Maestra en Derecho Constitucional, 2da. Promocin. Catedrtico Dr.

Luis vila

REDACTE UN CASO DE PONDERACIN. INTRODUCCIN: Segn Robert Alexy, entendemos por norma tipo principio un mandato de optimizacin que ordena que algo sea cumplido en la mayor medida posible dependiendo de las posibilidades fcticas y jurdicas. Son supuestos de hecho cuya consecuencia no est explcitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de aplicacin cuya explicacin es ms concisa si se diferencian con las normas tipo regla cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurdica son claras, las reglas son normas que admiten una nica medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada. Se debe aclarar que las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus conflictos, que es de hecho, mi objetivo a explicar. De esta forma, en cuanto a las reglas, para la resolucin de sus conflictos usamos los mtodos tradicionales de validez: especialidad (ley especial deroga general), jerarqua (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y en cuanto a los principios usamos la ponderacin. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones. Cuando usamos la ponderacin enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a una sobre la otra como ocurrira con las reglas sino para restringir una en favor de otra, otorgndole ms poder o ms validez en un caso concreto. Por lo que inicialmente se analiza: a) si la medida persigue una finalidad jurdica aceptable, b) luego si la medida es adecuada, es decir, si el medio es el idneo para lograr el fin y luego c) mirar la necesidad de la medida, o sea, mirar si existen medidas alternativas para alcanzar la finalidad, o sea, si existen otras formas de solucionar el problema que restrinjan en menor medida la afectacin del otro bien jurdico en juego, entonces, eventualmente la medida puede ser inadecuada y por ende inaplicable.

Ab. Patty Del Pozo Franco, Universidad de Especialidades Espritu Santo UEES.

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Finalmente, se realiza el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que es el procedimiento interpretativo orientado a definir un peso relativo de los principios que entran en colisin a efectos de determinar cual de ellos prima en el caso concreto, es decir, se compara la restriccin de un principio con la importancia de la realizacin de otro.

Presentacin del Caso. Una pareja que profesan la religin de Testigos de Jehov acuden a un centro de salud porque su hija de 9 aos de edad sufri un accidente de trnsito en el cual ha perdido mucha sangre. El galeno del Centro de Salud notifica a los padres que necesita suministrarle a la nia dos pintas de sangre para mantener el nivel de hemoglobina y preservar su vida. Los padres manifiestan que debido a la religin que profesan no realizarn la transfusin de sangre y en vista de esa decisin el doctor decide realizar dicha transfusin a pesar de que los padres de la menor no dieron su consentimiento. Una semana despus de que la nia se recuper, los padres deciden presentar una demanda en contra del galeno sustentndola en los Arts. 66 numeral 8 que dice: Que se reconoce y garantizar a las personas, el derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en pblico o en privado, su religin o sus creencias, y a difundirla individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El galeno sustenta su defensa en los Arts. 66 numeral 29 literal d) que dice: Que ninguna persona puede ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la Ley, as como en el artculo 66 numeral 1 que dice: se reconoce y garantiza a las personas, el derecho a la inviolabilidad de la vida.

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El Juez niega la demanda en base a los Arts. 66 numeral 1, y 66 numeral 29 literal d), as como en los Arts. 11, 12, 14 y 20 del Cdigo de la Niez y Adolescencia debido a que la norma Constitucional establecida en el Art. 66 numeral 8 se subvenciona a un principio mayor que es de la inviolabilidad de la vida. HECHOS, NORMAS Y RAZONES EN LA QUE SE SUSTENTA EL ACTO. Hechos.Los hechos se basan en que la nia de 9 aos de edad, Mara de los Palotes, lleg gravemente herida al Hospital LA SALUD. Los padres de la menor profesaban la religin de testigos de Jehov. Cuando fueron atendidos por el DR. Perico de los Palotes, les manifest que la nia necesitara dos pintas de sangre de manera urgente, a lo que los padres respondieron que en su religin est prohibido realizarse transfusiones de sangre porque eso atenta a sus creencias religiosas y que todo lo dejaran a la voluntad de Dios. El doctor decidi hacer caso omiso a ello y realiz la transfusin de sangre a la menor. NORMAS CITADAS EN EL CASO.Art. 66 numeral 8 de la Constitucin de la Repblica: Que se reconoce y garantizar a las personas Numeral 8: El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en pblico o en privado, su religin o sus creencias, y a difundirla individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. Art. 66 numeral 29 literal d) de la Constitucin de la Repblica: Se reconoce y garantizar a las personas, los derechos de libertad que tambin incluyen: d) Que ninguna persona puede ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la Ley. Art. 66 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica: Se reconoce y garantizar a las personas:

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Numeral 1: El derecho a la inviolabilidad de la vida. Art. 83 numeral 16 de la Constitucin de la Repblica: Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la Ley: Numeral 16: Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. RAZONES.Los padres sustentan que el Estado ecuatoriano protege el derecho a practicar y profesar su religin en pblico o en privado por lo tanto la decisin tomada por el galeno atent contra los derechos de libertad establecidos en la Constitucin ya que en la religin de los testigos de Jehov no se permite la transfusin de sangre. As mismo, el galeno manifest que como profesional de salud debe aplicar lo que establecen los principios constitucionales y en su caso, aplicar lo establecido en el Art. 66 numeral 29 literal d) de la Constitucin que establece que nadie puede ser obligado a hacer algo prohibido. Cabe aclarar, que la Constitucin en su Art. 45 en su inciso 2do, establece que las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la integridad fsica y psquica por lo tantos como padres tienen la obligacin de cuidar de la salud de su hija. As mismo cabe mencionar que en el momento que se obliga a una persona a hacer algo que las normas de la religin que profesan no se lo permiten se est atentando con lo establecido en el Art. 66 numeral 8 de la Constitucin de la Repblica del 2008, por lo que para realizar el ejercicio de ponderacin aplicar el test de razonabilidad y proporcionalidad. TEST DE RAZONABILIDAD. Efectivamente el acto sustenta la negativa de la inviolabilidad de la vida porque el Juez busca proteger el derecho a la vida y el de la libertad de cultos de las personas implicadas en este acto; ya que el doctor no contaba con la autorizacin de los padres para ese fin, en este caso realizar la transfusin de sangre.
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El acto realizado por el doctor se bas en el Art. 66 numeral 29, literal d) en cuanto a que no puede ser obligado a hacer algo prohibido o dejar de hacer algo no prohibido por la Ley, ya que al realizar la transfusin de sangre le salvara la vida a la menor y al no realizar la transfusin de sangre la vida de la nia estara en peligro, lo que faltara a lo establecido en los Arts. 20 del Cdigo de la Niez y Adolescencia y Art. 66 numeral 1 de la Constitucin del 2008 As mismo debe comprenderse que los derechos constitucionales no son absolutos, razn por la cual el derecho a la libertad del culto, en este caso, cede en beneficio del derecho de la inviolabilidad de la vida. TEST DE PROPORCIONALIDAD. El test se lo realizar para verificar si la negativa del derecho de la libertad de culto y la inviolabilidad de la vida estn o no permitidos por la Constitucin, ya que este principio busca identificar si existe arbitrariedad en la toma de decisiones, por lo que se verificar lo siguiente: IDONEIDAD.La intervencin en el derecho a la inviolabilidad de la vida busca proteger lo establecido en el Art. 20 del Cdigo de la Niez y Adolescencia y Art. 66 numeral 1 de la Constitucin del 2008, as como tambin busca proteger otro bien constitucional como es la libertad de culto, de lo que se desprende que existe vulneracin de ambos derechos. Efectivamente, es razonable entender que si se aplica el derecho a la libertad de culto se estara atentando contra la vida de la menor que se encuentra enmarcada dentro del derecho a la inviolabilidad de la vida y del derecho a la vida establecidos en la Constitucin Poltica de 2008 y en el Cdigo de la Niez y Adolescencia. En consecuencia, el objetivo perseguido al negar el derecho a la libertad de culto reviste de idoneidad porque contribuye a alcanzar un fin constitucionalmente legtimo esto es la proteccin de la vida y del inters superior del nio.
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NECESIDAD.Segn este sub-principio, toda intervencin en los derechos con la medida ms favorable para el derecho intervenido, esto es, la libertad de culto por lo que se debe verificar que medida es la que en menor medida lo afecta. Ahora bien, que hubiese ocurrido si el galeno no hubiese hecho caso omiso a la decisin de los padres de la menor: a) afectaba el derecho a la inviolabilidad de la vida; b) afectaba el inters superior del nio; c) no aseguraba el cumplimiento de la aplicacin e interpretacin mas favorable al nio, nia y adolescente; c) violentaba el derecho a la vida. Por favorecer el derecho a la libertad de culto el Juez afectara el derecho a la vida establecido en el Cdigo de la Niez y Adolescencia y en la Constitucin Poltica del Estado. PROPORCIONALIDAD.Aqu se debe verificar que la intervencin del acto sea permitido en el derecho constitucional por lo que el acto realizado por el galeno fue la respuesta a un fin constitucionalmente permitido y justo que no es otro que proteger el derecho a la vida. CONCLUSIN.En casos relativos a libertad religiosa, como el de obligar a una transfusin de sangre a un testigo de Jehov, es algo que solo el titular puede determinar. Es as, que se debe tomar una postura ideolgica y hacerla racional y razonable, donde existe un margen de accin en el cual el juez debe limitar su fallo. La constitucin define lo constitucionalmente prohibido e imposible y lo constitucionalmente ordenado, es decir, establece un margen de accin, sobre la cual el juez puede actuar sin obviamente sobrepasar los lmites que la misma constitucin le impone.

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En el caso que presento, la transfusin de sangre de un nio testigo de Jehov, como la decisin del Juez es jurdica y no poltica, ni familiares y existen diversos campos como el de los testigos de Jehov donde una decisin judicial sobrepasa los lmites del margen de accin. Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin hace que el Estado le otorgue una especial proteccin, de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin Poltica del Estado del 2008. El juicio de proporcionalidad realizado por la corte en ste sentido, al sopesar los principios de libertad de cultos y derecho a la vida, se inclina por decir que la afectacin al derecho a la libertad de culto y a la vida de la nia, originada a partir de la negativa de los padres de realizarle la transfusin de sangre, es una afectacin intensa, dado el peligro de muerte, mientras que la restriccin a la libertad de cultos es leve, ya que en ningn momento se les prohbe ejercer su clamor por determinada religin o culto. Por sta razn el Juez deber sealar que en el caso concreto el derecho a la vida tiene mayor peso sobre la libertad religiosa, por lo que la demanda propuesta por los padres deber ser negada.

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