12 De Conselhos Morais a Normas Constitucionais

"No h, ~uma Constituio, clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus rgos."
Rui Barbosa

Objetivos do captulo: conhecer as caractersticas dos direitos fundamentais, que decorrem de sua fora normativa, percebendo como essas caractersticas so capazes de influenciar a aplicao e a interpretao do direito. As primeiras declaraes de direitos, elaboradas por volta do sculo
XVIII, tinham pretenso muito mais poltica do que propriamente jurdica.

O discurso adotado nessas declaraes geralmente refletia o calor do momento revolucionrio, incorporando frases de efeito, simbologias e aspiraes utpicas sem muita objetividade prtica. A Dectarao da VIrgnia de 1776, por exemplo, que foi a pioneira entre as declaraes liberais de direito, chegou a prever um direito de todo homem obter a felicidade!

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Essa viso exageradamente idealista e sonhadora tinha uma explicao: o constitucionalismo moderno ainda no havia desenvolvido toda a sua potencialidade jurdica, e a Constituio, enquanto documento escrito que regulamentava o exerccio do poder estatal, no havia alcanado a fora normativa que hoje possui. Por isso, os direitos fundamentais eram muito mais orientaes ticas do que propriamente imperativos de conduta. Sua funo era equivalente ao de uma carta de boas intenes dirigida ao legislador e ao administrador sem impor qualquer sano jurdica para o seu descumprimento. Com isso, as declaraes de direitos foram comparadas a simples programas de ao, que ficavam na dependncia de uma atuao do legislador para alcanarem algum efeito prtico. Na verdade, a lei era a norma jurdica por excelncia, de modo que a Constituio no desfrutava do mesmo prestgio que possuam os cdigos. Foi um longo processo evolutivo para que os direitos fundamentais deixassem de ser meros conselhos morais facultativos para se tornarem verdadeiras normas jurdicas. Isso se deu com o desenvolvimento das ideias de rigidez constitucional, de supremacia da Constituio e de controle de constitucionalidade. A partir da, as normas constitucionais ganharam um novo status jurdico, tornando-se o fundamento de validade de todo o ordenamento. Consequentemente, os direitos fundamentais tambm foram promovidos na pirmide normativa, obtendo uma posio privilegiada dentro do sistema de normas. Desde ento, esses direitos adquiriram algumas caractersticas jurdicas que fizeram que eles se tomassem normas especiais em relao aos demais direitos. De simples recomendaes ticas, eles se tornaram verdadeiras normas constitucionais irrevogveis e vinculantes, de observncia obrigatria, com aplicao direta e eficcia imediata, capazes de se irradiar por todos os ramos do direito. Nesta Parte IH,essas caractersticas sero analisadas com mais profundidade. Por razes didticas, elas foram divididas em diversos captulos. Primeiro, sero tratados os atributos ligados supremacia dos direitos fundamentais (normatividade potencializada). Depois, ser analisada a questo da irrevogabilidade (os direitos fundamentais como clusulas. ptreas). Em seguida, sero estudadas as caractersticas ligadas dimenso subjetiva dos direitos fundamentais (aplicao direta e imediata e exigibilidade). Por fim, sero vistas as caractersticas ligadas chamada dimenso objetiva desses direitos (eficcia irradiante e horizontal).

Todas essas caractersticas esto conectadas, de modo que uma, muitas vezes, consequncia da outra. E todas esto, de alguma forma, ligadas ideia de supremacia da Constituio. Por isso, vale comear analisando esse importante atributo dos direitos fundamentais.

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temtica, formando um todo harmnico, 1 com i~terdependncia de funes e diferentes nveis normativos de forma que "uma norma para ser vlida preciso que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa". 2 a famosa teoria da construo escalonada das normas jurdicas.

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Dentro desse sistema escalonado em forma de pirmide, a Constituio ocupa o patamar mais alto. Ela est no topo do ordenamento jurdico, de modo que qualquer norma para ser vlida deve ser compatvel com a Constituio. O mesmo se pode dizer dos direitos fundamentais, j que tambm possuem a natureza de norma constitucional. Eles correspondem aos valores mais bsicos e mais importantes, escolhidos pelo povo (poder constituinte),-que seriam dignos de uma proteo normativa privilegiada. Eles so (perdoem a tautologia) fundamentais porque so to necessrios para a garantia da dignidade dos seres humanos que so inegociveis no jogo poltico. Da por que essa concepo pressupe um constitucionalismo rgido, no qual a Constituio goza de uma supremacia formal sobre as demais normas jurdicas e, por isso, os mecanismos de mudana do texto constitucional impem um processo legislativo mais complicado em relao s demais leis. A rigidez constitucional funciona, nesse sentido, como uma tcnica capaz de impedir ou pelo menos dificultar a adoo de medidas legislativas que possam aniquilar a dignidade de grupos sociais que no possuam fora poltica suficiente para vencer no jogo democrtico. Assim, pode-se dizer que os direitos fundamentais, em razo da rigidez constitucional, esto protegidos do legislador ordinrio. Se no fosse assim, ento no seriam direitos diferentes dos outros. O que destaca esses direitos dos demais justamente a sua supremacia formal e material. Eles esto acima das leis, constituindo o fundamento tico de todo ordenamento jurdico. O reconhecimento da supremacia formal e material dos direitos fundamentais gera trs consequncias prticas extremamente relevantes na aplicao do direito:
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UNo h poderes, quer legislativos, quer executivos, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que avassala todas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem ... "

Juiz Federal Henrique Vaz Pinto Coelho, em sentena proferida em 1895, que pode ser considerada corno o marco inicial do controle de constitucionalidade no Brasil

Objetivos do captulo: demonstrar que os direitos fundamentais, por serem normas constitucionais, gozam de supremacia formal e material dentro do sistema normativo, a exigir que todo ato de poder busque neles o seu fundamento de validade.

13.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONSTITUIO

O ordenamento jurdico, como se sabe, um sistema hierrquico de normas, na clssica formulao de Kelsen. Estaria, assim, escalonado com normas de diferentes valores, ocupando cada norma uma posio intersis-

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Nonna Jurdica 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 12. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 248.

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a) em primeiro lugar, gera a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais incompatveis com os direitos fundamentais; b) do mesmo modo, provoca a no recepo das normas infraconstitucionais anteriores promulgao da Constituio que no sejam compatveis com o esprito dos direitos fundamentais; c) por fim, impe a necessidade de reinterpretar as leis anteriores Constituio, de modo a adequ-las aos novos parmetros axiolgicos estabelecidos pelo constituinte. Essas consequncias sero vistas nos tpicos seguintes, sendo essencial, antes de tudo, tecer alguns comentrios sobre a chamada jurisdio constitucional.

mo, os direitos fundamentais ficariam, de fato, merc da vontade do Estado, o que incompatvel com a prpria ideia de limitao do poder. A atividade de controlar a constitucionalidade dos atos pblicos conhecida como jurisdio constitucional, que nada mais do que a forma pela qual um rgo imparcial e independente exerce a funo de fiscalizar o cumprimento da Constituio. Se determinada lei contiver regras que, de algum modo, sejam incompatveis com o que diz o texto constitucional, cabe ao rgo responsvel pela jurisdio constitucional excluir essa lei do ordenamento jurdico. Sempre houve intensa discusso sobre quem deveria ser o rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis. O prprio legislador? O governante? O Poder Judicirio? Ou outro rgo criado especificamente para exercer essa funo? De c.<'l:ra, deve-se concluir que nem o legislador nem o governante deveriam ficar responsveis por essa tarefa. Do contrrio, seria o mesmo que indicar a raposa para vigiar o galinheiro. Nesse sentido, Kelsen recomendou: "uma vez que nos casos mais importantes de transgresso da Constituio, o parlamento e o governo passam a ser partes litigantes, recomenda-se apelar para uma terceira instncia para decidir o conflito".3 Some-se a isso a constatao de que os parlamentares e os governantes, por estarem mais vulnerveis a presses polticas dos mais variados tipos, inclusive financeiras, j que precisam de verbas para financiar suas dispendiosas campanhas eleitorais, no estariam em uma posio de imparcialidade para proteger os interesses de grupos com pouca representao eleitoral, ainda que os interesses desses grupos fossem garantidos pela Constituio. Logo, nem os membros do Executivo, nem os do Legislativo, possuiriam legitimidade para realizar o controle de constitucionalidade dos atos pblicos, pois eles sempre tendero a escolher a opo poltica que gere mais votos, o que nem sempre resultar em escolhas justas e compatveis com a dignidade humana. E o Judicirio? Seria ele o rgo mais apto a realizar a funo de controlar a constitucionalidade das leis? Nos momentos iniciais do Estado de direito, havia grande desconfiana em relao ao papel do Poder Judicirio. Durante rrmito tempo, os juzes foram um dos principais violadores dos direitos do homem, at porque

DIREITOS FUNDAMENTAIS

PIRMIDE NORMATIVA (ESCALONAMENTO

DO ORDENAMENTO

JURDICO)

13.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E JURISDIO CONSTITUCIONAL

Aceitar que a Constituio a norma suprema do ordenamento significa reconhecer a necessidade do controle de constitucionalidade das leis. Dessa forma, um dos pressupostos para a eficiente proteo dos direitos fundamentais a possibilidade de fiscalizar a validade constitucional dos atos estatais por um rgo imparcial e independente. Sem esse mecanis-

KELSEN, Hans. Jurisdio

constitucional.

So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. ISO.

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eles agiam como agentes do soberano.4 No toa que muitos direitos fundamentais foram estabelecidos justamente para diminuir os poderes dos juzes, como o devido processo legal, o direito ao contraditrio e ampla defesa, o dever de fundamentar as decises judiciais, a publicidade do processo, a vedao de penas cruis etc. Por isso, Montesquieu defendia que "os juzes no devem ser mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das leis" e por isso "o poder de julgar de algum modo nulo".5 Do mesmo modo, Beccaria, um dos primeiros defensores do garantismo penal, afirmava que era perigoso deixar que os juzes interpretassem as leis, pois. do contrrio, estaria aberta a possibilidade para a prtica de arbitrariedades.6 Ou seja: o modelo ideal de juiz seria aquele que aplicasse a lei literalmente, sem criatividade, sem ponderao, sem preocupao com a justia do caso concreto. Portanto, dentro desse modelo de separao de poderes, o papel do Poder Judicirio se resumia a resolver as disputas entre particulares, seguindo fielmente as regras ditadas pelo legislador, no podendo deixar de cumprir a lei, ainda que houvesse uma possvel inconstitucionalidade em seu contedo. Essa viso predominou durante muito tempo. Alis, ainda hoje, as correntes mais formalistas do pensamento jurdico reservam ao Judicirio uma funo de mero aplicador mecnico das leis. Deve-se aos norte-americanos a mudana de paradigma que permitiu que o Poder Judicirio fosse visto como o guardio da norma constitucional e, consequentemente, dos prprios direitos fundamentais. Enquanto na Europa, naqueles primeiros anos do Estado de Direito, o Judicirio era visto com extrema desconfiana, l nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro O Federalista, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freios e contrapesos (checks and balances) que reservava ao Judicirio um lugar de destaque.
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O princpio da supremacia da Constituio, nos EUA,teve contornos bem definidos, graas ao pensamento desses federalistas. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrria Constituio, essa lei no seria vlida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judicirio seria o rgo apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na tica daqueles pensadores. Esse modelo foi esboado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review, mecanismo que permite aos juzes a fiscalizao da constitucionalidade das leis. Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como "Federalista n. 78", eram, em sntese, os seguintes: (a) a Constituio estatui limitaes atividade legislativa, no sendo adequado que o Legislativo seja "juiz" de suas prprias limitaes; (b) a interpretao das leis funo especfica dos juzes, razo pela qual natural que lhes seja atribuda a funo de interpretar a Constituio; (c) o Judicirio, pela prpria natureza de suas funes, por no dispor nem da "espada" nem do "tesouro", o ramo menos perigoso (the least dangerous branch) do poder para proteger os direitos previstos na Constituio.7 Tendo como suporte doutrinrio as idias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no clebre caso Marbury vs. Madison, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituio, que nada falava sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do Legislativo. A lgica adotada por Marshall foi praticamente uma reproduo das ideias de Hamilton.8

Sobre o assunto, vale a leitura de DALLARl, Dalmo. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.

5 MONTESQUIEU, Baro de La Brede e de. Do esprito das leis. Coleo Os Pensadores, So Paulo; Nova Cultural, v. 1, 1997, p. 203. 6 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. 11. ed. So Paulo: Hemus, 1995.

Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Tese de Doutorado, Curitiba, 2004. 8 Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: u enfaticamente a provncia e o dever do ramo judicirio dizer o que o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis esto em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicao de cada uma. Ento, se uma lei estiver em oposio constituio; se ambas, a lei e a constituio, forem aplicveis ao caso particular, ento a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsierando a constituio; ou conforme a constituio, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa a essncia do dever judicial. Se, ento, as cortes devem observar a constituio, e a constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a constituio, e no o ato ordinrio, deve governar o caso ao qual ambas so aplicveis" (Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Tese de Doutorado, Curitiba, 2004).
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Com isso, os EUAdesenvolveram o modelo de controle judicial de cons~itucicnalidade que at hoje a marca do constitucionalismo ocidental. E esse modelo norte-americano, descrito h mais de duzentos anos, que mais se assemelha com os contornos atuais do princpio da separao de poderes adotado aqui no Brasil, desde a primeira Constituio republicana, de 1891. Paralelamente ao modelo norte-americano, os Europeus, ao longo do sculo XX,passaram a melhor assimilar o princpio da supremacia da Constituio e, inspirados em Kelsen,9desenvolveram outro tipo de controle de constitucionalidade, que se caracteriza pela concentrao das de~ises constitucionais em uma Corte especificamente criada para esse fim. E o chamado modelo concentrado de controle constitucionalidade, no qual, toda vez que surge uma controvrsia constitucional, a matria deve ser submetida ao rgo competente para resolver a questo.

tucionalidade dos seus atos e dos'ats do Legislativo, tendo absoluto controle sobre o Judicirio, cuja misso restringia-se a solucionar os conflitos entre particulares. Rui Barbosa sabia que essa frmula no era compatvel com o modelo republicano, pois nem o Executivo nem o Legislativo possuiriam a imparcialidade necessria para se autocontrolarem. Foi a que Rui teve a idia de buscar inspirao no direito norte-americano, descrito h mais de duzentos anos pelos federalistas e colocado em prtica em 1803, no "Marbury VS. Madison". Essa influncia norte-americana fica ainda mais visvel se for analisada a Exposio de Motivos do referido Decreto n 848/1890, apresentada pelo ento Min. Campos Salles, que instituiu a Jllstia Federal. Eis um trecho da Exposio que ressalta qual seria o papel da magistratura federal no novo regime (o vernculo no foi atualizado, a fim de manter a originalidade-cio texto):
"Cabendo ao ministerio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos poderes da Unio, e consultando os grandes interesses confiados suprema direco do Governo Provisrio, pareceu-me necessrio submetter desde j vossa approvao e assignatura o decreto que institue a Justia Federal, de conformidade com o disposto na Constituio da Republica. A proximidade da installao do Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausivel motivo de adiamento, afim de que lhe fosse submettido o exame de uma questo de tal magnitude, tornase, entretanto, nesta situao, que profundamente anormal, uma poderosa razo de urgencia a aconselhar a adopo desta medida. O principal, sino o unico intuito do Congresso na sua primeira reunio, consiste sem duvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta misso ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituio e elegendo os depositarios do poder executivo, no estivesse todavia previamente organizada a Justia Federal, pois que s assim podero ficar a um tempo e em definitiva constituidos os tres principaes orgos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rapido para a execuo do programma do Governo Provisorio no seu ponto culminante - a terminao do perodo dictatorial. Mas, o que principalmente deve caracterisar a neessidade da immediata organizao da Justia Federal o papel de alta preponderncia que ella se destina a representar, como orgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribuanes ordinarios de justia, com uma jurisdico pura e simplesmente restricta applicao das leis nas multiplas relaes do

13.2.1 A jurisdio constitucional no Brasil No Brasil, a jurisdio constitucional surgiu com a criao da Justia Federal, que, por sua vez, comeou juntamente com a histria da Repblica. To logo ruiu o regime monrquico, houve uma intensa movimentao intelectual e poltica para definir os alicerces do novo modelo estatal que estava surgindo. Nesse ambiente, Governo Provisrio convidou para redigir o arcabouo jurdico da nova ordem normativa ningum menos do que Rui Barbosa, o jurista mais preparado para essa tarefa. E foi assim que Rui Barbosa, em sua casa na praia do Flamengo e em apenas quinze dias, escreveu praticamente sozinho todo o texto do documento que viria a ser a Constituio de 1891. Um dos grandes dilemas que Rui Barbosa teve de enfrentar ao desenhar o projeto do novo modelo poltico referia-se definio de qual rgo estatal exerceria a importante misso de controlar a constitucionalidade das leis. No regime imperial, essa funo era exercida pelo chamado Poder Moderador. O prprio Imperador era responsvel pela fiscalizao da consti9 As ide ias desenvolvidas por Kelsen esto em: KELSEN, Hans. Jurisdio Paulo: Martins Fontes, 2003.

constitucional.

So

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direito privado. A magistratura que agora se instala no paiz, graas regimen republicano, no um instrumento cego ou mero interprete na execuo dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanco, si ella lhe parecer conforme ou contraria lei organica. "10

Como se observa, a Justia Federal foi criada com a finalidade especfica e expressa de controlar a constitucionalidade das leis. Assim, pelo menos no papel, havia uma crena de que a Justia Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardi da Constituio dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia implementar. Restava saber se na prtica o controle seria eficaz, j que a fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis ainda no fazia parte de nossa tradio jurdica. O primeiro caso de grande relevncia surgiu, como no poderia ser diferente, graas ao trabalho de Rui Barbosa. Em 1893, Rui Barbosa publicou um texto denominado "Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal", onde traou as primeiras linhas do que viria a ser o controle judicial de constitucionalidade no Brasil. O texto no propriamente uma obra acadmica, mas a consolidao de trabalhos forenses envolvendo um mesmo tema: as aes civis dos militares reformados pelos Decretos de abril de 1892 assinados pelo governo ditatorial do Marechal Floriano Peixoto. Rui, na qualidade de advogado, ingressou com diversas aes civis perante a recm-criada Justia Federal, visando anular judicialmente os atos de reforma dos militares que se opuseram ao golpe de Floriano, o Marechal de Ferro. 11 A Justia Federal estava dando seus primeiros passos e, portanto, ainda no havia um sentimento constitucional no pas. Soava, no mnimo, estranho dizer que umjuiz federal- de primeiro grau, diga-se de passagem - teria tamanho poder, a ponto de decretar a nulidade de um ato da mais alta autoridade do Executivo, especialmente em um regime autoritrio.
CJF - Conselho da Justia Federal. Justia Federal - Legislao. Braslia: CJF, 1993. 11 A famosa carta-manifesto dos treze generais dirigida a Floriano Peixoto, exigindo nova eleio presidencial pode ser lida em: AMARAL, Roberto; BONAVIDES, Paulo. Textos polticos da histria do Brasil. 3. ed. v. 2, Braslia: Senado Federal, 2002, p. 333.
10

Ningum imaginaria que um magistrado de primeira instncia agiria com a coragem suficiente para enfrentar o Executivo. Afinal, aquele era um perodo em que, por muito pouco, prendiam-se parlamentares e jornalistas, demitiam-se professores e servidores pblicos, reformavamse militares, aposentavam-se juzes compulsoriamente e fuzilavam-se os que fossem contra o regime. Alm disso, os juzes federais, embora vitalcios, ainda no tinham a garantia de inamovibilidade, de tal modo que um juiz no Rio de Janeiro poderia ser removido para os mais longnquos rinces do pas com uma simples penada - e se desse por satisfeito por ainda estar vivo! Para se ter uma noo de como ainda era frgil a aceitao da tese de que os magistrados detinham o poder de controlar a validade dos atos do Executivo e do Legislativo, basta dizer que alguns juzes que, naquele perodo, se negaram a aplicar leis, sob o fundamento de inconstitucionalidade, chegaram a ser acusados por crime de responsabilidade ou de prevaricao, o que levou Rui Barbosa a escrever uma obra memorvel sobre o tema, em defesa da liberdade de conscincia do juiz, intitulada "Defesa do Dr. Alcides de Mendona Lima no Recurso de Reviso contra a Sentena do Superior Tribunal do Rio Grande do Sul", que serviu de fundamento defesa de mIl magistrado que havia sido condenado pena de nove meses de suspenso do emprego por haver declarado a inconstitucionalidade da Lei de Organizao Judiciria do Rio Grande do SulL12 O certo que, para surpresa geral, o Juiz Federal Henrique VazPinto Coelho, em 1895, julgou a favor dos militares reformados, garantindo aos autores das aes o direito de receberem os vencimentos dos cargos/patentes como se no tivessem sido reformados. As referidas sentenas foram uma surpresa at para Rui Barbosa, conforme se pode observar no seguinte trecho de uma carta escrita por ele poca, durante exlio que estava vivendo em Londres:
"Ontem recebi do Rio um telegrama annimo nesses termos - 'Vitria. Juiz seccional reformas militares. Hurra maior campeo liberdades civis militares tempo legalidade'. Quer isso dizer que o juiz federal sentenciou a favor
12 Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Tomo 111891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 84. O Supremo Tribunal Federal acabou firmando o entendimento de que faz parte da funo jurisdicional o controle de constitucionalidade das leis, razo pela qual os juzes no poderiam ser responsabilizados por negarem aplicao a leis que reputem inconstitucionais.

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dos meus clientes na famosa questo? um triunfo, que eu no esperava, descrente que estou das qualidades morais da nossa magistratura. [... ] Vejoque venci a questo dos generais e lentes demitidos, perante a justia federal. um triunfo, que me surpreendeu, ante a desmoralizao geral do paIs. Noutra terra esse arresto seria recebido como a primeira conquista para a liberdade constitucional. No Brasil no sei se ele ter merecido as honras dos comentrios. "13

A deciso foi confirmada pelo STF, que adotou o entendimento de que " nulo o ato do Poder Executivo que reforma foradamente um oficial militar, fora dos casos previstos em lei". Logo aps a deciso do STF, o Governo, em respeito ao julgado, anulou os decretos de abril de 1892, tendo os militares favorecidos pela deciso sido anistiados e reintegrados aos cargos que ocupavam. O caso exemplar. Foi a primeira vez no Brasil que se sustentou, perante a Justia Federal, a inconstitucionalidade de um ato do executivo. Tratava-se, como disse o prprio Rui Barbosa, de "novidade de um regime inteiramente sem passado entre ns". Alis, novidade essa que fora recebida "muito desfavoravelmente pelos amigos do ex-Presidente Marechal Peixoto", conforme noticiaram os jornais The Standard e The Finantial News. 14 A sentena, escrita com objetividade, mas com profunda noo do seu papel simblico, contm alguns aspectos dignos de nota, que ressaltam a funo que seria desempenhada pelo Poder Judicirio dentro do Estado Republicano e Federativo que acabara de surgir:
" manifesta a competncia do Poder Judicirio para dizer em espcie de ofensas ao poder poltico contra os direitos individuais com preterio das leis e da Constituio [... ]. Pelas opinies da corrente geral dos constitucionalistas, firmando de modo claro e positivo que ao Poder Judicirio, no regmen americano (que o da nossa Constituio) cabe a suprema misso de garantir a verdade constitucional e legal e proteger os direitos individuais contra as exorbitncias do Executivo e Legislativo. [... ] O Poder Judicirio se acha que a lei do congresso viola a Constituio, pronuncia-se por esta.

Mister, porem, que haja controvrsia entre as partes acrca de algum caso sujeito. D-se aos cidados o meio de tomar efetivos os direitos individuais quando violados por lei contrria a les; mas ainda que o Tribunal Supremo declare que a aplicao dela no caso debatido inconstitucional, de nenhum valor nem efeito, no deixa por isso a lei de continuar em vigor. Continua a ser obrigatria para todos, mas cada qual quando lhe chega a vez em caso submetido justia, tem o mesmo recurso acima indicado para evitar-lhe a aplicao. (Florentino Gonzales - Lio de Dir. Const.). manifesto, pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o lesado pode recorrer ao departamento judicirio e ste tem competncia. [... ] No h poderes, quer legislativos, quer executivos, com exerCciolegal, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que domina e avassala tdas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem. [... ] No h onipotncia no Congresso, como no h no Executivo - tm atribuies constitucionais e legais e fora delas so exorbitantes e seus atos nulos."15 Eis a, nessa formidvel deciso, o marco inicial da jurisdio constitucional no Brasil. E que bela lio foi-nos deixada pelo julgado: no h poderes, quer legislativos, quer executivos, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que avassala todas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem. A partir da, o modelo difuso de controle de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a misso de realizar a anlise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituio, invalidando os que forem incompatveis, passou a fazer parte da tradio jurdica brasileira. Nos ltimos trinta anos, as Constituies brasileiras (de 1967/1969 e de 1988) passaram a contemplar tcnicas do controle concentrado, atravs da via direta (Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental), em processo objetivo decidido pelo STE Ou seja, aqui no Brasil, h tanto o modelo difuso de controle de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a misso de realizar a anlise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituio, invalidando os que forem incompatveis, como tambm o modelo concentrado, atravs da via direta, em processo objetivo decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

13 BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. v. XX, 1893, Torno V, Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, p. XXXVI (introduo). 14 Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Torno 1/1891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 63.

15 Extrado do livro: BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, p. 219.223.

v. 20, 1893, Torno V,

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13.2.2 A inconstitucionalidade das normas contrrias aos direitos fundamentais

Conforme j visto, os direitos fundamentais esto positivados na Constituio. Logo, qualquer norma que seja incompatvel com os valores por eles consagrados ser inconstitucional. Desse modo, natural que, atravs da jurisdio constitucional, seja possvel fiscalizar o respeito a esses direitos. Sero esses direitos que fornecero o substrato tico e a legitimidade material do controle de constitucionalidade. Para ilustrar essa faceta dos direitos fundamentais, que os coloca no topo do ordenamento jurdico, vale citar um exemplo em que um direito fundamental foi invocado para anular uma norma com ele incompatvel. O caso foi julgado pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADIn-Me 1969-4/DF), e envolvia um conflito de normas (antinomia). Ou seja, havia duas normas jurdicas prevendo conseqncias opostas para um mesmo fato. De um lado, havia um Decreto, expedido pelo Governo do Distrito Federal, que proibia a realizao de manifestaes pblicas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti, em Braslia. O objetivo da norma era impedir a realizao de protestos no centro poltico da capital brasileira. Esse Decreto se chocava frontalmente com o direito fundamental liberdade de reunio e de manifestao pblica, previsto no art. 5 inc. XVI, da Constituio de 88:
')\n. 5 [... ] XVI- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente."

Nesse caso - supremacia dos direitos fundamentais foi aplicada para invalidar um ato normativo que transgredia a estrutura axiolgica dos direitos fundamentais, demonstrando que o poder pblico, ao editar normas gerais, deve respeito ao contedo material da Constituio.
7

No mesmo sentido, pode-se mencionar a deciso tomada pelo STF na ADIn 869/DF, em que se discutiu a constitucionalidade do artigo 247, ~ 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90). De acordo com a referida norma, qualquer meio de comunicao que divulgasse o nome ou o retrato identificvel de criana ou adolescente acusados de prtica infracional poderia ser punido administrativamente com a suspenso de suas atividades pelo perodo estabelecido na lei. 17 Para o STF, ainda que fosse razovel punir a empresa de comunicao que praticasse tais condutas reprovveis, a sano administrativa prevista na lei seria incompatvel com a liberdade de imprensa protegida enfaticamente pela- Constituio de 88, at porque "o efeito que dela resulta vem justamente de encontro ao direito que tem o pblico informao sobre fatos e idias, privados que dela pode ficar por at dois dias. No se trata, pois, de providncia que se possa ter por tolerada pela Constituio, ainda que implicitamente, como limitao plausvel ao direito manifestao do pensamento, mais precisamente ao direito informao jornalstica". 18 As demais sanes previstas na lei para aquele ilcito, contudo, no foram consideradas inconstitucionais, pois tinham como objetivo inibir a mdia de divulgar informaes que pudessem prejudicar os interesses de menores infratores, sem afetar arbitrariamente a liberdade de imprensa.

Em razo disso, o STF, naturalmente, declarou a inconstitucionalidade do referido Decreto, autorizando, como consequncia, a realizao de manifestaes pblicas nos mencionados locais.16
16 ~TF, ADIn-MC 1969-4, reI. Min. Celso de Mello, j. 24/3/1999. Confira a ementa: "EMENTA: AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA AO ART. 52, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. I. A liberdade de reunio e de associao para fins . lcitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilizao, enquanto fundamento das

modernas democracias polticas. U. A restrio ao direito de reunio estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99. a toda evidncia, mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille zur Verfassung). lII. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99." 17 Eis a redao do artigo: '~rt. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorizao devida, por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criana ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena _ multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. ~ 12 Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criana ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustrao que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atnlJUdos, de forma a permitir sua identificao, direta...ou indiretamente. ~ 22 Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou televiso, alm da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciria poder determinara apreenso da publicao ou a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros." 18 STF, ADI 869/DF, reI. Min. Ilmar Galvo,j. 4/8/1999.

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Qualquer ato de poder que seja incompatvel com a ordem de valores imposta pelos direitos fundamentais poder ser anulado, por inconstitucionalidade material, pelo rgo responsvel pela jurisdio constitucional.

Nesse sentido, o STF j decidiu:

"Assim, toda vez que configurar controvrsia relevante sobre a "legitimidade do direito federal, estadual ou municipal, anteriores Constituio, em face de preceito fundamental da Constituio, poder qualquer dos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade propor arguio de descumprimento. Tambm essa soluo vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvrsias relevantes afetas ao direito pr-constitucional sejam solvidas pelo STF com eficcia geral e efeito vinculante."2o

13.2.3

A no recepo com os direitos

das leis incompatveis fundamentais

A supremacia formal e material dos direitos fundamentais acarreta a no recepo da legislao promulgada em data anterior Constituio que seja incompatvel com os direitos fundamentais. Se um juiz deparar com uma norma anterior Constituio que seja incompatvel com esses direitos, dever entend-la como revogada. Diz-se, numa linguagem mais tcnica, que essa norma no foi recepcionada, ou seja, no foi recebida pelo novo ordenamento constitucional. Essa no recepo tem o mesmo efeito prtico da revogao, de modo que o juiz no pode aplicar a norma no recepcionada. Assim, no mbito do controle difuso, uma vez detectada a existncia de uma lei anterior Constituio que no tenha sido recepcionada, o juiz tem o poder-dever de no a aplicar. No controle concentrado de constitucionalidade, a lei anterior Constituio no pode ser atacada via Ao Direta de Inconstitucionalidade, conforme jurisprudncia pacfica do STF:
"a Ao Direta de Inconstitucionalidade no se revela instrumento juridicamente idneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder pblico que tenham sido editados em momento anterior ao da vigncia da constituio sob cuja gide foi instaurado o controle normativo abstrato".19

H vrios exemplos de leis existentes antes da promulgao da Constituio de 1988 que no foram recepcionadas pelo novo regime centrado nos direitos fundamentais. Podem-ser citados, por exemplo, os arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67), que estabelecem o chamado dano moral tarifado, ou seja, criam limites rgidos fixao da indenizao por dano moral no caso de responsabilidade civil de jornalistas e empresas jornalsticas.21 O dano moral tarifado era plenamente aceitvel antes da Constituio de 1988, j que no havia norma constitucional prevendo o direito indenizao por dano moral como direito fundamental. A Constituio de 88, contudo, estabeleceu que " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem" (art. 5, inc. V). Como se v, a CF/88 no estabeleceu qualquer limite indenizao por dano moral. Logo, no recepcionou o dano moral tarifado estipulado pela Lei de Imprensa (que foi promulgada em 1967).

Isso no impede, contudo, o controle concentrado de constitucionalidade da lei pr-constitucional em sede de Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental, com base no artigo 1, pargrafo nico, inc. I, da Lei n 9.882/98, que diz que caber arguio de descumprimento a preceito fundamental "quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio".
19

STF, ADI 7/DF, reI. Min. Celso de Mello, j. 4/9/1992.

STF, ADPF 33/PA, reI. Min. Gilmar Mendes, 7/12/2005. ''Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligncia, impercia ou imprudncia, limitada, em cada escrito, transmisso ou notcia: I - a 2 salrios-mnimos da regio, no caso de publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV); II - a cinco salrios-mnimos da regio, nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade ou decoro de algum; III - a 10 salrios-mnimos da regio, nos casos de imputao de fato -;fensivo reputao de algum; IV - a 20 salrios-mnimos da regio, nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de imputao de crime verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo da verdade (art. 49, S 1). [ ... ] Art. 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informao ou divulgao limitada a dez vezes as importncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50."
20 21

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Nesse sentido, o STF entendeu que "toda limitao, prvia e abstrata, ao valor da indenizao por dano moral, objeto de juzo de eqidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recebido pela ordenamento jurdico vigente".22 O STJ tambm j sumulou o mesmo entendimento: "a indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa" (Smula 281). Alis, j que se falou na lei de imprensa, vale mencionar a deciso liminar proferida pelo STF, na ADPF 130/DF, que reconheceu a no recepo de diversos artigos da referida lei, suspendendo sua aplicao at o julgamento do mrito. Na citada deciso, o relator, Min. Carlos Brito, aps defender que a democracia "o princpio dos princpios da Constituio de 1988", afirmou que ela se apoia em dois pilares: (a) o da informao em plenitude e de mxima qualidade e (b) o da transparncia ou visibilidade do poder. Levando em conta a ntima ligao entre liberdade de imprensa e democracia, concluiu o seguinte:
"a atual Lei de Imprensa - Lei n 5.250/67 -, diploma normativo que se pe na ala de mira desta ADPF, no parece mesmo serviente do padro de democracia e de imprensa que ressaiu das pranchetas da nossa Assembleia Constituinte de 1987/1988. Bem ao contrrio, cuida-se de modelo prescritivo que o prprio Supremo Tribunal Federal tem visto corno tracejado por urna ordem constitucional (a de 1967/1969) que praticamente nada tem a ver com a atual".23

obsceno, ou qualquer olltroespetculo, que tenha o mesmo carter". Em igual sentido, o art. 219 do Cdigo Penal Militar considera como crime a divulgao de fatos capazes de ofender a dignidade ou abalar. o crdito das foras armadas ou a confiana que estas merecem do pblico. O art. 22 da Lei de Segurana Nacional tipifica como crime o fato de fazer propaganda defendendo a alterao da ordem poltica ou social. Essas normas penais, nitidamente, mostram-se descompassadas com o direito de manifestao do pensamento e, portanto, no foram recepcionadas pela Constituio de 1988. Outro exemplo ainda mais patente de no recepo refere-se s hipteses de priso que, por fora de leis anteriores ao novo regime constitucional, podiam ser decretadas por autoridades no judicirias. A ttulo ilustrativo, o Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 319,24 autorizava a priso administrativa sem ordem judicial. Do mesmo modo, os arts. 69, 80 e 81 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80) conferiam ao Ministro da Justia a possibilidade de determinar a priso do estrangeiro submetido a processo de expulso ou de extradio. Essas normas destoam claramente da nova sistemtica adotada pelo artigo 5, inc. LXI, da Constituio de 88, que submeteu o regime das prises chamada reserva de jurisdio, de modo que somente as autoridades judicirias possuem competncia para decretar prises, ressalvadas as excees constitucionais:
'~rt. 5 - [... ] LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."

Com isso, foi concedida medida liminar para afastar diversos dispositivos da referida lei que continham ranos autoritrios incompatveis com o esprito democrtico prestigiado pela Constituio de 88. Seguindo essa mesma linha, h vrias leis, promulgadas antes de 1988, que estabelecem represses penais ao pensamento que no se mostram afinadas com a liberdade de expresso. O art. 234 do Cdigo Penal, por exemplo, criminaliza o fato de "realizar, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter
STF, RE 447584/RJ, reI. Min. Cezar Peluso, j. 26/11/2006. STF, ADPF 130/DF (deciso liminar), reI. Min. Carlos Ayres Brito, j. 21/2/2008.

Desse modo, a priso administrativa prevista no art. 319 do CPp, bem como a prevista nos arts. 69, 80 e 81 do Estatuto do Estrangeiro, assim

22 23

"Art. 319. A priso administrativa ter cabimento: I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o faam; II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III - nos demais casos previstos em lei. 9 1 A priso administrativa ser requisitada autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n lI, pelo cnsul do pas a que pertena o navio. 9 2 A priso dos desertores no poder durar mais de trs meses e ser comunicada aos cnsules. 9 3 Os que forem presos requisio de autoridade administrativa ficaro sua disposio."
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como qualquer hiptese de priso que no seja em flagrante delito ou decorrente de transgresso militar ou crime propriamente militar, somente sero vlidas se determinadas por autoridade judiciria competente, atravs de ordem judicial devidamente fundamentada, devendo ser consideradas como no recepcionadas as leis anteriores CF/88 que autorizavam a decretao de prises por autoridades no judicirias. 25

sio ideolgica ao-Presidente Luiz Incio Lula da Silva e ao Partido dos Trabalhadores de modo geral. Na edio de 3/8/2005, em sua coluna semanal publicada.na revista Veja, Mainardi escreveu uma crnica intitulada "Quero derrubar Lula", onde defendeu o impeachment do Presidente da Repblica, pois, de acordo com ele, "pior do que est no pode ficar". Em razo dessa coluna, alguns partidrios do Presidente Lula ingressaram com petio no STF- (PET 3486/DF) requerendo a abertura de procedimento penal para apurar suposto "crime de subverso contra a segurana nacional, que est colocando em perigo o regime representativo e democrtico brasileiro, a Federao e o Estado de Direito e crime contra a pessoa dos Chefes dos Poderes da Unio". O Min. Celso de Mello, do STF, relator do caso, proferiu memorvel deciso em favor da liberdade de imprensa, determinando o arquivamento do processo, pois a situao ftica narrada estaria protegida pela liberdade de manifestao do pensamento e, portanto, no poderia ser punida.28 Como se observa, foi afastada a prtica de suposto delito contra a segurana nacional por estar a conduta protegida pelo direito fundamental manifestao do pensamento. A liberdade de expresso teve a fora de modificar a interpretao e a aplicao da Lei de Segurcma Nacional no caso concreto, adequando-a ao novo esprito democrtico, num interessante exemplo que fortaleceu enormemente a democracia brasileira. De modo semelhante, o STF, ao julgar o Habeas Corpus 83125/DF, em 16/9/2003, teve a oportunidade de trancar inqurito policial militar de um historiador que havia publicado, j sob a gide da CF/88, um livro intitulado Feridas da ditadura militar, no qual criticava ferrenhamente as Foras Armadas no perodo do regime militar. No livro, o autor afirmou que existiam "militares criminosos e picaretas", "farsantes que se acham

13.2.4

A reinterpretao das leis anteriores em face dos direitos fundamentais

Constituio

Outra consequncia da supremacia dos direitos fundamentais o entendimento de que a legislao anterior Constituio deve ser reinterpretada para qu~ se adapte ao novo esprito axiolgico que os direitos fundamentais impem. Como explica Lus Roberto Barroso: "As normas legais e regulamentares vigentes data da entrada em vigor da nova Constituio tm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conformes com as suas normas e os seus princpios, no se lhes aplicando, automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo."26 Um caso bastante interessante e elucidativo ilustra esse aspecto. Trata-se do caso Diogo Mainardi VS. Presidente Lula,27 Eis a sntese do processo: Diogo Mainardi um polmico jornalista, cujos escritos so impregnados de contedo poltico, com uma clara opo25

Eis O entendimento do STF sobre o assunto: "EMENTA: EXTRADIO. QUESTO DE ORDEM SOBRE A COMPETNCIA PARA A DECRETAO DA PRISO DO EXTRADITANDO. - Em face da atual Constituio, tornou-se o Ministro da Justia incompetente para decretar a priso do extraditando, estando, assim, derrogada a Lei 6815/80. - Essa competncia passa a ser do relator sorteado para, se for o caso, decret-la, o qual ficara prevento para a direo do processo de ~xtradio, aps ser a priso em causa efetivada, Questo de ordem decidida nos termos do voto do relator" (Ext-Q0478/ SI - SUA, reI. Min, Moreira Alves, j. 30/11/1988). Com relao priso administrativa prevista no Cpp, o Superior Tribunal de Justia sumulou o entendimento de que "o artigo 35 do Decreto-Lei n. 7.661, de 1945, que estabelece a priso administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVIIdo artigo 5 da Constituio Federal de 1988." 26 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed, So Paulo: Saraiva, 1998, 27 STF, PET 3486/DF, reI. Min. Celso de Mello.

28 Eis um trecho do voto: "O teor da petio em referncia, longe de evidenciar supostas prticas delituosas contra a segurana nacional, alegadamente cometidas pelos jornalistas mencionados, traduz, na realidade, o exerccio concreto, por esses profissionais da imprensa, da liberdade de expresso e de crtica, cujo fundamento reside no prprio texto da Constituio da Repblica, que assegura, ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que d5favorvel e exposta em tom contundente e sarcstico, contra quaisquer pessoas ou autoridades. Ningum ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso penal ao pensamento, ainda mais quando a crtica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie, de uma liberdade pblica de extrao eminentemente constitucional (CF, art. 5, Iv, c/c o art. 220)."

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acima da lei", bem como narrou a prtica de dIversos crimes ecolgicos, torturas, experincias mdicas ilegais com prisioneiros, assassinatos, estupros, sequestros, entre outros delitos, supostamente praticados por militares. Em razo desse livro, o historiador foi denunciado, perante a Justia Militar, por haver cometido o crime previsto no art. 219 do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei nQ 1.001, de 21 de outubro de 1969), que prev o crime de "ofensa s foras armadas": "Propalar fatos, que sabe inverdicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar crdito das Foras Armadas ou a confiana que estas merecem do pblico. Pena - deteno, de seis meses a um ano." No julgamento, o STF, alm de entender que no estava presente o elemento subjetivo do tipo ("que sabe inverdicos"), decidiu que a publicao do livro estaria protegida pela liberdade de expresso. Na ementa do julgado, ficou assentado que "a liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos atuais ou histricos e a crtica". 29 Logo, a norma penal no podeNa Alemanha, houve um caso parecido (caso "Soldados so assassinos" - "Soldaten Sind Morder"), em que estava em jogo a liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra de militares. Nesse caso, que ficoy. bastante conhecido na literatura especializada sobre direitos fundamentais, vrios cidados foram processados e condenados criminalmente por injria por haverem participado, de vrias maneiras diferentes, de protestos contra militares, defendendo, em sntese, atravs de manifestos escritos (faixas, panfletos, adesivos, cartas etc.), que soldados so assassinos ou so assassinos potenciais. Inconformados com as sanes aplicadas, os cidados condenados ingressaram com Reclamaes Constitucionais, perante o Tribunal Constitucional Federal, alegando que aqueles manifestos estariam protegidos pela liberdade de expresso e do pensamento. O TCF acolheu as Reclamaes Constitucionais, decidindo que os tribunais ordinrios no haviam procedido a uma anlise objetiva e consistente dos fatos, luz da liberdade de expresso: "As declaraes pelas quais os reclamantes foram condenados por injria gozam da proteo do Art. 5 I 1 GG. Essa norma constitucional d a todos o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito ou imagem. Pensamentos so, diferentemente de afirmaes de fatos, caracterizados pelo posicionamento ideolgico subjetivo daquele que se expressa sobre o objeto da expresso (cf. por ltimo BVerfGE 90, 241 [247 et seq.]). Eles contm seu julgamento sobre fatos, ideias ou pessoas; a proteo do direito fundamental se refere a esse posicionamento pessoal. Por isso ele existe, independentemente de ser a expresso racional ou emocional, fundamentada ou sem base alguma e se considerada por outros como til ou prejudicial, valiosa ou sem valor (BVerfGE 30,336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). A proteo no se refere apenas ao contedo da expresso, mas tambm sua forma. Pelo fato de ser formulada de modo polmico ou ofensivo, ela no deixa de fazer parte da rea de proteo do direito fundamental (BVerfGE 54,129 [138 s.]; 61,1 [7 s.]). Alm disso, protegida tambm a escolha do local e hora da expresso. Aquele que se expressa no tem apenas o direito de manifestar seu pensamento. Ele tambm pode escolher aquelas circunstncias a partir das quais espera conseguir a maior divulgao ou o maior efeito possvel da divulgao
29

ria punir um historiador que estava to somente exercendo seu direito de crtica, ainda que de modo exagerado. O que se deve extrair desses exemplos que a Constituio de 88 acarretou o surgimento de uma nova ordem jurdica. Ela o "marco zero" do sistema normativo. Toda a legislao produzida antes da sua promulgao dever assimilar o novo esprito tico-constitucional, sob pena de no ser recepcionada. Da mesma forma, os juristas devero constantemente exercer um juzo crtico em relao a essas leis, de modo a adequlas atual realidade democrtica.

13.3 CONTROLE CONCENTRApO VERSUS CONTROLE DIFUSO A interpretao dos direitos fundamentais, geralmente, voltada para o caso concreto. Ou seja, o juiz analisar os argumentos apresentados pelas partes, diante de um fato ocorrido, e ir dizer quem tem razo naquela situao. o que se chama de interpretao tpica.30 A tpica plenamente compatvel com o controle difuso de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a misso de realizar a anlise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituio, invalidando os que forem incompatveis, com efeitos apenas para aquele caso espec-

de seu pensamento. No caso das expresses que fundamentaram as decises condenatrias em face dos reclamantes por injria, trata-se de pensamentos nesse sentido, que sempre esto sob a proteo do direito fundamental. Com suas expresses, segundo as quais soldados seriam assassinos ou assassinos potenciais, os reclamantes no fizeram afirmaes sobre soldados certos e determinados que teriam cometido assassinato no passado. Muito mais expressaram um juzo de valor sobre soldados e sobre a profisso de soldado, que em certas circunstncias fora ao homicdio. Os tribunais (instanciais) penais consideraram a expresso como sendo um juzo de valor, no uma afirmao de fatos. Existe, na condenao por causa dessas expresses, uma interveno na rea de proteo do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento" (SCHWAB, Jrgen. Cinquenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006). 30 A tpica, explica BOVANIDES, um mtodo que parte do "problema sua soluo", que j era utilizado por ARISTTELES, mas foi, modernamente, revitalizada por THEODOR VIEHWEG, em 1953. Em suas palavras: a tpica seria "uma tcnica de investigao de premissas, uma teoria da natureza de tais premissas bem como de seu emprego na fundamentao do Direito e, enfim, uma teoria de argumentao jurdica volvida primariamente para o problema, para o caso concreto, para o conceito de 'compreenso prvia' (Vorverstdndnis), nico apto a fundamentar um sistema material do direito, em contraste com o sistema formal do dedutivismo lgico, carente de semelhante fundamentao" (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 454).

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fico. Por isso se diz que o controle difuso concreto ou incidental ou indireto, demonstrando que a anlise da constitucionalidade apenas uma questo acessria dentro de uma discusso ftica principal. Ocorre que o Brasil, conforme visto, adota um controle misto de constitucionalidade. Alm do modelo difuso, h ainda o controle concentrado, atravs da via direta, em processo objetivo decidido pelo STE No modelo concentrado, o STF analisa a constitucionalidade dos atos normativos em abstrato, ou seja, sem qualquer ligao com um caso concreto. Alis, atualmente, existe at mesmo uma tendncia de se valorizar o controle concentrado de constitucionalidade, j qile ele prestigia a segurana jurdica, garantindo maior isorlomia, pois seus efeitos valem para todos (erga omnes), muitas vezes com efeito vinculante. Apesar disso, ainda subsiste a importncia do controle difuso para podar eventuais injustias que a aplicao da norma, no caso concreto, pode gerar. Dito de outra forma: uma lei pode ser abstratamente constitucional/proporcional/vlida, mas, na casustica, pode gerar efeitos indesejados, cabendo ao juiz, atravs do controle difuso, corrigir essas situaes de injustias pontuais na aplicao da norma. Quem captou com preciso esse fenmeno foi a Min. Crmen Lcia, do STF:
"a constitucionalidade da norma legal, assim, no significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, Constituio, garantidora do princpio da dignidade humana e do direito sade, e obrigao estatal de prestar a assistncia social 'a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade social', tenham de definir aquele pagamento diante da constatao da necessidade da pessoa portadora de deficincia ou do idoso que no possa prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia".31

famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo" . A citada lei regulamenta o disposto no artigo 203, inc. \( da Constituio Federal, que garante benefcio mensal de um salrio-mnimo aos portadores de deficincia e aos idosos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua falllllia. Vrios juzes, apesar da deciso do STF que reconheceu a constitucionalidade da Lei n 8.742/93, esto julgando que a impossibilidade da prpria manuteno, por parte dos portadores de deficincia e dos idosos, que autoriza e determina o benefcio assistencial de prestao continuada, no se restringe hiptese da renda familiar per capita mensal inferior a 1/4 do salrio mnimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstncias outras, que devem ser demonstradas ao longo do processo.32 Curiosamente, o prprio STP tem aplaudido a postura dos juzes que assim agem e est indeferindo, sistematicamente, as reclamaes do INSS contra as sentenas que desrespeitam a autoridade da deciso proferida na ADIn 1.232/DE Essa desobedincia generalizada um caso interessante em que o controle difuso de constitucionalidade est ocasionando uma mutao constitucional de posicionamento j firm~do em controle concentrado. O Min. Gilmar Mendes, de certo modo, captou esse fenmeno:
"O Tribunal [STF] parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio-mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituio. Entendimento contrrio, ou seja, no sentido da manuteno da deciso proferida na Rcl2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omisso do ~ 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93, diante da insuficincia de critrios para se aferir se o deficiente ou o idoso no possuem meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, como exige o art. 203, inciso V, da Constituio. A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao d ~ 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93."33
Alis, at o prprio STJ tem decises nesse sentido, nunca elara afronta deciso do STE Entre outros: STJ, AGA 521467, reI. Min. Paulo Medina, j. 18/11/2003. 33 STF, Rei. 4374/PE, reI. Min. Gilmar Mendes, 1/2/2007.
32

No caso especfico, estava sendo discutida a validade de uma sentena de um juiz federal que desrespeitou a autoridade da deciso proferida pelo STF, na ADIn 1.232/DE Na referida ADln, o STF declarou, com efeito vinculante e erga omnes, a constitucionalidade do art. 20, S 3, da Lei n 8.742/93, cuja redao a seguinte: "considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a
31

STF, Rei n 3.805/SP' reI. Min. Crmen Lcia, DJ 18/10/2006.

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dos Direitos Fundamentais

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Outro exemplo semelhante ocorreu com a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4, que suspendeu liminarmente, com eficcia ex nunc e com efeito vinculante, at final julgamento da ao, a prolao de qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494, de 10/9/97. Em outras palavras, proibiu-se aos juzes, entre outras coisas, a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica que resultasse em aumento de vantagens para os servidores pblicos. Apesar dessa deciso, o STF tem admitido a concesso de antecipao de tutela, mesmo em face da vedao legal, nas situaes em que a denegao da medida antecipada possa comprometer, injustificadamente, a efetividade do processo.34 Desse modo, mesmo que o STF tenha declarado, em sede de controle concentrado, com efeito vinculante e contra todos, que determinada norma constitucional, possvel que o juiz, no caso concreto, diante de peculiaridades de uma situao a ser julgada, afaste a aplicao dessa lei, se, na casustica, resultar em flagrante injustia incompatvel com os valores constitucionais. O importante que o juiz apresente argumentos novos para no aplicar a lei, no podendo simplesmente reproduzir as alegaes de inconstitucionalidade que j foram rejeitadas pelo STF no controle concentrado. O descumprimento da deciso proferida pelo STF s por capricho pessoal do juiz no aceitvel, j que o Supremo , no final das contas, o "guardio da Constituio". O mesmo raciocnio vale para as chamadas smulas vinculantes. Nada impede que a smula vinculante deixe de ser aplicada em um caso concreto se a sua aplicao gerar uma situao de inconstitucionalidade ainda pior. Nesse caso, o ideal, que o juiz justifique detalhadamente por que no est aplicando a smula vinculante.
Por exemplo: STF, Rcl-Agr 1132/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/3/2000. Eis a ementa: "no se justifica a concesso de medida liminar, em sede de reclamao, se a deciso de que se reclama - embora no observando a eficcia vinculante que resultou do julgamento de ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 102, 9 22) - ajustar-se, com integral fidelidade, jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame da questo de fundo (autoaplicabilidade do ano 40, 9 5, da Constituio, na redao anterior promulgao da EC n 20/98, no caso). - A eventual outorga da medida liminar comprometeria a efetividade do processo, por frustrar, injustamente, o exerccio, por pessoa quase nonagenria, do direito por ela vindicado, e cuja relevncia encontra suporte legitimador na prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal."
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Nunca se deve perder de visa que o juiz constitucional, comprometido com os direitos fundamentais, tem a obrigao de sempre buscar a justia do caso concreto, mas sempre com base nos valores constitucionais.