DOS OBSTCULOS EPISTEMOLGICOS EN EL PENSAMIENTO PENAL ARGENTINO

Dr. Guillermo J. Ouvia Director del Instituto de Derecho Penal Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales U.N.L.P.

1. Es sabido que sin la problematizacin todo saber se vuelve obsoleto y que la investigacin cientfica se torna estril por la continuada reiteracin de tareas rutinarias. La comodidad intelectual estimula los ingredientes hednicos de la personalidad y lleva a los estudiosos por el camino del menor esfuerzo a la adhesin injustificada de las opiniones generalizadas. As, el docto lugar comn desplaza a la conviccin crtica y se implanta el reino de las opiniones, potencia seudo intelectual que debe ser enfrentada por toda Ciencia. 1.1. Creo oportuno reiterar estas consideraciones a propsito de la enseanza universitaria del Derecho penal en nuestro pas, pues no es frecuente-al menos en la medida necesaria- que se valore la real importancia de la problematizacin, ni que la investigacin alcance los rigores que supone toda Ciencia. Los estudiosos no slo deben enfrentar a la seudocriminologa esgrimida por una opinin pblica prostituida por los medios masivos de comunicacin, sino tambin las modas doctrinarias de un dogmatismo que ha traicionado los postulados bsicos del propio mtodo que invoca y de un positivismo menospreciador del Cdigo Penal que nos rige. 1.2. Es necesario que los estudiosos argentinos regresen al Cdigo Penal como inevitable punto de partida de toda investigacin dogmtica y que no olviden que la problematizacin jurdica no agota el vasto campo de la Problematizacin Penal. Es urgente reivindicar una dogmtica ortodoxa que opere con rigor metdico en el nivel de conocimiento del Derecho Penal, pero que adems se integre con los restantes niveles de estudio de aquella vasta y compleja temtica. No se deben ignorar los otros saberes, ni se los debe absorber por el tortuoso

camino de los reduccionismos. No se trata slo de una regla epistemolgica, sino tambin de una pauta moral: sobre aquello que no se conoce, el cientfico debe guardar riguroso silencio. 1.3. Toda labor de conocimientos se encuentra rodeada de dificultades. Seguramente resultar ms fcil percibir los perniciosos efectos del periodismo sensacionalista en su comercializacin de las noticias acerca de nuestra temtica, que advertir aquellos factores que se encuentran filtrados en el mbito mismo de la investigacin cientfica, factores que se ubican de contrabando en el campo del saber, por lo cual resultan difcilmente observables o removibles. Aparecen como obstculos epistemolgicos, segn la feliz expresin de BACHELARD. Este autor nos dice que cuando se investigan las condiciones psicolgicas del progreso de la Ciencia se llega pronto a la conviccin de que no hay que plantear el problema del conocimiento cientfico en trminos de obstculos externos, ni de dificultades en los sentidos del observador. Considera que en el acto mismo de conocer es donde aparecen, por una especie de necesidad funcional, los entorpecimientos y las confusiones. Se trata de causas de inercia en la marcha del pensamiento cientfico, el que se estanca o hasta retrocede. Estos son los obstculos sobre los cuales el cientfico debe volver para lograr la verdad en un verdadero estado de arrepentimiento intelectual. As, en verdad slo se conoce en contra de un conocimiento anterior, destruyendo conocimientos mal adquiridos o superando aquello que en el espritu mismo obstaculiza la espiritualizacin. As, toda Ciencia tiene que construirse contra una opinin no fundada. 1.4. Me propongo en esta oportunidad examinar los obstculos epistemolgicos que indirectamente han levantado dos ideologas que han ejercido el dominio del pensamiento penal argentino. Me refiero al Positivismo y al Dogmatismo convengo en llamar as a la deformacin de la dogmtica ortodoxaque se han sucedido en nuestro pas y que paradojalmente han coincidido reincidido- en la misma disfuncin: desplazar al Cdigo Penal Argentino como objeto directo e irrenunciable de toda labor jurdica que pretenda ser cientficamente vlida.

2. El primer obstculo epistemolgico para la enseanza del Derecho Penal en nuestro pas fue elaborado por un Positivismo exagerado que empobreci la problematizacin jurdica. Como es sabido los postulados de la Scuola Positiva haban causado honda impresin en los medios intelectuales argentinos y fueron compartidos por un crecido nmero de pensadores. La aparicin de nuestro Cdigo penal burl la expectativa ideolgica de aquellos y provoc su despectiva sancin cultural. La nueva ley no present los signos identificadores del credo positivista y fue menospreciado y combatido. Ilustres penalistas, como sin duda lo fueron GOMEZ, JIMNEZ DE ASUA, PECO Y RAMOS, disecaron al recin nacido y exhibieron, ante la opinin especializada y no especializada, sus errores tcnicos y su fundamentacin filosfica. El ltimo de los juristas citados lleg a afirmar que un cdigo de tal especie era inconcebible al estar fundado en la libertad moral. 2.1. El Positivismo que haba significado una valiosa apertura en el estudio de la vasta temtica antropolgica y sociolgica, que haba ampliado la problematizacin penal mucho ms all de los estrechos lmites del tecnicismo clsico, paradojalmente caa en un reduccionismo criminolgico que desalentaba toda labor jurdica. El desprecio al cdigo no positivista condujo a dejar sin soporte doctrinario a una ley que, ms all de sus bondades o errores, deba ser aplicada como obligatoria en nuestro territorio. Las necesidades culturales de una realidad jurdica no eran satisfechas por un enfoque cientfico que slo alentaba empresas criminolgicas. Todo aquel que quisiera introducirse en el campo de la problematizacin penal deba encontrarse entonces con este obstculo epistemolgico que tuvo el rigor y la inconsistencia del lugar comn. 3. El espritu cientfico en nuestro pas detect la existencia de tal obstculo y en el ao 1929 SOLER denunci las notorias vacilaciones de credo positivista y la falta de rigor cientfico en sus principales postulados. Pero fue en 1940, por obra del mismo autor, que se presenta una investigacin rigurosamente cientfica en torno al Cdigo Penal Argentino. Era una toma de posicin que enfrentaba la negligencia positivista y ofreca un sistema de razonamiento enunciados en proposiciones falsables por el Derecho positivo y vigente. La ley ofreca la prueba

de contrastacin de cada teora y el saber jurdico se fundaba a partir del Derecho y estaba expuesto a sus posibles modificaciones. 3.1. La dogmtica super el obstculo disfuncional del Positivismo y regres a las fuentes irrenunciables del saber jurdico. Esta peregrinacin produjo las ms notables obras del pensamiento penal argentino seguramente comparables sin desmedro con los ms excelentes Tratados extranjeros- pero tambin profes idolatras y penosas deserciones. La sola remocin del obstculo positivista es un mrito que no debe ser olvidado, pues volc al pensamiento penal argentino una saludable actitud mental. Su regla metodolgica exigi al quehacer especfico atenerse a los datos cambiantes del Derecho positivo y vigente. As, al igual que en otros pases los penalistas consagraron esfuerzos para lograr una interpretacin precisa, sistemtica y falsable del Cdigo Penal. 3.2. Pero, en primer lugar, el regreso a la olvidada Ley no siempre fue ejercido con la prudencia de los primeros Dogmticos. La inevitable especializacin jurdica fue paulatinamente creando una sobrevaloracin, tanto de la dogmtica misma como del propio objeto de estudio. Por la primera, se lleg a identificar toda incursin en el campo criminolgico con el retorno al ambiguo Positivismo. Una especie de hedor a ciencia obsoleta pareca atribuirse a toda problematizacin metajurdica, como si un detestable tufillo positivista emanara de ciertas reas del conocimiento para herir la sensibilidad crtica de las narices dogmticas. Claro est que la reiterada operatividad de esta actitud no se trata de un mtodo- que obligaba a dejar entre parntesis todo lo que no fuera Derecho Penal, fue oscureciendo cada da ms el contenido de ese parntesis. Al parecer, algunos espritus tienen la tendencia a creer que lo que est en sombras no existe... pirueta La Dogmtica valioso nos e irrenunciable mtodo una degener parte de en la dogmatismo, una especie de reduccionismo al revs que, cual si fuera una epistemolgica, escamotea nuevamente problematizacin del pensamiento penal. As, al reduccionismo criminolgico practicado por los positivistas de la dcada del 20, sigui este reduccionismo dogmtico. Por el primero, la problematizacin penal menospreci a la temtica

jurdica; por el segundo, se tir por la borda todo lo que no fuera estrictamente dogmtico. 3.3. En verdad, esta sucesin de reduccionismo opuestos no debe ser casual. Como observa agudamente BACHELARD los obstculos a la cultura cientfica se presentan siempre por pares, como si hubiera una especie de ley psicolgica de la bipolaridad de los errores. Agrega este autor, que todo aquel que intente eludir una dificultad importante tropezar con el obstculo opuesto, tal vez porque en el mundo de la Ciencia nuestra actitud polmica nos hace concebir solamente nuestro fenmeno criticando al ajeno, de modo tal que nos vemos conducidos, poco a poco, a convertir nuestras objeciones en objetos a transformar nuestras crticas en leyes.... 3.4. Pero, el desbordado dogmatismo no slo incurri en esta difusin, sino que tambin sobrevalor el objeto de estudio y registr alarmantes signos de fetichismo legal. Se lleg a pensar al Derecho Penal como un objeto culturalmente autosuficiente, como si las reglas jurdicas fueran una especie de pautas privilegiadas dentro del plexo de objetos culturales de una sociedad dada. Se apreci al Cdigo Penal como si fuera una coleccin de rdenes absolutamente inteligibles en el nivel del lenguaje de la propia ley. Si bien parece claro que sta no debe ser confundida con el pensamiento o la voluntad del legislador, no es menos cierto que la interpretacin del Derecho se limita a las tareas propias de la resolucin de los problemas lgicos. La propia rigurosidad dogmtica exige atenerse al derecho positivo y vigente como fuente directa e inmediata de toda reflexin jurdica, lo que nos obliga a recibir y descifrar los smbolos que integran sus enunciados. Ms, puede ocurrir como pasa en nuestro Derecho- que ciertos smbolos acten como vehculos seales que nos remitan inevitablemente a otros marcos normativos, por lo cual la estrechez dogmtica no slo sera un empobrecimiento del sentido del Derecho, sino tambin una inconsecuencia metodolgica. As ocurre, pongo por caso, con la figura delictiva del estupro en el artculo 120 del Cdigo penal Argentino, donde se describe la accin con referencia a un sujeto pasivo especfico: mujer honesta. Esta calificacin de la vctima trasciende el antiguo concepto anatmico de mujer virgen y se ubica en el

plano cultural de los juicios de valor. La calidad de honesta no encuentra en el mero contexto de lo jurdico su determinacin, puesto que las ilicitudes no bastan para configurar la deshonestidad, a punto tal que el propio Cdigo Penal en su artculo 10 presupone que la condenada hasta seis meses de prisin puede ser una mujer honesta. Por lo tanto, la apreciacin del magistrado judicial en el manipuleo instrumental del Cdigo deber recorrer los no siempre conciliables caminos de las distintas doctrinas morales para cumplir la interpretacin exigida por la dogmtica. Tal rodeo, en verdad, no debiera sorprendernos, puesto que el Derecho no es concebible sin una Cultura. El Cdigo Penal es un producto de la interaccin humana como lo son todas las pautas ideales, por lo que su sentido y significacin slo sern perceptibles cuando se encuentre integrado con el resto de los objetos culturales. 3.5. Con ser graves estas disfunciones del dogmatismo reduccionismo epistemolgico y sobrevaloracin cultural del objeto- no son las que estimo ms perniciosas para el pensamiento penal argentino. En efecto, me parecen extremadamente perjudiciales las modalidades de una nueva seudo-dogmtica que parece haber desertado del rigor metodolgico original y que ha ido por el camino de una paulatina dependencia cultural, al desprecio de nuestra real y cotidiana problematizacin. Me refiero concretamente a la actitud que suele pasar por la dogmtica y es precisamente su disimulada desercin. Consiste en la alteracin de las reglas metodolgicas por las cuales toda problematizacin debe hacerse a partir de la aplicacin de un derecho positivo y vigente y toda respuesta a tales problemas debe modalizarse en la estructura de una proposicin falsable que permita su contrastacin con aqul. El dogmatismo al cual nos referimos no deriva su problematizacin del Derecho vigente en la Argentina, ni enfrenta los problemas elaborando sus pautas tericas al estilo dogmtico ortodoxo, sino que tanto aquella como stas son importadas de la doctrina extranjera. 3.5.1. No es nuestro propsito renegar de los aportes de los pensadores extranjeros pero es obvio que la dogmtica no exalta al Cdigo Penal de nuestro pas porque es argentino, sino porque en la Argentina es obligatorio, esto es, es

un conjunto de rdenes que exigen su aplicacin. La aplicacin del Derecho no es tarea fcil y por lo tanto se requiere una correcta interpretacin de aquel en el lugar donde est vigente y al tiempo en que es obligatorio. No es un problema de calidad el que est en juego un cdigo mejor que otro- sino un problema de imperatividad. Precisamente, esta necesidad ha sido percibida por ilustres juristas extranjeros, que en sus respectivos pases han atendido a esa necesidad cultural sin buscar problematizaciones importadas. Los dogmticos ortodoxos extranjeros han planteado sus problemas y buscado sus soluciones en torno al exclusivo derecho positivo que estaba vigente en sus respectivas comunidades. De la misma manera, el penalista argentino debe problematizar y resolver en el excluyente campo del derecho patrio vlido y vigente. Si en cambio no toma como fuente inmediata de su quehacer la regla jurdica (pauta ideal) sino la doctrina (pauta terica) habr escamoteado el objeto de estudio dogmtico. En vez de hacer dogmtica (reflexin directa sobre la ley) habr hecho una dependiente reflexin sobre reflexiones. 3.5.2. Como se comprender no puede calificarse de Ciencia la investigacin reiterativa de otras investigaciones, pues el mtodo dogmtico debe inevitablemente depender del Derecho Positivo y vigente. Pero tal desplazamiento es mucho ms grave si lo que se reitera no es la doctrina nacional, sino la elaborada sobre otro derecho, ajeno al vigente en nuestro pas. Una vez aceptada esta injustificada intromisin, el dogmatismo se somete a las necesidades problemticas de otras doctrinas y sigue su respectivo ritmo y modalidades. No debe asombrar, pues, que toda novedad tenga una difusin mayor que la que exigira una prudente reflexin. As, el pensamiento penal argentino se ha ido preocupando con el retardo que suponen las demoras que exigen las actitudes dependientes- a la imagen y semejanza de las ocupaciones de la dogmtica europea. Esta actitud no merece justificativos, toda vez que ni la ms exquisita reflexin de un pensador puede superar en obligatoriedad a la peor de las leyes. Por otra parte, la doctrina de un autor extranjero solamente podr tener atingencia cuando exista convencimiento de la absoluta identificacin entre las dos hiptesis

dogmticas, lo cual parece harto imposible, pues el Derecho no es un simple prrafo del Cdigo Penal, no tiene sentido fuera de su respectivo contexto cultural. 3.5.3. El dogmatismo deforma el universo de la reflexin dogmtica principalmente en estos casos: a) Cuando relega la problematizacin y la investigacin de la Parte Especial del Derecho Penal. Este hecho, fcilmente perceptible por la paralela enfatizacin de la Parte General, seguramente obedece a la equivocada creencia de que la Parte General permite una teorizacin con menor compromiso dogmtico y que su breve articulado ofrece mayores compromisos en la comparacin con leyes extranjeras. b) Cuando la Parte General se reduce a una Teora del Delito o a una injustificada relegacin de la Dogmtica de la Pena, del Delincuente y de la Vctima. c) Cuando en la Dogmtica del Delito se plantea la problematizacin sin atenerse a las exigencias de nuestro derecho positivo, importando los problemas que son dogmticos para los penalistas de otros pases, que involuntariamente se convierten en bastoneros que marcan el ritmo por el cual el dogmatismo vernculo toma o deja los temas de su reflexin. As, hemos presenciado como monopolizaban la preocupacin del pensamiento penal argentino para luego desaparecer en el olvido, las relaciones cambiantes de la tipicidad con la antijuricidad, las diversas maneras de concebir sta y su proyeccin en las justificantes, la posicin naturalista de la accin, el normativismo en la culpabilidad, la peregrinacin del dolo en las sucesivas mudanzas del finalismo, las remanidas crticas a la equivalencia de las condiciones, los ejemplos jurisprudenciales de la no exigibilidad de otra conducta, las peripecias de la omisin impropia en la preferencia del gusto terico, entre otros casos similares que demuestran el escaso rigor dogmtico de tal Teora del Delito. No es mi propsito desmerecer la importancia que puedan tener las soluciones que los penalistas extranjeros hayan logrado con relacin a sus problemas peculiares. Pero, si efectivamente se trataban de problemas dogmticos, no pueden ser generalizados a otros Derechos y sin ms ser incorporados a nuestra

Problemtica Penal. Pueden seguir teniendo suma importancia como problemas tericos del Derecho Comparado, ilustrativos del estado actual de Otros Derechos y de otras Doctrinas. Pero, por ser importantes no pasan a convertirse inmediatamente en nuestro derecho y nuestra doctrina. 3.6. Por lo dicho, la enseanza en las Facultades de Derecho de nuestro pas debe urgentemente regresar a la posicin dogmtica ortodoxa, despojndola de su reduccionismo criminolgico y de su equivocada autosuficiencia cultural. Nuevamente hay que dar la voz de alto a los reduccionismos y proponer la vuelta a los cdigos. Ese regreso, no ser sin duda una tarea dificultosa, pues ya cuenta el Cdigo Penal argentino con una rica doctrina y una abundante no siempre atinada- jurisprudencia. Plantearse si el dolo est fundamentado en el art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal como piensa Soler y niega Molinario, descubrir si la pena mayor no siempre es la pena ms grave, como supone Fontn Balestra para el caso del art. 54, calificar de real a la reincidencia del 2 prrafo del art. 50, entre otros problemas cotidianos, nos parecen ejemplos suficientemente claros de lo que es una real Dogmtica Penal. 4. Una vez descubiertos estos obstculos epistemolgicos, la investigacin y la docencia en nuestras universidades deber atenderlos y salvarlos. El regreso al Cdigo Penal es una saludable actitud crtica que, cada tanto, es necesario ejercitar. No se trata de una exaltacin folklrica de cdigo nativo, ni de un desprecio categorial a los pensadores extranjeros. Es un retorno a la fuente inmediata, indelegable e irrenunciable del saber jurdico, sin que esta valoracin sea acompaada de actitudes fetichistas. Nuestro Cdigo dista de ser perfecto y no hay razn alguna para encubrir o desconocer sus defectos. La dogmtica debe detectarlos y sealarlos a la Poltica Penal para que los enmiende en su instancia respectiva. Si esta depuracin dogmtica es atendida y se la ejerce sin caer en el reduccionismo opuesto, esto es, si se la ubica correctamente dentro del tratamiento interdisciplinario de la Problemtica Penal, seguramente la investigacin cientfica y la accin educativas estarn en nuestro pas en mejores condiciones para consumar sus objetivos especficos.

La Plata, junio de 1979.-