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Ttulo: La clusula "no a la orden" en el pagar y el cheque. A propsito de las modificaciones de los decretos 1387/2001 y 386/2003 Autor: Paolantonio, Martn - Legn, Pablo Agustn Publicado en: LA LEY 14/03/2007, 1 SUMARIO: I. Introduccin. II. Los efectos de la incorporacin en el pagar y el cheque. III. La ley de circulacin del pagar y cheque y la clusula "no a la orden". IV. La calificacin jurdica del cheque y pagar "no a la orden". V. Principales cuestiones que suscita la existencia de la clusula "no a la orden". VI. Decretos 1387/2001 y 386/2003: anlisis de efectos sobre el pagar y el cheque. VII. Conclusiones.

I. Introduccin Dentro del decreto delegado 1387/2001 (B.O. 2/11/2001) (Adla, LXI-E, 5605), que dispuso un cmulo de medidas de emergencia de la ms variada ndole (1), se introdujeron casi sigilosamente sutiles modificaciones al rgimen de pagars (2) y cheques (3) librados con la clusula "no a la orden" (4). Como consecuencia de dichas medidas, el artculo 12 del Captulo II del Anexo A del decreto-ley 5965/63 ("LC") (Adla, XXIII-B, 936), ratificado por la ley 16.478 (Adla, XXIV-C, 2986), qued redactado de la siguiente manera: "Cuando el librador haya insertado en la letra de cambio las palabras 'no a la orden' o una expresin equivalente, el ttulo slo es transmisible en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria, salvo que sea transferido a favor de una entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) y sus modificatorias, en cuyo caso podr ser transmitido por simple endoso" (5). Por su parte, el artculo 12 del Captulo II del Anexo I a la ley 24.452 ("LCh") (Adla, LV-B, 1524), qued redactado de la siguiente manera: "El cheque extendido a favor de una persona determinada con la clusula "no a la orden" o una expresin equivalente no es transmisible sino bajo la forma y con los efectos de una cesin de crditos, salvo que sea: a) Transferido a favor de una entidad financiera comprendida en la ley N 21.526 y sus modificaciones, en cuyo caso podr ser trasmitido por simple endoso; o b) Depositado en la Caja de Valores Sociedad Annima para su posterior negociacin en Mercados de Valores por medio de sistemas de negociacin que garanticen la interferencia de ofertas, en cuyo caso podr ser transmitido por simple endoso indicando adems "para su negociacin en Mercados de Valores." (6). Finalmente, la reglamentacin de la cuenta corriente bancaria (la "Reglamentacin") dictada por el Banco Central de la Repblica Argentina ("BCRA") (7) dice, respecto de la circulacin de cheques "no a la orden", lo siguiente: "Tambin podrn ser transmitidos por endoso los cheques con la citada condicin ("no a la orden"), en los casos de transferencias primeras y sucesivas cuando se extiendan: 5.1.21. A favor de entidades financieras. 5.2.2.2. A favor de fiduciarios de fideicomisos financieros comprendidos en la ley de entidades financieras, en la medida en que se trata de operaciones relativas al fideicomiso. 5.1.2.3. Para su depsito en la Caja de Valores S.A. a los efectos de ser negociados en las Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados de la Repblica Argentina, en cuyo caso los endosos debern ser extendidos con la clusula para su negociacin en el mercado de Valores'" (8). Estas modificaciones marcan una oportunidad propicia para repasar la calificacin jurdica de documentos cambiarios que incluyen la clusula "no a la orden" (9), examinar las principales cuestiones que suscita la existencia de la clusula "no a la orden", y, finalmente, ofrecer una primera aproximacin sobre los efectos de las recientes modificaciones introducidas por los mencionados decretos. II. Los efectos de la incorporacin en el pagar y el cheque Los derechos que estn llamados a circular por el cauce de la cesin constituyen realidades invisibles e intangibles, y, por ende, no pueden ser objeto de la proteccin de la confianza del

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tercero adquirente. Como explica Paz-Ares (10), el derecho especial de los ttulos valores viene a satisfacer las necesidades relativas a la seguridad en el trfico jurdico-econmico, tratando de garantizar materialmente la posicin jurdica del adquirente y de facilitar, en el orden formal, el ejercicio de sus derechos. En efecto, con los ttulos valores se super el condicionamiento tcnico de la incorporalidad de los derechos estableciendo un mecanismo de publicidad, cuyas informaciones puedan ser protegidas por el ordenamiento en inters del trfico. Esto es justamente lo que hace que el derecho de los ttulos valores: incorporar el derecho al ttulo y convertirlo en una cosa mueble susceptible de ser poseda y consultada, y de aprovecharse de los beneficios de la apariencia o publicidad posesoria. En otras palabras, se reifica o cosifica un derecho incorporal para sustraer su circulacin de las poco favorables reglas del derecho de obligaciones y someterlas a las ms favorables reglas del derecho de cosas (11). El papel se revela de esta suerte como un instrumento de optimizacin de la titularidad de los derechos de contenido patrimonial; lo que nos pone de manifiesto su funcin puramente instrumental. En ltimo trmino, el elemento principal que confiere su valor econmico a los ttulos valores es el derecho y no el papel. El papel determina ciertamente las propiedades jurdicas de aqullos; pero lo hace al servicio del derecho (12). La incorporacin en materia de papeles de comercio (letras de cambio, pagars y cheques), donde el grado de "cosificacin" o "incorporacin" llega a su escala mxima, implica que la constitucin, la transmisin y el ejercicio del derecho slo tienen lugar como consecuencia de la produccin, de la tradicin y de la presentacin del ttulo que lo documenta (13). Por lo tanto, tanto: (A) La incorporacin y el ejercicio del derecho determina que el derecho no puede ser ejercitado sin la posesin del documento (principio de presentacin). En virtud de este principio, se suprime el riesgo de liberacin del deudor, por cuanto el deudor que paga (entendiendo la expresin en el sentido del art. 725, Cd. Civ.) a quien no exhibe y entrega el ttulo valor, paga mal, y puede verse constreido a pagar de nuevo si el accipiens no es el titular del derecho (14). Asimismo, este principio establece que el poseedor calificado del ttulo como el poseedor de una cosa mueble queda eximido de probar su derecho (legitimacin activa); y por otro lado, el pago hecho de buena fe al poseedor calificado del documento derecho libera al deudor (legitimacin pasiva). Para poder determinar si la posesin es "calificada" y, en consecuencia, legitimante, a la misma deben agregarse las formas y recaudos que la ley dispone segn cul sea la "ley de circulacin" del ttulo (en materia de pagars: a la orden; y en materia de cheques: al portador o a la orden) (15). Los recaudos necesarios para que la posesin (16) sea "calificada" y por lo tanto como legitimante son: a) en el caso de los ttulos al portador (cheques), la sola posesin; y b) en el caso de los ttulos a la orden (pagars y cheques), la posesin y la justificacin de la misma a travs de una cadena formalmente ininterrumpida de endosos (17). (B) La incorporacin y la circulacin del derecho implica el sometimiento de la circulacin de los derechos obligatorios a las normas de los derechos reales. En consecuencia, la circulacin del documento por cauces cambiarios conlleva, a su vez, la del derecho (principio de tradicin). Esto se conecta con otro principio, en virtud del cual se permite fortalecer la posicin del adquirente mediante las normas especficas del derecho de cosas (principio de autonoma). As, por un lado, el principio de autonoma ofrece una especial proteccin en la esfera obligacional, mediante el fenmeno de la incomunicabilidad de las defensas y excepciones personales, que dejan de irse acumulando en cada transferencia, como ocurre con la circulacin por medio de la cesin de crditos. Se logra de este modo asegurar la confianza en la cobrabilidad del crdito incorporado, ya que quien resulte poseedor regular del ttulo a su vencimiento o al momento en que se quiera exigir la prestacin o ejercer los derechos cartulares, tiene la seguridad de que si el emisor del papel no tiene defensas fundadas en relaciones personales con l para negar la prestacin, deber cumplirla sin poder exonerarse de ella alegando circunstancias o excepciones fundadas en relaciones habidas con anteriores portadores del documento (18). Por

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otro lado, la autonoma ofrece tutela en la esfera real, aislando totalmente de circunstancias objetivas anteriores a la relacin actual del portador del papel con el emisor del mismo, lo que hace factible la llamada adquisicin a non domino, esto es, la adquisicin de un derecho proveniente de quien no era titular, o la adquisicin de un derecho ms pleno o perfecto del que tena el enajenante. De tal forma, la proteccin queda ms bien asimilada la publicidad posesoria prevista en el artculo 2412 del Cdigo Civil (19). (C) La incorporacin en el plano de la constitucin del derecho, determina que el nacimiento del crdito cambiario depende de que se cree un documento y se formalice adecuadamente como letra de cambio, pagar o cheque, segn sea el caso. III. La ley de circulacin del pagar y cheque y la clusula "no a la orden" Hemos visto que la circulacin del pagar y el cheque, cuando se realiza por medios cambiarios (es decir, segn su "ley de circulacin"), despliega una serie de efectos normativos especiales, alternativos a los impuestos por el derecho comn de la cesin, que tienden a satisfacer las necesidades del trfico econmico, y que pueden sintetizarse en simplificacin de formalidades para su transmisin, certeza en la existencia del derecho al tiempo de su adquisicin, y seguridad en la realizacin al final de la circulacin. La utilizacin de la clusula "no a la orden" tiene la finalidad de mutar absolutamente la ley de circulacin del ttulo valor, impidiendo la circulacin del documento por va de endoso, y debiendo recurrirse a la cesin de crditos para la transferencia de los derechos cambiarios (20). En otras palabras, esta eleccin de la ley de circulacin por el creador del ttulo valor, lo sustrae del mbito de la circulacin cambiaria y lo inserta en la circulacin civil (21). Obsrvese que la norma en anlisis dispone que debe recurrirse a la forma y que tendr los efectos de la cesin de crditos. Por lo tanto, cada transferencia del documento ser un contrato de cesin, hecho por escrito bajo pena de nulidad (art. 1454, Cd. Civ.), celebrado entre cedente y cesionario, en que el cedente responder solamente por la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, sin garantizar la solvencia del deudor, salvo convencin en contrario o insolvencia pblica y manifiesta del deudor cedido (art. 1476, Cd. Civ.). No es necesario que la firma del cedente haya sido autenticada por escribano, pues ello no es propio de un simple instrumento privado (22). Adems, el deudor podr oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente, aunque no hubiera hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin o la hubiese aceptado pura y simplemente, con la sola excepcin de la compensacin (art. 1474, Cd. Civ.). Y si bien es cierto que cuando la cesin fuere hecha por instrumento particular podr tener la forma de un endoso (art. 1456, Cd. Civ.), respecto de terceros slo es oponible desde la notificacin del traspaso al deudor cedido (23) (art. 1459, Cd. Civ.), que deber efectuarse por acto pblico (art. 1467, Cd. Civ.) (24). IV. La calificacin jurdica del cheque y pagar "no a la orden" La doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza del ttulo cambiario creado con la clusula "no a la orden". Dentro de la posicin de conceptualizar a los documentos concebidos con la clusula "no a la orden" como ttulos valores encontramos a Gmez Leo, quien sostiene que estos documentos "no a la orden" estn sometidos al rigor cambiario en su aspecto sustancial, formal y procesal, por lo que su naturaleza cambiaria es indudable (25). Tambin Valeri sostiene que la cambial "no a la orden" es un ttulo valor, cuando argumenta que la endosabilidad es un carcter natural, no esencial del mismo (26). Dentro de la misma concepcin no falta quien como Zaefferer Silva le asignan al ttulo "no a la orden" el carcter de nominativo (27), conclusin contra la que es fcil observar que el rgimen de circulacin del ttulo "no a la orden" es el propio de la cesin de crditos, no el de los ttulos nominativos (28).

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La doctrina alemana y la moderna doctrina espaola tambin suele incluir a los pagar y cheques "no a la orden" dentro de la categora de ttulos valores (29). Se los clasifica como ttulos "directos", categora que incluye a aquellos ttulos emitidos con la intencin de que la prestacin sea ejecutada por el deudor a favor de quien consta nominativamente designado en el mismo o de cualquier sucesor de dicha persona, aunque de acuerdo con las reglas generales del derecho comn. Es decir, el ttulo directo no puede transmitirse nunca mediante la simple transferencia del ttulo, sino que es necesaria una declaracin de voluntad a travs de la cual se ceda el derecho incorporado en el documento (30). Sin embargo, las conclusiones de la doctrina alemana y espaola en este punto no pueden ser traspoladas a nuestro derecho ligeramente. En efecto, estas doctrinas tienden a acentuar la caracterstica de la tenencia del ttulo (necesidad) como elemento configurador del concepto unitario de ttulo valor, en franca contraposicin con la doctrina nacional que siguiendo los pasos de la doctrina italiana, entronca la teora principalmente sobre la nocin de autonoma (proteccin jurdica obligacional y real), la cual opera como elemento tipificante de la categora. La posicin opuesta entiende que la clusula "no a la orden" le hace perder al documento su carcter de ttulo valor, ya que al ser transmisible slo con la forma y los efectos de la cesin de crditos, quien lo reciba no ser un endosatario, ni adquirir un derecho literal y autnomo, tampoco el documento ser necesario; y, por supuesto, no habr abstraccin. No basta que en su nacimiento se cumplan las formas extrnsecas e intrnsecas exigidas por la ley, que en las relaciones entre librador y tomador funcione normalmente, que en caso de prdida o destruccin se apliquen las disposiciones de la ley cambiaria, etctera (31). Participan de esta posicin, entre otros, Legn (32), Fernndez (33), Ferri (34), Cmara (35), Bergel (36), Williams (37), Giraldi (38), Pavone La Rosa (39), Gualtieri Winizky (40), etctera. Asimismo, jurisprudencialmente, la Cmara Civil y Comercial de Baha Blanca sostuvo el carcter de ttulo impropio del cheque "no a la orden" (41). La postura negatoria de la naturaleza de ttulo valor del documento concebido "no a la orden", admite una divisin entre los que lo consideran como un ttulo impropio, un ttulo desnaturalizado, un simple documento de legitimacin o un quirgrafo. Por nuestra parte, y tal como fuera expuesto por uno de los autores en otra oportunidad (42), creemos que incurren en grave contradiccin los que sostienen, luego de haber adoptado la definicin de Vivante (43) o similares, el carcter de ttulo valor del pagar o el cheque "no a la orden". Como vimos, quien recibe un documento "no a la orden" no adquiere un derecho literal y autnomo. El documento no es necesario para ejercer el derecho ex causa. Es evidente que la funcin circulatoria aparece gravemente cercenada. La transmisin por cesin no cumple ninguno de los requisitos de la circulacin cartcea: rapidez, seguridad y certeza. En definitiva, como bien dice Cmara (44), del ttulo valor slo queda el nombre. Dentro de la doctrina negatoria, que por las razones expuestas compartimos, no creemos que sea acertada la conceptualizacin del documento "no a la orden" como ttulo impropio. Este ltimo concepto, tomado del Cdigo Civil italiano (art. 2002), no encuadra adecuadamente con el ttulo bajo examen. En efecto, el art. 2002 expresa: "las normas de este ttulo no se aplican a los documentos que sirven slo para identificar al derecho-ambiente a la prestacin o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesin". Adems en la Relacin Ministerial que acompa el proyecto de Cdigo Civil italiano se caracteriz a los mismos como documentos que utilizan algunos de los mecanismos exteriores tpicos de los ttulos de circulatorios especialmente el endoso, si bien con fines ms limitados y sin que se produzcan los efectos propios de esta ltima clase de ttulos (45). Es por ello que creemos que la mejor denominacin para estos documentos es la de ttulos

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desnaturalizados (46). Ello porque se hayan sustrado desde el origen y frente a cualquier poseedor de los aspectos fundamentales de la disciplina resumida con el concepto de ttulo valor (47). V. Principales cuestiones que suscita la existencia de la clusula "no a la orden" (i) Forma de insercin La clusula debe insertarse en el pagar o el cheque de que se trate, sin que sea admisible la clusula "no a la orden" en documento separado. Ello no significa, sin embargo, que exista una ubicacin predeterminada y especfica dentro del documento que condicione su eficacia. En efecto, nicamente la clusula cambiaria requiere una insercin especfica (48), pudiendo cualquier otro requisito formal o clusula facultativa incorporarse en cualquier parte del documento, aunque siempre cubierto por la firma del librador (49). Por su parte, la jurisprudencia ha sido un tanto vacilante al respecto. As, se ha interpretado que la insercin de la clusula "no a la orden" debe hacerse a continuacin del nombre del beneficiario, pudiendo plasmarse indistintamente en forma manuscrita o mediante un sello (50). En sentido contrario, se ha indicado que el factor relevante es que la clusula sea introducida inequvocamente en el texto del documento, ya que no surge de la ley obligacin de insertar la clusula luego del nombre del beneficiario (51). (ii) El endoso civil (art. 1456, Cd. Civ.) como medio de transmisin del documento Hemos visto que la clusula "no a la orden" importa una modificacin por el librador de la ley de circulacin natural del ttulo, que lo extrae del mbito de la circulacin cambiaria y lo inserta en la circulacin de derecho comn. Al respecto, cobra relevancia el art. 1456 del Cd. Civil, que establece: "cuando la cesin fuere hecho por un instrumento particular, podr tener la forma de un endoso; mas no tendr los efectos especiales designados en el Cdigo de Comercio, si los ttulos del crdito no fuesen pagaderos a la orden". Quiere decir que la circulacin del ttulo librado con clusula "no a la orden" ser por medio de la cesin de crditos, cuya forma se cumple en estos casos a travs del endoso. Pero no se trata de un endoso cambiario (que confiere un derecho literal y autnomo a los sucesivos portadores, regulado por las leyes cambiarias) sino de un endoso civil (que cumple la forma del contrato de cesin de crditos art. 1456). La doctrina actualmente no discrepa mayormente sobre la aplicacin de esta norma al pagar o al cheque emitido con la clusula "no a la orden". En este sentido, se ha dicho que, por esta suerte de reenvo, el endoso aparece como una forma eficaz para hacer efectiva la cesin del derecho creditorio contenido en el documento, bien que despojado de los efectos propios que tiene la regulacin cambiaria (vgr., art. 20 LCh.); los efectos, en este caso, sern los que establece el art. 1474 del Cdigo Civil, vale decir, que el deudor cedido podr oponer al cesionario todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente (52). Sin embargo, la escasa jurisprudencia capitalina que ha tratado el tema parece inclinarse en sentido contrario, habindose indicando que el cheque librado "no a la orden" no se endosa sino que se cede, en los trminos que establece el Cdigo Civil (53). Por su parte, y si bien tcnicamente slo en materia de cheques, la Reglamentacin parecera inclinarse por la lnea trazada por la jurisprudencia capitalina. En efecto, la Reglamentacin indica: (i) que el cheque extendido a favor de una persona determinada, que posea la clusula "no a la orden", no ser transmisible por endoso (54); y (ii) que cuando la presentacin de un cheque es efectuada por el beneficiario de una cesin ordinaria, el girado deber verificar, entre otras cosas, el instrumento por el cual se efectu la cesin (55).

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Pero aun aceptando la aplicacin del "endoso cesin", tambin se ha cuestionado la posibilidad de que cheque "no a la orden" endosado ex art. 1456 pueda serlo en blanco. En tal sentido, se ha entendido que el endoso en blanco no es el vehculo adecuado para esa cesin, argumentndose que el nico endoso con aptitud de producir efectos fuera de la rbita cambiaria sera el nominativo, por contener una enunciacin sinttica mnima de los elementos esenciales del acto jurdico realizado (art. 944, Cd. Civ.), sin los cuales el contrato no parecera ser susceptible de ser individualizado adecuadamente. Resultara insuficiente, por tanto, la sola firma del endosante, pues fuera del contacto cambiario no importa la cesin del crdito instrumentado, menos aun cuando ni siquiera se menciona al cesionario (56). Contra esta orientacin, y en posicin que compartimos, se ha dicho que no existe prohibicin de que el endoso se haga en blanco. El art. 1457 del Cdigo Civil dispone que la cesin se perfecciona con la entrega del ttulo, por lo que resulta de la interpretacin armnica de ambas normas que la cesin puede tener la forma de un endoso, aun de uno en blanco; ello en virtud de que la ley cambiaria no diferencia entre los endosos completos y los incompletos, y que se perfecciona con la entrega del ttulo (57). Por otro lado, la admisibilidad de un endoso en blanco no debera suscitar mayores hesitaciones, toda vez que el art. 1455 del Cdigo Civil admite, para la cesin de ttulos al portador, la simple "tradicin de ellos"; y que la identificacin del cesionario queda cumplida con la tenencia misma del ttulo (arg. art. 1457, Cdigo Civil), y la notificacin al deudor cedido banco girado (art. 1460, Cdigo Civil), se cumplira con la presentacin del cheque al cobro en esa entidad (58). Por ltimo, en el caso de cheques librados nominativamente con la clusula "no a la orden", el deber del banco de controlar la legitimacin de portador vara segn la postura que se adopte respecto a esta cuestin. De ser viable el "endoso-cesin" del art. 1456 se aplica un control de legitimacin equivalente al de los documentos sin clusula "no a la orden" (59). Si, en cambio, fuere necesaria una cesin de derechos, la entidad en la cual se deposite el cheque debe verificar, adems de la firma del presentante, el instrumento que en nuestra opinin puede ser el mismo cheque, segn veremos seguidamente, mediante el cual se hubiera otorgado la cesin (60). (iii) La cesin instrumentada en el mismo documento Aun cuando se niegue la aplicacin del art. 1456 del Cdigo Civil, no existe bice legal a que el contrato de cesin se incorpore en el dorso del cheque. El Cdigo Civil, en su art. 1454, slo requiere la forma escrita, pero no un instrumento separado (61). No obstante, en todos los casos, para la oponibilidad a terceros interesados, deber cumplirse con la notificacin por acto pblico requerida por el art. 1467 del Cd. Civil. (iv) Distincin con el cheque con clusula "no negociable" La LCh dio un sentido particular a la clusula "no negociable" inserta en el cheque, diferente del entendimiento mayoritario hasta ese momento, y tambin del significado de esa expresin para las letras de cambio y pagars (62). Es una clusula que puede insertar el portador o un librador. Se puede insertar en el anverso; no en el reverso. No admite frmulas equivalentes, y por lo tanto las palabras "no negociable" resultan sacramentales. No requiere firma expresa ni figuracin especial en lugar alguno del cheque. Generalmente, se insertar en el ngulo superior izquierdo, posiblemente por medio de sello. En el rgimen anterior a la LCh, la clusula "no negociable" era una de las posibles a colocar entre las barras paralelas del cruzamiento general. En la actualidad, esta clusula se desvincula absolutamente del cruzamiento y tiene como efecto especfico que quien recibe el cheque no tiene ni puede transmitir ms derechos sobre el mismo que los que tena quin lo entreg. No modifica la ley de circulacin del cheque. En definitiva, y al consagrar en la circulacin el "nemo plus iuris", eliminando las adquisiciones autnomas de los derechos, se presenta como un cheque "no a la orden" que puede circular por endoso cambiario. (v) La accin ejecutiva del cesionario

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Nada tiene que ver la inclusin de la clusula "no a la orden" con la ejecutividad del documento. La accin es ejecutiva (art. 523. Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), con prescindencia de su carcter cambiario, por cuanto no deben confundirse accin cambiaria con accin ejecutiva. En efecto, la modificacin de la ley de circulacin y su reduccin al mbito de la cesin de crditos no impiden que se pueda recurrir a la accin ejecutiva llegado el momento (art. 1458, Cd. Civ.) (63). Sin embargo, la accin podr ser ejercida nicamente contra el librador, por cuanto el cedente no garantiza el pago, salvo pacto en contrario o insolvencia pblica y manifiesta del deudor (art. 1476, Cd. Civ.) (64). (vi) Proteccin penal del cheque "no a la orden" La jurisprudencia ha establecido que si bien es cierto que en virtud de la inclusin de la clusula "no a la orden" el ttulo valor perdi parte de su aptitud circulatoria, ello no impide tener por configurado el delito previsto en el art. 302 inc. 1 del Cd. Penal ante el rechazo por el banco por inexistencia de fondos en la cuenta o autorizacin para girar en descubierto y la posterior falta de pago en el plazo de veinticuatro horas (65). VI. Decretos 1387/2001 y 386/2003: anlisis de efectos sobre el pagar y el cheque (i) Finalidad y objetivos de la norma Si bien el decreto 1387 no abunda en fundamentos (66), parece claro que la reforma legal pretende facilitar el negocio bancario de descuento de documentos y el factoring (67). Ello, en tanto medio para preservar el valor econmico del crdito incorporado al documento, evitando el detrimento lgico del mayor riesgo asociado a una transferencia sujeta a las reglas de derecho comn, al facilitar la adquisicin cambiaria del documento por parte de las entidades financieras garantizando la inmunidad de excepciones (autonoma personal) y la irreivindicabilidad del ttulo (autonoma real), aun en contra de la voluntad del librador. Esta finalidad sigue la lnea iniciada por la controvertida introduccin al ordenamiento nacional de la factura de crdito, originalmente prevista ley 24.760 (Adla, LVII-A, 17) como una consecuencia necesaria de prcticamente todas las operaciones comerciales a crdito (68). En este marco, subyace a toda la fundamentacin y tratamiento parlamentario de esa normativa la necesidad de superar un desequilibrio del poder de negociacin de las PyMEs y las grandes empresas (69), y la certeza de la ineficacia de la voluntad de las partes para acordar en pie de igualdad. Curiosamente, la redaccin original de la ley 24.760 no invalid la incorporacin de restricciones iniciales va clusula "no a la orden" o equivalentes a la circulacin cambiaria de la factura de crdito, ni respecto de los cheques de pago diferido que podan emitirse en su reemplazo, lo que echaba por tierra la terica utilidad de la solucin legal (70). (ii) Efectos generales de la norma La norma en anlisis dispone que la limitacin a la ley de circulacin determinada por el librador del ttulo (clusula "no a la orden") se considerar no escrita cuando el endosatario del documento es una entidad financiera. En tales supuestos, ms all de la restriccin dispuesta por el librador, el documento podr ser transmitido siguiendo las formas cambiarias (endoso) y proyectando efectos cambiarios (inmunidad de excepciones autonoma personal u obligacional y la irreivindicabilidad del ttulo autonoma real). No obstante la aparente transparencia de la norma, consideramos menester efectuar algunas aclaraciones:

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(a) Son estas normas aplicables tanto al cheque comn como al de pago diferido? Algunos autores han postulado que, en tanto estas disposiciones tuvieron como inspiracin la necesidad de favorecer el otorgamiento de crdito al sector privado, solamente podra aplicarse este rgimen excepcional a los instrumentos de naturaleza crediticia, es decir, nicamente al cheque de pago diferido (71). Por nuestra parte, sin negar la exorbitancia y excepcionalidad del rgimen en estudio, pensamos que una interpretacin de este tipo es claramente ajena a la letra del texto legal. Por otra parte, significa desconocer la utilidad de la norma para financiaciones de corto plazo, como lo son, por ejemplo, algunas modalidades de factoring que incluyen documentos cambiarios. (b) Cul es el significado de "podr ser transmitido por simple endoso"? La norma plantea dos cuestiones de inters. 1. Parece claro que el efecto natural del endoso, si no se literaliza una voluntad contraria, ser una transmisin con efectos cambiarios plenos. Pero la redaccin legal ("podr"), permite concluir que existe la posibilidad para el endosante de determinar que la transmisin a la entidad financiera tenga los efectos tpicos de una cesin de crditos (endoso civil) (72). 2. Por otra parte, cabe identificar qu se entiende por "simple endoso". De conformidad con lo expuesto en cuanto a la validez del endoso en blanco en documentos "no a la orden", creemos que el "simple endoso" no puede significar otra cosa que el endoso puede ser completo o en blanco (73). (c) Cules son los efectos de los endosos posteriores al de la entidad financiera? Es indudable que los efectos son los mismos si la transmisin se realiza a favor de otra entidad financiera. En este sentido, si bien en materia de cheques, la Reglamentacin ha aclarado que "podrn ser transmitidos por endoso los cheques con la citada condicin ("no a la orden"), en los casos de transferencias primeras y sucesivas cuando se extienda..." (la bastardilla nos pertenece) (74). El panorama no es tan claro, en cambio, cuando el cheque o el pagar "no a la orden" es transmitido por la entidad financiera a una persona que no es una entidad financiera. En tal caso, o el ttulo recupera su "naturaleza" gentica de ttulo desnaturalizado y por tanto, circula va y con efectos de una cesin o bien muta en forma definitiva su ley de circulacin y se convierte a todos los efectos en un instrumento "a la orden". Nos inclinamos por la segunda alternativa, que puede presentarse, por ejemplo, en operaciones en que la entidad financiera acte como originante en una posterior estructura de securitizacin va fideicomiso financiero o fondo comn de inversin cerrado. Una vez que opera la previsin legal considerando bsicamente no escrita a la clusula "no a la orden", no vemos razones suficientes para limitar su aplicacin (75). (d) El campo de aplicacin de la novedosa solucin normativa se acota al propio de la clusula "no a la orden" en el libramiento. Esto es, al endoso con efectos traslativos y cambiarios del derecho incorporado, sin que se modifiquen las reglas generales propias de otras modalidades de endoso (endoso en procuracin, endoso tardo, etc.) (76). (iii) Efectos particulares respecto del cheque (a) La clusula "no a la orden" y la utilizacin de equivalentes En la ley 24.452 desapareci la opcin por el empleo de una frmula equivalente (v.gr. "no endosable", "no negociable", "no transmisible", "prohibido el endoso", "para guardar en cartera", etc.). De tal forma, la clusula "no a la orden" pas a ser sacramental por imperativo legal. Tal solucin fue bienvenida por una parte de la doctrina, por cuanto se consider que ello evitara aventar las dudas que se haban planteado en doctrina, ante la posibilidad de que se pudiera introducir en el libramiento del ttulo, solamente, o tambin en el endoso (77). Contrariamente, uno de los autores de este artculo entendi que consagrar la solemnidad de la clusula "no a la orden" constitua un injustificado quebrantamiento del ordenamiento

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cambiario, introduciendo una innecesaria distincin respecto de la letra de cambio y el pagar, ttulos en los cuales la referida clusula no tena carcter sacramental. Asimismo, destacamos que dicha solucin no aclaraba cul era la solucin para el caso de inclusin de clusulas de significado equivalente ("no endosable", "no transmisible", etc."). Por lo tanto, conclua este comentarista que, tratndose de una clusula facultativa, no se apreciaban razones valederas para sujetar la expresin de la voluntad del librador a una frmula legal rgida (78). El decreto 386/03 reimplant la solucin originaria de la ley de cheques, lo que significa que la clusula "no a la orden" en letras de cambio, pagars y cheques hoy admite frmulas equivalentes. De todas formas, como lo ha destacado Gmez Leo (79), ms all de si la solucin es o no adecuada, la reforma del decreto 386/03 ha sido ciertamente desprolija. Es que si la intencin fue reinstaurar el rgimen originario de 1963, debi, por motivos de coherencia interna, haberse reformado tambin el art. 6, inc. 2, de la LCh, y establecer tambin all que el cheque librado con la clusula "no a la orden" admite una expresin equivalente. (b) Endosos excluidos de la norma La Reglamentacin establece que la firma a insertarse en un cheque al solo efecto del cobro o depsito no constituir endoso, sirviendo a los fines de identificacin del presentante y pudiendo valer, en su caso, como recibo (80). Asimismo, indica que tampoco se consideran endosos las intervenciones de entidades financieras para realizar la gestin de cobro de los documentos (81). Y ello es de toda lgica porque el endoso a favor del girado est prohibido, salvo el caso en que el girado tuviere varias sucursales o establecimientos y que el endoso se hiciese a favor de una sucursal o establecimiento distinto de aquel sobre el cual se gir el cheque (art. 13 LCh) (82). La suscripcin y entrega del cheque al girado es "al solo efecto del cobro", y por ende no es propiamente un endoso, no cumpliendo ninguna de las funciones que corresponden a esta figura cambiaria funcin de transmisin, garanta y legitimacin (arts. 15, 16 y 17 LCh). Dicho endoso carece de aptitud circulatoria, sirviendo nicamente como el recibo de cancelacin exigible por la entidad al efectuar el pago en virtud del art. 31, LCh. Tampoco existe endoso cuando se firma y deposita un cheque en el banco donde el portador tenga cuenta corriente. En estos casos, se configura un endoso en procuracin del cheque a favor del banco depositario (art. 21, LCh), quien se encarga de gestionar el cobro ante el banco girado a travs de la cmara compensadora y, en su caso, mediante la intervencin de otras entidades financieras (sustitucin de mandato) (83). La entrega del cheque por parte del beneficiario a su banco para el cobro no entraa una transmisin de derechos, sino que genera una relacin de mandato o comisin de cobranza (funcin de legitimacin), que obliga a la entidad de crdito a proceder del modo ms rpido, mediante presentacin al librado o a la cmara compensadora, para obtener el importe del documento y abonrselo al cliente cuanto antes (84). VII. Conclusiones La incorporacin de previsiones cartulares que impiden la circulacin cambiaria de pagars y cheques clusula "no a la orden" suscita diferentes cuestiones que merecen un tratamiento adecuado que no siempre ha sido realizado por la doctrina. A las lgicas dificultades de compatibilizar la aplicacin de una disciplina orientada a la tutela de la circulacin con una clusula que la restringe, eliminando la exclusin de excepciones o autonoma como nota tipificante de la categora jurdica de ttulo valor (art. 18, LC), se adicionan las soluciones aliunde incorporadas por el decreto delegado 1387/2001. Esas modificaciones al rgimen general, inspiradas en un conjunto de principios y valoraciones ajenas a los ttulos valores, no slo pretenden reintroducir al ttulo "no a la orden" en la circulacin cambiaria tpica, sino que inclusive han generado una mutacin de sus

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caractersticas, al asimilarlos funcionalmente a los valores negociables, objeto de cotizacin y transacciones en el mercado de capitales. En este trabajo, hemos analizado principalmente la multiplicidad de cuestiones jurdicas que plantea la clusula "no a la orden" desde la perspectiva de los ttulos cambiarios, quedando para otra oportunidad la indagacin vinculada a la temtica de la negociacin de cheques en los mercados de valores, modalidad que se ha mostrado en tiempos recientes como una valiosa alternativa para la financiacin de PyMES. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Su ttulo es elocuente: "Modificaciones legislativas. Reduccin del costo de la deuda pblica nacional y provincial. Saneamiento y capitalizacin del sector privado. Devolucin del impuesto al valor agregado a los exportadores. Devolucin parcial del impuesto al valor agregado a quienes efecten sus operaciones con tarjetas de dbito. Intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las medidas cautelares dictadas entre entidades estatales. Reduccin general del impuesto al trabajo. Disposiciones comunes." (2) Si bien el presente estudio es plenamente aplicable a las letras de cambio, omitimos expresamente referirnos a este ttulo valor, en vista de su escassima utilizacin en el mercado local. (3) Posteriormente, mediante el decreto de necesidad y urgencia 386/2003 (B.O. 15/7/2003) (Adla, LXIII-D, 3862), se modific una vez ms la ley de cheques para posibilitar la negociacin de cheques en el Mercado de Valores. (4) El decreto 1387 se dict en ejercicio de facultades delegadas por la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516). Si bien excede los propsitos de este trabajo, destacamos que la constitucionalidad de las disposiciones incorporadas no est exenta de debate, con fundamento en transgresiones de la ley delegante y del rgimen del art. 76 de la Constitucin Nacional. En este sentido se han inclinado algunas opiniones de doctrina y decisiones judiciales respecto a la constitucionalidad del rgimen de transparencia de la oferta pblica instituido por el decreto 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718), el cual se apoy en las mismas facultades delegadas. En este sentido, ver: ANAYA, Jaime L., "Los lmites de la delegacin legislativa - (El caso del decreto 677/2001)", en ED, 199-775, as como los pronunciamientos, respecto del rgimen de participaciones residuales, del Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Comercial N 1, 05/11/2003, "Rodrguez, Alvaro y otros c. Tenaris S.A. s/amparo", en LA LEY, 2004-D, 418, con nota de Rafael M. Manvil; y del Juzgado Nacional de 1 instancia en lo Comercial N 26, "Botbol Jos c. Telefnica Internacional S.A. y ot. s/sumarsimo", en ED, del 26-04-2004. (5) Art. 6, dec. 1387/2001. (6) Art. 1, dec. 386. (7) Comunicacin "A" 3075 del BCRA (Reglamentacin de la cuenta corriente bancaria. Modificaciones. Texto ordenado) y sus modificatorias (Adla, LX-B, 1771). El texto ordenado de esta norma, actualizado al 29/12/2006, puede encontrarse en http://www.bcra.gov.ar/pdfs/comytexord/t-ctacte.pdf. (8) Seccin 5.1.2 de la Reglamentacin. La facultad de permitir la transmisin por endoso de cheques con clusula "no a la orden" a favor de fiduciarios de fideicomisos financieros comprendidos en la ley de entidades financieras persigue facilitar los procedimientos de exclusin de activos y pasivos en materia de reestructuracin de entidades financieras art. 35 bis, ley 21.526. (9) Dejamos para otra oportunidad el examen del nuevo rgimen la negociacin burstil de cheques establecido por el decreto 386/2003. (10) PAZ-ARES, Cndido, "La desincorporacin de los ttulos-valor", p. 9 y sigtes., Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1996. (11) Si bien la utilizacin del papel aproxima en gran medida el rgimen de los ttulos valores al derecho de cosas (concepcin jurdicoreal), la asimilacin no es absoluta. As: (i) la existencia del derecho no depende necesariamente de la subsistencia del papel; justamente, el procedimiento de cancelacin permite obtener el documento duplicado que haga posible el ejercicio del derecho; (ii) la transmisin del papel no en todos los casos importa la adquisicin del derecho; para lograr dicho efecto, es menester la transmisin del papel mediante una adquisicin a ttulo oneroso realizada por un tercero, es decir, un modo de circulacin cartular; y (iii) la extincin del derecho no depende de la devolucin del papel al suscriptor; ya que el referido efecto depende del cumplimiento de la prestacin y slo de l. Ver mayores referencia en PAZ ARES, Cndido, "La naturaleza jurdica de la letra de cambio", en "Estudios de Derecho Cambiario", dirigido por Aurelio Menndez, p. 181 y sigtes., Civitas, 1986; y DE EIZAGUIRRE, Jos Mara, "Derecho de los ttulos valor", p. 72 y sigtes., Thompson Civitas, 2003. (12) DE EIZAGUIRRE, J. M., op. cit., p. 70. (13) PAZ-ARES, op. cit., p. 10. (14) Por la misma razn, el art. 731 del Cd. Civil seala que el pago debe hacerse al que presentare el ttulo valor. (15) Ley de circulacin es el complejo de disposiciones que regulan el modo de sustituir la persona del legitimado y los efectos de la transferencia del documento (GUALTIERI, Giuseppe y WINIZKY, Ignacio, "Ttulos circulatorios", p. 123, 6 ed., Abeledo-Perrot, 1984). (16) A los fines de la legitimacin no se tiene en cuenta la posesin en sentido tcnico (art. 2351, Cd. Civ.), sino la ostentacin material del ttulo con la intencin de tenerlo como propio o para otro sujeto. A dicha posesin se refiere la ley cuando habla de portador (art. 23, LC), para distinguirlo del mero tenedor, que ostenta el papel sin reunir los recaudos necesarios para cualificar su situacin. (17) En los ttulos a la orden y nominativos, el portador debe adems identificarse, por tratarse de casos de legitimacin nominal (relacin fsica con el documento ms designacin expresa o presunta del beneficiario), a diferencia de la legitimacin real (meramente fsica) que implica el ttulo al portador. Mayores dudas existen en doctrina respecto de la necesidad de identificar al portador de un documento a la orden cuyo ltimo endoso es en blanco. Por la innecesariedad de la identificacin del accipiens se ha pronunciado unos de los autores de este artculo (ver: BERGEL, S. D. - PAOLANTONIO, M. E., "Acciones" cit., t. I, p. 475, siguiendo los argumentos de Pellizzi, G.). A favor de la necesidad de dicha identificacin, pueden verse PAVONE LA ROSA, A., op. cit., p. 542, y CAMARA, H., op. cit., t II, p. 453. (18) El derecho documental es autnomo no precisamente porque se halle desvinculado del negocio jurdico que le dio nacimiento (abstraccin), sino porque, suponindolo ya en manos de un ulterior poseedor, ninguna influencia pueden ejercer sobre l las deficiencias o nulidades de que acaso adoleca el derecho en cabeza de quien lo traspas. (19) Se elimina as la aplicacin del principio nemo plus iuris (art. 3270, Cd. Civ.) del mbito de la circulacin de los ttulos valores, precisamente, porque al objetivarse los derechos e incorporarse a una cosa mueble, pierde aplicacin aquel apotegma (art. 3271, Cd. Civ.). (20) Recordamos que la ley de circulacin del ttulo es determinada exclusivamente por el librador o suscriptor, en el marco determinado por la normativa, y no puede ser alterada por los endosantes (arts. 12 y 16, L.Ch). El art. 18 de la L.Ch. ratifica esta regla al establecer que "el endoso que figura en un cheque al portador hace al endosante responsable en los trminos de las disposiciones que rigen el recurso, pero no cambia el rgimen de circulacin del ttulo". (21) Mayores dudas existen en doctrina acerca de los efectos de la clusula "no a la orden" inserta por un endosante. Si bien no ser objeto de este estudio, nos limitamos a recordar que la doctrina mayoritaria entiende que cuando la clusula "no a la orden" es colocada por el endosante, no es que las futuras eventuales transmisiones queden sujetas a la forma de la cesin ordinaria, como cuando emana del librador, sino que se elimina la garanta del endosante frente a los endosatarios sucesivos. En tal caso, el endosante es cambiariamente responsable frente a su inmediato endosatario pero no frente a ulteriores endosatarios. Esta corriente de opinin, en definitiva, sostiene que la clusula "no a la orden" insertada por el endosante tiene los mismos efectos que la clusula "no endosable" o similares (art. 16). Por todos, BERGEL, Salvador D. Clusula 'no a la orden' en la letra de cambio, R.D.C.O., 1968, p. 269. Cfr., LEGON, Fernando, "Naturaleza y efectos de las clusulas 'no a la orden' y 'no endosable' en el derecho cambiario argentino", ED, 22-1002 y

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siguientes. (22) CNCom., sala E, 31/10/88, "Nosovisky, Hctor N. c. Joab, David", RDCO 1989-212. (23) Tngase en cuenta que si bien el deudor cedido en el cheque no es el banco girado sino el librador, la notificacin habr que comunicarla al banco girado como designado para el pago. Contra, sin mayores explicaciones, sobre la necesidad de notificar al librador: GOMEZ LEO, O., Tratado de los Cheques, pg. 362, Lexis, 2004. (24) La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que, si bien la cesin de un crdito bajo forma de endoso no requiere para su validez extrnseca de la notificacin al deudor cedido, la misma no podr oponerse a terceros ni al deudor cedido quien, en consecuencia, pagara bien si lo hiciera al cedente (CNCom. 14/05/48, LA LEY, 51-267; CNCiv., sala D, 15/06/61, LA LEY, 103-694). Al respecto, tambin se ha resuelto que la notificacin por acto pblico al deudor cedido de un cheque "no a la orden" se puede efectivizar mediante la diligencia de intimacin de pago y embargo, dirigida al domicilio real del ejecutado, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad (CCiv. y Com. San Nicols, 03/06/1997, "Rebagliati Juan Nicols c. Picabea Jos Mara s/cobro ejecutivo", Lexis N 14/67122). (25) GOMEZ LEO, O., "Tratado..." cit., p. 359. (26) VALERI, G., "Diritto cambiario italiano parte speciale", t. I, p. 152, Miln, 1938. (27) ZAEFFERER SILVA, "Letra de cambio", t. I, p. 156, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1952. (28) BERGEL, Salvador D., op. cit., p. 276, siguiendo a Bianchi D'Espinosa. (29) HUECK, Alfred - CANARIS, Claus, "Derecho de los ttulos valor", p. 1 y sigtes., traduccin de la duodcima edicin alemana, Ed. Ariel, 1988; DE EIZAGUIRRE, "Derecho..." cit., p. 25 y sigtes..; y DE DIOS MARTINEZ, Luis Miguel, "Ttulos valor simples y documentos de legitimacin", p. 163 y sigtes., Thompson Civitas, 2003. (30) En definitiva, para esta doctrina que entiende que los ttulos "no a la orden" son ttulos valores, en el ttulo con clusula "no a la orden" la conexin entre el derecho y el documento slo resulta relevante en lo referente al ejercicio. O lo que es lo mismo, apelando a la terminologa propia de la incorporacin, en el documento librado originariamente con clusula "no a la orden" hay incorporacin en la fase del ejercicio del derecho, y no en la circulacin del derecho. Si bien la circulacin del derecho incorporado es perfectamente posible, la misma no acontece por cauces propiamente cartulares, pues tal posibilidad queda vedada en virtud de la clusula de intransmisibilidad del ttulo ("no a la orden" o equivalentes). En este sentido, la intransmisibilidad debe predicarse del documento y no del derecho. Por ello, el derecho y el documento circulan de forma autnoma con arreglo a las normas de la cesin ordinaria de crditos. El documento no es ni un medio ni un requisito para la transmisin de los derechos. Ahora bien, pese a ello, el derecho permanece incorporado, si bien a los exclusivos efectos de su ejercicio. En este sentido, la intransmisibilidad del ttulo no elimina por completo la importancia del papel, pues ste contina siendo necesario para la ejecucin de la prestacin. De ah que, aunque la cesin del crdito acontezca por va de cesin ordinaria, el cedente debe entregar el ttulo al cesionario como medio para que ste pueda hacer efectivo el derecho que ha adquirido. Por consiguiente, y a diferencia de los ttulos valores, en el documento con la clusula "no a la orden" el derecho sobre el documento sigue al derecho derivado del documento. Ver: HUECK - CANARIS, op. cit., p. 28 y sigtes.; EIZAGUIRRE, op. cit., p. 25 y siguientes. (31) BERGEL, Salvador D., op. cit., p. 278. (32) LEGON, Fernando A., "Letra de cambio y pagar", p. 95, 3 ed actualizada por Pablo Legn, Lexis, 2006. (33) FERNANDEZ, Raymundo, "Cdigo de Comercio Comentado", t. III, p. 187, Ed. Impresora Argentina, Buenos Aires, 1945, donde sostiene su carcter de simple quirgrafo. (34) FERRI, G., "Ttulos de crdito", p. 185, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982: "simple documento de legitimacin". (35) CAMARA, Hctor, "Letra de cambio, vale o pagar", t. I, p. 510, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972, donde niega enfticamente su carcter de ttulo valor, aunque se abstiene de una denominacin concreta. (36) BERGEL, Salvador D., op. cit., p. 278: "ttulo desnaturalizado". (37) WILLIAMS, Jorge N., "Ttulos de crdito", p. 213, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981: "documento de legitimacin". (38) GIRALDI, Pedro M., "Cuenta corriente bancaria y cheque", p. 237, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973: "ttulo impropio". (39) PAVONE LA ROSA, A., "La letra de cambio", ps. 340 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988: es una "cambial", o sea un documento al que se le aplica con ciertos lmites la disciplina cambiaria, pero no un "ttulo de crdito". (40) GUALTIERI, Giuseppe y WINIZKY, Ignacio, op. cit., p. 127: "ttulo impropio". (41) In re "Fiori, Edgardo c. Banco Holands Unido", 24/08/82, Repertorio LA LEY, t. XLIII, A-I, p. 608, sum. 14. (42) PAOLANTONIO, M. - MOCCERO, E., "La naturaleza jurdica del cheque en la ley 23.549", LA LEY, 1988-D, 1191. (43) "Documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se consigna" (VIVANTE, Cesare, "Tratado de Derecho Mercantil", versin espaola de la 5 ed. italiana, Reus, Madrid, t. III., p. 37). (44) CAMARA, H., op. cit., t. I, p. 510. (45) En cambio, en la transferencia de la cambial "no a la orden" es necesario observar las formas propias de la cesin y, en particular, aquella que impone la necesidad de notificar al deudor cedido. (46) BERGEL, Salvador D., op. cit., p. 278. (47) PAVONE LA ROSA, op. cit., p. 340. (48) "Inserta en el texto del ttulo" (decreto-ley 5965/63) e "inserta en su texto" (ley 24.452). (49) BERGEL, Salvador D. - PAOLANTONIO, Martn E., "Acciones y excepciones..." cit., t 1, p. 297 y sigtes. (50) CNCom., sala B, 15/10/1985, "Ponds Arg. SAIC c. Banco Sudameris S.A.", JA, 1986-I-24. (51) CNCom., sala A, 13/08/2004, "Lalor SACM y F c. BankBoston N.A. s/ordinario" (Lexis N 11/38111). (52) MONTI, Jos Luis y BUTTY, Enrique M., en la p. 116 de la segunda actualizacin a Rgimen jurdico del cheque, de Roberto Fontanarrosa, Zavala, 1999. Idem: CMARA, H., "Letra..." cit., t. I, p. 512; RICHARDS, Efran Hugo - ZUNINO, Jorge Osvaldo, "Rgimen de cheques", p. 76, Astrea, 1999. BERGEL, S., op. cit., p. 272. (53) CNCom., sala B, LA LEY, 1986-C, 431, con nota de J. L. Garca Caffaro. Ms recientemente, si bien como obiter, se resolvi que un cartular "no a la orden" requiere para su transmisin de una "instrumentacin extradocumental y notificacin al deudor cedido", lo que descarta la posible aplicacin del art. 1456 del Cd. Civil, y tambin la propia instrumentacin de una cesin en el cartular (CNCom., sala C, 12-5-2006, "Conductores R.G. SRL c. Telecom Personal S.A. s/ordinario", El Dial 10-8-2006). No obstante, algunos tribunales provinciales parecen adoptar otra solucin. As, se ha resuelto que "la cesin de crditos exigida en los supuestos en que el cheque fuera extendido a favor de una persona determinada con la clusula "no a la orden", se debe hacer por escrito bajo pena de nulidad (art. 1454 CC), pero no se exige instrumento pblico, pudiendo efectuarse por instrumento privado, admitindose el simple endoso del ttulo al dorso del mismo (art. 1456 CC) o sea sin trminos sacramentales" (CCiv. y Com. San Nicols, 03/06/1997, "Rebagliati Juan Nicols v. Picabea Jos Mara s/ Cobro Ejecutivo", Lexis N 14/67122). Tambin, que "el cheque con la clusula "no a la orden" no puede ser transferido por endoso cambiario, asegurndose el librador que sea cobrado por la persona o las personas a cuyo favor se libr, o que la eventual transmisin se efecte en la forma ya los efectos de la cesin de crdito (art. 12 Ley del Cheque). En este ltimo caso se requiere que la transferencia sea por escrito, en instrumento por separado (art. 1454 CCiv.) o en el mismo cheque (art. 1456 CCiv.)" (CCiv. y Com. Tucumn, Sala 1, 02/08/2002, "Snchez, Justin Lorenzo y otros s/incidente de revisin", Lexis N 25/7619). (54) Interpretacin a contrario sensu de la Seccin 5.1.2: "El cheque extendido a favor de una persona determinada, que no posea la clusula "no a la orden", ser transmisible por endoso. Tambin podrn ser transmitidos por endoso los cheques con la citada condicin ("no a la orden"), en los casos de transferencias primeras y sucesivas cuando se extienda..." (55) Seccin 1.5.2.9. La interpretacin es adems, en nuestro conocimiento, consistente con los usos y prcticas bancarias, que requieren para estos casos la instrumentacin no cartular de la cesin. (56) CNCom., sala E, "Padema S.A. c. The Chase Manhattan Bank N.A", del 5-5-94. Asimismo, se ha dicho que "la finalidad primordial de la clusula "no a la orden" radica en imponer una severa restriccin a la circulacin del ttulo con el propsito de procurar una mayor seguridad en cuanto al cobro por la persona indicada en l como beneficiario, por lo que apareciendo dos endosos en blanco sucesivos se observa una violacin evidente a lo dispuesto por el dec. ley 4776/63: 7, 2 prr., y 12 , 3 prr., sin necesidad de examen de la autenticidad o falsedad de los endosos" (CNCom., sala C, "Eaton ICSA c. Banco Nueva Era Coop. Ltdo. s/ord.", 13/12/1991, ED, del 06/08/93). Tambin se habra expedido en este sentido la Corte Suprema de Tucumn en autos "Talavera y Lpez SRL c. Prov. de Tucumn s/cobro ejecutivo de pesos" del 7/4/1994 (Lexis N 25/14135) aduciendo que, a fin de que el negocio jurdico pueda ser adecuadamente individualizado, es necesario que cuente con la enunciacin mnima de los elementos esenciales del mismo, es decir con la identificacin del cedente y cesionario. Idem: C. Doc. y Loc. Tucumn, sala 3, 01/06/1995, "Iris S.A. c. Brander, Mara Esther s/cobro

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ejecutivo de pesos" (Lexis N 25/16698). (57) Voto en disidencia de Helios Guerrero en el fallo "Padema" citado en la nota precedente. En sentido similar, aunque no tan explcitamente, CNCom., sala A, 01/03/2004, "Banco Sudameris c. Martin Motor's S.A. s/ejecutivo" (Lexis N 11/37529). (58) MONTI, J. L. y BUTTY, E. M., op. cit., p. 117. (59) Es decir, y siguiendo en general la exposicin realizada en otro trabajo (PAOLANTONIO, Martn, "Rgimen legal del cheque", p. 32 y sigtes., Rubinzal-Culzoni, 1999) se pueden analizar las siguientes alternativas: (i) cheque que no circul y es presentado por el beneficiario al banco girado: en este caso, si el portador no deposita el cheque en una cuenta abierta en el banco girado mediante el "endoso recibo" del artculo 13, LCh, el girado debe, previo al pago, identificar fehacientemente al presentante (bsicamente, exigiendo su documento nacional de identidad), controlando en cada caso la representacin que ste invocare; (ii) cheque que no circul y es presentado por el beneficiario en un banco distinto del girado: el beneficiario endosar el documento para que el banco lo cobre (art. 21, LCh) mediante cmara compensadora o eventualmente como valor al cobro; al igual que en el caso anterior, corresponde al girado el contralor de autenticidad de la firma del depositante y, en su caso, de la representacin invocada, salvo que resulte aplicable el procedimiento de truncamiento, en cuyo caso se estar a lo previsto en los convenios respectivos; y (iii) cheque que circul: se aplican las mismas reglas precedentes, pero se adiciona el control de regularidad de la cadena de endosos (art. 17, LCh) en cabeza de la entidad en la que se deposite el cheque. (60) Esta regla se extiende tambin a los casos de presentacin por mandatario (Seccin 1.5.2.9 de la Reglamentacin). (61) Sin embargo, si se tratara de un derecho litigioso, el art. 1455 del Cdigo Civil estipula que la cesin se har bajo pena de nulidad por escritura pblica o acta judicial. (62) Una visin crtica sobre la regulacin de la clusula "no negociable" verse en BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martn E., "El cheque en la ley 24.452: la teora general de los ttulos valores y la circulacin de los crditos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 9, p. 65. (63) La cesin del pagar (art. 22, LC) prevista bajo la forma de "acto separado" teniendo a la vista legislaciones que, evidentemente, no contienen una disposicin similar a la del art. 1456 del Cdigo Civil, importa la transmisin de los derechos resultantes del documento (entre los que se encuentra su fuerza ejecutiva), aunque no en forma autnoma y originaria. (64) GIRALDI, Pedro M., "Cuenta corriente" cit., p. 239. (65) CNCasacin Penal, sala IV, 30/04/2003, "Cavallari, Horacio R. s/rec. de casacin", LA LEY, 2003-E, 344. La proteccin penal en este caso se vincula con la fe pblica como bien jurdico protegido, y su agresin no se vincula con la circulacin del efecto cambiario. Ver PAOLANTONIO, Martn E., "Algunas reflexiones sobre la proteccin penal del cheque", LA LEY, 1992-B, 578. (66) Los considerandos de este decreto "mnibus" declaman escuetamente que "la fluidez del crdito del sector privado" es importante para la economa, y que en consecuencia, la misma "debe facilitarse por todos los medios que la legislacin pone a disposicin". (67) La intencin de facilitar el descuento de documentos tambin se ve reflejada en otras normas del BCRA. En efecto, la Seccin 5.1.1 de la Reglamentacin establece que no son aplicables las limitaciones al nmero mximo de endosos (uno en el cheque comn; hasta dos en los de pago diferido) en materia de "endosos que las entidades financieras realicen para la obtencin de financiacin, a favor de una entidad financiera o de un fiduciario de un fideicomiso financiero, en ambos casos comprendidos por la ley de entidades financieras y las sucesivas transmisiones a favor de otros sujetos de la misma naturaleza, as como cuando los cheques se depositen en la Caja de Valores S.A. para ser negociado sen las Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados de la Repblica Argentina, en cuyo caso, debern ser extendidos con la clusula 'para su negociacin en Mercado de Valores'". (68) Sobre el alcance de la inicial obligatoriedad de la emisin y aceptacin de la factura de crdito, y las vicisitudes de las reformas posteriores, remitimos a BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martn E., "Factura de Crdito", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, con separata de actualizacin de 2002. (69) Ello se ejemplificaba con el conflicto entre los supermercados y sus proveedores, afirmndose que los primeros disponan casi a su antojo las condiciones comerciales entre las partes, las que lgicamente no habran de incluir la entrega al proveedor de un ttulo valor dotado de fuerza ejecutiva y fcilmente negociable en entidades financieras. (70) Ello, en tanto se interpretara que esas clusulas restrictivas de la circulacin cambiaria resultaban vlidas, lo que no fue unnimemente aceptado por la doctrina. Ver BERGEL y PAOLANTONIO, op. ult. cit. p. 130. (71) ALONSO, Daniel F. y GOTLIEB, Vernica, en "Cdigo de Comercio Comentado y Anotado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, V, p 441. (72) Que la entidad financiera interviniente acepte dicha "limitacin", es una cuestin diferente. (73) Sin embargo, en materia de cheques, cabe recordar que la Reglamentacin indica que el endoso debe contener la firma del endosante, sus nombres y apellidos completos y documentos de identidad, en su caso, la denominacin de la persona jurdica que represente y el carcter invocado por el presentante (Seccin 5.1.4). Sin embargo, si se omitiesen las especificaciones exigidas por la reglamentacin, el cheque y el endoso mantienen su validez (art. 14, L.Ch.). (74) Seccin 5.1.2. (75) Claro que atento a las restricciones de la Reglamentacin sobre el nmero de endosos admisibles (hasta el 31/12/07, un endoso en cheques comunes y hasta dos endosos en cheques de pago diferido), el campo de aplicacin de lo dicho en el texto es bastante limitado. (76) La conclusin es lgicamente extensible respecto del endoso fiduciario, en tanto a ste subyace una relacin jurdica que no supone una transmisin cambiaria plena. Para la posibilidad de endosar en procuracin o en garanta un ttulo valor cambiario con clusula "no a la orden" (CAMARA, op. cit., t. I, p. 513). (77) GOMEZ LEO, O, op. cit., p. 356. (78) BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martn, "El cheque..." cit, p. 65. (79) GOMEZ LEO, O., Decreto 386/2003 transmisin del cheque de pago diferido. Modificacin de la ley 24.452, LA LEY, 2003-E, 957. (80) Seccin 5.1.2., 1 prrafo. (81) Seccin 5.1.2., 2 prrafo. (82) Gmez Leo ("Tratado..." cit, p. 366) considera que no existen inconveniente para que el banco girado reciba por endoso cheques de pago diferido girados en su contra, sin que rija la prohibicin del art. 13, LCh. Se basa para ello en la posibilidad que tiene el banco girado de avalar dicho cheque. (83) GOMEZ LEO, "Tratado..." cit., p. 368, quien indica que "...esa firma puesta al dorso es algo curioso y fuera de lo comn, pues sirve de endoso "en procuracin" para el banco depositario, y mgicamente se transforma en recibo cuando el banco girado paga el cheque...". (84) En igual sentido, ALONSO, Daniel y GOTLIEB, Vernica, op. cit., p. 441.

La Ley S.A. 2007

http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection... 13/06/2007

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