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LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD *

LAURENCE CHUNGA HIDALGO


Juez Penal Unipersonal de Morropn, Chulucanas PIURA - PER laurencechunga@gmail.com

RESUMEN: El tipo penal de abuso de autoridad encuadra dentro de los denominados delitos contra la administracin pblica, en el que el bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la administracin pblica; sin embargo, el delito en cuestin para su configuracin requiere de que la mala actuacin administrativa recaiga en la persona de un sujeto, de un ciudadano particular, quien sufre las consecuencias de dicha actuacin irregular que se materializa en el rehusamiento, retardo o exceso en la forma como se ejerce la autoridad delegada. El tema en discusin recae en s el tipo penal supone proteccin para ese ciudadano particular que padece el delito o es que slo debe comprenderse como objeto de proteccin a la administracin pblica.
PALABRAS CLAVE: Derecho penal, administracin pblica, abuso de autoridad, vctima, concurso de delitos.

SUMARIO:

LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD ....... 2


I. Introduccin .................................................................................................................2 II. Concepto de Administracin Pblica......................................................................2 III. El bien jurdico de los denominados delitos contra la Administracin Pblica .......................................................................................................................3 IV. El delito de abuso de autoridad .............................................................................4 V. El bien jurdico protegido ...........................................................................................5 VI. El agravio individual en perjuicio de alguien ........................................................5 VI. Conclusiones .............................................................................................................6

Recibido en fecha 00/00/0000. Aceptada su publicacin en fecha 00/00/0000.

LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD I. INTRODUCCIN


El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es una constante de la reflexin penal actual. La corrupcin, a estos das, supone un fenmeno sistmico dada la creciente de las patologas de la accin administrativa en todos sus aspectos (prevaricacin, abusos en el ejercicio de la funcin, malversacin, omisiones de los deberes de oficio o cargo), la problemtica est, sin embargo, encuadrada casi exclusivamente desde una perspectiva de poltica criminal de prevencin no obstante que las penas que se imponen an no lograr intimidar a quien cometen este tipo de delitos, lo que requiere, en realidad, una adecuada ponderacin de las peculiares exigencias dogmticas de la materia. En una materia que se empea en amparar la articulacin de la funcin pblica, que se promete asegurar conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las expectativas institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas directrices de la reforma debera estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensin exclusivamente abstracta del bien jurdico sino que, por el contrario se requiere de determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera posible, establecerse la diferencia especfica respecto de cada uno de los tipos penales reconocidos en nuestra legislacin.

II. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA


Como bien reconoce Fidel Rojas, el tratamiento otorgado, en el pas, a los denominados delitos contra la administracin pblica no han sido debidamente tratados, limitndose los estudios dogmticos a exploraciones exegticas, sin embargo y pese a la ausencia de estudios sobre el respecto, hay cierta uniformidad en el concepto que se administracin. Ordinariamente se entiende como tal a la organizacin integrada por un personal profesional, dotada de medios econmicos y materiales pblicos que pone en prctica las decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de todo lo que la hace efectiva: funcionarios y edificios pblicos, entre otros. Por su funcin, es el enlace entre la ciudadana y el poder poltico. Sin embargo, no slo existe administracin pblica en el Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes privados que desempean funciones administrativas por habilitacin del Estado. No obstante, el concepto de administracin pblica puede ser entendido desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista formal o subjetivo, se entiende a la entidad que administra, o sea, al organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales. Desde un punto de vista material u objetivo, se entiende ms bien la actividad administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin. En este sentido, se requiere de un orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias por la ley1.

ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002, p. 8.

Desde el punto de vista de la teora, puede entenderse como la disciplina encargada del manejo cientfico de los recursos y de la direccin del trabajo humano enfocada a la satisfaccin del inters pblico, entendiendo este ultimo como las expectativas de la colectividad. En la doctrina jurdica, se utiliza con mayor profusin el concepto de administracin pblica en el sentido formal, denotando y hacindose hincapi en la persona jurdica de derecho pblico que realiza la actividad del Estado, de all que se empiece a hablar de la "responsabilidad de la Administracin" que se extiende al Estado mismo. Para terminar, respecto del concepto, ordinariamente, se entiende como elementos de la administracin pblica: 1. Medios personales o personas fsicas. 2. Medios econmicos, principalmente, adquiridos mediante los tributos. 3. Organizacin, ordenacin racional de los medios. 4. Fines, principios de la Entidad de la administracin. 4. Actuacin, que ha de ser lcita, dentro de las competencias del rgano actuante.

III. EL BIEN JURDICO DE LOS DENOMINADOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA


En la determinacin de lo que se quiere proteger en el mbito de los delitos contra la administracin pblica es menester realizar una distincin entre lo administrativo y lo penal. Esto nos indica que pueden existir conductas que no armonicen con las finalidades pblicas o que se manifiesten marginales a lo pblico. Situacin que llevar a un proceso de evaluacin de tal infraccin y a verificar si por su connotacin es meramente administrativo o por sus particularidades se presenta como lesiva de un bien jurdico penal. Esto trae a colacin el problema del non bis in idem [nadie puede ser sancionado o procesado dos veces por los mismos hechos], que se presenta como una forma de extender una doble responsabilidad: la administrativa y la penal. Desde una perspectiva de poltica criminal es necesario buscar aspectos materiales en los delitos contra la administracin pblica que permitan distinguir aquellos que tienen efectos lacerantes a nivel microsocial [lesin al individuo] como macrosocial [lesin al sistema institucional] y aquellos que pueden ser tolerados.[Por su dimensin no es igual un soborno de veinte dlares que una malversacin de millones de dlares]. Lo que se quiere evitar es llegar a un marco de interpretacin vaciado de contenido, y se puede llegar a ese punto si aceptamos una lnea universal o absolutamente generalizada de lo que se entiende por la Administracin Pblica [no todo lo que afecta a la Administracin Pblica es delito]2. Entonces tendramos, previo a la determinacin del bien jurdico, que establecer si existe un concepto jurdico penal de administracin pblica. En el entendimiento de ROJAS VARGAS, no hay necesidad de una delimitacin jurdico penal del concepto puesto que, desde la rama del derecho pblico se ha efectuado un proceso de ampliacin del concepto que abarca actualmente a todo el ejercicio de la funcin pblica con prescindencia de la naturaleza del rgano oficial; as el derecho penal asume el concepto de ms amplio contenido que se pueda concebir en el derecho.
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OLAECHEA, Jos Francisco: Delitos en la Administracin Pblica, Cfr. MANES, http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc. Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002. URQUIZO

Al amparo de tan vasta amplitud conceptual, el objeto genrico de tutela penal es la propia administracin pblica, sin perjuicio de que, como afirma URQUIZO OLAECHEA, sea el propio derecho administrativo el que se encargue de autoprotegerse de las posibles lesiones a las que se halla expuesta. As, Derecho Penal slo aparecer para proteger a la administracin pblica en cuanto afirmacin de su carcter fragmentario y de ultima ratio3. En consecuencia, si atendemos a los conceptos expuestos, el sujeto del derecho lesionado, el titular del bien jurdico administracin pblica es siempre el Estado. Todo delito que por accin u omisin que se encuentre comprendido bajo la gida de los denominados delitos contra la administracin pblica siempre va a afectar al Estado, que viene a constituirse as en un sujeto pasivo genrico. As y, en sntesis, el bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin Pblica ser el correcto funcionamiento de la actividad prestacional que brinda la Administracin Pblica4; consecuentemente, las conductas graves que afectan las condiciones necesarias para su buen funcionamiento, ya sean de particulares o de funcionarios, trascendern el mbito administrativo para cobrar relevancia penal.

IV. EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD


En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa jurdica, podemos indicar que el abuso de autoridad se define como todo acto del funcionario que se excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa pblica o tambin como la injusticia cometida por personas que ejercen atribuciones funcionales, administrativas, o jurdicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad atribuida a su cargo o funcin; perjudican a un tercero. En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como el ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la autoridad y en agravio de quien le est sometido o subordinado5. La redaccin contenida en el art. 376 del Cdigo penal expone: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos". Coinciden los autores en sealar que la redaccin recogida por el legislador peruano es tan amplia que bien puede acusrsele de ser la menos tpica de las infracciones penales, en la medida en que puede comprender, sin mayor detalle ni especificacin, innumerable comportamientos; lo que posibilita una serie de aplicaciones extensivas as como interpretaciones antojadizas y arbitrarias6. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez
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URQUIZO, Delitos cit., p. 3. ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, p. 16. Entiende el autor que el bien jurdico administracin pblica se refiere a los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho. Cfr. CHIRINOS SOTO, Francisco: Cdigo Penal, Lima, 2006, p. 820. En la legislacin comparada, para evitar esta crtica, se distingue tpicamente cuales son las conductas que pueden ser calificadas como de abuso de autoridad. En el derecho penal de Mxico, por ejemplo se consideran, entre otras las siguientes, 1. el servidor pblico que para impedir el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de una ley o reglamento solicita el

la esencia de la figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la extensin de su aplicacin en el mbito jurisdiccional7. Nos preguntamos, Cul es la naturaleza de este delito?. En principio debemos indicar que se trata de un delito de accin o de omisin; sin embargo, parece no haber consenso respecto de si se trata de un delito de actividad (delimitacin de una conducta) o de resultado (individualizacin de una consecuencia material) o, si es un delito de lesin o de peligro.

V. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO


Dice Abanto Vsquez que, en el caso del delito de abuso de autoridad que por tratarse de un delito contra la administracin pblica, tambin se protege el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sin embargo, en la pretensin de otorgar una diferencia especfica al delito en cuestin seala que, se trata del bien jurdico desempeo funcionarial8, en cuanto apego a las leyes escritas referidas a su funcin. La proteccin recae en la regularidad y, especialmente, la legalidad de los actos de los funcionarios pblicos en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales.

VI. EL AGRAVIO INDIVIDUAL EN PERJUICIO DE ALGUIEN


Segn EZAINE CHVEZ es elemento objetivo del tipo del denominado perjuicio del particulares, con lo que no bastara que el funcionario pblico desatienda las funciones que por le ley corresponde realizar, sino que, adems, debe causar perjuicio a los particulares, afectando derechos individuales9. Tal consideracin nos lleva al cuestionamiento, a travs de dos preguntas: - Que ocurre si el funcionario pblico realiza actos arbitrarios o abusa de sus funciones gravemente sin afectar derecho de terceros? - Cmo se protege los derechos e intereses del alguien perjudicado?. a travs del delito de abuso de autoridad o mediante el concurso ideal de delitos?
auxilio de la fuerza pblica o hace uso de la misma; 2. el servidor pblico que ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa legtima o la vejare o insultare, 3. el servidor pblico que indebidamente retarde o niegue a los particulares la proteccin o servicio que tenga la obligacin de otorgarles, o impida la presentacin o el curso de una solicitud, 4. los servidores pblicos investidos de la facultad de juzgar y consiste en negarse injustificadamente y bajo cualquier pretexto, aunque sea el de oscuridad o silencio de la ley, a despachar un negocio pendiente ante l, dentro de los trminos establecidos por ella; 5. la negacin de auxilio, reprimiendo al encargado de una fuerza pblica que, requerido legalmente por una autoridad competente, se niegue indebidamente a drselo. Cfr. Cdigo Penal mexicano, Delitos cometidos por servidores pblicos, art. 215. Abanto cuestiona inclusive su constitucionalidad. Cf. ABANTO, Los delitos contra cit. p. 224. El autor hace diferencias entre desempeo funcionarial y honradez y correccin del propio funcionario pblico. Afirma que la frase segunda hace referencia a conceptos de tica y moral que, no necesariamente son protegidos por el derecho. ABANTO, Los delitos contra o.c. p. 224. Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Chiclayo, 1996, palabra abuso de autoridad, p. 17

Sobre el primer punto no habra mayor asunto que discutir. Si el elemento en perjuicio de alguien es una condicin objetiva del tipo penal, entonces, tendramos que indicar que no hay delito, sin perjuicio de que pueda ser pasible de una sancin administrativa. En el segundo de los temas, ABANTO VSQUEZ seala que, mediante este tipo penal no slo se protege a la administracin pblica sino que tambin se protegen intereses de particulares10. No somos partidarios de dicha postura. Y explicamos nuestras razones. Si atendemos a lo expuesto en los prrafos anteriores, debemos indicar que, solo existe un nico sujeto pasivo del delito: la administracin pblica y, siendo que los individuos a quienes se agravia11 no se identifican con tal concepto no podran constituirse como parte civil agraviada en dicho delitos. Muy por el contrario, si un funcionario pblico, -una persona en la que el Estado ha depositado su confianza para que sea funcionario estatalrealiza un acto arbitrario cualquiera y es investigado por dicho delito, en tanto que es la administracin pblica el bien jurdico que se protege, le corresponde al titular del mismo, es decir, al Estado constituirse en parte civil y defenderse del funcionario que haciendo abuso de su funcin atenta contra ella. Si seguimos la posicin de profesor ABANTO, tendramos que, adems de la administracin pblica, tenemos como agraviado a un ciudadano cualquiera. En consecuencia, tal agraviado, por su sola condicin de tal se halla en la posicin de solicitar su consideracin parte civil en la investigacin de dicho delito. Bajo esta premisa tendramos que admitir que para un mismo tipo penal, el Estado aparecera no slo como agraviado y en consecuencia con derechos de ser sostenidos como parte civil- sino que adems, adems se presentara como sujeto pasivo, puesto que la administracin pblica es responsable de los actos y omisiones que realizan sus funcionarios. En tal sentido es posible que, participe en el proceso a solicitud del ciudadano agraviado- como tercero civilmente responsable. Nos preguntamos, es posible hallarse en doble posicin dentro de un mismo delito?12. No es posible que la Administracin Pblica aparezca como victimario (o cuando menos responsable civil) y vctima respecto de unos mismos hechos. Tal condicin permitira la anulacin de la posibilidad de un proceso penal. Tal situacin nos lleva a la revisin del concepto de bien jurdico que se pretende tutelar, o desde nuestra perspectiva- dar cabida a una solucin desde la pertinencia de concurso ideal de delitos, posibilitando que el funcionario sea procesado no slo por el abuso de autoridad sino que adems se permita su procesamiento por aquel otro delito con el que efectivamente, la persona agraviada pueda efectivamente sustentar su pretensin desde la perspectiva de un bien jurdico que por su propia naturaleza le pertenece, dgase, su libertad, su identidad, su patrimonio, su trabajo, etc. No obstante la posicin de ABANTO VSQUEZ, el autor afirma que el perjuicio para alguien es una particularidad propia del tipo penal peruano y, explica que, con la misma,
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ABANTO, Los delitos contra o.c. p. 224. El concepto de agraviado, segn Alfaro Pinillos es aquella persona que ha sufrido un perjuicio o dao. ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Prctico de Derecho Procesal Civil, Lima, 2002, palabra agraviado. En el derecho procesal penal le corresponde slo al agraviado o sus familiares constituirse en parte civil. Cfr. EZAINE, Diccionario cit. p. 355 Sobre el respecto, y hacindose referencia al concepto de partes, nos dice un autor que no es posible hablar de proceso sin que exista una dualidad de posiciones, es decir partes en posiciones contrapuestas. Es tajante al afirmar que no se puede hablar de un proceso con una sola parte. VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Valencia, 1999, p. 666.

el delito se convierte en uno de resultado. Sin embargo, tal resultado, como lo hemos dicho, no slo supone afectacin patrimonial microsocial sino que supone el menoscabo de intereses y derechos de cualquier persona. Y en tal sentido, es posible el concurso, especficamente, con tipos penales como coaccin (art. 151), daos (art. 206), secuestro (art. 152) contenidos en el cdigo penal. Eso ya es materia de otro tema.

CONCLUSIN Y SINTESIS
En conclusin, si bien la intervencin el tercero o el particular es pasiva en la comisin del delito de abuso de autoridad, desde el punto de vista material, se requiere de un perjuicio en su agravio para que se configure la comisin del delito, segn el art. 376 del Cdigo Penal. Tal particular agraviado aparece como victima pero no necesariamente se identifica con el concepto de sujeto pasivo delictivo lo que permitira la posibilidad del concurso ideal con otros delitos. La necesidad del concurso ideal solo es posible si existiera un delito autnomo que permita proteccin directa e inmediata a dicho particular agraviado. La negacin de esta posibilidad pone en riesgo la existencia del proceso mismo puesto que la administracin pblica no puede aparecer en el proceso penal como sujeto activo y sujeto pasivo a la vez del mismo delito. BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, Lima, 2003. ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Prctico de Derecho Procesal Civil, Lima, 2002. CHIRINOS SOTO, Francisco: Cdigo Penal, Lima, 2006. EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Chiclayo, 1996. MANES, Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002. URQUIZO OLAECHEA, Jos Francisco: Delitos en la Administracin Pblica, en http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc. VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Valencia, 1999.

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