el punto (iii). (ii) una cronologa relativa a los documentos y otra evidencia tangible. Generalmente, los documentos contienen algn tipo de fecha que permite ubicarlos en el tiempo, lo cual podr ser utilizado para confirmar o negar la ocurrencia de un hecho. Tambin sirve para construir la cronologa del tercer tipo; y, (iii) una cronologa que permita controlar todos los hechos del caso. Este tipo de cronologa coloca todos los eventos que son o podran ser relevantes al caso en el orden en el cual ellos ocurrieron. Este mtodo nos permite visualizar los hechos y la evidencia en el tiempo y, de esa manera, observar algn tipo de relaciones (positivas o negativas) que pueda ver en ellas. Cabe indicar que los hechos son resultado de otros hechos. Por
54 55

PALMER, Andrew. Proof and preparation of trials. Thomson legal & Regulatory limited, 2003, p. 18. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 147 y 148.

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ello, la visualizacin de los hechos en el tiempo, nos permitir proponer relaciones que pueden haber entre ellos. Y, en el caso de hechos que no podamos explicar, podramos empezar a elaborar subhiptesis que nos permitan explicar este hecho y buscar la evidencia correspondiente. En el siguiente grfico se muestra una lnea de tiempo, que permitira visualizar los hechos en el tiempo.
Grfico N 1

Homicidio de la vctima

La preparacin del delito Hechos anteriores al delito Indicios que apuntaran a la comisin del delito investigado.

El homicidio Hechos ocurridos durante el delito Indicios que apuntaran a la comisin del delito al momento de su ejecucin

Los rastros del delito Hechos posteriores al delito Indicios que apuntaran que se ha cometido el delito investigado

X1

X2

X3

X4

X5

X6

X7

X8

X9

c)

La narracin como tcnica para contar historias en el juicio

Segn estudios que se han efectuado sobre jurados 56 , las personas procesan la informacin en funcin a las historias. Los casos no se analizan slo desde un punto de vista lgico jurdico, sino en funcin a las percepciones iniciales y al impacto emocional que el caso pueda producir sobre el jurado. Si bien estos estudios se han centrado en cmo razonan los integrantes de un jurado al momento de resolver un caso, no creo que exista una gran diferencia respecto a cmo los jueces, rbitros o autoridades procesan la informacin de un caso 57 . Como bien seala Mauet, un juicio es una recreacin de la realidad. En el juicio se enfrentarn dos versiones acerca de un determinado evento de la realidad. En ese sentido, una parte importante para ganar un caso se encuentra en cmo persuadir al Tribunal respecto de qu nuestra historia es la que ms se aproxima a lo que sucedi en la realidad. Para ello ser necesario estudiar cmo

56 57

Ver la Nota a Pie N 37. En el caso del Per, resulta muy interesante e instructivo analizar el nfasis puesto por los doctores Alfredo Bullard y Huascar Ezcurra al aspecto sicolgico en la construccin, presentacin y defensa de un caso. Al respecto, ver su artculo: QUE GANE EL MEJOR. CMO GANAR UN LITIGIO ARBITRAL? En: DEIURE, Revista para litigantes. Editada por el Linares Abogados, N 1, setiembre de 2007, pp. 93 114. En cualquier caso, sera interesante que se realicen estudios sicolgicos y empricos que permitan determinar cmo los jueces, rbitros y autoridades peruanas procesan la informacin recibida de un caso; mientras ello no exista, deberemos extrapolar los estudios e investigaciones efectuadas en otras pases, teniendo en cuenta los riesgos que conlleva realizar dicha extrapolacin.

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las personas y, en especfico, los jueces, rbitros o autoridades procesan la informacin que reciben. Este es un mtodo que nos permite una historia lgica respecto de los hechos investigados, a partir de su secuencia en el tiempo. La elaboracin de la historia debe encontrarse en la evidencia disponible. Este tipo de mtodo permita al analista darse cuenta de los vacos que puede presentar la historia que pretende construir y que deben ser llenados a efectos de crear una historia lgica, coherente y persuasiva de su caso. Mediante la historia se le da sentido a los distintos hechos que han sido objeto de la investigacin, a efectos de explicar qu fue lo que sucedi 58 . La redaccin de la historia puede provocar que el abogado vuelva a repensar su caso. La mente funciona ms lentamente al momento de redactar y permite percatarse de detalles, vacos, inconsistencias, errores de razonamiento que son ms difciles de percatarse en la discusin del caso. Aunado a la construccin de la historia, es necesario tener en cuenta dos aspectos adicionales que permitirn darle una mayor persuasin a nuestra historia: el tema y el evento (la situacin). Segn Bennet, citado por Anderson et. al, el tema de un caso sera lo siguiente 59 : Habiendo decidido la teora del caso, t debes elegir un tema que se adecue a esa teora. T debes tener dos ideas en mente: primero, por qu el otro lado es responsable por lo que sucedi; y, segundo, por qu tu cliente no lo es. Por ejemplo: las grandes corporaciones se aprovechan de su poder en el mercado; nadie es perfecto; hay un lmite respecto de lo que se puede exigir a las personas. El tema servir para enfatizar y resaltar los principales puntos de tu teora del caso. El objetivo es captar la atencin del Juez sobre los principales aspectos del caso. El tema, generalmente, se expone al inicio de la exposicin del caso 60 . Una buena forma de presentar, como bien sealan los doctores Bullard y Escurra, la idea que recorre el caso es formularla como un eslogan 61 : esta es la historia de una empresa insensible respecto del dolor de unos padres que acaban de perder a su hijo. De otro lado, el evento sera la descripcin del hecho principal sobre el cual girar la construccin del caso. Una historia se narra de a pocos. Nunca se empieza y termina con el hecho principal. Siempre hay una introduccin que va
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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp 147 155. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, p. 154 ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp 153 y 154. BULLARD, Alfredo y Huascar Ezcurra. QUE GANE EL MEJOR. CMO GANAR UN LITIGIO ARBITRAL? En: DEIURE, Revista para litigantes. Editada por el Linares Abogados, N 1, setiembre de 2007, pp 107 y ss.

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preparando y situando al lector sobre el evento principal. Se describe y resaltan todos los aspectos relevantes de nuestra teora del caso. Luego de la descripcin del evento principal, se pueden describir sus consecuencias o secuelas. d) Un mapa lgico de los hechos y la evidencia del caso

Esta tcnica es la ms rigurosa de las tcnicas ideadas hasta ahora, pero, a su vez, la ms compleja y difcil de emplear. Es una tcnica que permite al analista construir, evaluar y reconstruir argumentos sobre cuestiones de hecho 62 . Esta tcnica requiere que el analista articule cada paso del argumento, divida el argumento en proposiciones simples, y luego se mapee o grafique todas las relaciones entre aquellas proposiciones y los elementos individuales de la hiptesis. La complejidad del proceso se encuentra en analizar la evidencia, las inferencias que se pueda realizar sobre cada una de ellas y las relaciones lgicas que se puedan establecer entre las distintas proposiciones. 63 Para Anderson et. al., la lgica de la evidencia es binaria: o una proposicin tiende a apoyar nuestra hiptesis o tiende a negarla. Sin embargo, considero que, en el anlisis individual de cada evidencia no siempre se va a poder llegar a ese resultado, por lo menos, desde el inicio de la preparacin del caso. Existen circunstancias en que una evidencia, por si sola, es ambigua (no existe la posibilidad de decidir si se le asigna un valor positivo o negativo a favor de la hiptesis). Esto se vincula a un tema de suma importancia que es el aspecto referido a si los hechos se analizan individual o conjuntamente. Desde mi punto de vista, la relevancia y el valor probatorio de un hecho slo se puede hacer de manera conjunta y no aislada, lo cual se encuentra vinculado a la construccin de historias a partir de los hechos probados. Sin embargo, todos los hechos que aparecern en el mapa lgico deben encontrarse debidamente probados, sin que pueda agregarse algn hecho no probado. De otro lado, debe indicarse que tipo de enunciado es el que sirve como respaldo de las inferencias que puedan realizarse sobre los hechos (cientfico o mxima de experiencia, y el tipo de cuantificador que tienen los enunciados: todos, algunos, ninguno). Esta tcnica de anlisis es adems dialctica, esto es, en el mapa lgico que se vaya desarrollando se deben insertar tanto los argumentos a favorecer como los que tienden a negar la hiptesis del caso. De esta manera, el analista podr determinar qu tan slida o dbil es la tesis que plantear ante el Juez.

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Desde mi punto de vista, este mtodo tambin puede ser utilizado para analizar argumentos tericos jurdicos, aunque con sus propias particularidades. Al respecto, ver TOULMIN, Stephen. Los usos de la argumentacin. Barcelona: Pennsula, 2007 (en especial, el captulo 3). Tambin de TOULMIN, Stephen, Allan Janik y Albert R. Jonsen. Introduction to reasoning. Macmillan Publishing Company, 1984. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Lima: Palestra editores, 2004, especialmente, el captulo 4 de este libro. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 123.

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El anlisis del mapa lgico se estructura en dos niveles. El primero sera un anlisis macro que involucra estructurar la hiptesis (la proposicin ltima a ser probada) y sus elementos (las proposiciones elementales que componen la hiptesis). Una buena forma de estructurar estas proposiciones es siguiendo el esquema de la norma a ser invocada. Luego de ello, se estructuraran las distintas proposiciones subordinadas que permitiran inferir la existencia de las proposiciones penltimas 64 . El anlisis micro requiere un anlisis preciso y detallado de la informacin probatoria en cada lnea de argumentacin. Este anlisis involucra el anlisis de cada una de las proposiciones fcticas; sus medios de prueba; el origen de dichos medios (las fuentes de prueba); las inferencias que se pueden realizar de cada una de ellas; las relaciones lgicas que se pueden establecer entre los distintos hechos probados; entre otros aspectos que deben ser tomados en consideracin para construir un caso slido lgicamente. Como se puede observar, este proceso requiere bastante paciencia y tiempo; sin embargo, la experiencia permitir identificar cules sern los puntos de mayor discusin y por tanto, sobre los cuales debemos concentrar nuestro anlisis. 65 Sin embargo, una vez terminado el mapa lgico del caso, el abogado podr visualizar en un grfico todas las proposiciones que tiendan a favorecer o rechazar la hiptesis, lo cual facilitar el anlisis del caso. A continuacin se explicar el protocolo a seguir para elaborar un mapa lgico de un caso. El protocolo de siete pasos para estructurar el mapa de razonamiento lgico De acuerdo a lo sealado por Anderson et. al., los primeros cuatro pasos y el stimo son comunes a todos las tcnicas de preparacin del caso (el esquemtico, cronolgico y el de construccin de historias). El paso 5 y 6 son propios de este mtodo. Paso 1.- Clarificando el punto de vista

Como ya se explic, la clarificacin del punto de vista debe responder a preguntas como quin soy, en qu etapa del proceso me encuentro, qu materiales estn disponibles para el anlisis, qu estoy tratando de hacer. Para elaborar el mapa de razonamiento lgico podra ser til adoptar el punto de vista de un historiador que hace un juicio ex post facto sobre lo que habra sucedido, sobre la base de la evidencia disponible. 66 Adoptar el punto de vista de un historiador asla factores que podran dificultar el anlisis de la evidencia respecto a los hechos que pretende probar. Ellos no analizan las reglas de admisibilidad, exclusin, las tcticas procesales, entre
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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 123. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 124. 66 ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 124.

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otros aspectos, que si bien son sumamente importantes en la estrategia global del caso, no se deben mezclar con el anlisis relativo a si la evidencia disponible prueba la hiptesis del caso 67 . Paso 2.- Formulacin de la hiptesis del caso

El abogado o analista debe determinar la norma que pretende invocar, a efectos de identificar cul es el supuesto de hecho de dicha norma. Esto resulta importante dado que toda la actividad probatoria estar dirigida a demostrar que en la realidad han ocurrido ciertos hechos que se encuentran regulados dentro del supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se invoca. Paso 3.- Formulacin de las proposiciones elementales de la hiptesis del caso

Como ya se mencion, el supuesto de hecho de una norma, generalmente, tiene una estructura compleja, motivo por el cual resultar importante descomponerla en sus elementos ms simples a efectos de que el anlisis sea ms ordenado y sencillo. Paso 4.- Formulacin de la teora provisional del caso.-

El abogado o analista debe identificar la evidencia y relacin lgica que existe entre la hiptesis, las proposiciones elementales e intermedias que mejor se adecuen a la teora que pretende plantear ante el Tribunal. Al momento de elaborar el mapa de razonamiento del caso, el abogado debe identificar tanto las proposiciones a favor como en contra de la hiptesis a probar. La identificacin de cada una de estas proposiciones permitir saber cules son los puntos fuertes y dbiles del caso y de ese modo, concentrar el caso en los puntos fuentes e iniciar un proceso de reforzamiento de los puntos dbiles. Las tcnicas sobre cmo se reforzar los puntos dbiles del caso dependern del tipo debilidad que se haya detectado. As, por ejemplo, la falta de evidencia se subsanara generando mayor evidencia, mientras que la debilidad de las inferencias se subsanara revisando la teora que se ha desarrollado para analizar un determinado hecho. En este ltimo punto, se puede solicitar el apoyo de cientficos, lgicos, etc., que permitan fortalecer las inferencias sobre los hechos 68 . Hasta aqu estos primeros cuatro pasos se repiten, con algunos matices, en todas las tcnicas para construir un caso. A continuacin analizaremos los pasos 5 y 6 que son propios de la tcnica del mapa de razonamiento lgico.

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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 125. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 126.

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Paso 5. Formulacin de las proposiciones claves

Elaboracin de un documento de proposiciones claves Un documento de proposiciones claves consiste en la elaboracin numerada de todas aquellas proposiciones que son necesarias para demostrar la hiptesis del caso. ste puede consistir en las siguientes listas de proposiciones 69 : Una lista con las proposiciones que contendra el nivel macro (las hiptesis del caso, las proposiciones elementales de la hiptesis, y las proposiciones propias para probar cada proposicin elemental). Una lista con las proposiciones fcticas que pueden ser inferidas de cada uno de los medios de prueba relevantes para demostrar la hiptesis del caso. A cada proposicin fctica se le puede acompaar la fuente y el medio de prueba que le servira como prueba. Una lista con el anlisis de las fuentes y medios de prueba de cada proposicin fctica. Una lista con las proposiciones que confirman o rechazan la hiptesis del caso.

La lista de proposiciones arriba sealadas es un listado bsico, la cual podr variar o ampliarse segn las necesidades de cada analista. Formulacin de las proposiciones El primer paso es identificar aquella informacin que se puede inferir de los medios probatorios disponibles y convertirlos en proposiciones simples. Estas proposiciones deben tener las siguientes caractersticas 70 : Las proposiciones deben ser susceptibles de ser verdaderas o falsas. Las proposiciones deben tener algn tipo de relacin lgica con el hecho que se pretende probar. Si es posible, la proposicin debe ser formulada de modo tal que permita saber en qu grado se hace ms o menos probable el hecho que pretende probar. Una forma sencilla es identificando el grado de generalizacin que est detrs de la proposicin (altamente probable, probable, improbable, muy improbable, entre otras formas de identificar el grado de generalizacin). Ciertamente existen modelos mucho ms sofisticados, sin embargo, considero que con este tipo de generalizacin, por lo general, es suficiente para la etapa preliminar de construccin del caso.

Asimismo, al momento de redactar las proposiciones es importante ser directo (redactar la proposicin sin muchos giros lingsticos, e incluso, si es posible,
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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 128. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 129.

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utilizando la estructura de sujeto, verbo y predicado); preciso (evitar ambigedades); en forma positiva, antes que negativa 71 . Selecciona las proposiciones a ser incluidas Las proposiciones elegidas deben ser relevantes o idneas, en el sentido lgico del trmino, respecto de la hiptesis del caso. Para Schum, una proposicin es definida como relevante cuando sta te permita confirmar, con mayor o menor verosimilitud, la hiptesis que se tiene sobre el caso 72 . En otras palabras, el hecho A es relevante respecto del hecho B si la existencia del hecho A tiene algn efecto sobre la probabilidad de la existencia del hecho B 73 . Resulta importante sealar que la doctrina mayoritaria que se ha dedicado a estudiar el tema de la evidencia se inclina a pensar que la confirmacin de una hiptesis es una cuestin de grados (probabilstica) y no de certeza absoluta 74 . Ordenando las proposiciones Las proposiciones deben ser ordenadas de manera tal que la estructura de la argumentacin surja de manera inmediata. Una forma consistira en crear un esquema en el que se pueda delinear los principales temas y subtemas que debern ser abordados para probar la proposicin ltima. En este sentido, la hiptesis sera como el ttulo del esquema; las proposiciones elementales de la hiptesis, los subttulos en que se dividira el esquema, y debajo de cada proposicin se enumeraran las distintas proposiciones que serviran para probar cada proposicin elemental. En general, el nivel de detalle y complejidad depender del tipo de caso que se trate, as como de las preferencias y necesidades del analista 75 . Paso 6. Preparando el mapa lgico

Si bien la preparacin del mapa lgico es bastante laborioso, una vez que se tiene el producto final resulta de bastante ayuda no slo para el abogado, sino tambin para otras personas que tengan que participar en el proceso de razonamiento del caso. As por ejemplo, si los abogados adjuntarn a su demanda el mapa de razonamiento lgico que han elaborado, facilitaran la labor al Juez, dado que ste podra visualizar y analizar de manera inmediata cul ha sido el razonamiento que justifica la pretensin de las parte e incluso podra evaluar el grfico de modo interactivo con las partes.

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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 129. SCHUM, David. Evidence and Inference for the Intelligence Analyst. Citado por ROBERTSON, Bernard. Marshalling information prior to litigation. 13 Cardozo L. Rev. 705 (1991 1992), p. 707. ROBERTSON, Bernard. Marshalling information prior to litigation. 13 Cardozo L. Rev. 705 (1991 1992), p. 707. SCHUM, David. Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. Wiley & Sons, 1994; Northwestern University Press, 2001.. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 131.

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Para elaborar el mapa de razonamiento lgico, Anderson et. al. sugieren lo siguiente 76 : Colocar la hiptesis del caso y sus proposiciones elementales en la parte superior del grfico. Las proposiciones subordinadas a cada proposicin elemental se colocaran debajo de stas. Dividir el grfico en sectores, y completar un sector a la vez. Una proposicin puede ser utilizada en distintas partes del grfico. Si la proposicin tiene algn tipo de relevancia con el hecho que se quiere probar, entonces se debe utilizar donde sea necesario. En cada etapa, revisar cul es la relacin lgica que existe entre las proposiciones a vincular. El mejor test es preguntarse por qu la proposicin subordinada sirve para probar la proposicin arriba de ella. Esto permitir afianzar o detectar errores en nuestro razonamiento. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la vinculacin entre proposiciones se gua por el principio de relevancia (la proposicin subordinada tiende a apoyar o negar la proposicin principal que pretende probar). La tcnica del mapa de razonamiento lgico no sirve para ver la relacin temporal de los hechos, ni su relacin causal. Paso 7. Refinando y completando el anlisis

El mtodo del mapa de razonamiento lgico es un medio y no un fin en s mismo. Su utilidad se encuentra en facilitar al analista la visualizacin, construccin y planteamiento de un caso 77 . En ese sentido, la tcnica del mapa de razonamiento lgico permitir evaluar qu tan slido es, o no, la hiptesis que se est manejando. Si se observa que la hiptesis presenta varios puntos dbiles o se fortalecen aquellos aspectos o, de ser el caso, se evalan nuevas lneas de investigacin. Si se han investigado varias hiptesis al mismo tiempo, el mapa de razonamiento lgico permitir compararlas todas al mismo tiempo, permitiendo que se tenga una mejor perspectiva para decidir cul es el caso que tendra mayor xito ante un Tribunal. A continuacin se expondrn los hechos el caso Fortaleza, a efectos de tener una mejor comprensin del Grfico N 2.

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ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 132 y 133. ANDERSON, Terence, David Schum & William Twining, Analysis of evidence, 2d ed., 2005, pp. 133.

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Caso Fortaleza 78 : Luego de un notorio incremento en los precios de los ladrillos, ocurrido durante el ao 2007, la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante, la ST) inici una investigacin a diversas empresas ladrilleras, a efectos de conocer si el incremento de los precios del ladrillo se deba a factores de mercado o a posibles practicas anticompetitivas. Para tal efecto, la ST realiz visitas inspectivas a diversos locales de las empresas ladrilleras. Algunas de estas empresas se negaron a proporcionar la informacin que los funcionarios de la ST requirieron en esa diligencia, lo cual dio lugar al inicio de procedimientos sancionadores ante la Comisin de Libre Competencia (en adelante, la Comisin) en contra de estas empresas, por incumplimiento injustificado de proporcionar la informacin solicitada. Es el caso que una de las empresas denunciadas por incumplir injustificadamente un requerimiento de informacin, Ladrillos Fortaleza S.A., (en adelante, Fortaleza), presenta un certificado mdico mediante el cual pretenda probar que la persona que, segn la ST, los habra atendido no se encontraba ese da en la empresa, por encontrarse enferma. Sin embargo, luego de la investigacin efectuada por la ST, resulta que el certificado era falso, dado que nunca haba sido emitido por su presunto emisor, el doctor Clifford Poma Rodrguez (en adelante, el Dr. Poma). En vista de ello, se inici un nuevo procedimiento sancionador a Fortaleza por la presentacin, a sabiendas, de un certificado mdico falso. La empresa acept la falsedad del documento, sin embargo, aleg que ella no conoca que el documento era falso. Fortaleza aleg que slo traslad el documento que le present su empleada la Srta. Jeanette Jacqueline De La Cruz Vilchez, (en adelante, la Srta. De la Cruz) , no siendo responsable por la conducta de ella. De otro lado, la Srta. De la Cruz no present el certificado a la Comisin, motivo por el cual no se le poda abrir procedimiento alguno. Esta situacin parecera reflejar un callejn sin salida. Para sancionar a Fortaleza en el segundo procedimiento, la Comisin tendra que tener elementos de juicio suficientes que demuestren que dicha empresa conoca que el documento era falso. En caso contrario, tendra que absolverla, sin que pudiese perseguir a la Srta. De la Cruz, en lo que parece un deliberado acto de engao a la autoridad. As, ambas personas quedaran libres de sancin. En el Grfico N 2 se ha graficado como se pudieron analizar los hechos del caso, a efectos de construir el caso que deba ser planteado ante la Comisin. En
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Mayor informacin sobre este caso se puede encontrar en el siguiente artculo: Yo no saba que el certificado era falso. Anlisis de cmo la Comisin demostr que la empresa saba que el certificado era falso. En: Dialogo con la Jurisprudencia, Junio de 2008. Asimismo, este artculo tambin se public en la Revista electrnica: Justicia y Derecho. Revista editada por Jueces peruanos. Ao 1 N 2 Julio 2008. Se puede encontrar en el siguiente link: http://www.justiciayderecho.org/revista2/index1.html

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este grfico slo se encuentran los hechos, mas no los medios probatorios que sustentaran cada uno de los hechos. El anlisis de uno de los medios probatorios se encuentra en el Grfico N 3 79 ; sin embargo, existen autores que prefieren incorporar los hechos y los medios probatorios en un solo grfico, lo cual me parece que recarga innecesariamente el grfico. Grfico N 2 Mapa de Razonamiento Grafico

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Ver nota a pie 31.

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Grfico N 3 Anlisis de la prueba testimonial: la declaracin de los funcionarios de la ST

Elementos a analizar Observacin directa del testigo de los hechos que relata Competencia del testigo

Anlisis S No

Hecho a probar

Medio probatorio

S Comprensin de los hechos que relata

No

La Srta Y fue la persona que atendi al testigo X el 27 de setiembre de 2007

Declaracin del Testigo X

Veracidad

Antecedentes legales que afecten su capacidad de decir la verdad Sesgo Prejuicio

Credibilidad del testigo

Objetividad

Inters en el caso

Motivo Otros Capacidad sensorial Memoria del testigo S No

No

En el Grfico N 3 se ha individualizado uno de los hechos, a efectos de determinar cul fue el medio probatorio que permiti tenerlo por probado. En el grfico del medio probatorio se analizan cada uno de los atributos que establece la doctrina para determinar si se puede aceptar la declaracin de un testigo. No est dems sealar que un mismo hecho puede ser probado mediante distintas formas; sin embargo, no todos los medios probatorios tienen el mismo valor; en otras palabras, existen medios probatorios que producen mayor certeza que otros respecto de los hechos que quieren probar. El anlisis que se hizo con el hecho referido a la presencia de la seorita Y (en este caso, la seorita De la Cruz) se puede realizar con cada hecho, a efectos de determinar cmo ha sido probado cada hecho y con qu grado de certeza se puede decir que ha sido probado.

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III. PALABRAS FINALES La construccin, planteamiento y diseo estratgico de un caso no es una labor que pueda ser dejada slo a la experiencia o al talento del abogado encargado del caso. Por el contrario, es una actividad que requiere un mtodo de trabajo que permita al abogado organizar y registrar la informacin y evidencia del caso, generar y descartar hiptesis, identificar los puntos dbiles y fuertes de las hiptesis que maneja, todo lo cual le permitir tener una mejor perspectiva sobre su caso. En ese sentido, la teora del derecho probatorio (evidence), litigacin y teora de la argumentacin han desarrollado en las ltimas dcadas un conjunto de tcnicas y herramientas que pueden ser utilizados por los abogados para conocer a profundidad las fortalezas y debilidades de su caso. Luego de ello, recin el abogado deber pasar a conocer los puntos fuertes y dbiles de la probable respuesta de su contraparte, a efectos de adelantarse a sus posibles acciones.

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