EMMA ADELAIDA ROCCO Boleto de compraventa A cI q u isi ein del dominio Indivisibiliclacl imp ropia e incumplimiento la obli gacin de escriturar .J" ASTREA D NUE TRO ELLO EDITORIAL Aa.taI. 1I000DI De,.eM eWl y c.,..,.. ..,. P.rt I"nflr.1 y pt!Ci.1. Aa.taI. 1I000D (dlrector)1 /tI.dUIa. ca ........ ..., p",vflntlvo. Inhibicin p!neral de . ue tro. Intervrncin dr lOCied.- . ProtfICdn dr person.. Prohibicione lnnov.r '1 de contr.t.r. C.utel.r pnrica. Aaot.cl6n de liti. Concuno. Procesoll el- 1.1 . IUD. lA" 11.1 /ti ..... de lereclao romano. H tori. e In tltucione . 10, AIIGVI1'O C. (director); ZANNONI, EOIIMl- DO A. (coordin.dor) y colahoradores: Cdigo CW y ley.. cmttple_ntariae. Comentado, .not.do y concordado. CIIS1'A"O A.I RlJnen jurlico de lo .... "'01. 1Ir, CIJS1'At'O A. y ZANNONI. EOI/MIDO A.: Ma- ....., ". dereelao de fandliD. C"",.ACNIICCI O. CAJO, RI/BtN 8.1 Manual de oh. .. COIIIVIUO, AlltRICO A.I Dereclao reptral. DA...... H.aNNI Accidente. de tmneito. Doc- trina y juri.prudencia sistematizada. 2 tomos. DI'" SOUIIIN., OllAR L.: Dominio de lo. auto- lIIO'ore Bn:. CARAr, NATAUO Po: Boleto de comprafl6nta. E amrn I'Xrvtico de un boleto tipo. n:. CARAr, NATAUO Poi Eecf'lunu y act .. notaria- .... Examrn rXl'gtico de una escritura tipo. n: ....... r, RAL A.I Dereclao comercial yeco- ltltlko. Obligaciones y contratos comercia- I . Parte /lelUlral. ARINA, }"AN /tI.1 Defelll6 del coneumidor y del ..... no. Coml'ntario exegtico de la ley 24.240 '1 drl dt'C'rrto rrglamentario 1798/94. Actuali- aacin: Il'yl' 24.568 Y 24.787. l. ANTlAGtI C.I Tratado de lo. te.tamento 2 tomo . OC.'nTO, CARW!! E.I Cdilfo Proce.al Ciril y Co .... "' .. , de la ProtIincia de Bueno. Aire Comflnt.do, anotado y concordado. Legisla- cl6n complemrntaria. EDITORIAL AsTREA LavaU 1208 1048 - Ciudad de Bueno8 Aire8 BOLETO DE COMPRAVENTA EMMA ADELAIDA ROCCO Doctora eH De n'ello )' C iencias Soci ales. Pl'flfesora d e Dc rct: hIJ Civil IV l'lI la Facultad dc De rechu)' Cie m:i;l'i Soc ial es de la Uni vers idad de Bue nos Aires. Boleto de compraventa Adquisicin del dominio Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligacin de escriturar Pr6logo de ALBERTO J. BUE RES 3" reimpresi6n oDDD EDITORIAL ASTREA DE ALFHEDO y RI CARDO DEPALMA CI UDAD DE Il UENOS lIHES 1999 1" edicin, 1982. 1" reimpresin, 1989. 2" reimpresin, 1992. 3" reimpresin, 1999. EDITORIAL A STREA DE ALFREDO y RI CARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-397-1 Qll eda hceho (' 1 depsito qll e previene la ley lJ..723 IMPHES O E N LA AHCENTINA A mis padres PROLOGO La doctora Emma Adelaida Rocco -a quien conocimos siendo alumna de un curso de Derecho Civil III, en cuyo dictado partici- pamos hace algn tiempo-, nos ha concedido la alta distincin de prologar su obra "Boleto de compraventa. Adquisicin del dominio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obliga- cin de escriturar". Se trata de un trabajo basado en su tesis doctoral, la cual fue calificada por unanimidad con sobresaliente el 2 de julio de 1980 y mereci la felicitacin del tribunal exami- nador, constituido por los prestigiosos juristas doctores Jorge H. AIterini, Edmundo Gatti y Roberto E. Greco. El antecedente sera de por s bastante para patentizar los no- tables mritos de la obra. Empero, la lectura de la misma confirm nuestra persuasin -asida abstractamnte en origen, por lo dicho-, y nos revel que la doctora Rocco es ya hoy una autntica jurista, sin defecto del trascendido que su quehacer pueda alcanzar en una evolucin futura y favorable. Acerca de la muy destacada personalidad de la autora en su compromiso con el derecho, mencionemos que ella es abogada y doctora en derecho y ciencias sociales. Actualmente, se desempea como profesora adjunta de Derecho Civil IV (derechos reales) en la ctedra del doctor Edmundo Gatti, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA. Tambin ocup diversos cargos docentes en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Uni- versidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Econmicas de la UNBA, Escuela Superior de Comercio "Carlos Pellegrini" dependiente de la UNBA y otros establecimientos de enseanza secundaria. x PRLOGO Fue miembro de congresos y jornadas cientficas y asisti a numerosos cursos de pos grado; se desempea como asesora del Mi- nisterio de Justicia de la Nacin (siendo representante del orga- nismo en misiones oficiales relacionadas con la actividad jurdica especfica que desarrolla y public6 meritorios trabajos de inves- tigacin. Este curriculum no agota en modo alguno el cmulo de ante- cedentes de la doctora Rocco, aunque suministran un ntido indicio de su gran importancia. La obra se inicia con una "Introduccin" donde se adelanta que el tema c e ~ t r a l la llev a considerar el dualismo entre el derecho personal y el derecho real, el concepto de obligacin y sus ele- mentos esenciales, la aprehensin dentro del Cdigo Civil de las obligaciones indivisibles impropias o irregulares, que la doctora Rocco nomina obligaciones extraordinarias o excepcionales y, en fin, el carcter ontolgico-jurdico del boleto de compraventa, par- ticularmente las normas de los arts. 1185 bis y 23.55 incorporadas por la ley 17.711. En el captulo primero se ahonda en torno de la distincin entre la obligacin y el derecho real. La autora se enrola sin hesitar en la postura bifrontal o dualista, con todo acierto, pues en este tiempo no son aceptables los criterios monistas o unitaristas que preten- dieron fusionar ambas especies, sea penetrando el derecho real en el derecho creditorio (monismo obligacionista), o bien descartando que la obligacin confiere al accipiens una suerte de ius . in re -o algo similar- sobre el objeto de la prestacin o derechamente sobre el patrimonio del obligado, de un modo genrico o global. El mo- nismo obligacionista no puede justificar la existencia de un sujeto pasivo, al menos con el alcance concreto que se da en el derecho de crdito, pues la llamada obligacin pasivamente universal no es ]a deuda conformante del deber jurdico del solvens en la obliga- cin, sino que se trata de un deber abstracto de respetar los de- rechos ajenos (sean stos de crdito, reales, personaIsimos, etc.) que pesa sobre la comunidad. Y en cuanto al monismo realista, es falso dado que la esencia jurdica de la obligacin descansa pri- mordialmente en la conducta del deudor; y slo se puede llegar a la realizacin de sus bienes mediante el desapoderamiento, de no ser cumplida ]a prestacin por un acto de volicin, mediante el auxilio PRLOGO XI de los rganos del Estado. Inclusive, esa peculiar potestad real se podra configurar, conjeturalmente, cuando el fondo del debel est constituido por cosas y no por hechos (positivos o negativos). A partir del hito mencionado la autora transita diversas posi- ciones antiguas y modernas. En tal sentido, expresa que para Freitas la propiedad lato sensu comprende la universalidad de obje- tos exteriores corpreos e incorpreos integrantes del patrimonio. Esta nocin de propiedad se conecta con el derecho real y con la obligacin. El primero, slo representa una fase de la propiedad que es la de los objetos corpreos (cosas); la segunda (la obliga- cin) est vinculada a los objetos incorpreos susceptibles de valor (derechos y hechos). Tras esa operacin, el jurista brasileo pone el acento en e] aspecto pasivo de ]a prerrogativa jurdica en orden a ]os sujetos (art. 19 del Esbogo). Entonces, dice que en ]a obligacin se palpa la personalidad pasiva inmediatamente, aunque tales deberes jur. dicos recaigan a veces sobre cosas. En cambio, en el derecho real, la relacin de inmediatez se verifica entre el sujeto y la cosa (recta va); y las personas aparecen, pasivamente hablando, en situacin de mediatez (esto ltimo relacionado con la denominada impropia- mente obligacin pasivamente universal a ]a cual nos referimos antes). La doctora Rocco afirma que el autor del Cdigo argentino se inspir en las ideas de Freitas. En el texto del arto 497, acuado sobre la base de la frmula de los arts. 867 y 868 del Esbogo, subya- cen las mencionadas nociones de inmediatez y mediatez. Asimismo, en las notas al arto 497 y al Ttulo IV del Libro III, Vlez Srsfield recurre a las enseanzas de Ortolan y Demolombe, quienes estn de acuerdo con la tesis en anlisis. Del ltimo autor, la doctora Rocco induce que en el derecho real hay dos elementos: sujeto activo y cosa, en tanto que en el derecho personal son tres ]os e]ementos: sujeto activo, sujeto pasivo y cosa (o hecho). Claro est que este esquema constituye una primera aproximacin, pues las cosas sustrato de prestaciones de dar, s]o pueden ser por elipsis objeto de ]a obligacin, ya que dicho elemento (el obieto) se en- carna en la conducta humana. As, en el derecho creditorio es altamente significativo el vnculo iurdico que enlaza los sujetos emplazados en situacin bipolar. XII PRLOGO Ms adelante se precisa que la dicotoma derecho personal- derecho real se evidenci en Roma de mari era no explcita, pues se la recept mediante la regulacin de las acciones, las cuales podan ser personales (a propsito de la actividad o esfuerzo del sujeto de derecho) o reales (fundantes de un conflicto por una cosa). Los comentadores del derecho romano se refirieron expresamente al ius in re y al ius in personam durante el siglo XII en Lombarda (Brachylogo o Corpus legem). y los canonistas siguieron la tnica en el Corpus iuris canonici reemplazando la ex- presin ius in personam por la de itlS ad remo Estos conceptos fueron ajustados por una nutrida doctrina ul- terior (Pothier, Savigny, Mourlon, Unger, W1ichter, etctera). La autora cierra el estudio de la cuestin, asentando las opiniones en pro del criterio dicotmico de los destacados profesores nacionales doctores Allende y Gatti. En el captulo 11, la doctora Rocco examina el concepto de obligaciri como dato previo al examen de la divisibilidad e indivi- sibilidad. En tal senda, suministra las definiciones del deber jur. dico califjcado contenidas en las Institutas de }ustiniano (Libro 111, Ttulo 13, Proemio), en las Partidas y en algunas obras y trabajos doctrinales (Aubry y Rau, Puchta, Lomnaco y Giorgi). En muchas oportunidades sealamos -sin perjuicio de aceptar de antemano la perfectibilidad de los conceptos cuando ellos ataen a instituciones trascendentes y complejas- que la obligacin es una relacin jurdica que acuerda al acreedor un autntico derecho subjetivo (poder) para exigir una conducta del deudor -que est en situacin de deber jurdico-, cuya materia (la de la conducta) es patrimonial, con independencia de que el inters del acreedor pueda o no serlo, pues es suficiente que ese inters merezca por su seriedad el amparo del derecho; y, en defecto del cumplimiento espontneo (pago), el derecho subjetivo del titular (accipiens) susceptible de atomizarse- se trasladar hacia el patrimonio del obligado a fin de que se acte el contenido del deber de un modo anmalo o impropio, en especie, si es factible, o por equivalente (id quod interest) cuando fuere el caso. Estas consideraciones conclusivas, coincidentes total o parcial- mente con las de autores notables (Giorgianni, Scialoja, Castn Tobeas, Espn Cnovas, Roca Sastre, ,Puig Brutau, Dez Picaza y PRLOGO XIII otros), renen las notas tpicas que, en nuestro sentir) conciernen a la estructura institucional de la obligacin. Dichas notas, fen- menos o tramos son la deuda y la responsabilidad (a veces llamada garanta) -conocidos en el derecho alemn como shuld y hafgtung y en el derecho anglosajn como duty y liability-, los cuales no constituyen relaciones jurdicas u obligaciones diferentes, sino que forman una sola relacin jurdica obligacional; sta, para su capta- cin didctica, se nutre indisolublemente de ambas fases. El derecho subjetivo del acreedor supone, ante todo, el poder de exigir un comportamiento del deudor (deuda). Pero el cmulo de facultades o mbito de poder de ese derecho subjetivo no se agota con ello, pues comprende, respecto del acreedor, la factibi- lidad de agredir el patrimonio del solvens en el supuesto de insa- tisfaccin del deber (con lo cual se ingresa en el tramo de la res- ponsahilidad en corolario de una actuacin del derecho objetivo -a manera de sancin por infringirse el plan de prestacin-, y de una actuacin anmala o impropia del derecho subjetivo, enderezada a obtener la satisfaccin del inters del acreedor mediante la produo- cin de los efectos normales o anormales de la obligacin -arto 505, ines. 19 a 39-). A la vez, del concepto de obligacin expuesto resulta fcil inferir la existencia de los elementos ad essentiam de la misma, esto es, los que forman la estructura externa del deber jurdico (reservamos la acepcin estructura interna para identificar la esen- cia de la obligacin como derecho subjetivo -De los Mozos, Gior- gianni, etctera-). Precisamente, la doctora Rocco estima que los elementos esen- ciales de la obligacin son los sujetos, el vnculo jurdico y el objeto (prestacin). Coincidimos con esta apreciacin, ya que, conforme sostuvimos antes de ahora, los otros ingredientes que circunstancial y variablemente se sindican como elementos, en realidad, carecen de esa jerarqua. Creemos que la compulsin es una virtualidad del vnculo jur- dico, ya que coloca a los sujetos en situacin bipolar de derecho- deber tanto en el tramo de deuda cuanto en el de la conducta debida. En lo que concierne a la causa fuente, se trata de un supuesto de hecho (o hecho generador) creador de la obligacin y que no XIV PRLOGO forma parte de su estructura intrnseca. En nuestro medio, se repite desde antiguo, en muchos casos, la inclusin de la figura en el cuadro de los elementos (genricamente) sin discriminacin alguna, lo cual carece de fundamento. En efecto, la fuente del deber es a ste lo que la madre al hijo, el cual una vez nacido, se indepen- diza desde el punto de vista orgnico. Aceptamos que se pueda catalogar la causa fuente como un elemento dinmico y extrnseco -o extemo- respecto de la obligacin en s propia (Boffi Boggero, Moisset de Espans, Pedro Len), mas, insistimos, apodcticamente, que ni el acontecimiento que con el respaldo de la ley da gnesis al deber, ni la 1ey cuando obra inmediatamente como causa fuente, se encuentran inmersos in obligatione. Lgicamente que esto no contradice el hecho de que la obligacin, al no ser un fenmeno abstracto como lo supuso el conceptualismo dogmtico -ya que se trata de un instrumento de cooperacin social-, no puede ser enfo- cada aisladamente, desvinculada de su fuente. Aunque de all, a que sta sea un elemento esencial intrnseco de aqulla haya un largo trecho. Acerca del contenido de la obligacin, algunos autores en los que se nota la incidencia del realismo metdico, lo incluyen entre los elementos esenciales en examen. En la idea de contenido, en- marcan desacertadamente la prestacin, mientras que identifican el objeto de la obligacin con la realidad material en juego (hechos, bienes, bien debido, etctera). Para nosotros, objeto y contenido son entidades diversas, aun cuando concidan o converjan (sin re- sentir la autonoma de cada una) . El contenido es el seoro, el poder que se acuerda al sujeto (el accipiens) en orden al objeto (prestacin) . En otros trminos : el contenido es el mbito o cmu- lo de facultades que el ordenamiento jurdico dispensa al titular sobre el objeto del derecho subjetivo. La sustancia de cada derecho la forma de su contenido, el que permite distinguir uno de otro. De tal forma, el objeto se evidencia como un quid sobre el que recae la esfera de poder (contenido); en la obligacin, ese poder apunta a la conducta humana. El objeto es, pues, la medida del contenido; aqul es esttico, ste dinmico. Actuar el contenido de la obli- gacin supone tanto como satisfacer el programa de prestacin ( obteto ). PRLOGO XV En suma: el contenido hace a la estructura interna de la obli- gacin como derecho subjetivo y no a la conformacin externa del deber. En cuanto a la causa final, entraa en nuestros tiempos un craso error el desubicarla de su verdadero lugar, en vista de que la evolucin de los estudios sobre el particular puso las 'cosas en su quicio. La consideracin del fin por los sujetos es un elemento del acto jurdico y no de la obligacin. El captulo 111 est dedicado a las fuentes del Cdigo Civil en materia de indivisiblidad. Al respecto, se observa un detenido estudio de los derechos romano y castellano. Asimismo, es muy destacable la descripcin del pensamiento de Carlos Dumoulin -o Molinaeus- vertido en su divulgada obra Extricatio labyrinthi dividui et individui, la cual fue conocida en Pars en 1562. En ella, el jurista propuso para sortear el laberinto que supone el tema, la utilizacin de diez claves y tres hilos como los de Teseo (decem claves et tria velut Thesi fila). En la obra se ponderan -adems- los criterios conceptuales y clasificatorios de Savigny y Pothier, y la incidencia que dichos autores tuvieron en la redaccin del Cdigo francs. Tambin se desarrolla el sistema que Freitas expusiera en ' el E s b o ~ o y La con- solidacin de las leyes civiles, y la posicin de Vlez Srsfield ano terior a la sancin de nuestro Cdigo Civil, adoptada -en punto a la divisibilidad e indivisibilidad- en el Apndice de las Institu- ciones de derecho real de Espaa, de Jos Mara Alvarez. La doctora Rocco hace hincapi en la influencia romanstica experimentada por V lez y la confusin en que incurri el mismo al perfilar los deberes dividuos e individuos pues no distingui con certeza si el fraccionamiento o no fraccionamiento se predica de las cosas -realidad social acotada de la prestacin- o. de la prestacin misma -objeto de la obligacin-o En el captulo IV se trata el quid de la transferencia del do- minio en los derechos romano y francs, en la obra de Freitas y en el Cdigo Civil argentino, puntualizndose que Vlez Srsfield prohij la concepcin romanstica en el cauce trazado por el citado . jurista brasileo. La autora dice que el Cdigo francs, en el cual la mera con vencin es traslativa del dominio con prescindencia de la tradicin -y sin perjuicio de ciertas reformas legislativas ulteriores a la san- XVI PRLOGO clOn del cuerpo legal-, admite la indivisibilidad intelectual (art . 1217 y ss.), especie que en nuestro derecho positivo es desechada. El captulo V se refiere a la prestacin (comportamiento del solvens) como objeto de la obligacin. La doctora Rocco realiza un exhaustivo anlisis de los artculos del Cdigo Civil implicados, advirtiendo que en muchos de ellos el vocablo es bien empleado, en tanto que en otros se lo utiliza impropiamente. En consecuen- cia, propone de lege ferenda la reforma de los arts. 1168 y 1169 (conectados con el obeto de los contratos). El aspecto sustancial del asunto es desarrollado con maestra por la autora. Sostiene sta que el objeto de la obligacin es la prestacin y que la misma (la prestacin) se trasunta a base del comportamiento del hombre. Con ello queda enrolada en la co- rriente que otorga significado primordial a la conducta humana en las relaciones obligatorias, cuestin que cobra altura en el objeto del deber jurdico y aun en la dinmica del vnculo jurdico (ele- mento esencial intrnseco vital en la obligacin). Este concepto de obligacin, compartido en lo principal por un numeroso sector de la doctrina (Boffi Boggero, Moisset de Es- pans, Len, Lafaille, Colmo, Galli, Ghersi, Giorgianni, De los Mozos, Puig Brutau), empero, no es unnimemente aceptado. Una significativa corriente de opinin -con alternativas variables, lgi- camente- distingue dentro de la obligacin el contenido del obeto. Aqul estara formado por la prestacin, mientras que el objeto sera el bien, o el bien debido -contingentemente pergeado me- diante las cosas, bienes, resultado, servicios, utilidad, intereses, etc- tera. Vallet de Goytisolo afirma que el idealismo metdico, al tra- tar la relacin jurdica a la par de la relacin filosfica, identifica obeto y contenido -o al menos, subrayamos nosotros, los hace coin- cidir-, y que el realismo metdico llama objeto a las cosas, hechos, bienes, etctera. Desechamos esta ltima teora (Nicol, Aridreoli, Hartmann, Satta, Mengoni, Barbero, Carnelutti, Messineo), pues creemos que el desprecio por la conducta del solvens, que es lo esencial o cen- tral en la obligacin, contribuye a la deshumanizacin del instituto, desembocando fatalmente en la consideracin del mismo como un deber libre (por casos: Brunetti y Binder); esto es, como un deber que, de no ser cumplido, no apareja sancin al suponerse que ese comportamiento no es antijurdico. Ello, sin defecto de que la teora llevada hasta sus ltimas consecuencias, con miras al mante- nimiento de la coherencia, conduce a la disociacin del vnculo PRLOGO XVII jurdico, al considerar por separado la existencia de un objeto del derecho del acreedor (el bien debido) y de otro objeto del deber del deudor (la prestacin). y esta escisin del vnculo jurdico nos resulta inaceptable. En cuanto a la nocin de inters (esperado por el acreedor) la estimamos indispensable en la conformacin del objeto del deber, junto con la conducta del obligado. El inters es un elemento obje- e invariable, mientras que la conducta es un elemento subje- tIvo del que se puede prescindir cuando la obligacin es fungible. Claro est que la circunstancia de que la conducta del solvens no sea siempre el medio de actuacin del contenido del deber no , supone que quepa prescindir del comportamiento como parte inte- grante del objeto de la obligacin. La ejecucin forzada y el con- travalor o equivalente dinerario son consecuencias de la cia de la conducta, de donde es obvio que sta es imprescindible (es presupuesto necesario). El cumplimiento -o pago- por un tercero, a pesar de ser un modo anmalo o especial de actuacin del contenido del deber, tampoco altera lo anterior. Esto obedece a que, al margen de que se trata de una figura de excepcin reco- nocida por el derecho, lo real es que el deudor no se obliga a que el acreedor consiga satisfacer su inters, simplemente, sino que su deber es de esfuerzo, de actividad. Por lo dems el acreedor . , slo puede exigir el cumplimiento al deudor y no a un tercero (doctrina, arts. 503 y 1195). En resumen: que el comportamiento a veces se sustituya no significa que el mismo no exista en tales casos (prueba de que existe -en el plan de prestacin supuesto de antemano- es que respecto de l se opera la sustitucin). Con esta concepcin, a mayor abundamiento, se alcanza ms adecuadamente la esencia de derecho subetivo como poder que el ordenamiento jurdico acuerda al sujeto en vista de un inters le- gtimo. Es de gran importancia en la obra el captulo VI, dado que en l la autora expone su punto de vista sobre el problema de la divi- sibilidad e indivisibilidad, tras volver a las fuentes del derecho ar- gentino (Freitas, Savigny, Maynz, etc. ) y meritar el fenmeno desde un punto de vista comparatista legal y doctrinario (Giorgi, Pacchio- ni, Barbero y, en general, la doctrina alemana). XVIII PRLOGO Como corolario de ello, la doctora Hocco entiende que lo divi- sible e indivisible no est referido a la cosa sino a la prestacin. Sin duda, el iter seguido en la obra es acertado. Concuerda con nuestra opinin Pacchioni al exponer que la obligacin es in- divisible cuando lo es la prestacin que constituye su objeto. Para determinar si una obligacin es fraccionable o no lo es, cuadra apuntar a la prestacin debida y no al objeto de la misma. De hecho -aade el jurista italiano- puede acontecer que las cosas objeto de la prestacin sean indivisibles y, en cambio, que el de- bitum sea divisible. A la vez, de la circunstancia que sea divisible la cosa objeto de la prestacin, no se sigue necesariamente que tenga que ser divisible la deuda. El razonamiento de Pacchioni es lgico, aunque toca efectuar la aclaracin de que en nuestro derecho positivo no es vlida la indivisibilidad intelectual, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos. De ah que si la cosa no es fraccionable, la pres- tacin tampoco podr serlo. Esto ltimo no impide que, a pesar de devenir la obligacin indivisible, atendiendo a la prestacin y por derivacin a la cosa, no se pueda partir el derecho real en cuotas ideales (p. ej., el condominio, como lo nota la doctora Rocco). En las modernas doctrinas alemana y espaola el asunto de la indivisibilidad, prcticamente, dej de encarrselo como fenmeno conformante de una categora especial dentro del cuadro de la plu- ralidad de sujetos (o pluralidad subjetiva), y pas a contemplrselo como un problema de configuracin de la obligacin, o mejor to- dava, de configuracin de la prestacin. Por ende, la divisibilidad . 0 indivisibilidad del deber jurdico es siempre divisibilidad o indi- visibilidad de la prestacin entendida como comportamiento o con- ducta humana. He ah lo decisivo para dar solucin al punto. Lo indivisible ha de nacer, bsicamente, en la voluntad de los suje- tos; en otros trminos, surgir de la forma en que los mismos hayan configurado la prestacin. Por supuesto que en nuestro sistema legal, cuando medie indivisibilidad 1Ul.tural (por la naturaleza de la cosa) la configuracin de la prestacin tendr que ser formu- lada de modo que no admita fraccionamiento alguno. El captulo finaliza con la realizacin de un paralelo entre la .solidaridad y la indivisibilidad, destacndose que hay una ten- PRLOGO XIX dencia favorable a la unificacin de las dos categoras (art. 431, BGB Y arto 317, Cdigo italiano). En el captulo VII son tratadas las obligaciones impropias o irregulares que la doctora Rocco llama obligaciones excepcio1Ul.les o extraordinarias. La autora, frente a la falta de normacin expresa para regir el punto recurre a una atinada interpretacin funcional de la ley. No es sta la oportunidad de expedirnos in extenso sobre el arduo y difcil problema de la interpretacin, aunque, no obstante, debe- mos sealar que la leyes slo una fase del derecho; es lo que Michel Villey denomina inacabamiento de la ley. Este insigne iusfilsofo, repudiando los sistemas aferrados a la norma dice que "el positi- vismo legalista escamoteaba el oficio de juez, tanto como descui- daba explorar la gnesis de las leyes. Del origen de las leyes, los juristas no tenan que preocuparse: les seran suministradas perfec- tamente hechas por el poder legislativo. Luego no quedara ms que aplicarlas; tarea de deduccin, de subsuncin de cada caso especfico bajo las hiptesis previstas por el texto. Oficio servil; para el que podra bastar una mquina, segn tales principios, dado que stos fuesen mantenibles. .. Se rebaja as al juez al rango de simple ejecutante; de funcionario de la ley. En nuestros progra- mas el procedimiento ha llegado a ser un pariente pobre, la cria- da del derecho material ... " No hay duda de que la decadencia de la regla in claris non fit interpretatio y aun de ese plus dado por el espritu de la ley -no siempre delineado con ajuste en sus contornos-, impone en la actividad hermenutica acudir al contexto, pero no tanto al sintc- tico sino al que se expande a todo el ordenamiento (Ruiz Vadillo, Rodrguez Flores de Quiones, etctera). Y, adems, es menester averiguar los fines de la ley; si los histricos no bastan o dejaron . de subsistir, el intrprete exhumar analticamente los fines obi e - tivus (Larenz, en esta direccin, habla de criterios teleolgico-obe- tivos ) . La doctora Rocco se refiere en la obra a la interpretacin extensiva, es decir, a aquella fase de la interpretacin correctora que, en oposicin a la especie antittica (que es la interpretacin restrictiva), tiende a ampliar el texto legal para incluir en su seno xx PRLOGO supuestos que estn ms all de lo que denota la aparente infle- xibilidad del precepto. Tambin se roza el tema de la integracin sobre la base del mtodo analgico -de neto cuo positivista en su origen-, enfa- tizndose en las dificultades con que se topa la analoga legis ante la multiplicidad de supuestos fcticos presentados a diario. Enten- demos que dicho instrumento (el de la analoga legis) , que acta de lo particular a lo particular (se parte de una norma concreta para aplicarla a un caso especfico semejante), debe ser comple- tado con la analoga iuris, que va de lo particular a lo general y de ah desciede a lo particular (se toman elementos de diversas normas y se obtiene, por induccin, un principio general, el que luego se aplica al caso concreto). Se llega as a la conformacin de principios normativos rectores y genricos que subyacen en el ordenamiento positivo y, todava ms lejos, al cmputo de principios de origen supralegal. La doctora Rocco habla con insistencia de la equidad (aequitas -o igualdad en su primitivo sentido-), refirindose al sentido que la misma tiene como elemento de moderacin a fin de paliar el rigor de la aplicacin mecnica de la ley. Entonces, el summun ius se encuentra atemperado por el ex bono et aequo. El captulo VIII concierne a la obligacin impropia de escri- turar, respecto de la cual la doctora Rocco realiza lgicas reflexio- nes en punto a la inutilidad de demandar a uno de los coobligados a otorgar la escritura, ya que todos son legitimados pasivos (gene- rando un litis consorcio necesario). Es atractivo el enfoque que se hace de la escritura pblica como ttulo suficiente a fin de que la tradicin sea idnea como modo constitutivo del derecho real (art. 1184, inc. 1 9 ). Asienta la autora que es ttulo suficiente "el acto jurdico previo a la trans- misin o constitucin de un derecho real y que para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimacin de las partes) y de forma". El tema lleva a la doctora Rocco a explayarse sobre la natu- ral eza jurdica del boleto de compraventa, expidindose en favor de. la tesis que ve en la figura un contrato preliminar -o contrato de promesa- que obliga a hacer escritura pblica a fin de concluir PRLOGO XXI -ha de entenderse constituir- la venta. Entendemos que este puntu de vista es inatacable, pues el art. 1184, inc: 19 -aun despus de la reforma de la ley 17.711 que suprimi las palabras "bajo pena de nulidad"- impone la exigencia de la escritura pblica como formalidad tasada o legal (cfr. arto 18). De . donde la ausencia de la forma prescripta u ordenada, apareja la invalidez del acto implicado como tal, pese a lo cual, en la medida que la solemnidad es relativa, el contrato viciado de nulidad absoluta produce efectos civiles merced al fenmeno de la conversin del negocio jurdico. El acto subsistente de resultas de la nulidad efectual y no plena (conforme al lxico de Lpez de Zavala) es, precisamente, la pro- mesa de hacer escritura pblica inmersa en el boleto -como for- ma- (doctrina, arto 1185). Ms adelante, se estudia el primigenio arto 2355, inspirado en el arto 3624 del Esboqo. Y tambin el nuevo texto del citado ar- tculo con el agregado que le efectu la reforma legislativa de 1968. La doctora Rocco, a propsito de la legitimidad de la adqui- sicin de buena fe de inmuebles por boleto de venta, se adentra en las teoras intentadas por la doctrina: la del dominio imperfecto (Bustamante AIsina), la que escinde entre la legitimidad perfecta e imperfecta (Lpez de Za vala), la que predica la existencia de una suerte de posesin legtima (Pea Guzmn) y, por ltimo, la que separa la adquisicin o causa de la adquisicin -que de acuerdo con el arto 2355 debe considerrsela legtima- de la posesin, que es en s ilegtima al no encarnarse en un derecho real (Jorge H. AIterini, Gatti). La doctora Rocco defiende con slidos argumentos esta ltima posicin. A continuacin se estudian las hiptesis conflictivas creadas cuando concurren a la controversia plurales titulares de boletos de venta, segn que se haya efectuado o no tradicin posesoria de la cosa; los casos de cesin del contrato de promesa de venta en sus fases activa y pasiva, y la quaestio referida a si el boleto de venta es justo ttulo para la usucapin breve -diez aos- (aspecto sope- sado a la luz del derecho comparado y las fuentes del Cdigo, y en torno del cual la autora se expide por la negativa: el boleto no es justo ttulo a los efectos expuestos). XXII PRLOGO Prrafo aparte merece, entre los problemas dimanantes del bo- leto, el interrogante sobre si el mismo faculta al juez para escri- turar por el deudor ante la negativa de ste. En la obra se porme- noriza la historia del planteo en la doctrina autoral, proyectos de reforma, legislacin comparada y jurisprudencia plenaria de la C- mara Civil de la Capital Federal (in re: "Gazes de Francino c/ Ro- drguez Conde", 3/ 10/51). La doctora Rocco se inclina por la buena doctrina que, en la alternativa, opta por admitir la factibilidad de que la escritura se realice judicia.lmente. Nosotros creemos que siendo la obligacin de escriturar de cumplimiento peculiar, al ser posible desindivi- dualizar la prestacin dentro del lmite previsto por el arto 505, inc. 1 9 -puesto que su concrecin no exige la necesidad de desple- gar la compulsin fsica sobre la persona del solve118 (nemo potest proecisse cogit ad factum ) -, la postura propiciada no merece obje- ciones. Mxime cuando la aparente rigidez del arto 1187 debe ser armonizada con la amplitud fluyente del arto 505, y con el prin- cipio del favor contractus. Asimismo, no se puede perder de vista que el cumplimiento del deber in natura fue considerado como fin del negocio, circunstancia que impone el mantenimiento de dicho negocio en tanto ese fin no se frustre, de acuerdo con una ponde- racin subjetivo-objetiva del acreedor. Adems, el arto 512 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y algunos textos similares de derecho adjetivo provin- ciales, consagran la apuntada solucin, a despecho de las especu- laciones que se pueda efectuar acerca de la constitucionalidad de tales normas jurdicas. Por ltimo, el captulo trata algunas facetas del incumplimien- to del deber jurdico calificado de escriturar. La obra se cierra con una copiosa bibliografa a la cual se remiten las citas de la autora. De todo lo dicho extraemos que el valiossimo trabajo de la doctora Rocco ha sido concretado con claridad y precisin de estilo literario, profundidad y versacin en el estudio de cada asunto meritado, y agudeza, madurez y personalidad en los juicios crticos que se exteriorizan. PRLOGO XXIII Adems, la temtica tratada en su conjunto es absolutamente novedosa y ha de concitar el mximo inters en aquel lector que tenga a su alcance la obra. Y en cuanto a la cuestin de las obli- gaciones divisibles e indivisibles, en lo especfico, pensamos que su tratamiento es el ms completo y ajustado que existe al respecto en la literatura jurdica nacional. ALBERTO J. BUERES Prof esor d e Der echo Civil en las Fa cultad es de Der echo d e las Uni ver - si dad es de Buenos Aires y del Museo Soc ia l Arge n ti n o. ~ T l l e z de l a excel en - ts i ma Cma r a Nacional de Apelacio- nes en l o Ciyi l de ]a Capital Feder al. NDICE GENERAL Prlogo.. ... . .. . . . . .... .... ... .. . ........ .. . .... . ... . ... IX 1 ntroduccin ...... ..... .. ..... ... .. ................ . .... 1 CAP'ruLO PRIMERO DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES l . La clasificacin entre derechos reales y derechos per- sonales . .. .. .. . . .. .. ... ..... ... . .. ..... .. . .. .. ... 3 2 . La clasificacin de Freitas .. ... . . . ... ... .. . .. . .. . 3 3. La clasificacin en el Cdigo Civil argentino .. . .... 6 4. Confrontacin con las fuentes. El derecho romano . 9 5. La glosa. El derecho cannico . . ...... . . . . . .. .. . . . 10 6. Doctrina moderna . ... .. .. . .. .. .. . . .. . .. . ..... .. .. 11 CAPTuLO II INTRODUCCIN A LA DIVISmILIDAD E INDIVISIBILIDAD l . Concepto de obligacin en el derecho romano 15 2. Concepto de obligacin en las Leyes de Partidas . .. 16 XXVI 3 . 4. l. 2. 3. 4. 5. 6 . 7. 8 . NDICE GENERAL Concepto de obligacin en la doctrina moderna .. . . Elementos ..... . .. ..... . . .. . . .... . . . . . . .. ..... . . . CAPTULO In DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD A) Las fuentes Las fuentes del codificador .. .. . .. . .. ..... ... . .. . . . Derecho romano .. ..... . .. . . .. . ... ...... . ... . .. . . . Las Partidas " , . ...... ... . . . . ... '. ' .... . . ... . . . ... . B) Doctrinas 1) Dumoulin La obra Clasificaciones de la indivisibilidad . ... ... .. ..... . . . a) Clasificacin principal ..... .. . .. .. .. .... ..... . . b) Clasificacin secundari .. . . .. .. . . ... .. .. . .. ... . 1) "G>ntractu" .. , .... ,. . . . . . '. . . . . . . . . . . . . .... .. . 2) "Obligatione" .. .. ... .. . ............ . ....... . 3) "Solutione" ... , . ..... . ... . . . ... . .... . ..... . . La clasificacin principal por las causas de la indivi- sibilidad " .. . .. .... ... . . ...... ... ... . .. . ..... . ... . 1 Q) Indivisibilidad "stricto sensu" o pn;>piamente di- cha, real o natural ("ex natura") . . .. .... .. . ... . a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria") b) Relativa ............ . ... . ... . . .. . ........ . 2 9 ) Indivisibilidad convencional o accidental ("acci- dentalis" ) .... .. .. . ....... ....... . . . ... . ..... . 2) Pothier El planteo general ' .... . . . . . . ..... .. ....... .. . . .. . Las clasificaciones de la indivisibilidad .. . . ... .... . . a) Indivisibilidad absoluta .. . .. . . . ...... .. ... ... . . b) Indivisibilidad "obligatione" .. ..... _ .. . ' ... .. ... . c) Indivisibilidad "solutione tantum" . .. . .... . . . .. . . 16 17 21 22 24 29 31 31 32 32 32 32 33 33 33 34 35 35 37 37 37 38 9. 10. 11 . 12. 13. 14. 15. 1. 2. 3. 4. NDICE GENERAL 'XXVII 3) Sinopsis .... .. . ... .... .... ; ... . .... . . . . . ... .... . .. ....... . 38 C) El Cdigp Civil francs Recepcin de la tesis de Pothier , y de Dumoulin Anlisis crtico .. . . . . ... ... .. . . .. . ...... . ......... . Clasificaciones de Dumoulin y de Potler receptadas por el Cdigo Civil francs o D) Freitas:La "Consolidacin de lasleres Civiles" y el " E s b ~ o " Antecedentes . ' o ' , . 0. ' La "Consolidacin de las leyes civiles" .......... .. . El " E s b ~ o " ...... . .. . . .. ... . ... . ... . .. .. . .. . . . . . . Divisibilidad e indivisibilidad en el "Esbcx;o" . . . .. . . E) Posicin de V lez Srsfield antes de la redaccin del Cdigo Civil Recepcin de la doctrina rOluana ... ...... . ' ... . . . . . CAPTULO IV Cuestin acerca de la transferencia de la propiedad En el derecho rOJYlano . .. . .. , '. , ~ . ; ... ............ . . En el Cdigo Civil francs .... .. ... . ...... .. .. . .. . En la "Consolidacin" y en el " E s b ~ o " de Freitas . . . En el Cdigo Civil argentino . ...... ....... . . .. ... . 39 44 47 48 49 50 52 57 59 60 61 61 XXVIII 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. , 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. NDICE GENERAL CAPTULo V PRESTACIN La prestacin como "conducta" ..... . .. .. ......... . Influencia de Freitas ...... .. .. .. . . ..... ....... . . . . La prestacin en el Cdigo Civil argentino ....... . . A) La prestacin como objeto de la obligacin ... . . B) Las "cosas" como objeto de la obligacin . ..... . . C) Contradicciones de nuestro codificador ......... . Sntesis ....................... .... .............. . CAPTULO VI DIVISmILIDAD E INDIVISmILIDAD EN EL OODIGO CIVIL ARGENTINO A) Influencia de Freitas en los proyectos de refonnas del Cdigo Civil. Derecho comparado Anteproyecto de Bibiloni .... ....... .... ..... .... . . Proyecto de 1936 ... .. .......... . ... .. . ....... ... . Anteproyecto de 195:.1 . ... .... .. .......... ... .. . .. . Derecho comparado ............................. . B) Doctrina moderna de la indivisibilidad de la obligacin Giorgi ................. . ..... . ..... ... .... ... ... . Pacchioni ...... .... ....................... . ... .. . Barbero ....... . .. ...... ...................... . .. . Doctrina alemana . ... . .......... .. . . ..... . ....... . C) Cdigo Civil argentino Fuentes .. ....... . ......... .. ............. .. .... . Terminologa . . ...... .. . . ... ' ........... ' .......... . 67 69 70 72 76 77 80 81 81 82 82 84 84 86 86 87 87 88 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. NDICE GENERAL XXIX Requisitos de la divisibilidad ...................... 88 La indivisibilidad . . .. .. .... . ... .. ........ ......... 88 Sntesis ................ . ............ . ......... . .. 94 D) Obligaciones indivisibles: diferencias con las solidarias. Derecho comparado En razn del ttulo de la obligacin ............... . Concurrencia de solidaridad e indivisibilidad ....... . Doctrina nacional ... .......... ... . .............. . Tendencia a la unificacin ............ .... ... .. . . . . E) Cuadro comparativo CAPTULO VII 94 96 97 98 99 OBLIGACIONES INDMSIBLES IRREGULARES, IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. A) Derecho sustancial Concepto ...... .... ...... . ....................... 101 La indivisibilidad impropia y la hermenutica jurdica 102 Elementos de la indivisibilidad regular e irregular ' o excepcional ...................................... 106 Supuestos a considerar ............................ 106 Obligacin indivisible irregular de colaboracin .. .. 107 Imposibilidad de pago .......................... , ., 111 Obligacin indivisible irregular de escriturar. Remi- sin ........ ..... ... . .......... .... ....... . ... ... 112 Obligacin de otorgar el reglamento de copropiedad y administracin .... .... ..................... .. .... 112 Obligacin de rendir cuentas . ... . .................. 112 Obligacin de restituir la cosa depositada ........... 113 Obligacin de dar al locatario la tenencia del bien locado ........................................... 113 xxx ''12. ., 13. 14. 15. 16. ~ 17. 18 . NDICE GENERAL Obligacin irregular "sui generis" ... .. ..... .. . ... . . . Pago de las obligaciones indivisibles irregulares B) Efectos procesales Litisconsorcio necesario .......................... . Excepcin de falta de legitimacin para obrar ..... . Determinacin de la competencia ................. . Allanamiento. Costas ........................... . Cosa j ~ z g a d a ............................... , .... . CAPTULO VIII LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA DE LA OBUGACIN DE ESCRITURAR EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA A) Obligacin idivisible irregular de escriturar l. El problema ........ .. .. . .. . . , ................... . 2. El problema en relacin con la transmisin del dominio B) Boleto de compraventa 3. Naturaleza jurdica .................. . ..... . ..... . a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta . b) Tesis que lo considera un precontrato .......... . c) N t .. , ues ra poslClOn .. . ............ ...... . . ... .... . 4. Derecho comparado ........... ... ............ ... . 5 . El primigenio arto 2355 del C6digo Civil ,. , ......... . 6 . La adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa .. , ...... . .......... . . 6-A. Alcances del agregado al art 2355 ...... . ........ . a) Adquirent.e por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto de compraventa ..... . 113 115 116 116 118 119 119 121 122 128 128 128 130 131 133 136 143 143 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. NDICE GENERAL XXXI b) Adquirente por boleto de compraventa frente al comprador por escritura pblica .......... ..... . Sinopsis de alcances del agregado al art; 2355 del C- digo Civil .... .. .............. ... . .............. .. . La adquisicin del dominio y el boleto de compraventa a) Ttulo suficiente ............................. . b) Tradicin ......... . .. . ......... . ... .. ........ . c) Concepto de tradicin posesoria ... . .. ... ...... . d) Modo suficiente ... .. . ....... . .... .. . ... .. . ... . e) El boleto como causa legtima para adquirir la po- sesin ....................................... . Obligacin indivisible irregular de escriturar emergente del boleto de compraventa y la cesin en su doble as- pecto de crdito y de deuda ........... . . . ....... . Boleto de compraventa y justo ttulo para la prescrip- cin adquisitiva decenal o usucapin breve ........ . Boleto de compraventa y contrato de locacin . .. ... . Boleto de compraventa y acciones .......... . ..... . Boleto de compraventa e interdicto de adquirir ..... . El boleto de compraventa y la prescripcin de la ac- cin personal por escrituracin ........... . ....... . C) Cumplimiento del boleto Principio de ejecucin del contrato de compraventa in- 144 148 149 150 150 152 154 155 156 164 167 171 173 175 mobiliaria . ....................................... 177 Otorgamiento de la escritura pblica por el juez .. .. . 180 Doctrina .... ............. .. .......... . ......... . . 182 Anteproyecto de Bibiloni ......... . .. . ............ 189 Proyecto de 1936 .. . . .. .......... .... .. . .. ..... .. . 192 Anteproyecto de 1954 ......... . ........ :. . . . ...... 193 Conclusiones .. ... .. .. ..................... . ...... 194 Cdigo Procesal Civil y Comercial .. . . .. . .. . ...... 195 D) Incumplimiento de la obligacin . de escriturar Enajenacin a un tercero . ...... . . . ...... . . . ...... 197 Escrituracin a favor de un solo acreedor . .. ...... .. 200 XXXII NDICE GENERAL ~ ~ " . Por culpa de uno de los deudores (imposibilidad de pago) ........... . .... . ..... . ........ . . . . .. . .... . 201 Transmisin por causa de muerte .... . ............ . 202 Indivisibilidad subjetiva ...... . ......... :.. . . .. .... 203 Arrepentimiento de alguno de los deudores ... ... .. . . 204 Tradici6n . .. .. .. . . ....... . . ... .. .... . .... .. .... . . 205 Mora.. ... .. ......... .. . ....... .. .. . .... . .... .. .. 205 "UJllografa . . ... .. ... . . . ... .... . .... . .... . ... ... . .. .. ... 207 INTRODUCCIN El tema que tratamos nos conduce a hacer algunas consideraciones acerca de la clasificacin dicotmica de derechos: reales y personales, como a precisar el concepto de obligacin y sus elementos; al tiempo que nos permite abordar el estudio de las obligaciones indivisibles impro- pias o i1'regulares; su cumplimiento y dar en forma sucinta una visin panormica de las mismas, ya que no existe en doctrina un tratamiento especfico sobre el particular, salvo las distintas alusiones que se hacen en las obras generales de derecho. Cremos de inters remitimos directamente a las fuen- tes de que se vali ' V lez Srsfield en materia de divisibili- dad e indivisibilidad para comprender el espritu y solu- ciones de nuestro Cdigo Civil, y mayor relevancia tiene dicha remisin, por cuanto este tipo particular de obliga- ciones, cuyo estudio emprendimos en la realizacin del presente trabajo, no estn reguladas por el Cdigo sino que es la resultante de distintas situaciones que de hecho se presentan, llamadas en doctrina obligaciones indivi- sibles impropias, imperfectas o irregulares y a las que nosotros proponemos denominar extraordinarias o excep- cionales. Entendemos que el tratamiento de los diversos supues- tos que pueden presentarse con relacin al cumplimiento INTRODUCCIN dI 1'. 'l e tipo de obligaciones constituye un aporte de inters 11111 110 se agota en la enumeracin meramente enunciativa I I h,s luismos sino que da pie al estudioso a proponer nue- I hiptesis, 1 ~ l I a l relevancia tiene el anlisis del boleto de compra- \'1 \11111 - incorporado por la ley 17.711 a nuestro Cdigo ( ; v II Il Jos arts. 1185 bis y 2355- que trajo aparejado ta- llII\i'," (liferencias doctrinarias respecto a institutos de la 1111'111'1 :tIlCa de la posesin y del dominio. I':n consecuencia, a travs del examen del presente 1 JII "11 jo 'onfirmamos que el derecho es uno y que la divi- {,II '1" . <le l se hace es slo con fines metodolgicos. CAPTULO huMERO DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES 1. LA CLASIFICACIN ENTRE DERECHOS REALES Y DE- RECHOS PERSONALES. - La clasificacin dicotmica de los de- rechos civiles, en derechos reales y derechos personales elaborada por Freitas, en relacin a su objeto inmediato, ha sido, al decir del profesor Gatti, "pasada por alto por casi toda nuestra doctrina, no obstante que, sobre ella, est organizada toda la metodologa de nuestro ' Cdigo Civil. En efecto -agrega-, si bien es cierto que todos los autores tratan la divisin de los derechos en reales y personales, lo hacen tan slo como una sub clasificacin de los derechos patrimoniales; en cambio, la clasificacin de Freitas abar- ca todos los derechos civiles, tanto los patrimoniales como los extrapatrimoniales" l. 2. LA CLASIFICACIN DE FREITAS. - El jurisconsulto brasileo marca el distingo entre los derechos reales y los derechos personales partiendo de la base de que "la idea ge- neral de propiedad es amplia, comprende la universalidad de los objetos exteriores corpreos o incorpreos que cons- 1 Gatti, Edmundo, Teora general de los derechos reales, Bs. As., Abe- ledo-Perrot, 1975, p. 17. 4 EMMA ADELAIDA ROCCO tituyen la fortuna o patrimonio de cada uno. Tanto se entiende por propiedad las cosas materiales, que nos perte- necen de un modo ms o menos completo, como los hechos y las prestaciones que se nos deben y que a semejanza de las materiales tienen un valor apreciable, promiscuamente representado por la moneda. . "Tomada la propiedad en este sentido amplio como complejo de los derechos personales -obligationes- y de los derechos reales -iura in 1"e- es objeto de lo que llaman los alemanes teora del patrimonio o derechos patrimo- niales 2. "La nocin de derechos reales no es tan extensa, est respecto a ]a idea general de la propiedad en una relacin a la de la parte al todo" 3 -de ah que la propiedad es el gnero y el dominio la especie-o "Afectar el objeto de la propiedad, sin consideracin a persona alguna, seguirlo incesantemente en poder de to- doo de cualquier poseedor, es el efecto constante del dere::' cho real, es su carcter distintivo" -se refiere al ius perse- quend-. "Este carcter es opuesto al derecho personal, que no adhiere al objeto de la propiedad, no lo sigue, sino se une exclusivamente a la persona obligada -eius ossibus adhaeret ut lepra cut" 4. Los derechos reales -seala- slo se conciben en re:.. lacin a "objetos corpreos" -cosas-, que son una especie de un gI).ero: bienes, que comprenden a stas y a los dems objetos susceptibles de valor, que no sean objetos materiales -"objetos incorpreos"- 5. "En cambio, los objetos inmateriales con valor econ- mico -bienes- comprendidos en la amplitud del trmino 2 Freitas, Augusto Teixeira de, Consolida9o das leis cilJis, 3" ed., Ro de Janeiro, 1896, p. LXIX, LXX Y nota 73. 3 Freitas, Consolidaro, p. LXX Y siguientes. 4 Freitas, ob. y Jug. cit. en nota anterior. 5 Frei tas, Augusto Teixeira ue, Cdigo CitAl, Esbo90, Ro ue Jalleiro, T) pographia Univt'rsal el e Laemmert, 18GO, mts. 319 y 320, y sus notas. BOI$TO DE OOMP.RAVENTA 5 propiedad -que no son objeto de derechos reales-, los hechos o prestaciones que se nos deben y que existirn una vez que fueren cumplidos por un intermediario pasivo de] derecho" 6, constituyen el objeto de los derechos personales. Explica que la distincin de derechos reales y derechos personales no ha sido deducida en consideracin de la personalidad activa de los derechos, pues la misma es inse- parable de todos los derechos y por lo tanto la denomina- cin "derechos personales" slo puede referirse a la perso- nalidad pasiva. En este aspecto objetivo lo que no se puede negar es que la personalidad pasiva aparece inmediata- mente en los derechos personales, ligada por un vnculo especial, y esto no acontece en los derechos reales cuyos efectos inmediatos no se ejercen sobre las personas sino sobre las cosas 7. En el arto 19 de su EsboQo expresa: "Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las perso- nas, aunque mediatamente pueden tener por objeto las cosas. Son derechos reales los que tienen por objeto inme- diato las cosas, aunque mediatamente tengan por objeto las personas", en consecuencia, el objeto del derecho per- sonal (facultad) son las personas en los actos a prestar, lo que comprende el no acto o actos negativos 8 y el objeto del derecho real son las cosas. En la extensa nota al artculo citado, despus de reafir- mar que los objetos de los derechos son dos -personas y cosas materiales-, seala que no hay derecho adquirido que no tenga por objeto las personas, esto confirma que la persona, adems de ser elemento permanente como su- jeto activo, tambin lo es como sujeto pasivo, pues el objeto inmediato de los derechos es la entrega -por parte de per- 6 Comp. Freitas, Consol.idayo, p. LXXI, y Esboyo, nota a los arts. 317 y 321. 7 Freitas, Consolidayo, p. CVIl y siguientes. 8 Freitas, Consolidaylo, p. CXII. 6 ID.:lMA ADELAIDA ROCCO sonas- de cosas, o la prestacin -por parte de personas- de hechos, y su objeto mediato viene a ser esas mismas cosas yesos mismos hechos (bienes), de ah que el derecho es personal. Cuando el objeto inmediato de los derechos son las cosas y su objeto mediato las personas como sujeto pasivo del derecho y slo por inaccin, estamos ante el de- recho real, porque el hecho de las personas, y por consi- guiente las personas son apenas objeto mediato 9. 3. I:.A CLASIFICACIN EN EL CDIGO CIVIL ARGEN- TINO. - Nuestro codificador consagra en el artculo 497: A todo derecho personal corresponde una obligacin perso- nal. N o hay obligacin que corresponda a derechos rea- les", reproduccin fiel de los conceptos vertidos por Freitas en los arts. 867 (ius et obligatio sunt correlata) y 868 de su EsboQo, yen la nota a este ltimo fundamenta el principio: "No hay obligaciones que correspondan a derechos reales", al decir: "la obligacin que puede considerarse como co- rrespondiente a los derechos reales, es general y negativa, no es el objeto inmediato de esos derechos, cuya existencia es independiente del cumplimiento de cualquiera obli- gacin. "Los derechos personales, por el contrario, tienen por objeto el cumplimiento de una obligacin determinada, sin la cual ellos no podran existir. Por consiguiente, la teora de los derechos personales viene a reducirse a la exposicin de los principios concernientes a las obligaciones que forman su objeto". Las notas al art. 497 y al Ttulo IV del Libro 111 de nuestro Cdigo Civil, reflejan la inquietud de Vlez por mostrar las caractersticas diferenciales de uno y otro de- recho, para ello recurre a Ortoln, quien manifiesta: De- recho personal es aquel en que una persona es individual- 9 Freitas, E s b o ~ o , nota al arto 19. BOLErO DE COMPRAVENTA 7 mente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho, o en trminos ms sencillos, un derecho perso- nal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un bene- ficio mayor o menor" 10, y a Demolombe, que expresa: De- recho real es el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la: cosa que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), y la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto", y agrega: "la causa eficiente del derecho personal es la obligacin, siempre y nicamente la obligacin cual- quiera que sea su origen; un contrato, un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenacin, o generalmente, los medios legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o en parte de la propiedad" 11. Pero, si bien esta ltima carac- terstica es viable en el sistema del Cdigo francs, en el cual por el solo ttulo se transmite la propiedad, no 10 es en el nuestro, que requiere para la transmisin del derecho 10 Ortoln, Jos Luis, Explicacin histrica de las Instituci01les del Em- perador Justiniano precedidas de una generalizacin del derecho romano, tr. 3" ed., F. D. Prez de Amaya, Madrid, 1847, 1, n Q 67, p. 148 y siguientes. 11 DemoJombe, c., Cours de Code Napolon, Pars, 1854, IX, n Q 64, p. 354. 8 EMMA ADELAIDA ROCOO real el ttulo suficiente y el modo suficiente de acuerdo con los arts. 577, 2602 Y 3265 de nuestro Cdigo Civil. Cabe sealar, que de la nota al Ttulo IV, del Libro III, los prrafos citados corresponden a Demolombe, los restan- tes son conceptos de V lez que puntualizan las diferencias entre uno y otro derecho as: "Los derechos reales com- pre:gden los derechos sobre un objeto existente; los dere- chos personales, comprenden los derechos a una prestacin, es decir, a up objeto que tiene necesidad de ser realizado por una accin. La persona a la cual pertenece un derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor [ius persequendi]; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la accin o a la pres- tacin. Cuando muchas personas han adquirido en diver- sas pocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior [qui prior tempore potior iure] mas el derecho personal ante- rior no es preferido al derecho personal posterior. .. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno y existe inde- pendientemente de toda obligacin especial de una perso- na hacia otra. Por el contrario el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de di- rigirse a una persona especialmente obligada a l por razn de la cosa, no tiene sino un derecho personal. "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamen- te la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplic?rse. El derecho romano no haba formulado cientfi- BOLErO DE OOMPRAVENTA 9 camente la clasificacin de derechos reales y personales. La divisin la aplicaba a las acciones" 12. 4. CONFRONTACIN CON LAS FUENTES. EL DERECHO ROMANO. - En efecto, el derecho romano fij los elementos de diferenciacin de uno y otro derecho al tratar de las ac- ciones, as, las Institutas de Justiniano, en el Lib. IV, Tt. VI, prr. 19, expresan: "La divisin principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya ante rbitros, por cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases a saber: reales y personales -'aut enim in rem sum, aut in perso- nam'-. "En efecto, u obramos contra alguno, que ya por con- trato, ya por delito, ya de otro modo, est obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales (ac- tiones in personam'), cuya conclusin es que es preciso que el adversario nos d lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningn modo nos est obligado, pero contra el cual suscitamos una controversia relativamente a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales ('actio- nes in rem sum'); por ejemplo, si uno posee una cosa cor- prea que Ticio pretende ser suya, mientras el poseedor sostiene ser l propietario de ella, siendo las conclusiones de Ticio que la cosa es suya su accin es real (in rem actio estro Advertimos, pues, que el texto de las Institutas preci- tado, es el que corresponde al penltimo prrafo de la nota al Tt. IV, Lib. III Y no el del Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7 9 , Ley 25, De obligat. et act, que menciona V lez Srs- field. Dicha ley tambin divide a las acciones en perso- nales (condictio) y reales (vindicatio). De los textos romanos surge que, si bien en ellos no 12 Nota al Tt. IV, Lib. IIl. 10 EMMA ADELAIDA ROCCO consta la expresin ius in re, a travs de la terminologa actio in rem (vindicatio) que corresponda al derecho real, y que se ejerca erga omnes, directamente sobre la cosa con independencia de todo intermediario; y actio in personam, correspondiente a la obligatio y que se daba contra la per- sona directamente obligada -obligatus-, fluye la nocin de los derechos reales y personales. 5. LA GLOSA. EL DERECHO CANNICO. - Fundn- dose en las acciones, los comentadores del derecho romano distinguieron el ius in re (derecho real) y el ius in perso- nam u obligaciones (derecho personal), expresiones que aparecen en el Brachylogo o Corpus Legem -compendio de derecho compuesto en Lombarda en el siglo XII, cuyo autor es desconocido- 13. Los canonistas introdujeron en el Corpus Iuris Cano- nici una nueva expresin, ius ad rem -ajena por completo a las fuentes romanas-, que pronto fue adoptada por los escritores para sustituir la de ius in personam 14, As, al decir de Huber, el ius in re es la facultad que compete al hombre sobre una cosa sin consideracin a de- terminada persona y el ius ad rem es la facultad que nos compete sobre otra persona para que nos d o haga algo 15. El ius in rem se estableca directamente sobre la cosa y se adquira por la tradicin misma de sta, y daba a su titular la accin real de reivindicacin; el ius ad rem otor- gaba al titular la facultad, para que en virtud de ese ttulo exigiese que otro le hiciera tradicin de una cosa, y conce- da al titular una accin contra una persona para obtener la cosa (ad rem) debida 16, es decir, se daba para exigir el 13 Freitas, Consolida9o, "Introduccin", p. CLXVI; Gatti, Teora, p. 2(, 14 Comp. Freitas, Consolida9io, p. CLXVI. 15 Huber, Ulrici, De .iure civitatis, 3 ~ ed., Franequerae, 1694, p. 405. 16 Ver Ferraris, Lucii, voz lus, Iustitia, en "Bibliotheca Cannica Jur- dica, Moralis Venetiis", 1770, nt,> 45, 47. BOLETO DE OOMPRAVENTA 11 cumplimiento de la obligacin del cual iba a resultar la crea- cin de un derecho real. As, por ejemplo, si A vende a B una cosa, mientras B no pague el precio y no se le haya hecho tradicin de la misma, A tiene un derecho real sobre ella y B un derecho personal emergente del contrato de compraventa. 6. DOcrRINA MODERNA. - Estos preceptos sIrvIeron de base para que en el siglo XVIII Pothier expresara: "El ius in re es el derecho que tenemos sobre una cosa por el cual ella nos pertenece, al menos en ciertos aspectos. El ius ad rem, es el derecho que tenemos, no sobre la cosa, sino solamente en relacin a la cosa, contra la persona que ha contrado para con nosotros la obligacin de drnosla" 17, Savigny manifiesta que la diferencia entre ambos tipos de derechos "depende, de establecer si la cosa en s misma, independientemente del acto de un tercero, constituye el objeto de nuestro derecho o si nuestro derecho solamente est dirigido, inmediatamente, al acto de un tercero, como objeto sometido a nuestro imperio, aun cuando este hecho tienda a procurarnos el derecho sobre una cosa, o el goce de ella" 18. Mourlon vierte conceptos similares al distinguir el de- recho real del derecho personal, destacando que el primero "es un derecho adquirido, establecido desde ahora sobre una cosa; el derecho personal es un ttulo para tener la cosa, un paso (acheminement) hacia el derecho real. As, cuando yo soy propietario, tengo un derecho adquirido sobre la cosa; mi derecho es real. Si alguno est obligado a hacerme propietario de una cosa que me propone adqui- rir, tengo ttulo para adquirir esa cosa: mi derecho es per- 17 Pothier, Robert, Oeuvres, Trait du domaine de propriet, )1.\\ ed., ano- tada por M. Bugnet, Pars, 1861, IX, nt,> 1, p. 101. 18 Savigny, Fri edrich Carl von, System des heutigen romischen Rechts, Ber- ln, 1840, 1, prr. 56. 12 EMMA ADELAIDA &QCCO sonal; ser real, al contrario, cuando mi deudor me hubiera procurado, por la ejecucin de su obligacin, el derecho que me prometi" 19. Unger, dentro de la doctrina germana, precisa: "El carcter real de un derecho (Dinglichkeit) es la calidad del mismo de tener por objeto inmediato una cosa corporal . .. El derecho real no requiere para su existencia, aun cuando para su establecimiento, dentro de ciertas Circuns- tancias, puede ser necesario, una relacin obligatoria espe- cial relativa a una persona determinada. El derecho real existe as y es ejercido sin consideracin a una determinada persona" -agrega- "sobre toda tercera persona, recae el deber de reconocer el derecho real y de no perturbar al titular en el ejercicio del mismo" lO, La caracterstica del derecho real es el imperio jur- dico inmediato sobre una cosa corporal. Pero, el imperio que se ejerce sobre una cosa, puede ser simplemente fsico, de tal modo que la relacin establecida sobre ella se tra- duzca en un nuevo hecho. La posibilidad que paralela- mente al imperio jurdico sobre la cosa, exista tambin el imperio fsico sobre ella, es decir, la relacin de poder in- mediato de hecho, o sea, la posesin, explican cmo al lado de los derechos reales pueden figurar esta ltima y la usu- capin 21. "El derecho de una determinada persona, segn- el cual puede exigir ciertas prestaciones relativas a hechos que se le deben y que revisten un valor patrimonial o que pueden reconducir a l, se llama derecho de crdito (forde- rungsrecht); tambin derecho personal (ius in personam) en oposicin a los derechos reales (ius in re) 22 -agrega- 19 Mourlon, Frdric, Rptitions crites sur le Code Civil, 1 2 ~ ed., por Demangeat, Pars, s/d, 1, n Q 1335. 20 Unger, Joseph, System des oesterreichischen allgemeinem Priootrechts, 5 ~ ed., Leipzig, 1892, 1, p. 514-516, prr. 61. 21 Cfr. Unger, System, 1, p. 515. 22 Unger, System, 1, p. 540. BOLErO DE OOMPRVENTA 13 este vnculo jurdico, que enlaza a acreedor y deudor; esta relacin jurdica especial, en la cual se encuentran mutua- mente estas personas, se llama obligatio, y en tanto que se llama al derecho de crdito (forderungsrecht), tambin de- recho de las obligaciones, del mismo modo, se denomina al deber del deudor, obligacin" 23, Obligatio, palabra tomada del derecho romano y que dentro del vocabulario germnico es utilizada en sentido especfico, para designar la obligacin que pesa sobre el deudor en virtud de una relacin jurdica, es propia de los derechos personales, en oposicin a la expresin de sentido amplio, Verpflichtung negativa (obligacin negativa) que corresponde a los derechos reales 24, Wachter afirma que la diferencia ms importante y decisiva respecto a los dos derechos la constituye su objeto inmediato, as, "cuando una cosa est sometida directamente al imperio (herrschaft) y a la voluntad (willen) de una per- sona, el derecho es real. En cambio, cuando su objeto inmediato consiste en una prestacin que en virtud de cau- sas determinadas debe cumplir una persona, el derecho es personal o creditorio (personliches o forderungsrecht). La distincin se precisa por el objeto del derecho, por la inter- vencin o no intervencin de una persona que acta como sujeto pasivo individualmente determinado" 25, El profesor Allende expresa: "El derecho real es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas, sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cual- quier acto contrario al mismo (obligacin negativa), na- 23 Unger, Sus/em, 1, p. 54l. 24 Ver en este sentido, Unger, System, 1, p. 541. 25 Wchter, II IIndlIch des im Kiinigreiche lViirttemberg geltenden Pri- valree/lls, Stuttgart, 1Ii42, 11, P'u-r. 46. 14 EMMA ADELAIDA ROCCO ciendo para el caso de violacin una accin real y ql.le otor- ga -a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi" 26. El profesor Gatti distingue a los derechos reales y derechos personales, como poderes y facultades respecti- vamente, al decir: "El derecho real es concebido como un poder jurdico de una persona sobre una cosa, sin relacin a persona determinada, y, por consiguiente, solamente con relacin a la totalidad indeterminada de las dems personas que estn sujetas al deber genrico de respetar el derecho real, abstenindose de realizar cualquier acto contrario al mismo; mientras que el derecho personal, es construido conceptualmente como una facultad jurdica de una per- sona, en cuya virtud ella puede exigir de otra persona (de- terminada) un comportamiento determinado, es decir un hecho (consista ste en una accin o en una omisin)" TI. 26 Allende, Guillermo L., Panorama de derechos reales, Bs. As., La Ley, 1967, p. 19. 27 Gatti, Teora, p. 99, 53, 54 y 19. CAPiTULO II INTRODUCCIN A LA DIVISmlLIDAD E INDIVISIBILIDAD 1. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN EL DERECHO RO- MANO. - El derecho romano se refera a la obligacin como un vnculo jurdico que liga al deudor, constrindole a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. Las Institutas de ]ustiniano 1 definen a la obligacin, desde el punto de vista del deudor al decir: "La obligacin es el vnculo jurdico que nos constrie en la necesidad de pagar alguna cosa segn el derecho de nuestra ciudad", ("obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringitur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura") y Paulo en el Digesto 2 lo hace desde el punto de vista del acreedor: "La substancia de la obligacin no consiste en que se haga nuestra una cosa corprea o servidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, a hacernos, o a prestarnos alguna cosa" ("obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus ~ s t ' l ' U m aut servitutem nos- tram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum ali- quid, veZ faciendum, vel praestandum"). 1 Institutas, Lib. IlI, Tt. 13, Proemio. 2 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio. 16 EMMA ADELAIDA ROCCO 2. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN LAS LEYES DE P AR- TIDAS. - Las Leyes de Partidas toman el concepto de obli- gacin dado en las Institutas y expresan: '" "quiere tanto decir, como ligamento que es fecho segn ley e segn na- tura. El que la face finca obligado por ella, de guisa que maguer el non la quiera cumplir lo pueden apremiar por lla e facergela cumplir" 3. 3. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN LA DOCTRINA MO- DERNA. - Para Aubry-Rau la "obligacin es la necesidad ju- rdica en virtud de la cual una persona es constreida, con respecto a otra, a dar, a hacer o a no hacer una cosa" 4. Puchta, discpulo de Savigny, la define como "la rela- cin jurdica por medio de la cual una persona (acreedor, creditor) tiene un derecho (crdito) a un hecho de un ter- cero (deudor, debitar r 5. La doctrina italiana, bajo la influencia de las ideas ro- manas, la denomina "vnculo jurdico entre dos o ms per- sonas determinadas, en virtud del cual, una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetos respecto a otra o a otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa" 6. A travs de las distintas definiciones de obligacin advertimos claramente la influencia del derecho romano, que al decir de Lomnaco, "ha servido de arquetipo al derecho moderno" 7. 3 Partida Tt. 12, ley 5. 4 Aubry, C. y Rau, C., COtlTS de droit civil ed., Pars, 1897, n, prr. 296. 5 Puchta, Jorge, Pandekten, con notas de Rudorff, Leipzig, 1871, prr. 219. 6 Ciorgi, Jorge, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, ed., tr. Revista Ceneral de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, Reus, 1928, vol. 1, p. 11. 7 Lomnaco, C., Il diritto civile italiano: Le obligazioni nel dirtto ciwle italiano, parte dcima, dirigido por Fore Brugi, Npoles-Turn, 1924, 1, p. 7. BOI.ETO DE COMPRAVENTA 17 4. ELEMENTOS. - De los tres elementos que hacen a la esencia de la obligacin: 1) sujetos: entre los cuales se forma la relacin; 2) vnculo jurdico (iuris vinculum): deber de cumplir la prestacin; 3) prestacin: nos vamos a detener en este ltimo, que constituye el objeto de la obligacin, pues "la substancia de la obligacin no consiste en que se . haga nuestra una cosa corprea o servidumbre, .sino que se constria a otro a darnos o hacernos o a pres- tarnos alguna cosa" 8. En consecuencia, la prestacin pue- de traducirse en un dare, facere o praestare 9. El vocablo dare indica la prestacin consistente en el traspaso al acreedor de .la propiedad o un derecho real so- bre la cosa. F acere implica un acto o hecho del hombre o tambin un hecho negativo o de abstencin (non facere). Praestare (prae stare: responder de algo) alude al con- tenido de la obligacin en general, ya consista en un dare o en un facere o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en el caso de la asuncin de una garanta, entendindose de esta forma el trmino prestacin en sentido amplio que abarca toda actividad humana susceptible de constituir el objeto de un derecho 10. V lez, inspirado en la definicin de obligacin dada por Aubry-Rau, en el arto 495, expresa: "Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer", y tomando como fuente el arto 871 del Esbor;o de Freitas y a Ortolan, cuyas ideas expone en la nota al artculo mencionado, consagra que la prestacin es el objeto de la obligacin. Ortoln, con lenguaje claro y preciso, se refiere al te- ma diciendo: "El objeto inmediato de toda obligacin es 8 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio. 9 Gayo, 4, 2. 10 Cfr. Juan, Derecho romano. de derecho priva- do, ed., Barcelona, 1965, p. 357; en el mismo sentido Pea Cuzmn, Luis A. y A.rgcJlo, Luis R., Derecho rVllIallO, Bs. As., Tea, 1962, n\> 302, p. 176. 18 EMMA ADELAIDA ROCCO siempre una accin a exigir de una persona, tomando la palabra accin en su acepcin ms general, accin de dar, de suministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que deben darse o suministrarse no son el objeto de la obliga- cin, sino en segundo orden, en ltima lnea, porque final- mente es a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los jurisconsultos romanos haban sentido esta verdad y Paulo lo expresa en estos trminos: CObligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram sed ut alium nobis obstl'ingat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum'" 11. Vare, facere, son tres palabras cuya reunin era sacramental en las frmulas del derecho romano, para abrazar en toda su generalidad, el objeto posible de toda obligacin. Vare, transferir la propiedad romana; facere, cumplir un hecho, o un sufrir, abstenerse; praestare, sumi- nistrar, procurar una ventaja, una utilidad cualquiera. Es- tos dos ltimos trminos, son de la ms grande extensin; facere, podra, en el fondo, comprenderlo todo; y praestare tambin, porque comprende toda suerte de ventajas a pro- curar: cosas corporales, derechos, hechos positivos o nega- tivos, no importa. De donde el trmino general de pres- tacin" 12. Windscheid expresa que el contenido de la obligacin es la prestacin (Leistung) que puede ser positiva o negati- va, es decir, consistir en una actividad (Thun) o en una omi- sin (Unterlassen). Las ms importantes son las positivas 11 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, De obligo et actis, 3, pI'., Paulo. 12 Ortoln, Explicacin histrica, 1, n Q 68. Vlez por error cita en la nota al art. 495 el n Q 69. La "Gnralisation du droit rornain", que es parte de la obra citada, fue publicada tambin bajo el titulo La clave del de- recho o sntesis del derecho, tr. F. de la Puente y Apecechea, Sevilla, 1845. Ver cap. V, Prestacin. BOLETO DE OOMPRAVENTA 19 y entre stas las que en sentido estricto se resuelven en una dacin (ein geben), como la obtencin de la propiedad. Agrega que "la prestacin puede ser una mezcla de acciones y omisiones o de varias especies de la actividad" 13. 13 Windscheid, Bernardo, Lehrbuch des Pandektenrechts, ed., Frank- furt arri Main, 1908, IT, prr. 252. CAPTuLo III DIVISIBILIDAD E INDffiSIBILIDAD A) Las fuentes 1. LAS FUENTES DEL CODIFICADOll. - En el campo de las obligaciones divisibles e indivisibles, V lez Srsfield, !lpartndose de los principios sustentados por el Cdigo de Napolen y por los cdigos europeos y americanos, ex- presa en la nota al Ttulo XII, . "De las obligaciones divisi- bles e indivisibles", Seccin 1, del Libro II in fine " ... nues- tros fundamentos sern nicamente las Leyes de Partida y el derecho romano, donde se hallan los verdaderos princi- pios de esta materia", en efecto, a travs de las notas a los artculos que conforman los Captulos 1 y II del Ttulo mencionado supra, observamos que nuestro codificador nos remite a las fuentes (citando tambin a Savigny, Freitas y Maynz) de que se ha servido para el tratamiento de este tema. Pero es importante advertir, en esta materia, la posi- cin netamente romanista de Vlez, demostrada en las adi- ciones hechas a la obra del catedrtico de Guatemala, Jos Mara Alvarez 1, Instituciones de derecho real de Espaa, 1 Ver Molinari, Diego L., Bases y formaci6n del espritu jurdico de Dlllnuzcio V lez Srsfield, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales", Uso As.: Con. 1920, t. XX, p. 335 y ss., p. 14, nota 1, y p. 20, nota 1. 22 EMMA ADELAlDA ROCCO publicada en Buenos Aires en 1834, principalmente en el Apndice, "De las obligaciones dividuas e individuas", ar- tculo 19: "De las obligaciones indivisibles por su natura- leza", y arto 29: "De las obligaciones indivisibles por dere- cho"; mucho antes de tener acceso a las obras de Savigny y de Freitas 2. 2. DERECHO ROMANO. - Ha querido reducirse mu- cho la del derecho romano alegando, desde luego que sus normas no contienen una nocin de indivisibili- dad 3, pero es en el derecho romano, precisamente en el Digesto -coleccin de textos tomados de las obras de los juristas clsicos (desde el republicano Quinto Mucio Sce- vola, de una generacin anterior a la de Cicern, al tardo Aurelio y Arcadio Carisio, magster libellorum, del siglo IV d.C.) y dispuestos en cincuenta libros- donde encontramos . diversas disposiciones que resuelven problemas concretos en materia de indivisibilidad sin constituir un principjo general . Cabe advertir, sin embargo, que esas disposiciones confusas y contradictorias debido -al decir de Bonfante- a la obra de los glosadores y a las interpolaciones realiza- das, convirti el tema de la divisibilidad y de la indivisi- bilidad en un galimatas inextricable que se proyect, cual sombra siniestra, en las doctrinas posteriores. En efecto, el principal error estriba en considerar 1fi divisibilidad y la indivisibilidad respecto ala cosa consi- derada en s misma, que es el objeto mediato de la obliga- cin, prescindiendo de la prestacin que es el objeto inme- 2 Ver LafailJe, Hctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs. As., Ediar, 1950, vol. II, n Q 1084, p. 192; Busso, Eduardo, Cdigo Civil ano- tado, Bs. As., Ediar 1951, t. IV, n Q 19, p. 530. 3 Gicrgi, Teora, vol. I, n Q 242, p. 217. BOLETO DE OOMPRA VENTA 23 diato de la misma. As, Paulo, en el Digesto, Lib. 45, Tt. 1, Ley 2, pro 1, citado por Vlez en la nota al art. 667, Cd. Civil, expresa: "U nas estipulaciones consisten en dar y otras en hacer. Y de todas stas algunas admiten la prestacin de partes, como cuando estipulamos que se den diez; otras no lo admiten, como aquellas que por naturaleza no admi- ten divisin, como cuando estipulamos las servidumbres de va, paso o conduccin; algunas admiten ciertamente por naturaleza la dacin de una parte; pero, si no se da la tota- lidad, no se cumple la estipulacin, como cuando en general estipulo un esclavo, o un plato o un vaso. Porque si se hubiera entregado parte de Stico, an no se habr verifi- cado en parte alguna la liberacin de la estipulacin, sino que o se puede reclamar inmediatamente, o est en suspen- so hasta que se d otro esclavo ... " No obstante, a travs de algunos textos aislados pode- mos hallar un ntido concepto de la indivisibilidad, de tal modo que Freitas, como veremos ( 14), en la nota al arto 984 del Esbor;o, se basa en ellos para apartarse del sistema francs. As, Ulpiano, en el Digesto, Lib. 45, Tt. 1, Ley 72, De verbo obligat., afirma: "No se dividen las esti- pulaciones de las cosas que no admiten divisin, como las servidumbres de va, paso, conduccin, acueducto, y de las dems. Yo opino lo mismo tambin si alguno hubiera esti- pulado que se haya de hacer alguna cosa, por ejemplo, que se entregue un fundo, que se cave una fosa, o que se fabri- que una casa, o que se -hagan trabajos, o alguna cosa seme- jante a stas, porque la divisin de estas cosas vicia la esti- pulacin . .. ", equipara la tradicin de un fundo (fundum tmdere) con la de hacer una fosa o construir una casa, de ello se infiere que la obligacin de entregar una cosa cierta es indivisible. El Digesto, al tratar sobre la forma en que deben res- tituirse los depsitos de cosas indivisibles cuando uno de 24 EMMA ADELAIDA ROCOO los herederos del depositante reclama, expresa: " ... Pero si son cosas que no pueden , dividirse, deber entregarlas todas, habindosele de dar por el reclamante fianza sufi- ciente sobre lo que excede a su parte; mas, no mediando fianza, debe depositarse la cosa en el establecimiento de depsitos, y quedar libre de toda accin el depositario" 4. Cabe sealar que Ulpiano, en la Ley 3, Ttulo VI, Li- bro XIII, del Digesto, citado por nuestro codificador en la nota al arto 679 del Cd. Civil, dice: "El heredero del que recibi en cotnodato, es demandado con arreglo a la parte en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para restituir toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es condenado por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un juez bueno", en este texto aparece la divisibilidad petitone y la indivisibilidad solutione (cfr. nota al arto 984 del Esboyo de Freitas). 3. LAS PARTIDAS. - Ante la diversidad de derechos imperantes en Castilla y Len a mediados del siglo xni, Fernando III, el Santo (1217-1252), otorga como ley a las ciudades que reconquista en Murcia y Andaluca el viejo Cdigo visigodo -llamado Lber iudcorum o Forum iudi- cum, traducido con el nombre de Fuero Juzgo (juzgado por el que se juzga)- que en gran parte se inspiraba en el derecho romano teodosiano. El monarca mencionado propone la redaccin de un libro de leyes que sirviera para formar una recta concien- cia jurdica, obra que no llega a realizar. Su hijo Alfonso X, llamado el S a b i ~ (1252-1284), re- funde el Fuero Juzgo con otros textos de fondo consuetu- dinario y con preceptos romanos y forma el Fuero Real que concedi a cada na de las ciudades para lograr, indirecta- mente, la unidad jurdica en su reino. 4 Digesto, Lib. XVI. Tt. III, ley 1, prr. 36, Depo6iti vel contra. BOLETO DE COMERA \'ENTA 25 Posteriormente, redacta el Libro de las Leyes, O Par- tidas, recogiendo en sucesivas revisiones, ntegramente el sistema jurdico de los glosadores y canonistas, con olvido casi absoluto del viejo derecho castellano. Las Partidas sufrieron cuatro redacciones, pero es es- pecialmente a partir de la tercera, realizada en fecha des- conocida pero probablemente bajo el reinado de Fernan- do IV (1295-1312), cuando se divide en siete partes o par- tidas, que constituyen un tratado completo de todo el de- recho, fundamentalmente del comn, que aun sin fuerza legal, pues se aplicaban como subsidiarias de la legislacin real y popular, inspiraron las decisiones del Tribunal Supre- mo del rey y formaron la mentalidad de los :nuevos juristas. En el siglo xv circulan copias de las distintas redaccio- nes de las Partidas, con grandes diferencias en el texto; es por ello que Gregorio Lpez prepara una edicin, que revisada y enmendada por el Consejo Real, se imprime con carcter oficial en 1555. De este modo, aunque su texto no es el redactado por Alfonso X, posee al menos una fijeza que excluye toda clase de dudas 5. El texto de las Siete Partidas que va acompaado por una extensa glosa de Gregorio Lpez, sumamente aprecia- da por los juristas, sirvi tambin de base para la redaccin de los arts. 667 al 689 de nuestro Cdigo Civil, as, la Par- tida 6'\ Tt. XI, ley 2, citada al pie del arto 669 prohbe la divisin de las cosas cuando stas, por la alteracin de sus formas, puedan llegar a desaparecer o a ser menos tiles o productivas al decir: " ... que si aquella cosa de que fue fecha la manda, fuere atal, que se pueda partir sin dao, e sin mal esta<;a della, deue el heredero tomar deIla su parte; mas si fuesse cosa que non pudiesse partir, assi como sieruo, cauallo, o libro, o otra cosa semejante, entonces deuenla apreciar, e del precio della deue tomar el here- 5 Conf. Garda-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, Madrid, 1971, t. 1, p. 90, 394, 404. EMMA ADELAIDA ROCC dero la su parte ... ", en concordancia con lo dispuesto en la Partida Tt. XV, ley 10: " ... E porende. quando el visse [el juez] que alguna casa, o via que deuia ser partida entre ellos [herederos], se menoscabara mucho por fazer muchas partes de ella, bien puede mandar que la aya toda el uno, o los dos. E puede fazer obligar, a aquel, o a aquellos que las ouiren, que den por su parte a cada vlo de los otros tantos marauedis, quanto el asma- re que podran valer las sus partes, que auian en aque- lla casa, o e aquella via, si partida fuesse. Esso mismo deue fazer en las cosas que son atales, que se non pueden partir segund natura guisadamente, assi como cauallo, o otra bestia; ca deuelo apreciar, quanto vale, e darlo al uno, e mandarle, que segund aquel apreciamiento, que de su parte a cada vno de los otros en dinero; e los he- rederos . son tenudos de fazet lo que les el juez mandare en esta razn ... " Gregario Lpez en la glosa a este prra- fo de la ley seala " ... jams debe la divisin verificarse de tal suerte que el patrimonio quede reducido a la nuli- dad. .. con mayor razn si se tratare de caballo, buey u otra cosa parecida, ... dice lo mismo de l.a nave, censu- rando el proceder de Fabio Laben que debiendo en vir- tud de un tratado recibir la mitad de las naves del rey Antocho a quien haba vencido, hizo que se dividiera cada una por mitad destruyendo de esta suerte la armada de su contrario, segn Valerio Mximo". La Panida Tt. XIV, Leyes: 1, 2, 3 respectiva- mente establecen " ... el debdor... quando paga la deb- da. .. finca libre ... de la obligacin en que era obli- gado, porque lo duan dar, o fazer." Pagando ame lo que deue, es libre de la obligacin en que era, por lo que deuia dar o fazer". . . "Pagamiento de las debdas deue ser fecho a aquellos que las han de recibir e deuese fazer de tales cosas, como fueron . puestas, et prometidas en el pleyto cuando lo fizieron, e non de otras" el glosa- BOLETO DE COMPRAVENTA 27 dar aade, con respecto al modo del pago, que debe hacerse por el total: el acreedor no puede ser obligado a aceptar una parte de la deuda, principios stos que concuerdan con lo dispuesto por el arto 673 . de nuestro Cdigo de fondo. . El concepto que la obligacin de entregar cosas cier- tas es indivisible se halla consagrado en la Partida Tt: II, ley 5, al decir: "Murindose alguno, a quien oues- sen prestado cauallo, o otra cosa semejante desta, tenudo es de lo tornar su heredero, a aquel que lo emprest. E si por auentura los herederos muchos fuessen, qualquier dellos, que aya aquella cosa, es tenudo de la rendir a aquel cuya era o a sus herederos", citado por Vlez, en la nota al arto 68l. En la Partida Tt. XXIII, ley 5'!- y ley se pone de manifiesto el carcter esencialmente indivisible de las servidumbres reales prediales " ... servidumbre que ouiesse una casa en otra, o un campo en otro" (ley Y "Pla- ziendo a algun ame, de otorgar seruidumbre en su casa, o en su heredad, a edificio o a heredamiento de otro, si despus de tal otorgamiento como este, se muriesse aquel a quien fuesse fecho, maguer dexasse muchos herederos, cada uno dellos puede demandar toda la seruidumbre. E esto es, porque la seruidumbre non se puede partir. E porende, non podra cada uno demandar su parte aparta- damente ... " (ley 9'!-), citadas al pie de los arts. 683 y 686, Cd. Civil. . La Partida 3'\ Ttulo XXXI, ley 10, seala: " ... Pero si muchos fueren seores de un edificio, o de vna heredad, a que quieran poner seruidumbre, todos la deuen otor- gar cuando la ponen. E si por auentura la otorgassen al- gunos e non todos, aquellos que la pussiesen non la pue- den despus contrastar, que la non aya aquel a aquien la otorgaron. Mas los otros, que la non quisieron otor- rar, . bien la pueden contradezir, cada vno deUo, tambin 28 EMMA ADELAIDA ROCCO por la su parte, como por la de los otros que non la garon. Ca ninguno de los . otros non es obligado a la seruidumbre por el otorgamiento de los otros, nin les em- pesce. Pero si despus desso la quisiessen otorgar, e con- sentir aquellos que lo contradizen, valdra, tambin como si la ouiessen de primero otorgado todos de so vno", es decir que si los primeros que consintieron han dejado de existir, o enajenaron las porciones que les correspondari, antes del consentimiento de los ltimos, debern en este caso prestarlo los nuevos socios o herederos de los difun- tos, de lo contrario sera de ningn valor. Esta ley sirvi de fuente a nuestro arto 684. Cabe advertir que son frecuentes los errores de copia y de impresin en las numerossimas citas de leyes, cdi- gos y obras de derecho que V lez puso al pie de los ar- tculos de los manuscritos de su proyecto. Prueba de ello son las diferencias existentes entre las notas de la edicin de Nueva York, y las que aparecen en los borradores, diferencias que se deben a errores de aquella edicin y a ttulo ilustrativo, en el tema que nos convoca, mencionaremos la nota al arto 688, que en la edicin oficial cita: ley 18, Tt. XXXI, Partida en tanto que en los originales aparece citada la ley 18,.Tt. XXXI, Partida 6, que es lo correcto ya mencionada por V lez 6 Ley 18. Coma el t)fI() de los compaeros puede ganar la Seruidumbre para si, usando della sin su compaero. Comunalmente (82) auiendo algunos omes casa, o heredamiento, a quien deuiesse otro edificio, o heredad, seruidum- bre; si partiessen entre si aquella cosa que ouieren de consuno, e despues el vno dellos vsasse de aquella seruidumbre, que auian ante amos, e el otro non vsasse della por tanto tiempo, como diximos en las leyes (83) ante desta, por que pierden los omes las seruidumbres; perderla y a porende. E non se podria aprouechar del tiempo que el otro vsara: (q) porque non era su Per- sonero, nin vsaua de aquella seruidumbre por el : mas si non partiessen la cosa, que . era comunal entre ellos, en que auian la seruidumbre, bien tema pro el vso del vno al otro (84). E esto es, porque ante que sea partida la cosa, es la seruidumbre vna. E usando el vn compaero della, en saluo fin- caua al otro (85) su derecho; mas despues que la cosa parten, nqn es assi. (Ley 18 de la Partida 3a, ttulo XXXI.) BOLETO DE COMPRAVENTA 29 en el Apndice de las InStituciones de" derecho real de Espaa de Jos Mara Alvarez, al tratar de las obligacio- nes dividuas e individuas en el prr. 858, p. 377 B) Doctrinas 1) Dumoulin 4. LA OBRA. - Posteriormente, estas soluciones ais- ladas dieron origen al nacimiento de doctrinas que apun- taban a establecer una regla que desentraara .el problema de obligaciones divisibles . e indivisibles, verdadero le- cho de Procusto para los juristas que emprenden su estudio. (82) Conc. 1. 6. . 1. D. quemad. sero. amit., y vase all tambin lo que deber decirse, en el caso de ser el prediO serviente el que pertenezca varios condueos, y de haberse pwcedido entre estos la particion del mismo, con otras notables cuestiones que propone Alberic . siguiendo Jacob. de Raven. (83) L. 16. de este tito (q) porque non es agora su compaero, nin usaba etc. Acad. (84) Aad. 1. 16. verso quod si plurium, D. quemad. servit. amito (85) Asi, pues, en las cosas que se poseen pro indiviso, se verifica que retiene uno conserva por medio de sus condueos los derechos que por si habra ya perdido, como en el caso de la 1. 20. D. quemad. servo amit., y V. Abb. cap. de quarta, de praescript., col. 6., y lo anotado por Bald. la 1.27. C. de inofic. testam., col. 2., y Bart. la 1. 25. D. de testam. tutel., y V. 1. alterius, y all Bart. D. de admin. tut. et curat., y 1. 1. y all Bald. C. si in commun. eademq. causo in integro resto post., y vase sobre el particular lo anotado por Bald. la autent. nisi rogati, c.ol. ult. verso item quoero, C. ad Trebell., y lo que dice l mismo sealadamente en el cap. 1. col. 3. princ. quib. modo feudo amit., la glos: y Bald. cap. 1. de duob: fratr. de benelic. invest., con lo que se lee en la 1. 3. 8. D. de Carbono edict., 1.0 anotado por la glos. y Bart. la 1. 3. D. de condict. ob turp. caus., y acerca la unidad homogeneidlld entre los individuos de una misma comunion y los efectos de aquella, V. lo que se lee en el cap. 22. y la glos. all causo 11. cuest.3., y V. Franc. Balb. en su trato praescript., fol. 43. col. 3. verso quarto quaero Felin, cap. 1, col. 3, de praescript., y acerca de los clrigos que tienen comunes con los legos, V. Specul. tit. de cleric. coniugat., verso quid si cle- ricus, y vase tambin, como digno de notarse, lo que espone Alex. consil. 122. col. 3. vol. '1. ; pudiendo encontrarse varias especies de mucha . utilidad en los pasages (lil e se dejan citados, y que n sin largo trahajo se ha logrado reunir. . 30 EMMA ADEI..AIDA nocoo As, en el siglo XVI, Carlos Dumoulin (1500-1566)7, firmaba sus escritos en latn, "Molineaus", por lo cual su nombre suele traducirse errneamente "Malina o Moli- neo" 8, escribi Extricatio labyrinthi dividui efi individui, o sea la manera de desenredar el laberinto de lo divisible y de lo indivisible. Propu'so para sortear ese laberinto el auxilio de "diez claves y tres hilos" ("decem claves. .. efJ tria veluti thesei fila . . . "), que sirvieran de gua al lec- tor -como las que Ariadna haba entregado a Teseo, para salir del laberinto de Creta, luego de matar al Minotau- ro-, para poder dominar el correspondiente "turbulentior, profundior et periculosior pelagus", pues sostena que "en el turbulento ocano del universo jurdico no ha existido ni existe un pilago ms profundo y peligroso que el tra- tado de la divisibilidad e indivisibilidad" ( Non fuit, nec adhuc est in universo iuris oceano turbulentior, profun- dior ac periculosior pelagus hoc dividuorum et individuo- rum tractatu )'J. 7 En Estrasburgo, Dale y Besanzn, dio lecciones pblicas de jurispru- dencia que han llegado hasta nuestros das y en las que trat cuestiones de derecho muy complicadas. Para eludir las prescripciones de la corte romana los italianos hicieron imprimr las obras de derecho de Dumoulin con elnom- bre de Caspar Caballincis. Sus escritos le dieron fama europea; citaremos los ms importantes: Commentariorum in consuetudines Parisienses, pars 1 Q (Pars, 1539-1554), Francfort (1575), De feudis (Pars, 1539), Sommaire du livre analytique des contrats, usures, rentes c01l8titues, intrts et monnayes (Pars, 1547-1556), Extricatio Labyrinthi di Ilidu i et individui, Tractatu de eo quod interest; Commentaire sur l'edit du roi Henri 1I, sur les petites dates (Lyon, 1554), Conseil sur le fait du concile de Trente (Lyon, 1564). Las obras completas fueron publicadas en Pars (1612, 1657, 1681). Cabe consignar, que en esta ltima edicin la Extricatio Labyrinthi dividui et individui se encuentra en el tomo Ill, p. 89. 8 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, 4" ed., tr. R. Serrano Suer y J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1944, II, vol. I, p. 38. 9 Cfr. Dumoulin, Charles, Oeuvres completes, t. IlI, Extricatio Laby- rinthi dividui et individui, Pars, 1681" parte 1", n Q 1. BOLErO DE COMPRAVENTA 31 Como referencia, cabe sealar, que la obra de Du- moulin tuvo varias ediciones (Pars 1612, de 4' volmenes; 1657, de 4 vol. y 1681 de 5 vol.) y que la Extricatio se encuentra en el t. IlI, p. 89 de la ltima edicin (1681), de susOeuvres completes 10. Ai respecto, es interesante reparar en la opinin de Demolombe, quien afirma: "No se sabe qu es lo ms digno de aclmirarse en Dumoulin, si su vasta erudicin y la penetrante sagacidad de su lgica, o la prodigiosa, pa- ciencia que ha tenido para concluir su obra, que no tiene igual, sino en la paciencia prodigiosa que hoyes menester para leerla" 11. 5. CLASIFICACIONES DE LA INDIVISIBILIDAD. - Du- moulin estableci dos clasificaciones distintas de los tipos de indivisibilidad: a) una principal y b) una secundaria. a) Clasificacin principal. Derivada de las causas de la indivisibilidad, pues la causa que hace indivisible al objeto debido no siempre es la misma. Adopta una divisin bimembre, al sostener que la indivisibilidad se deriva unas veces de la naturaleza del objeto debido ex natura y otras de la intencin de las partes (accidentalis o ' individuitas imposititia, al decir de Dumoulin 12 y ex voluntate en la 10 Planiol, Marcel, Trait lmentaire de droit civil, 9" ed., Pars, 1923, II, n Q 780, p. 252; Marcad, Vctor N., Explicaton duo Code Civil, 7" ed. , Pars, 1873, IV, n Q 627; Hipert, Ceorges y Boulanger, Jean, Tratado de dere- cho civil segn el Tratado de Planiol. ObligacioMs, tr. D. Carca Dareaux, supervisado por J. L1ambas, Bs. As., La Ley, 1965, parte 2", V, n Q 1850, p. 548. 11 Demolombe, c., Cours de Code Napolon, t. XXVI (tomo IlI,del "Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral"), Pars, 1 8 7 5 ~ n Q 503, p. 440; en igual sentido, Lom6naco, C., Delle obbligazioni, Npoles-Turn, 1912, vol. I, n Q 78, p. 404. 12 Ver Dumoulin, Oeuvres completes, t. llI, Extricatio Labyrinthi div- clui et individui, n Q 59 y 58. EMMA ADELAIDA ROCCO terminologa de Alciat) _ viene a ser la individuum solutione tantum de Pothier 13, o la "indivisibilidad de PlgO", como la denominan' algunos autores modernos. b) Clasificacin secundaria. Referida a los efectos de la indivisibilidad, effectum et executionem respiciens, en la que reconoce tres clases de indivisibilidad 14, producida unas veces contractu, otras obligatione y otras solutione: 1) "Contractu". Cuando el objeto de la obligacin es indivisible de una manera absoluta, de modo que es imposible hacerlo figurar en un contrato cualquiera sin que la obligacin sea indivisible: "quae ' non possunt pro parte in obligationem deduci". Slo la indivisibilidad necesaria produce ese efecto 15. 2) Aunque pueda concebirse que la cosa sea dividida y sea objeto de contratos separados (ca. mo las diferentes partes de una casa a construirse), cuando la cosa haya sido estipulada en bloque para ' formar el objeto indivisible del contrato: "Individua obligatione (sunt) quae in contractum quidem divisim seu pro parte deduci possunt sed semel in obligationem deducta nequeunt pro parte praestari" 16. 3) "Solutione". Cuando la cosa no es indivisible co- mo objeto de la obligacin, pero que su solo pago la ha hecho indivisible, en este caso, la obligacin por s misma es divisible. Es una simple indivituas solutionis . . , quae supponit obligationem esse dividuam; si enim obligatio 13 Pothier, Robert, Trait des obligations, en "Oeuvres de POller annotes et lI'ises en corrlation avec le Code Civil et la lgislation actueUe par M. Rugnet", Pars, 1861, n 9 294, p. 150. 14 Dumoulin, Oeu.rcs comp/{tes, t. IlI, ExtriCll/io Labyrinlhi diviclui el individui, n 9 75, 57 y 58. 15 Ibdem. 16 Ibdem. BOLETO DE OOMPRAVENTA 33 esset individua, solutionis individuitas veniret in consequen- tiam, et non per se" 17. 6. LA CLASIFICACIN PRINCIPAL POR LAS CAUSAS DE LA - Distingue 1 9 ) indivisibilidad stricto sensu o propiamente dicha, real o natural (ex natura) y 2 9 ) indivisibilidad convencional o accidental ( acciden- talis ). 1 9 ) Indivisibilidad "stricto sensu" o propiamente di- cha, real o natura,l ("ex natura") . Reside en la naturaleza del objeto debido. . Asimismo, distingui la indivisibilidad stricto sensu, o propiamente dicha, real o natural en: a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria"). Puesto que no poda entenderse de otro modo, ya que no se admite el cumplimiento fraccionado. La prestacin debe realizarse de una sola vez, por ejemplo, la servidum- bre real, la abstencin de perturbar al poseedor, la entre- 17 Tratado, V, p. 548 Y ss., . quienes expresan que los autores modernos slo se refieren a esta ltima clasificacin pero "si se hubie- ran tomado el trabajO de estudiar la obra de Dumoulin, hubieran visto que esta divisin era secundaria para l. En la doctrina extranjera Dez Picaw, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimon:al, Madrid, Tecnos, 1970, n Q 591, p. 501, ' afirma que el jurisconsulto francs', "distingue tres especies de indi- visibilidad: a las que llama respectivamente individuum contratu o indivi- sibilidad natural y absoluta, indivdu.um solutione o indivisibilidad del pago e individuum oblga:01Ie o indivisibilidad de la obligacin". Josserand, Louis, Derecho civil. Te.ora general de las obligaciones, tr. S. Cunchillos y Mante- rola, Bs. As., Ejea, 1950, t. n, vol. 1, n Q 795, p. 632, sostiene: "Dumoulin, el gran especialista en la materia, distinguia tres clases de indivisibilidad". En la doctrina nacional Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil ar- f{Clltno. Obligaciones, ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971, 1, n Q 539, p. 403, ,xpreS.l: "Dumoulin wstiene que la indivisibilidad puede tener su origen: Il ) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del vinculo; c) en el rgi- IIl en pactado para el pago. Distingue, adems, entre la indivisibilidad abso- IlIta o necesaria y la relativa que obedece no a una. exigencia de la razn, si llo a motivos de' conveniencia". Cazeaux, Pedro, N. y Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones, La Plata, Platense, 1971, vol. 1, p. 11, sealan '1110 Dumoulin hizo la clasificacin de los tres tipos de indivisibilidad: a) in- di visibilidad nll/ura vel contractu -a la que Dumoulin califica: individuitas lI {Jccsl/oria-; b) indivisibilidad obligatiolle; e) indivisibilidad solutione. 34 EUi\L\ ADEL.\lD.\ Loceo ga del esclavo y lo mismo de un caballo o semoviente cual- quiera, la de una pieza de cristal 18. b) Relativa. Cuando la obligacin es indivisible en su conjunto o totalidad, pero f dividirse en. cum- plimiento, por ejemplo, la construcclOn de un edlhclO que si se cumple por etapas no queda saL fecha la deuda cargo del empresario de la obra ms que una vez tenm- nada y debidamente recibida. En efeeto, el ejemplo ms adecuado, del que se han valido para fundamentar sus razonamientos, Dumoulin y Pothier, lo constituye la obligacin de construir una casa, y en la nota al arto 670, de nuestro Cdigo Civil -al plas- mar el codificador, los conceptos vertidos por Maynz, Sa- Aubry-Rau, y Pothier 19_, leemos: "La construccin de una casa, por ejemplo, es un hecho divisible, cuando se considera esta construccin en s misma como un hecho susceptible de cumplirse sucesivamente, j' por partes. Pero en la obligacin de construir una casa se mira menos el hecho transitorio de la construccin, que su resultado final y permanente, la casa que construir. Una casa no existe como tal sino por la reunin de todas las partes que la forman: ella es indivisible en su forma especfica; su construccin es, por lo tanto, igualmente indivisible desde que viene a ser el objeto de una obligacin. Las mismas observaciones se aplican a toda empresa que tenga por objeto una forma determinada. Tal es tam?in cin de entregar un terreno destinado, segun la mtenclOn de las partes, para una construccin exige la del terreno. Aunque un terreno consIderado en SI mIsmo sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligacin en la cual es considerado como un lugar 18 Lafaille, TrIltado de lll s obligaciones, Il, n O 1081, p . 189. 19 Ver Polhier, Oelwres. Trl/il(; de.' nbligations, Il , nO 293, p. 150. BOLETO. DE OOMPRAVENTA 35 destinado a una construccin, o a otro uso que exija la totalidad de ese terreno" 20. As es en rasgos generales la teora de Charles Du- moulin, que bajo ciertos aspectos coincide con . la tesitura sustentada por Friedrich Cad von Savigny en su obra Le droit des obligations 21, transcripta en parte por V lez en la nota al arto 669, Cd. Civil, ampliada a ' mediados del si- glo XVIII, por Pothier, quien conforme Baudry-Lacantine- rie y Barde 22, tiene el mrito de haber simplificado el sistema de Dumoulin, en cambio Planiol 23 , le reprocha ha- berlo complicado; lo cierto es que Pothier agrega una nueva causa determinante de la divisibilidad opuesta a la stricto sensu o propiamente dicha, natural o real, y a la convencio- nal o accidental, la "intelectual", aS, por ejemplo, un ca- ballo no puede dividirse fsicamente sin que muera o pierda su valor esencial, pero puede dividirse intelectualmente 24. 2 9 ) Indivisibilidad convenciona.l o accidental ('acciden- ' talis"). Proviene de la voluntad de las partes (ex voluntate), en la cual la prestacin es en realidad divisible, pero resulta indivisible por convencin. 2) Pothier 7. EL PLANTEO GENERAL. - En efecto, Pothier en su Oeuvres 25 expresa: "la obligacin es divisible cuando la cosa de que es objeto y materia es susceptible de divisin y de partes por las cuales puede pagarse . . . la divisin que 20 Vase Savigny, Le droit des obligations, Partie du droit romain actuel. Ir. H. Hippert, Pars, 1873, 1, nO 32, p. 260 y siguientes. 21 Vase Savigny, Le droit des obligations, nO 29, p. 240 y siguientes. 22 Cfr. Baudry-Laeantinerie, G. y Barde, Des obligations, en el "Trait Ihorique et pra tique de droit civil", ed., Pars, 1907, 11, nO 1315 . . 23 Planiol, Mareel, Trait lmentaire de droit civil, ed., Pars, 1926, Ir, nO 798, nota l. 24 Ver Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, 11, nO 288, p. 147 Y sigllientes. 25 Ver nota anterior. 36 EMMA ADELAIDA ROCOO aqu se trata no es la divisin fsica, que consiste en una solutione continuitatis, tal como una tabla que se corta en dos, sino en la divisin civil, que es la propia del comercio de las cosas. .. Hay dos especies de divisiones civiles, la una que se hace en partes reales y separadas, y la otra que se hace en partes ideales, intelectuales o indivisas. .. Las cosas que no son susceptibles de la primera especie de divi- sin, no dejan por ello de serlo por la segunda. .. Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda divisin, aun- que no lo sea de la primera, para que la obligacin de dar una cosa sea una obligacin divisible"; como ya lo seal- ramos, introduce el concepto de divisin intelectual, basa- do\ criterio que la de la obligacin est condicIOnada a la de la cosa u objeto que el obligado debe suministrar en su prestacin, con prescindencia de la pres- tacin misma -objeto de la obligacin-, que es, en suma, la actividad concreta y efectiva, prescripta como cumpli- miento de un deber jurdico, que se agota con su ejecucin. Se pone, pues, el acento en la divisin de la cosa debida, principio del que parte la doctrina, al considerar a las co- sas en s mismas, en su naturaleza y como objeto de los ius in rem, que es la facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideracin a persona determinada, propia de los derechos reales, -en cambio el ius ad rem, es la facul- tad que nos compete sobre otra persona para que nos d o haga algo- 26, apartndose de este modo de la prestacin, 26 Cfr. Huber, De iure civitatis, p. 405; d., Digressio de iure in re et iure ad rem; in illius Digressionum 1ustineanearum, 3" ed., Franequerae, 1696, . IV, 10, p. 296. Vase Freitas, Consolidllfiio, "Inh'oduccin", p. LXXXIX Y XC, se refiere a la diferencia eQ.tre ius in re y ius ad rem y cita a Heinecio, Elem. Jur. Civ.secund. ord. 1nstit., n 9 284: "lus in re est im homini in rem competens sine respectu ad certam personam, ex quo agi potest contra quem- cumque possessorem. 1us in personam (ad rem) est facultas competens in personam ut aliquid dare, vel facere, teneatur". Vase tambin, p. CUV y CLXVI, donde el jurista brasileo agrega que la expresin "ius in re aparece por primera vez en el Brachylogo -compendio de derecho escrito en Lom- barda en el ao 1100 de autor desconocido- para distinguir una clase de BOLETO DE OOMPRAVENTA 37 objeto de la .obligacin, y en la cual las cosas son materia mediata. 8. LAS CLASIFICACIONES DE LA IDIVISmILIDAD.- Potruer, basnnose en las clasificaciones que de los de inruvisibilidad realizara Dumoulin. una "princpar, denvada de las causas y una referida a los efectos, propone la siguiente clasificacin 27: .. !ndivisibilidad ahsoiuta. Que corresponde a la in- dIvlSlbIhdad absoluta o np,cesaria, individuitas necessaria de Dumoulin, receptada ms tarde por el art. 1217 Cd. Civil francs 28. ' Que corresponde a la mdIvIsIbIhdad relatIva de Dumoulin, receptada pOI el arto 1218, Cd. Civil francs, como veremos ms ade- lante, pues dicho artculo est copiado de Pothier que ex- ' pn;sa: En suma . ' . (es indivisible) la obligacin de una cosa, que considerada en el aspecto bajo el cual es objeto de 1.1. obligacin; no es susceptible de partes" 29. En efecto, como ya lo expresramos supra, la ohligacin de construir una casa constituye el ejemplo ms adecuado, del cual se han valido estos dos grandes juristas franceses para fundar sus as, puede entenderse que el trabajo sea prometIdo por partes: un albail puede comprometerse a levantar las paredes, un a hacer los tabiques, -;!n rem- en oposicin a otra clase que se llama .us in personam o IUS ad rem. Tambin se atribuyen estas denominaciones (brbaras al decir de Ortolan) al derecho cannico . Teora, p. 33, nota 31, donde atribuye a Huber el origen la dIstmCI?n de . los derechos reales y de los derechos persona- les. En el mIsmo sentido, BoHI Boggero, Luis H, Tratado de las obligacinnes ns. As., Omeba, 1968, p. 32. ' 1:1 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations II n 9 291-294, p. 148 y siguientes. ' , 2B. 111m 9. 29 Ver Pother, Oelll'res. 'fraile: des obligatiolls, I1, 11 9 293, p. 150. 38 EMMA ADELA IDA ROCXX> los pisos y el techo, y el propio trabajo se realiza necesaria- mente por partes sucesivas. Sin embargo lo que ha sido prometido es una casa, un todo orgnico y pues "la forma y cualidad de casa no pueden resultar sino de la consuma- cin de la obra, de lo que se sigue que la obligacin no puede cumplirse sino con la construccin de la casa en- tera" 30. c) Indivisibilidad "solutione tantum". Llamada por algunos autqres modernos "indivisibilidad de pago", corres- ponde a la indivisibilidad convencional o accidenta] ' (ex 3) Sinopsis INDIVISIBILIDAD CLASIFICACIN DE DUMOULIN a) Clasificacin principal: por las causas de la indivisibilidad. 1 9 ) del a) ind, ivisibilidad absoluta o Teto: strlct? necesaria (individuitas ne- sensu o propIamente dl- cessaria) . cha, real o natural (ex 1UL- t) ' b) indivisibilidad relatIva. , ura . , 29 ) Por l intencin de las partes: indivisibilidad convencional o accidental (ex voluntate). b) Clasificacin secundaria: por los efectos de la indivisibilidad. { 1) C ontractu. Indivisibilidad se produce: 2) Obligatione. Indivisibilidad 3) Solutione. CLASIFICACIN DE POTHIER { Absoluta. Obligatione. Solutione tantum. 30 Cfr. Pothier, Oeuvres. Trait des obligatioru, 11, n\> 292, p. 148 Y siguientes. BOLErO DEOOMPRAVENTA 39 voluntate) de la "Clasificacin principal" y a la solutione de la "Clasificacin secundaria" de Charles Dumoulin, aco- gida por , el Cdigo Civil francs como una simple excep- cin a los efectos de la divisin de las obligaciones, en el arto 1221, inc. 59 -como veremos en este mismo captu- lo, 9 Y 10-. En efecto, de acuerdo con el mencio- nado artculo dicha indivisibilidad se da cuando la cosa que constituye "el objeto de la obligacin" es divisible bajo todos los aspectos pero las partes han querido que la obli- gacin fuese cumplida como si fuera indivisible. C) El Cdigo Civil francs 31 9. RECEPCIN])E LA TESIS DE POTffiER y DE DUMOU- LIN. - La tesis de Pothier tuvo gran influencia en el derecho positivo francs y fue receptada por el Cdigo de Napo- len en sus arts. 1217 al 1221. ' En efecto, la indivisibilidad absoluta, que es indepen- diente de la decisin de los contratantes, pues la voluntad de las partes no puede cambiar la naturaleza esencial de las cosas 32, est contemplada en el art. 1217 del Cd. Civil francs, que dice: "La obligacin es divisible o indivi- sible segn que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecucin sea o no susceptible de divisin natural o intelectual". Del criterio francs dimana esa confusin entre dos divisibilidades incongruentes, al contemplar dos asuntos 31 Ver Moli nari , Bases y formacin, en "Anales", p. 13, nota 1: "La sancin del Cdigo Civil francs origin ipso fll cto la aparicin de una nueva secta 'de jurisconsultos : Troplong, Zachariae, etc., dignos continuadores por sus mtodos y esp ritu de aquclla otra provocada por el Corpus Imis. La jurisprudencia francesa, como un nuevo derecho comn invadi terrenos hasta entonces vrgenes y la enfermedad de su imitacin trajo la ruina de toda ori- ginalidad cientfica". . 32 Pothier, Oeuvres. Trait des obligati01is, 11, n Q 291, p. 148. Vase tambin Ojras de Pothier. Tratado de las oligaciones, tr. S,M.S" Barcelona, de Fidel Cir, si c!, 1, n Q 292, p. 251. 40 EMMA ADELAIDA aocoo que no son homogneos: la prestacin y el derecho. ulterior que va anexo a la misma una vez realizada. A lo primero correspondera la indivisibilidad material o natural; a la segunda, la indivisibilidad intelectual o civil. El ejemplo de entregar un caballo, usado comnmente en doctrina, demuestra que si bien el animal es material- mente indivisible, pues dividirlo equivaldra a 1estruirlo como caballo, como valor y como finalidad, que es lo que en derecho importa, es divisible intelectualmente como que puede ser objeto de condominio: dos o ms herederos resul- tan copropietarios por partes indivisas de un caballo; en tal caso cada uno. de los herederos del deudor del caballo puede desobligarse, entregando al acreedor la parte indi- visa que en tal propiedad le corresponde, por donde ste, viene a tener el todo de la propiedad cuando cada uno de los heI;ederos le haya abandonado su parte respectiva. Pero lo que le interesa al acreedor no es el derecho terico de la propiedad del caballo, sino el caballo mismo, en el cual se encuentra incorporado ese derecho 33. Los jurisconsultos franceses incluyen en esta categora de indivisibilidad absoluta la obligacin de conceder una servidumbre real o predial. Giorgi, en el derecho italiano, ha dicho al respecto: "Las servidumbres son en absoluto indivisibles, pero no son nunca el objeto inmediato de una obligacin; el cual consiste por el contrario, en . el acto de constituir o transmitir la servidumbre. El acto de cons- titucin o transmisin de una servidumbre, es una presta- cin, como todas las otras, que se cumple en el espacio y en el tiempo y sin embargo en sentido metafsico es indi- visible, porque consta de una pluralidad de actos que la mente humana concibe muy bien separados unos de otros" 34. 33 Ver en este sentido Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, 3'" ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 324 y siguientes. 3'- efr. Giorgi, Teora, vol. 1, n Q 239, p. 215. BOLErO DE COMPRAVENTA 41 Observa el mismo autor, que el afn de las escuelas modernas de ir a buscar una indivisibilidad absoluta, me- tafsica, y no la jurdica, las ha conducido a confundir el objeto mediato de la obligacin -en este caso la servidum- bre- con su objeto inmediato -el acto de constituir o trans- mitir una servidumbre- 35. En efecto, el objetv inmediato de la obligacin de constituir una servidumbre es el acto jurdico por el cual se constituye o transfiere el derecho, el cual, en su per- feccin, pide el concurso unitario de todas las voluntades de que depende su eficacia 36. Las ideas de Charles Dumoulin, volcadas en el si- glo XVI en su monumental obra: Extricatio labyrinthi divi- dui et individui, en la que asevera haber solucionado ls dificultades de la materia, conocidas, en el siglo XVIII, a tra- vs de Pothier y hechas ley en el Cdigo de Napolen, que al decir de Marcad no hizo ms que numerar en artculos los prrafos del libro sobre las obligaciones de Pothier 37, se expandieron mundialmente. De esta forma diversos c- digos civiles plasmaron en su articulado el art. 1227 del C- 35 Ibdem. Ver Segovia, Lisandro, El C6digo Civil de la Repblica Ar- gentina con su explicaci6n y crt.ica bajo la forma de notas, Bs. As., Coni, 1881, 1, p. 173, en el comentario a nuestro art. 683 que dice: "La obligacin que tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial es indivisible", expresa: "Que la servidumbre predial o real es indivisible, lo dice el art. 3007; ptiro se sabe que no hay obligacin que corresponda a derechos reales (art. 497), como es la servidumbre (art. 2505, inc. 4<. Pero el artculo trata de la 'obligacin para crear' una servidumbre, o sea de la promesa para constituirla o concederla, v ciindose as la cuestin a un solo caso su inters es limi- tadsimo. Generalizando el artculo, la cuestin se planteara as: la obligacin en- gendrada por la promesa de celebrar un acto jurdico es o no divisible? Ad- virtase que el Ttulo se ocupa de la divisibilidad de las obligaciones, no de los derechos reales o personales ni de las acciones... En cuanto al acto jur- dico o al contrato celebrado, la divisibilidad de cada una de las obligaciones rue engendra, se apreciar por las disposiciones del presente Ttulo". 36 De Gsperi, Luis, Tratado d", las obligaciones en el derech{) civil 1}(Iraguayo y argentino, Bs. As. , Depalma, 1946, Il, p. 146. 37 Marcacl , Vctor N., Explication clu Code Napololl, 6 ~ cd., Pars, I li6o, . 'Prefacio ". 42 EMMA ADELAIDA ROCCO digo Civil francs: as el holands, en el art. 1332, el italiano en el art. 1202, el boliviano en el art. 1216, el venezolano en el art. 1268, el colombiano en el art. 1581, el espaol en los arts. 1149 y 1151, entre otros. La indivisibilidad relativa de Dumoulin correspondien- te a la obligatione de Pothier, est expuesta en el art. 1218, Cd. Civil francs, que expresa: "La obligacin es indivisi- ble, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de sta sea divisible por naturaleza, siempre que la relacin bajo la cual es considerada en la obligacin no la hagan suscepti- ble de cumplimiento parcial"; en efecto, la redaccin del mismo est tomada de Pothier, "En suma, . .. la obligacin indivisible obligatione, es la obligacin de una cosa que considerada en el aspecto bajo el cual es objeto de la obli- gacin, no es susceptible de partes" 38. Como ya lo se'alramos supra, el mejor ejemplo de aplicacin de este precepto lo constituye la construccin de una casa, ya que la construccin de una obra es por su na- turaleza divisible en el curso de su ejecucin, prueba de ello es el contrato de locacin de servicios celebrado entre el empresario y sus obreros. Estos ltimos convienen en realizar y cotizar su trabajo por metro cuadrado o cbico como en la construccin de un muro, o en la excavacin de una zanja, labores que, en su ejecucin, se fraccionan en el espacio y se cumplen en tiempo tambin fraccionado. Pero el contrato celebrado entre el propietario y el empre- sario no contempla la obra desde el punto de vista fraccio- nado, sino como un todo completo, especialmente determi- pado en su forma y su destino. La casa sin techo no sera tai. Debe entregrsela, no slo dotada de techo, sino de todas sus partes y accesorios. Conforme Savigny, los tra- 38 Puthi er, Oel/ lires. Trait eles ubligat ions, ]J , n Q 293, p. 150. BOLETO DE ClOMPRAVENTA 43 bajos aislados necesarios para alcanzar este resultado no son susceptibles de reducirse a relaciones numricas (par- tes intelectuales), lo que sera indispensable para tratar la obligacin como divisible. El punto de vista desde el cual la han convenido las partes, no la hace susceptible de eje- cucin parcial 39. Los arts. 1219 y 1220 prescriben respectivamente: "La solidaridad estipulada no confiere a la obligacin el carc- ter de indivisible" y "La obligacin que es susceptible de divisin debe ser ejecutada entre acreedor y deudor como si fuese indivisible. La divisibilidad no se aplica ms que con respecto a sus herederos, que no pueden exigir la deu- da o que no estn obligados a pagarla ms que por las partes que les competen o de las cuales responden como representantes del acreedor o del deudor". Como lo adelantramos supra 40, el Cdigo Civil fran- cs consagra la indivisibilidad solutione tantum de Pothier, correspondiente a la accidental o convencional (ex volun- tate) de la clasificacin principal y a la solutione (indivi- tuas solutione) de la clasificacin secundaria de Charles Dumoulin, bajo el Ttulo: "De los efectos de la obligacin divisible" en el art. 1221 que expresa: "El principio estable- cido en el artculo precedente recibe excepcin con refe- rencia a los herederos del deudor: 1 9 ) En el caso en que la deuda es hipotecaria; 2 9 ) cuando ella es un cuerpo cier- to; 3 9 ) cuando se trata de obligacin alternativa de cosas a eleccin del deudor, una de las cuales es indivisible; 4 9 ) cuando uno de los herederos se encarga exclusivamente segn el ttulo de cumplir la prestacin; 59) cuando resulta ya de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que forma el 39 Savigny, Le drot des obligations, 1, prr. 32, p. 364 y siguientes. 40 V a ~ e en este cap tul o punto 2, 7. 44 EMMA ADELAIDA ROCCX> objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intencin de los interesados fue que la deuda no poda cum- plirse parcialmente. En los tres primeros casos, el heI e- dero que posee la cosa debida o el fundo hipotecado en garanta de la deuda, puede ser perseguido por el total so- bre la cosa debida o el fundo hipotecado, salvo su recurso contra los coherederos. En el cuarto caso, el heredero en- cargado exclusivamente de la deuda y en el quinto, cada heredero puesle ser perseguido por el total salvo su recurso contra los coherederos". Como se ve, el Cdigo de Napolen plasma en su arti- culado el procedimiento lgico abstracto desarrollado por el sistema de Dumoulin y de su seguidor, Pothier, que se mantiene an en la serie de excepciones, efectuadas por los autores nombrados, a los efectos de la obligacin divisi- ble, puestas de en el arto 1221, y a las que Pothier denomina "modificaciones" ( modifications du premier effet de r obligation du cot du dbiteur -modificaciones del principal efecto de la obligacin por la parte del deu- dor- ) 41; en efecto, esta serie de excepciones que contem- plan los supuestos de crdito hipotecario (inc. 1 9 ), deuda de un cuerpo cierto (inc. 2 9 ), deuda alternativa (inc. 3 9 ), indivisibilidad convencional expresa (inc. 4 9 ), e implcita (inc. 59), alcanza nicamente a los efectos de la obligacin divisible, de suerte que lo dispuesto en la norma citada se juzga una excepcin a las reglas de la divisibilidad, pero slo respecto de los herederos del deudor. 10. ANLISIS cRTICo. - De la clasificacin que de las especies de indivisibilidad hacen Dumoulin y Pothier, 41 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, II, n Q 300 y SS., p. 153 Y siguientes. BOLETO DE OOMPRAVENTA 45 indivisibilidad contractu absoluta, indivisibilidad obliga- tione e indivisibilidad solutione tantum, observamos que los factores de indivisibilidad se agotan en las dos primeras clasificaciones, de tal manera, que al decir de Colmo, stos "no pueden ser sino dos: la naturaleza y la intencin de los interesados" 42. No obstante ello, es interesante sealar lo que expresa Pothier respecto a la indivisibilidad solutione tantum: "hay una tercera especie de indivisibilidad que Se llama individuum solutione tantum. Es la que no con- cierne ms que al pago de la obligacin y no a la obliga- cin misma; cuando la cosa debida es por s misma divisi- ble y susceptible de partes, y puede ser debida por par- tes, sea a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes herederos del deudor, mas no puede ser pagada por partes. .. esta especie de obligaciones son en verdad divisibles a las que pertenecen propiamente, aunque la ley 2, prr. 2 9 , De verbo obligat., hace de ella una especie inter- media entre las divisibles y las indivisibles" 43. Esta clasi- ficacin ha dado lugar a diversos ataques por parte de la doctrina ms calificada: Planiol sostiene que no hay razn para hacer clasificaciones de la indivisibilidad segn los efectos: una vez configurada la situacin de indivisibilidad, los efectos deben ser siempre los mismos 44. Similar crite- rio es sostenido por Ludovico Barassi en su Teora generale delle obbligazioni 45; Aubry-Rau afirman que las obligacio- nes indivisibles solutione tantum son en realidad por su naturaleza obligaciones divisibles; no se trata de una ter- cera categora de indivisibilidad sino de una variante entre 42 Colmo, De las obligaciones en general, n\> 465, p. 323. 43 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, Il, n\> 294, p. lqO. 44 Flanio], Trait ll1leniaire de cIroit civil, 10" ed., Pars, 1926, Il, .n\> 800. 45 Barassi, Ludovico, La teoria generale cIelle obbligazione, ed., Miln, Cinffr, 1948, 1, Il Q 56, p. 203. 46 EMMA ADELAIDA ROCOO las divisibles. La indivisibilidad que se le atribuye no al- canza a su esencia sino slo a su ejecucin 46. Rodiere sentencia que la categora indivisibilidad solutione debe abandonarse como simple fantasa escolstica 47, Marcad pone de manifiesto que de los arts. 1218 y 1221 del Cd. Civil francs, no surge claramente la diferencia entre in- divisibilidad obligatione e indivisibdad solutione 48. Cabe advertir que Vlez Srsfield excluye la indivisi- bilidad solut{one tantum, como veremos infra. El arto 1221, inc. 59, del Cdigo Napolen, de redaccin poco feliz, tomado de Pothier, apunta a la indivisibilidad accidental de Dumoulin, prevista aqu de una forma poco clara, pues, de los tres medios que indica el inciso para re- conocerla, slo el ltimo -que la intencin de los contra- tantes ha sido que la deuda no pudiera ser saldada parcial- mente- es correcto; el primero (naturaleza del contrato) no tiene aplicacin posible alguna; el segundo (naturaleza de la cosa que constituye el objeto de la obligacin) es una pura inadvertencia, pues si la cosa debida es indivisible por su propia naturaleza, se vuelve a la indivisibilidad na- turlll, absoluta y relativa, previstas respectivamente en los arts. 1217 y 1218 49
El rgimen del arto 1217 y ss., citados precedentemente, que admite la llamada divisibilidad intelectual, que nues- tro Cdigo no acepta, -y ello se explica porque en Francia no se requiere la tradicin para adquirir o transmitir dere- chos reales-, ha sufrido el embate, no slo de la doctrina 46 Aubry ' y Rau, Cours de dlOit civil, 5 ~ ed., IV, n\> 301, nota 24 bis. 47 Rodiere, A., De la solidarit et de l'indivisibilt, Pars, 1852, n\> 333. 48 Marcad, Vctor, N. , Explication thorique et pratique du Code Na- polon, 5(1. ed., Pars, 1859, IV, n\> 632. 49 Ver en este sentido, Ripert-Boulanger, Obligaciones, parte 2(1., V, n\> 1857, p. 553. CLASIFICACIONES DE DUMOULIN y DE POTHlER RECEPTADAS POR EL CDIGO CIVIL FRANCS DUMOULIN POTHIER CDIGO FRANCS Clasificacin principal: Absoluta Art. 1217. "La obligacin es di- por las causas de indi- visible o indivisible segn que visibilidad: ella tenga por objeto una cosa 1\ Natural o stricto que en su entrega o un hecho sensu: que en su ejecucin sea o no sus- a) Absoluta o neceW<l- ceptible de divisin natural o in- ria ( individuitas ne- telectual". cessaria) . b) Relativa. Oblgationem Art. 1218. "La obligacin es in- divisible, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de sta sea divisible por su naturaleza siempre que la relacin bajo la cual es considerada en la obliga- cin no la hagan susceptible de cumplimiento parcial". 2\ Accidental o con- Solutonem Art. 1221, inc. 59. "Cuando re- vencional (ex voluntate) tantum suIta de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que torna objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intencin de los interesados fue que la deu- da no poda cumplirse parcial- mente". Clasificacin secunda- Absoluta Art. 1217. "La obligacin es di- ria: por los efectos de visible segn que ella tenga por la ind i visibilidad: objeto una cosa que en su entre- 1 ) Contractu. ga o un hecho que en su ejecu- cin sea o no susceptible de divisin natural o intelectual". 2) Obligatione. Obligationem Art. 1218. "La obligacin es in- divisible, aunque la cosa o el he- cho que sea el objeto de sta sea divisible por su naturaleza, siempre que hi relacin bajo la cual es considerada en la obliga- cin no Jo hagan susceptible de cumplimiento parcial. 3) Solutione: indiv- Solutionem Art. 1221, inc. 59. "Cuando re-.- tuas solutione. tantum suIta de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que toma objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intencin de los interesados fue que la deuda no poda cumplirse parcialmente". 48 EMMA ADELAIDA ROCOO francesa (Rc, Planiol, Ripert), que motiv que no se inclu- yera dicha norma en el Proyecto francoitaliano de las obligaciones, cuyo arto 158, sanciona reglas ms simples al decir: Es indivisible la obligacin que tiene por objeto un un hecho indivisible o la constitucin o transferencia de un derecho no susceptible de divisin", sino que tambin en otros pases la doctrina se pronunci en sentido adverso, as, Jorge Giorgi, al referirse al artculo de marras, seala que los compiladores se preocuparon de la indivisibilidad "absoluta", es decir, aquella que Dumoulin llamaba indivi- sibilidad contractu; y cayeron as en la inexactitud de pre- suponer una indivisibilidad que resulta inaplicable a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto me- diato de la obligacin, o sea la cosa, con el objeto inme- diato de la obligacin misma, es decir, con la prestacin. Aadiendo el ya observado equvoco de igualar la indivi- sibilidad intelectual de la cosa debida con la divisibili- dad efectiva y real de los actos de constitucin o transmi- sin de la cosa misma 50, Freitas, que inspirndose en Sa- vigoy, hizo la diseccin del sistema de la indivisibilidad in- telectual en la nota al arto 984 de su Proyecto 51, citado por nuestro codificador al pie del arto 679, Cd. Civil. D) Freitas: la "Consolidacin de las leyes civiles" y el " E s ~ o " 11. ANTECEDENTES. - El 15 de febrero de 1855 el Gobierno Imperial recomienda a Augusto Teixeira de Frei- tas la Consolidacin de las leyes iviles, dando cumpl- 50 .Clorgi, Teora, vol. 1, n'l 245, p. 219. 51 Freitas, Esbo{:o, tr. cast. sin indicacin de autor baja el ttulo Cdigo Civil. Obra fundamental del Cdigo Ci vil Argenti no, Bs. As., 1909. Ver t am- bin punto D, "Freitas: ' la ' Consolidacin de las leves civil es' y el 'Esbo{:o' ", 14. . BOLETO DE COMPRAVENTA 49 miento a la promesa constitucional de ser organisado quanto antes um Cdigo Civil" 52. Segn la propia definicin del Gobierno, la consoli- dacin consistira en mostrar el ltimo estado de la legis- lacin, debiendo ser redactado por ttulos y artculos en los cuales seran reducidas a proposiciones claras y sucintas las disposiciones en vigor. En notas correspondientes de- ber citar la ley que autoriza la disposicin y declarar la costumbre que estuviere establecida contra o fuera del texto" 53. El mismo Freitas ha definido con suma claridad el m- todo de su obra al decir: Examinar las leyes en sus propios textos ajenos a opiniones extraas, comparar atentamente las leyes nuevas con las antiguas, medir con precisin el alcance y consecuencias de unas y otras, es el laborioso proceso en que estamos ocupados para conocer la sustancia viva de la legislacin" 54. 12. LA CONSOLIDACIN DE LAS LEYES CIVILES". - 'La ConsolidaQao das leis civis comprende una IntroduQao, en la que se discuten las bases de un sistema general de dere- cho, comenzando por el anlisis de los principios fundamen- . tales de los sistemas legislativos y doctrinarios de la poca, para fundar en seguida un sistema propio y desarrollarlo, contrastndolo con las bases de las instituciones jurdicas particulares y con las modalidades sociales y econmicas de su tiempo, y una segunda parte redactada en forma de artculos hasta el nmero 1333, ordenados conforme con el plan general contenido en la introduccin y justificados uno a uno por la referenCia a las leyes vigentes y por exten- 52 Sa Vianna, M. A. de S., Augusto Texeira ele Fre/as, Tra{:os biographi- cos, Ro de Janeiro, 1905, p. 96. 53 Freitas, Consolida{:io, "Introduccin", p. XXX; Sa Vianna, Freitas, Tra- :os biographicos, p. 102. 54 Freitas, Consolida{:io, "I ntroduccin", p. XXXVI. 50 EMMA ADELAIDA ROCOO sas notas en que aparece la ms profunda y mejor doctri- na jurdica ss. . En 1858, Augusto Teixeira de Freitas entrega al Go- bierno un trabajo con el ttulo ConsolidaQao das leis civis, y ste nombra para examinarla a una comisin compuesta por el vizconde de Uruguay, Jos Thoms Nabuco de Araujo y el doctor Caetano Alberto Soares. El dictamen de esa comisin presentado al Gobierno el 4 de diciembre de 1858, constituye un juicio de gran elevacin y autoridad, que hace plena justicia a la capaci- dad y a la ilustracin del doctor Teixeira de Freitas 56. 13. EL "EsBo<;o". - El 22 de diciembre de 1858, el emperador dispuso que se contratara a un jurisconsulto para la redaccin del Cdigo Civil del Imperio y dado el beneplcito con que fue acogida la Consolidacin el Minis- tro de Justicia, Nabuco de Araujo, ellO de enero de 1859, suscribi un contrato con Freitas para la realizacin de esa tarea que debera estar concluida en el breve plazo de tres aos para ser sometida al juicio de una comisin integrada por las capacidades jurdicas ms indiscutibles del Brasil 57. En agosto de 1860, Freitas publica su EsboQo de Cdi- go para someterlo a la crtica de todos, pero tal como lo afirmara su autor, el EsboQo no fue nunca un Proyecto de Cdigo, sino un trabajo preliminar a la obra de la codifica- cin, trabajo que qued incompleto sin haber tratado lo relativo a las sucesiones y concurso civil 58. Dicha obra, que consta de 4908 artculos, ha servido de fuente inspiradora a nuestro codificador, a pesar que slo "lo menciona en las notas veintitrs veces" 59, en las citas 55 Martnez Paz, Freitas y su influencia, p. xv. 56 Sa Vianna, Freitas, Trar;os biographi cos, p. 102-104; Martnez Paz, Frei- tas !J su influencia, p. XVI. 57 Martnez Paz, Freitas !J su influenCia, p. XVI. 58 Martnez Paz, Fretas y su influencia, p. XVIII y XIX. 59 Catti , Eumumlo, Freitas en las IlOtas del C6digo Ci t; il, LL, 1975-A- BOLETO DE COMPRAVENTA 51 correspondientes a veintitrs artculos, un inciso, un ttulo y una Seccin, conforme lo consigna el profesor Gatti, en la lista que damos a continuacin: 1 9 ) nota al arto 3 9 ; 2 9 ) nota a los arts. 6 9 , 79 Y 8 9 ; 3 9 ) nota al arto 14, inc. 4 9 ; 4 9 ) nota al Ttulo Primero, Seccin Primera, Libro Primero; 59) nota a los arts. 33 y 34; 6 9 ) nota al arto 51; 7 9 ) nota al arto 58; 8 9 ) nota al arto 109; 9 9 ) nota al arto 110; 10 9 ) no- ta al arto 495; 11 9 ) nota al arto 577; 12 9 ) nota al arto 672; 13 9 ) nota al arto 679; 14 9 ) nota al arto 707; 15 9 ) nota al arto 711; 16 9 ) nota al arto 717; 17 9 ) nota al arto 728; 18 9 ) nota al arto 823; 19 9 ) nota al arto 854; 20 9 ) nota a la Sec- cin Segunda, Libro Segundo; 21 9 ) nota al arto 1137; 22 9 ) nota al arto 2084; 23 9 ) nota al arto 2311. Ello se explicara a travs de la respuesta dada por V lez a Alberdi, por los conceptos vertidos por este ltimo sobre el Proyecto del Cdigo: "En mala hora dije en mi oficio de remisin que entre las fuentes que me haban servido para la composicin del primer libro, tena como muy principal el Proyecto de Cdigo Civil que trabaja el seor Freitas para el Imperio del Brasil. Esto ha bastado para que el doctor Alberdi asegure no haber buscado yo las fuentes naturales para el trabajo de un cdigo democr- tico, las primeras, las leyes patrias; nos dice que no tenemos otra direccin que las leyes del Brasil; que vamos a introdu- cir las instituciones y costumbres brasil eras ... " N o obs- tante, el primer Cdigo Civil que acept las ideas de Frei- tas es el argentino, y en el tema que nos ocupa observamos su influencia a travs de los arts. 667 al 689 de nuestro Cdigo Civil. ' 1095 y SS., donde seala que en tres de las veintitrs citas consignadas Vlez l1l enciona la opinin de Freitas, como contraria a la suya. Se h-ata de las notas a los arts. 31>, 728 y 854. Vase tambin del mismo autor Teora p. 6 y SS., nota 3. " , 52 EMMA ADELAIDA nocco 14. DIVISmILIDAD E INDIVIsmILIDAD EN EL "EsBogo". El jurisconsulto brasileo, en el arto 973 de su EsboQo con- sagra: "Las obligaciones de dar son divisibles: 19) Cuando tuvieren por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades. 29) Cuando, aunque tengan por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprendieren un nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de los coacreedores o de los deudores, o mltiple de este nmero". En el 'arto 984 prescribe: "Son obligaciones indivisi- bles: 19) Todas las obligaciones de dar no comprendidas en el arto 973. 29) Todas las obligaciones de hacer no comprendidas en el arto 974. 39) Todas las obligaciones de no hacer". En la nota al artculo citado precedentemente, reafirma que la obligacin de entregar un cuerpo cierto es indivisible . por su naturaleza, poniendo de manifiesto la incongruencia surgida del propio Cdigo de Napolen que llev a los "Escritores" a establecer excepciones al reconocer que les obligaciones son indivisibles solutione, aunque no lo sean petitione". . Con claridad meridiana expone los fundamentos que lo llevan a apartarse del sistema francs y a retomar los pre- ceptos romanos vertidos en el Digesto a travs de tres frag- mentos de Ulpiano. En efecto: 1) en el Lib. 45, Tt. I, ley 72, De verbo obligat. , se reputa indivisible la obligacin de entregar un inmueble a la par de las obligaciones de ha- cer que son reconocidas corno indivisibles: "No se dividen las estipulaciones de las cosas que no admiten divisin, como las de las servidumbres de va, paso, conduccin, acueducto y de las dems. Yo opino lo mismo, tambin si alguno. hu- biera estipulado que se haya de hacer alguna cosa, por e)em- plo, que se entregue un fundo, que se cave una fosa, o ql1 BOLETO DE .COMPRAVENTA 53 se fabrique una casa, o que se hagan trabajos, o alguna cosa semejante a stas, porque la divisin de estas cosas vicia la estipulacin . . . " Esto concuerda con la disposicin del arto 984, inc. 2 9 , del EsboQo; 2) en el Lib. 16, Tt. IlI, ley 1 prr. 36, depositi vel contra, se declara que en el caso de cosas depositadas que no pueden dividirse, cada mio de los coherederos del depositante puede por s solo demandar al depositario por la restitucin de la cosa depositada -dan- do fianza suficiente por lo que excede a su parte- si sta fuere "materialmente indivisible" segn traduce Freitas, aunque en el texto romano slo se lee: "Sed si res, quae dividi non possunt, omnes debe bit tradere ... " ("Pero si son cosas que no pueden dividirse, deber entregarlas todas . .. "; 3) en el Lib. 13, Tt. VI, ley 3'1-, prr. 3 9 , com- modo vel contra, dice, que en el supuesto que el comodatario obligado a restituir dejase a varios herederos, debe ser con- denado a restituir la cosa prestada el coheredero del como- datario en cuyo poder ella se encuentra: "El heredero del que recibi en comodato, es demandado con arreglo a la parte en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para res- tituir toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es con- denado por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un juez bueno", el jurista brasileo, teniendo en cuenta las dis- posiciones del Cdigo Civil francs, sutilmente comenta: "Aparece en este texto -del Digesto- la divisibilidad peti- tione y la indivisibilidad solutione" 60. Al receptar en su EsboQo los preceptos romanos aludi- dos, sostiene la indivisibilidad de la obligacin de entregar cosas ciertas y expone los fundamentos de tal medida en la nota al arto 984, al decir: "Si la obligacin de dar cosas ciertas es indivisible cuando tiene por objeto restituirlas a su dueo, necesariamente es tambin indivisible cuando tiene por objeto transferir el dominio sobre ellas o cualquier 60 Freitas, nota al cut. 984, n 9 4 in fine. 54 EMMA ADELAIDA ROOX> otro objeto. La divisibilidad o indivisibilidad de las obliga- ciones de dar no resulta de los fines a que ellas propenden, tiene por base la divisibilidd o indivisibilidad de las cosas que se deben entregar, y estos atributos son inseparables de las cosas en todas las circunstancias, estn en la sustancia de ellas, no pueden cambiar por influencia de las causas de las obligaciones. Un caballo es materialmente indivisible por cuanto no puede dividirse sin destruir su sustancia vi- viente y la indivisibilidad es siempre la misma, ya se est obligado a restituirlo a su dueo o a transferir su dominio" 61. En la crtica al sistema adoptado por el Cdigo Civil francs, puntualiza que: "Toda la confusin de esta materia proviene de que, en vez de tomarse por base slo la divisi- bilidad material y absoluta de las cosas, se ha tomado tam- bin la intelectual. Con tan amplia base, ningn objeto corporal poda escapar a la posibilidad de divisin, mayor- mente tratndose del dominio, que en su totalidad absorbe a la cosa sobre que recae y por consiguiente con ella se con- funde. Entre tanto, como la naturaleza real de las cosas que no consisten en cantidad (salvo su divisibilidad mate- rial, segn las circunstancias, en los trminos de nuestro art. 366) repugna a esa divisibilidad abstracta, puesto que es imposible la entrega de esas cosas por partes, se ha ad- mitido una excepcin y se ha ideado especies de indivisi- bilidad, distinguindose una indivisibilidad solutione 62. "Esa doctrina artificial ha suscitado la divisin abstrac- ta de la copropiedad o condominio, la cual se ha entendido que no poda dejar de ser aplicada a las obligaciones, y que la divisibilidad de stas tena su base en la de las cosas a entregar o restituir. Cada uno de los copropietarios de la cosa comn (he aqu cmo se ha discurrido) puede dispo- ner de su parte indivisa, y transferir el dominio de esa parte 61 Freit as, Esbo90, nota al art. 984 , n? 7. Freitas, Esbor,:o, not a al art. 984, JI\> 10. BOLETO DE OOMPRAVENTA 55 es dare pro parte. La pluralidad de deudores indica una obligacin divisible en la misma proporcin de las partes de la copropiedad. La pluralidad de acreedores indica tam- bin un ius in rem divisible por ellos, del mismo modo que entre ellos se dividir la propiedad, despus de la tradicin de la cosa. Si el deudor tiene que restituir la cosa a dos o ms ' acreedores, estos acreedores conjuntos son copropie- tarios de ella, y, por consiguiente, cada uno de ellos es acreedor de su parte" 63. Si con relacin a la copropiedad la cosa est intelec- tualmente dividida, no resulta que tambin deba dividr- sela en esa forma, o que ella sea divisible, con relacin a la obligacin. La divisin intelectual, que se hace necesa- ria para la existencia de la copropiedad, deja de ser posi- ble para la obligacin, o se torna intil. Con respecto a la obligacin, la cosa fue considerada en su integridad natu- ral, y sin sta, el pago es imposible. Es precisament lo que se reconoce (en el sistema del Cdigo de Napolen), cuando se admite que la obligacin de entregar un cuerpo cierto es indivisible solutione 64. Pone de manifiesto la importancia de la prestacin al decir: "Es una equivocacin que se deshace con el trabajo de un breve anlisis. Es una suposicin errnea, que ha conducido, como veremos ms adelante, a la fusin de ideas esencialmente distintas, identificando la obligacin con el derecho real de los coacreedores y de los codeudores. La obligacin de dar tiene por objeto la entrega de una cosa, esa cosa es el objeto a entregar, y esa cosa es tambin el objeto de la copropiedad de los codeudores que se obliga- ron a transferir su dominio, es el objeto de la copropiedd de los coacreedores a quienes ella debe ser restituida. Te- nemos, pues, la misma cosa, sirviendo de objeto inmediato 63 Freitas, nota al art. 984, n\l 11. 64 Freitas, Es/)o:o Ilot a al ar to 984, n Q 13. 56 EMMA ADELAIDA ROCOO a los derechos reales y de objeto mediato a las obligacio- nes. Tenemos dos relaciones, que el espritu distingue per- fectamente" 65. . . Es en el apartado 14 de la nota al arto 984, del Esbo(;o, donde el jurisconsulto brasileo nos da la sntesis de ls principios que sobre esta materia van a regir en su Proyec- to: "Las obligaciones son distinguidas en divisibles e indi- visibles, desde el punto de vista del objeto de su prestacin, y no sera 'posible dividirlas bajo otro aspecto. Si la obliga- cin es de dar, cualquiera sea su fin, el objeto de su presta- cin es una cosa. Si esa cosa fuere materialmente divisible, la obligacin es tambin divisible, en caso contrario la obli- gacin es indivisible. Se trata de la divisibilidad material absoluta y no de la que dependiere de las circunstancias (art. ,366), de manera que slo vienen a ser divisibles las obligciones cuya prestacin consistiere en la entrega de cantidades, y vienen a ser indivisibles las obligaciones de entregar cosas ciertas no fungibles. Dividir una cosa (art. 363) no es separarla en partes distintas, sino de modo que cada una de las partes conserve la misma cualidad del todo dividido y no difiera de las otras sino en la cantidad. Esta es la divisibilidad absoluta que no impide la voluntad de las partes, dividiendo, por ejemplo, los inmuebles como sucede diariamente. "En cuanto a las obligaciones de dar, con el fin de constituir iura in re aliena o para transferir el uso o la te- nencia, nuestro principio director.es siempre el mismo. Y, como esos derechos reales no recaen (con raras excepcio- nes) sobre cosas que consisten en cantidad, las obligacio- nes que los produjeren vienen a formar parte de la cate- gora de las indivisibles". En suma, las crticas realizadas al sistema francs por 65 Freitas, nota al arto 984, n Q 12. BOLETO DE OOMPRAVENTA 57 el sabio jurisconsulto brasileo pueden resumirse de la si- guiente forma: 1) El primer error estriba en que desde el punto de vista teriGQ o intelectual no habra en el universo una sola cosa u corpreo que no fuera susceptible de una divisin intelectual; todas seran divisibles: un automvil, un animal, un vaso de cristal, un piano, etc., podran ser desmenuzados en partculas imperceptibles, aunque que- daran inutilizados absolutamente. 2) El segundo error consiste en confundir la presta- cin con la cosa. E) Posicin de Vlez Srsfield antes de la redaccin del Cdigo Civil 15. RECEPCIN DE LA DOcrruNA ROMANA. - Es inte- resante sealar, como lo adelantamos en el 1 de este cap- tulo, la posiciQIl netamente romanista sustentada por Dal- macio V lez al tratar el tema de las "Obligaciones dividuas e individuas" en el Apndice de las Instituciones de derecho real de Espaa de Jos Mara Alvarez, pues se basa para el de las mismas en el derecho romano y en las Siete Partidas. Sin embargo, cabe advertir que nuestro codificador no logra sustraerse de la confusin reinante en la doctrina romana en materia de divisibilidad e indivisibilidad, confu- sin que, segn Bonfante, no debe atribuirse a los juristas romanos, sino a la obra de los compiladores y a his inter- polaciones sufridas por los textos. En efecto, de la gene- ralidad de los textos compilados en el Digesto de J ustiniano surge que el criterio romnico funda la indivisibilidad de las obligaciones en el objeto mediato de las mismas (las cosas), prescindien9.o de la prestacin (objeto inmedIato de la obligacin); es decir que la "indivisibilidad consiste 58 EMMA ADELAIDA OOCOO en la imposibilidad de dividir la cosa objeto de la presta- cin", temperamento ste seguido, como se ha visto, por las doctrinas posteriores. V lez, en el Apndice a la obra mencionada, incurre en el mismo error, al consagrar que las obligaciones son dividuas o individuas segn lo sean las cosas a que se refie- ren"; alude indistintamente a la cosa y a la prestacin": son dividuas e individuas segn sean los hechos que com- prendan" 66. Sostiene que la obligacin de entregar un cuerpo cier- to es indivisible; por ejemplo: la promesa de entregar un libro 67, y al tratar en el art. 29 del Apndice De las obli- gaciones indivisibles por derecho", expresa que, aunque las cosas sean divisibles por su naturaleza, sera injusto di- vidirlas, siempre que con la divisin se contraviniese a la volup.tad expresa, tcita o presunta de las partes; y por esto es que las leyes han declarado indivisibles en su ejecucin, muchas obligaciones por su naturaleza divisibles. ' Las obli- gaciones de esta clase se llaman individuas por derecho" 68, es decir, que aunque sean divisibles por su naturaleza, de- ben ejecutarse entre deudor y acreedor como si fueran indi- visibles. Por ejemplo si un testador legase tres siervos a Ticio, si le haca decir tres misas en bien de su alma, y si a ms diese cien pesos a los pobres; aunque en este caso, tanto el objeto de la obligacin, como la condicin misma admite cmoda divisin, sin embargo, Ticio no tendr de- recho ni aun a una mnima parte de la cosa prometida, mientras que no cumpla cada condicin ntegramente" 69. 66 Alvarez, Jos Mara, Instituciones de derecho real de Espaa, adicio- nadas con varios apndices y prrafos por Dalmacio Vlez, Bs. As., Imprenta del Estado, 1834, p. 371. 67 Ver oh. cito en nota anterior, p. 373. 68 Ver nota 66, p. 379. 69 Ver nota 66, n 9 868, p, 381-382. CAPTULO IV CUESTIN ACERCA DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD 1. EN EL DERECHO ROMANO. - El sistema del dere- cho romano, seguido por nuestro Cdigo Civil, como ya lo expresamos supra, separaba el derecho de las obligaciones de los derechos reales; cada uno tena su funcin espec- fica y sus lmites propios. El contrato por s mismo no transmita la propiedad, ni tampoco 10 haca la tradicin sin el contrato. Cabe observar, que la tradicin sustituy a las formas solemnes del derecho romano primitivo: la mancipatio -acto solemne de la transmisin de la propiedad por ante cinco testigos representando las clases del pueblo- y la in iuri cessio (cesin jurdica) -que consista en un pro- ceso imaginario de reivindicacin ante el pretor, que de- claraba pertenecer la cosa al reivindicante-, ' a medida que fue desapareciendo la diferencia entre res rnancipi y res nec rnancipi, finalmente abolida por Justiniano 1. El contrato era, pues, la justa causa, el titulus y tena que ser seguido por la tradicin" que era el modus adqui- I Freitas, Consolidar,:iio, "Introduccin", p. CLXXXV; Iglesias, Derecho romano. Institucioll cs ele derccho 1Jroodo, p. 263 Y 267; Pea Guzmn-Argello. Derecho ronWIIO, t. 11, 11'1 251 Y 255, p. 82-84. 60 EMMA ADELAIDA ROOJO rend, como lo seala Paulo en el Digesto al decir: nun- quam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio , . aut aliqua causa praecesserit, propter quam traditio se- queretur" (Por solo la entrega de la cosa nunca se trans- fiere el dominio sino cuando precede venta o alguna justa causa a la cual se siga la entrega )2. 2. EN EL CDIGO CIVIL FRANCS. - El Cdigo Civil !rancs, apa!tndose del principio romano segn el cual: No por el nudo pacto, sino por la tradicin y la usucapin se adquiere el dominio de las cosas" (Traditionibus et usu- capionibus domnia re1'Um, non nudis pactis, transfe1'Untur) , consagra el principio que la propiedad se transmite por el solo contrato, sin ser necesaria la tradicin, a travs de los arts. 1138 y 711 que prescriben respectivamente: "La obli- gacin de entregar la cosa es perfecta por el solo consenti- miento de las partes. Ella hace al acreedor propietario y pone los riesgos a su cargo desde el instante en que ella debi entregrsele, aun cuando la tradicin no haya sido hecha, salvo que el deudor est en mora de entregrsela, caso en el cual los riesgos son a cargo de ste" y "L propie- dad de los bienes se adquiere y se transmite. .. por efecto de las obligaciones"; como se ve, el "ttulo suficiente" se confunde con el "modo suficiente" -tradicin-, porque la convencin opera ipso facto la transmisin de la propie- dad, el acreedor es propietario desde el momento mismo de la convencin. Esta innovacin, al decir de Cuq 3, ha simplificado las condiciones requeridas para la tran'sferencia de la propiedad, pero esta simplificacin se ha obtenido a expensas de la seguridad de los terceros. Tal es as, que 2 Paulo, Digesto, Lib. XLI, Tt. 1, ley 31, Proemio. 3 Cuq, Edouard, Les institutions ;uridiques des rvmains, Pars, Plon, 1908, II, 2 vols., p. 235, se pronuncia a faVOr del principio romano segn el cual el simple consentimiento es insuficiente para operar la transferencia de la propi edad. BOLETO DE OOMPRAVENTA 61 advertidos los peligros del sistema, la ley del 23 de marzo de 1855 impuso la transcripcin, en el Registro del Conser- vador de Hipotecas, de los actos entre vivos traslativos de propiedad inmobiliaria. 3. EN LA "CONSOLIDACIN" y EN EL DE FREITAS. - Freitas desecha las decisiones adoptadas por el Cdigo Civil francs y vuelve a las fuentes romanas, que a travs de la traditionbus domnia rerum, non nudis pac- tis, transferentur, consagra el principio que el simple con- sentimiento es insuficiente para operar la transferencia de la propiedad. AS, en el art. 908 de la C das le civis, prescribe: "Para la adquisicin del dominio no basta simplemente el ttulo, debe hacerse tradicin ... ", principio que reitera en el arto 901 del -que sirvi de fuente para la redaccin del art. 577 de nuestro Cdigo Civil- que establece: "Antes de la tradicin el acreedor no adquiere sobre la cosa derecho real alguno, y para adqui- rirlo si la tradicin dependiere de acto del deudor, ser necesario que ste se lo haga, o que se le d posesin judi- cial por medio de sentencia". 4. EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO. - V lez Srs- field recepta el criterio sustentado por el jurista brasileo, apartndose as del principio consagrado por el Cdigo de Napolen, en el sentido que la propiedad se transmite por el solo contrato, y en la extensa y didasclica nota al art. 577, copiada, con excepcin de los apartados primero y ltimo, de la "Introduccin" a la Consolidacin de, las leyes civiles de Augusto Teixeira de Freitas, expone la crtica al sistema francs: " ... Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la transmisin de la propiedad, muchos jurisperitos no quisieron ver nada ms, y dieron luego la propiedad como transmitida y adquirida slo por el simple poder del concurso de las voluntades en un mo- 62 EMMA ADELAIDA nocco mento dado. Tomse la propiedad en su elemento indivi- dual solamente y no se atendi a su elemento social 4; se cont con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no fuese posible o no pudiese perjudicar a terceros 5. Las cosas que se conviene transmitir, es posible que no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas diferentes. Si el contrato basta, indepen- diente de cualquier manifestacin exterior de la transfe- rencia del dominio, el segundo comprador puede d buena fe transmitir- tambin la cosa, que as ir sucesivamente pasando a otros. Ah tenemos un conflicto de derechos, ah tenemos una colisin, donde aparece de un lado el inte- rs de uno solo y de otro el inters de muchos. Debe ser- nos indiferente la constante inseguridad del derecho de propiedad y las perturbaciones de tantas relaciones civiles? Si este mal no puede ser enteramente evitado, no conven- dr evitarlo lo ms que sea posible? 6. Segn la teora del Cdigo francs sobre la trans- misin de la propiedad, como efecto inmediato de los con- tratos, no hay intervalo entre la perfeccin de los contra- tos, la transmisin y su adquisicin realizada. La tradi- cin y la posesin nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio 4 Freitas, C01l$olidayo, "Introduccin", p. CXCI, y en la nota 353 cita a Ahrens, Droit naturel, 4" cd., p. 390, que expresa: "La propiedad se com- pone de dos elementos: uno individual y el otro social; si el primero es la base, el segundo es el regulador del derecho de propiedad y ambos deben ser combinados y armonizados para dar a la propiedad un carcter orgnico, reflejO de las relaciones orgnicas, que existen entre el individuo y la socie- dad, entre el hombre y la humanidad. Del mismo modo que el individuo no debe ser absorbido por la sociedad, tambin el derecho individual de propie- dad no se pierde en el derecho social". Y agrega Freitas: "Es la doch'ina, que, sin hacer derivar la propiedad slo de la ley, como pensaron Montesquieu y Bentham, atribuye a la ley lo que verdaderamente a la ley pertenece". 5 Ibdem. 6 Freitas, (;onsolida9fjo, "Introduccin", p. CXClI . BOLETO DE COMPRA VENTA 63 dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto. La innovacin del Cdigo Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena razn, que por mucho tiempo se dud que ella hubiese derogado el rgimen de la ley de 11 Brumario ao 7. Troplong, Martou y muchos otros jurisconsultos no dejaron de confe- sar, que esta innovacin tan grave fue subrepticiamente in- troducida, sin la discusin especial y profunda que ella re- clamaba. Aun as, en cuanto a los bienes muebles, el nuevo principio no tuvo aplicacin, y en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones 7. En vano, por tanto, como se ha criticado, el legislador francs proclam su principio de transmisin de la propie- dad slo por efecto de las convenciones; pues que la fuerza de las cosas lo oblig a violarlo en relacin a los muebles, y a no mantenerlo respecto a los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias e incompletas, que expu- sieron la propiedad territorial y la garanta hipotecaria . a incertidumbres y peligros tales, que la segunda generacin sinti la necesidad de reformar radicalmente la legislacin en esta parte 8 . En la actualidad felizmente, la teora del Cdigo francs se halla reducida en todo su valor a un mero aparato de palabras que no tiene significacin prc- tica alguna, desde que el propietario no es propietario res- pecto de terceros, si no hace transcribir sus . ttulos en un 7 Freitas, "Introduccin", p. CXCII y CXCIlI, donde cita en notas 357 y 358 al Cdigo Civil francs: "En fait des meubles la possession vaut titre". Art. 2276, Cd. Civil. En el caso de la venta de un inmueble sucesivamente hecha a dos personas diferentes prefiere a aquella que tiene la prioridad del ttulo. Cuando se trata de cosas muebles (art. 1141 del citado Cdigo) prefiere {\ aquella, que de buena fe se halla en posesin de la cosa, no importando nada que sea posterior Sil ttulo. Los arts. 939 y 1060 del C- digo de Napolen mandan transcribir las donaciones de bienes susceptibles de hipoteca, y las sllstitllciones, para que puedan tener efecto en relacin a terceros. 8 ibdem. 64 EMMA ADELAIDA ROCOO registro especial y pblico, establecido para este efecto. Tenindose as reconocida la necesidad de un hecho exter- no, como indicador legal de la transmisin de la propiedad, no descubrimos razn alguna por la cual, en relacin a las partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de la transferencia del dominio, slo por efecto del consenti- miento 9. Nuestro codificador, sIguiendo a Freitas, prosigue: "Y cmo se concibe que un derecho real slo pueda existir respeeto de un individuo? El dominio es por esen- cia un derecho absoluto y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega este carcter no existe el dominio lO. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cmo pueda venderla vlida- mente t por segunda vez, a otra persona, slo porque el pri- mer comprador no fue diligente en hacer transcribir su ttulo en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra un tercero -el segundo comprador--..;" 11. 9 Comp. Freitas, Consolidafo, "Introduccin", p. CXCVI, quien agrega: "No vemos que ese principio sea aplicable a cualquier caso, cuando las rela- ciones entre las partes contratantes quedan perfectamente aseguradas con el vnculo de las obligaciones. Si el .vendedor conserva la cosa vendida en su poder no entregndola al comprador, ste tiene su accin personal para exigirla, no se hace preciso atribuirle dominio para que tenga una intil accin de reivin- dicacin (arts. 518 y 519 de la Cnsolidafio). Si , no habiendo habido tra- dicin, la cosa vendida pasa sin vicio a la posesin del comprador, se niega al vendedor o a sus herederos el derecho de reivindicarla (si quis rem emerit, non aulem fuerit et traditia, sed possessionem sine dtio fuerit nactus, habet exceptionem contra vendtorem, L. 1, par. 5, Dig. De except reivind.). Si se debe reglar la prdida y riesgo de la cosa vendida antes de su entrega, tam- bin no ser preciso convertir al comprador en propietario, para aplicarle la regla -res suo domino perit- cuando existe la otra regla que libra de los casos fortuitos a todo deudor de un cuerpo cierto -debitor rei certae e ius interitu liberatur- (art. 537, Consolidafo) . 10 Comp. Freitas, Consolidafio, "Introduccin", p. CXCVII: "El dominio es por esencia uno y cuando se le niega ese carcter no existe dominio". II Ibdem. Freitas expresa: "Nuestro derecho no .tiene que luchar con tales incoherenCias, y otros obstculos del derecho francs, que pueda impedir la perfeCcin y armona del proyectado Cdigo Civil. Reina el saludable prin- BOLETO DE OOMPRAVENTA 65 Vlez, en el ltimo prrafo de la nota seala: "Por la nueva ley hipotecaria del 23 de marzo de 1855, el registro pblico para la transmisin y constitucin de los derechos reales ha sustituido la tradicin de la cosa. .. As la falsa idea de la identificacin del contrato con el dominio, no fue ms que una aberracin local, ridcula, pertenece a lo pasado, y tiene hoy simplemente valor histrico". En efecto, el arto li38 del Cd. de Napolen consagra que por el solo consentimiento se produce la transferencia de la pro- piedad, pero como la transferencia de la propiedad no inte- resa slo a las partes contratantes sino a toda la comunidad jurdica 12, surgi la ley del 23 de marzo de 1855, modifi- cada por las del 13 de febrero de 1889 y del 24 de julio de 1921, que estableci que los actos entre vivos que impor- ten la constitucin o transmisin de derechos sobre inmue- bles, no pueden ser opuestos a terceros si no han sido objeto de transcripcin en los registros de hipotecas que la ley instituye; y el decreto ley del 30 de octubre de 1935, que extendi el rgimen a las transmisiones mortis causa e im- puso un plazo dentro del cual la inscripcin deba cum- plirse 13. Como ya lo expresramos, el Cdigo Civil francs consagra la indivisibilidad intelectual, que nuestro Cdigo no acepta, a travs de los arts. 1217 y ss., pues en su sis- tema no se requiere la tradicin para adquirir o transmi- tir derechos reales, pero cabe advertir, que la indivisibili- dad intelectual de las cosas debe reputarse siempre po- cipio de la tradicin, a la que est{m igualmente sujetas las transmisiones de propiedades muebles e inmuebles; los derechos reales y los derechos perso- nales no se confunden". 12 Alsina Atienza, D. A., El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As., 1942, 1, n Q 106. 13 Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs. As., 1927, 1, n Q 887; Alsina Atienza, El principio de la buena fe en el Proyecto ele Reforma de 1936, 1, n Q 108; Lafaille, Hctor, Dereclw civil, Tratado de derechos reales, Bs. As., ElIiar, H143-1945, 1, n Q 753 in fine, y IlI, n Q 1998. 66 EMMA ADELAIDA ROCXX> sible, pues no es ms que una abstraccin, campea en el mbito de los derechos reales yno en el derecho personal (creditorio, de las obligaciones), ya que desde el punto de vista del derecho no puede haber nada en el mundo que no sea divisible intelectual o idealmente, segn surge del instituto "condominio" que estriba en "el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble" (cfr. art. 2673 de nuestro Cdigo Civil). En el derecho personal existe una relacin obligato- ria entre deudor y acreedor, que se extingue por el cum- plimiento de la prestacin. El art.577, Cd. Civil,. que se refiere a las obligaciones que tienen por fin constituir un derecho real, prescribe: "Antes de la tl'adicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real"; es decir, que en concordancia con lo prescripto en el art. 497 in fine: "N o hay obligacin que corresponda a derechos reales", el solo contrato, por el cual el propieta- rio se obliga a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor, no basta para hacer adquirir a ste tal derecho real. El acreedor sigue siendo slo eso, acreedor, y est vinculado personalmente con el propieta- rio o deudor, por consiguiente, no es propietario si se trata de una venta, no es usufructuario, si se trata de un usu- fructo, etctera 14; estamos en el campo de' los derechos personales, pues tiene un derecho creditorio, de ' obligacin, contra el deudor tan slo, mas no un derecho real opo- nible erga omnes. Para adquirir este ltimo es necesaria adems la tradicin, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 577 en concordancia con los arts. 2601, ' 2602, 2603, 2609, 2377, 2379, 3265 Y 1371, inc. 2 9 , Cd. Civil 15. 14 Colmo, De las obligacumes en general, n Q 326, p. 225, donde expresa: "Tiene un derecho a la cosa, o al d<erecho real de que se arguya, mas no un derecho en la cosa". 15 Rocen, ' Emma Adelaida, De las' llamadas inlliljiciones voluntarias y la ley n(' 17.801, LL, H)78-C-890. PRESTACIN 1. LA PRESTACIN COMO "CUNDUCTA". - Conforme Eduardo J. Couture, etimolgicamente "prestacin" pro- viene del latn praestatio,-nis "accin de prestar", nomen actionis del verbo praesto,-are "poner a o "pres- tar", de origen desconocido l. La prestacin es el objeto de la obligacin y el objeto de la obligacin es siempre un comportamiento o una con- ducta del deudor: el Hamado comportamiento o conducta de prestacin o simplemente prestacin. La prestacin es la actividad, actuacin, conducta o comportamiento del deudor que tiende a satisfacer el de- recho del acreedor (cumplimiento); es decir que se con:" creta en el deber de comportamiento del sujeto deudor y corresponde la pretensin del acreedor a ese comporta- 1 Ver Couture, Eduardo J., Vocabulario undico, Montevideo, 1960, p. 483, donde adems se lee: "Prestacin: I. Definicin: Accin y efecto de pres- tar; dcese del objeto de una obligacin, de la accin u omisin debida". "V. Traduccin: francs, prestation; italiano, prestazione; portugus, presta9io; in- .Is (thing or actiuity due), contract consideration; alemn, leistung". En el mismo sentido Capitant, Henri, Vocabulario jurdico, tI' . A. H. Guaglianone, Us. As., Uepalma, 1979, p. 440: "Prestacin: Latn jurdico praestatio (de praestare, suministrar) . l. (Derecho civil) Objeto de la obligacin consisten- te en entregar una cosa o cumplir un acto" 68 EMMA ADELAIDA ROCOO miento del deudor 2, tal comportamiento es el modo diverso en que el deudor dar cumplimiento a la relacin obliga- toria y puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, en otras palabras, y de acuerdo con el principio ius et obligatio sunt correlata, al deber de prestacin (ac- tividad o conducta del deudor) corresponde el derecho (del acreedor) a esa misma prestacin. El concepto de prestacin fue perfilado acabadamente por Heck, al definir a sta como un plan o proyecto acerca de la conducta -o comportamiento- futuro de una per- sona (el deudor). As, se habla de un programa de pres- tacin, pues se alude a una programacin ideal o intelec- tual de un acontecimiento que aspira a ser realidad en un momento posterior. En efecto, toda obligacin con- tiene un "programa de prestacin (Leistungs-programm), que debe realizarse (el cumplimiento no es ms que la realizacin del objeto de la obligacin -es decir: del "pro- grama o "plan" - programmverwirklichung) 3. 2 Ver en este sentido, Messineo, Francisco, Manual de derecho civil 11 comercial, Bs. As., Ejea, 1955, IV, n Q 8, p. 16 Y 17, n Q 10, p. 18, n Q 9, p. 32. Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligacioneS, tr. Y concordado W. Roces, Madrid, Reus, 1934, 1, p. 33. La obligacin tiene por contenido aquella pres- tacin que el acreedor puede reclamar y el deudor tiene que cumplir. Por prestacin entendemos el acto del deudor que ha de redundar en beneficio del acreedor y que consiste las ms de las veces, en producir y poner a dispo- sicin de ste un resultado material. Asi por ejemplo, la prestacin del ven- dedor consiste en la actividad que ha de desplegar para hacer entrar al com- prador en la posesin y en la propiedad de la cosa vendida .. . la prestacin es el medio para la consecucin del resultado a que el acreedor tiene derecho". Snchez, Romn F., Derecho civil espaol, 2" ed., Madrid, 1899, IV, p. 97. Hay que atenerse a los trminos en que se deba la prestacin y no a la natu- raleza de la cesa a prestar. La prestacin es el fondo o sustancia de la obligacin, la cosa es slo el medio o instrumento para su realizacin. 3 Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Bs. As., Aba- co, 1979, p. 273; del mismo autor, La entrega. de la cosa en los contratos reales, Bs. As., Abaco, 1977, p. 25, nota 26, sostiene: "preferimos en la precisin idio- mtica, utilizar la palabra 'prestacin' para nominar el 'objeto' de la obligacin, conducta o comportamiento asumido ab initio por el deudor, como plan o proyecto de cumplimiento futuro - ' programa de prestacin'-". En el mismo sentido Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. 1, p. 435. En el mismo sentido Colagrosso, Enrico, Teora della obbligazioni e del con- tralti, Rema, Del!' Ateneo, 1946, p. 16. BOLETO DE OOMPRAVENTA 69 En efecto, desde el instante de contraerse la deuda, la ley impone al deudor el deber de no defraudar al acreedor en su legtima expectativa, prueba de ello la constituye el arto 576, que responsabiliza al deudor que ha prome- tido dar una cosa "por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipula- dos, o en el lugar y tiempo que el iuez designare, cuando no hubiese estipulacin expresa; y el art. 625, que con respecto a la obligacin de hacer se pronuncia en idntica forma, a fin de que el hecho sea cumplido "en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se eiecutaran. Se observa, pues, que ya se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, existe entre acreedor y deu- dor una relacin obligacional, que no es sino una cuestin de conducta cuyo contenido es una accin (u omisin) de la voluntad humana que tiende a satisfacer el derecho con- ferido por la ley al acreedor en razn de un inters digno de proteccin que ella le reconoce, respecto de otra per- sona determinada, que es el deudor 4. 2. INFLUENCIA DE FREITAS. - En el arto 871 del EsbOf;o expresa: "Tampoco hay obligacin sin objeto. El objeto de toda obligacin es siempre una prestacin. sta puede consistir en la entrega de alguna cosa mueble o in;. mueble o en la ejecucin o abdicacin de un hecho". En la nota al citado artculo alude al alcance < ~ g e n e r a 1 de la expresin que se refiere a lo que puede ser objeto de las obligaciones en general" y comprende todas las "manifes- taciones posibles de la actividad humana", es decir que prestacin es un trmino genrico que comprende todas las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer 5, y agrega: 4 De Gperi, Tratado de las obligaciones, vol. I1, p. 163. 5 Ortolan, Explicac/6n histrica de las Instituciones del Emperador Jus- tiniane, 1, n Q 68. 70 EMMA ADELAlDA ROCOO "Nada, por consiguiente, ms falso. que la doctrina de los escritores franceses, como Pothier, Obligaciones, n 9 130, diciendo que el objeto de una obligacin puede ser una cosa propiamente tal. Lo contrario se hallar en todos los escritores alemanes. "La ligera disonancia de expresin entre el actual ar- tculo y los arts. 549, 550 Y 551, ser corregida en la redac- cin definitiva del Proyecto". No obstante ser p o ~ o numerosas las citas del nombre de Freitas en nuestro Cdigo Civil, ellas acusan, sin embar- go, una delicada adhesin a sus ideas, ha sido recordado en casos decisivos y en instituciones fundamentales 6. La influencia de su pensamiento resulta notoria y de- cisiva, no slo en el espritu y mtodo del Cdigo Civil ar- gentinq, . sino en lo referente a la tcnica particular, a las soluGones legales, a los textos mismos de las disposicio- nes 7. 3. LA PRESTACIN EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO. AS, Vlez consagra a travs de distintos artculos a la pres- tacin (actividad o conducta humana) como objeto de la obligacin, como veremos infra, y seala con precisin el . concepto del objeto de la obligacin de dar y de hacer en los arts. 574 y 625 respectivamente, que reproducen en forma fidedigna el criterio sustentado por Freitas en los arts. 871, 872, 887 Y 949 de su EsboQo, que consiste en la entrega (conducta) de una cosa, o en la ejecucin u omi- sin (conducta) de un hecho o servicio. Es decir, que el objeto de la obligacin es la presta- cin (actividad o conducta) y tal como lpexpresa Ortoln en su obra -de donde tom V lez la nota -al arto 495-: 6 Martnez Paz, Freitas y su nfluenca, p. LV. 7 Martnez Paz, ob. cito en nota anterior, p. LIV. BOLErO DE OOMPRA VENTA 71 "El objeto inmediato de toda obligacin es siempre una accin a exigir de una persona, tomando la palabra accin en su acepcin la ms general, accin de dar, de su- ministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que deben darse o suministrarse no son el objeto de la obligacin, sino en segundo orden, en ltima lnea porque finalmente es a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los juris- consultos romanos haban sentido esta verdad y Paulo lo expresa en estos trminos: CCObligationum substantia non in eo consistit, ut aZiquod corpus nost1'Um, aut servitutem nostram faciat; sed ut alium nobis obstringat ad dandum aZiquid, veZ faciendum, veZ praestandum" (Dig. Libro XLIV, 7, De obligo et actis, 3 par. Paulo)". Dare, facere, praestare, son tres palabras cuya reunin era sacramental en las fr- mulas del derecho romano, para abrazar en toda su gene- ralidad el objeto posible de toda obligacin. Dare, trans- ferir la propiedad romana, facere, cumplir un hecho o un sufrir, abstenerse; praestare, suministrar, procurar una ven- taja, una utilidad cualquiera. Estos dos ltimos trminos son de la ms grande extensin: facere podra. en el fondo, comprenderlos a todos; praestare tambin, porque abraza toda suerte de ventajas a procurar, cosas corporales, dere- chos, hechos positivos o negativos, no importa. De donde el trmino general de prestacin 8. A travs de los artculos que conforman el Libro 11, Seccin 1, observamos que nuestro codificador incurre en contradiccin, al aludir en forma indistinta a la prestacin y a la cosa como objeto de la obligacin, contradiccin que se acenta al tratar el objeto de los contratos (ver infra, 4 Y 5), si bien el concepto que prevalece es el que la prestacin es el objeto de la obligacin. 8 Ortolan, Explicacir histrica de las Inst ituciones del Emperador Jus- tinano, 1, n Q 68, Vlez Srsfield cita por error el n Q 69, en la nota al arto 495. La "Gnralisatiol1 dll druit roma in" que es parte de la obra citada, fue pu- blicada tambin bnjo 1 titlllo La clave del derecho o sntesis del derecho. 72 EMMA ADELAIDA BOceo 4. A) LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGA- CIN. - En efecto, de los art;culos siguientes surge que el objeto de la obligacin es la prestacin (actividad o con- ducta humana): 1) Art. 495 y nota ya citados. 2) Art. 574: La obligacin de dar, es la que tiene por objeto la entrega de . .. " (fuente: arts. 871 y 887, Esboyo de Freitas). 3) Art. 60 1 : Si la obligacin que se hubiese contrado fuere de da,. [actividad o conducta: prestacin] una cosa incierta no fungible ... " (fuente: arto 888, Esboyo de Freitas ). 4) Art. 608: Si la obligacin tuviere por objetoresti- tuir . .. " (fuente: arto 921, Esboyo de Freitas). 5) \ Arts. 610, 611 Y 612: La fuente es el arto 925, Esboyo' de Freitas: Si la obligacin tuviere por objeto constituir o transferir derechos reales, se observar lo si- guiente", y sus ines. F>, 29 Y 39 son reproducidos por los arts. 610, 611 Y 612 de nuestro Cdigo respectivamente. 6) Arts. 613, 614 Y 615: Cuyas fuentes son respectiva- mente los ines. 1 9 ,2 9 y 39 del arto 926, E s b o ~ o : Si la obli- gacin tuviese por objeto restituir cantidades recibidas ... " 7) Art. 619: Si la obligacin del deudor fuese de en- tregar una suma . .. " (fuente: arto 931, Esboyo de Freitas). 8) Art. 625: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 949 del Esboyo de Freitas). 9) Art. 626: El hecho podr ser ejecutado por otro . .. " (fuente: arto 950, Esboyo de Freitas). 10) Art. 629: Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 951, nc. 39, Esboyo de Freitas ). 11) Art. 630: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro . .. " (fuente: arto 951, ine. 4 9 , E s b o ~ o de Freitas). BOLETO DE COMPRAVENTA 73 12) Art. 635: Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independien- tes y distintas las unas de las otras . .. " 13) Art. 636: "El obligado . .. a diversas prestaciones, slo lo est a cumplir. .. sea la prestacin de una cosa o de un hecho . .. " 14) Art. 638: Si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin . .. " 15) Art. 640: Cuando la obligacin ... consista en prestaciones . .. " 16) Art. 641: En la primera parte se refiere a la cosa objeto de la prestacin . una de las cosas se hubiese perdido . .. " y a la prestacin, objeto de la obligacin en la segunda parte " ... si las prestaciones que comprende la obligacin . .. " 17) Art. 643: "Obligacin facultativa es la que no te- niendo por objeto sino una sola prestacin . .. " (fuente: arto 963, Esboyo de Freitas). 18) Art. 644: La naturaleza de la obligacin facul- tativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella" (fuente: arto 964, Esboyo de Freitas ). 19) Art. 647: "La obligacin facultativa se extingue cuando la cosa que forma el objeto de la prestacin prin- cipal . .. ", alude a la cosa objeto de la prestacin y a esta ltima que es objeto de la obligacin. 20) Art. 648: Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido o se hubiese hecho imposible. .. puede pedir el precio de la [cosa] que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin accesoria". 21) Art. 649: Alude a la cosa y al hecho u omisin como objeto de la prestacin. 22) Art. 650: Alude al objeto de la prestacin por mo- tivo del objeto de la prestacin" y a la prestacin objeto de la obligacin: "prestacin principal". 74 EMMA ADELAIDA ItOCCX> 23) Art. 653: ct prestacin. .. obieto de las obliga:- ciones" (fuente: art. 991, Esbor;o de Freitas). 24) Art. 667: "Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por obieto prestaciones susceptibles de cumplimien- to parcial" (fuente: art. 969, Esbor;o de Freitas). 25) Art. 668, nota: Al establecer las diferencias entre las obligaciones solidarias y las indivisibles expresa que la prestacin es el objeto de la obligacin 9. 26) Art: 669: "Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero . .. " (fuente: arto 973, incs. 19 y 2 9 , Esbor;o de Freitas). 27) Art. 670: "Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestacin de hechos . .. " (fuen- te: art. 974, Esbor;o de Freitas). En este artculo el trmino "hecho" apunta a hecho realizado o ejecutado, lo equipara a obra, a cosa (ver en este sentido la nota al artculo) , es decir que el vocablo "hecho" no est considerado como una accin humana, en otras palabras como actividad o conducta (prestacin) sino como objeto de los actos jurdicos, conforme lo dis- puesto en el art. 953 10
El artculo 896, define a los hechos como "los aconte- cimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, mo- dificacin, transferencia o extincin de los derechos u obli- gaciones", tomando como fuente el arto 431 del Esbor;o, y en la nota nos remite a Ortolan compartiendo su criterio en cuanto al alcance del vocablo "hecho". 9 Ver cap. VI , D, "Obligaciones indi visibles: diferencia COlI las solidar ias". 10 Freitas, E s b o ~ o , ar to 431, nota: "De los hechos como objeto de derecho se trata en el Ttulo 2, Captulo 2, apartado 3, de esta Seccin -Del ohjeto de los actos jurdicos-, por ser esos hechos el propio objeto de los actos jur- dicos como se ha explicado en la nota al art. 317". "Los hechos, ohjeto de derechos y de los actos jurdicos SO)) siempre actos humanos positivos o ne- gati vos, acciones u omisiones". BOLETO DE COMPRAVENTA 75 El autor mencionado expresa: "El hecho, factum, que por su etimologa de facere, hacer, parece que supone siem- pre una accin del hombre, se toma en el idioma jurdico, as como en el vulgar, tanto entre los romanos, como en nuestras sociedades modernas, en un sentido ms lato, para designar todo acontecimiento, todo suceso que sobreviene en el mundo de nuestras percepciones" ll . 28 ) Art. 671: "En las obligaciones de no hacer, la di- visibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por el carcter natural de la prestacin . .. " 29) Art. 672 y nota: "Las obligaciones. .. que tienen por obeto prestaciones . .. " 30) Art. 679 y nota: "Toda obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible" (fuente: art. 984, inc. 1 9 , Esbar;o de Freitas ) . 31 ) Art. 680: Cuya fuente es el art. 984, inc. 29 del Esbor;o: "Son. . . indivisibles las obligaciones de hacer . . . " 32) Art. 681: "La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin tenga el carcter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el arto 670, o fuese una dacin no comprendida en el arto 669". Remitimos a lo expresado en el n 9 27 con respecto al alcance del trmino hecho. 33 ) Art. 690: "La obligacin .. . cuyo objeto es una ... prestacin . .. " (fuente : art. 1005, Esbar;o de Freitas). 34) Art. 725: "El pago es el cumplimiento de la pres- tacin que hace el obieto de la obligacin . .. " 35 ) Art. 730: Alude a la prestacin como objeto de la obligacin, y al objeto de la prestacin ( hecho o servicio) "Si la obligacin fuere de hacer . . . por la prestacin del hecho o servicio . .. " 36) Art. 740 y 741: Aluden a la prestacin como con- ducta y al objeto de sta: las cosas y los hechos realizados: 11 Ortol;ill , Lo t; {WIJ dd derecho o sllt esis del derecho, nI' 50, p. 1-4 2. 76 EMMA ADELAlDA ROCOO "El deudor debe entregar. .. la misma cosa . .. " y "Si la obligacin fuere de hacer ... la ejecucin de otro he- cho . .. " 37) Art. 773: "Si las obligaciones . .. tuviesen por ob- feto prestaciones . .. " (fuente: arto 1092, EsboQo de Freitas). 38) Art. 888: La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella . .. " 39) Art. 890: Cuando la prestacin consiste en la en- trega de una cosa . .. " 40) Art 893: Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa . .. " (fuente: arto 1232, EsboQo de Freitas ). 41) Art. 894: Si la obligacin fuese de entregar co- sas" (fuente: arto 1233, EsboQo de Freitas). 5. B) LAS COSAS" COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN. En los artculos siguientes Vlez menciona ya las "cosas" como objeto de la obligacin 12: 1) Art. 496: . . . la cosa que es objeto de la obliga- , ~ : 1 clOn ... 2) Art. 548: " ... de la cosa que era el objeto de la obligacin . .. " 3) Art. 556: Si la cosa objeto de la obligacin ha id " perec o ... 4) Art. 669, nota in fine: " ... la divisin material de las cosas, objeto de las obligaciones ... " 5) Art. 693: "Siendo el obfeto de 'la obligacin . .. una " cosa . . . 6) Art. 709: Si la cosa objeto de la obligacin . .. " 12 Como ya lo expresramos supra, en el cap. III, 2, la obra de los compiladores del Digesto de ]ustiniano, dio pie para que la doctrina posterior considerara a las cosas como objeto de la obligacin, as Pothier, siguiendo a su mentor Dumoulin al tratar de la divisibilidad expresa: "La obligacin es divisible cuando 'la cosa que es su ohjeto y materia' es susceptible de divisin de partes" (Oeut;res, Pars, Beaue, 1818, JI, n'> 288 y siglentes). DOLE.TO DE COMPRAVENTA 77 6. C) CONTRADICCIONES DE NUESTRO CODIFICADOR. Cabe recalcar que las obligaciones se distinguen en divisi- bles e indivisibles desde el punto de vista del objeto de la obligacin -prestacin- conforme con el art. 667, Cd. Civil, transcripcin del arto 969 del EsboQo de Freitas, que establece: Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento par- cial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero". No obstante, es interesante observar la contradiccin en que incurre nuestro codificador -a ms de las ya sea- ladas-, frente a estos conceptos al referirse en la nota al arto 669 in fine a las cosas como objeto de la obligacin, y al tratar en el Lib. n, Secc. In, Tt. 1, Cap. In, Del ob- jeto de los contratos" en los arts. 1168 y 1169 alude a la prestacin como conducta", al decir que puede consistir en un hacer o en un dar y como "cosa" al sealar a la presta- cin como el objeto del contrato, pues de acuerdo con el arto 1167, que nos remite al 953, tomado del arto 549 del EsboQo de Freitas, las cosas y los hechos constituyen el ob- jeto de los actos jurdicos. Mas del juego de los arts. 953, 2311, 2312 Y nota -cu- yas fuentes son, respectivamente, los arts. 317 y 320 del EsboQo de Freitas- y alto 1444 -fuente: arto 2187 del Es- bOQo de Freitas-, surge que el objeto de los contratos son los bienes -que comprenden a las cosas y a los derechos- y los hechos (no como actividad humana, sino ya ejecu- tados) 13. 13 En el mismo sentido se pronuncia el profesor doctor Marco Aurelio Risola en Soberana !J crisis del contrato en nuestra legislacin cioU, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1958, p. 224 Y 225 al decir: "El objeto de un acto .jurdico -contrato- ha de ser cusas (bienes) y hechos pOSibles sean estos ltimos po- sitivos .( accioll es) () lIe/(ati vos (omisiones )". 78 EMMA ADELAJDA nocco En este sentido, la doctrina afirma que el art. 953 encierra tambin a los "derechos", pues la palabra "cosa" no se halla tomada en el tcnico sentido del art. 2311 del Cdigo, sino en el ms amplio concepto de bienes (art. 2312 )14. En forma poco feliz expresa V lez en el art. 1168: "Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un con- trato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa . . . " De la redaccin dl mismo surge que la obligacin de hacer o de dar pueden ser objeto del contrato, lo cual, de acuerdo con el sistema de nuestro , Cdigo, no es exacto, pues aqu- llas nacen de ste para lograr su ohjeto (el del contrato) el cual es distinto a la obligacin. Ahora bien, el objeto de la obligacin es la prestacin y el objeto de sta son los bienes (cosas y derechos) y los hechos que constituyen a su vez el objeto del contrato, de modo que para una mejor comprensin debi haberse di- cho: "Todo objeto de la prestacin de las obligaciones de hacer y de las obligaciones de dar puede ser objeto de un contrato". El art. 1169 dice: "La prestacin, objeto de un contra- to, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cum- plimiento de un hecho positivo o negativo ... ", debiera decir: "El objeto de la prestacin, que es tambin el objeto de un contrato, puede consistir en una cosa o en el cum- plimiento de un hecho positivo o negativo ... ", apuntando de esta forma al objeto: cosa y hecho. La prestacin ' como conducta se agota con el cumpli- 14 Salvat, Raymllndo, Tratado de derecho cit;il argentino. Parte general, 10'; t'd., reil ctllalizacla COI1 texto:; de doctrina, legislacit'm y jurisprUllencia por V. N. Romero del Prado, Bo. As., 'Tea, 1954, t. n, pillT. 1302 y 1302 a; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. l, p . 192 y HJ:3. Arauz Castex, Derecho cit;il. Parte gene'Tal, Bs. As., Coop. de D;r("(;!to y Cicn<:ias Sociales, 1974, t. JI, p, 87, BOLETO DE COMPRAVENTA 79 miento, que es al decir de von Tuhr, "un hecho cancelato- rio" 15, que importa la extincin de la obligacin. Conforme con lo establecido en elart. 1137, del acuerdo de voluntades surge el contrato, que tiende a logiar su ob- jeto (bienes y hechos); para ello pone en marcha la obli- gacin contractual de comportamiento; en otras palabras, el vnculo, el deber de conducta, la obligacin contractual de comportamiento, nace, aparece recin, como consecuencia del contrato formado y por ella se va a lograr el objeto del mismo. CONTRATO: Fuente de ohligaciones Obligacin: 1 objeto: ., b ' ./' bienes (cosas y derechos) prestaclOn ~ o Jeto'\ hechos ejecutados o servicios realizados Contrato ( conducta -actividad, hecho en sentido dinmico, acciones del hombre-J. 1 . . , ./' bienes (cosas y derechos) ohJeto (es el objeto de la prestaclOn ) '\ hechos o servicios realizados. 15 Von Tul1r, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 1 y 2: "El cumpli- miento de las obligaciorlt,s es un hecho cancela torio por medio del cual el crdito se extinglle". El fin de la obligacin es su cumplimiento (solutio) [lar medio del <:ual s!' alcanz;l el ohjeto perseguirlo por la ohligac;i(m y se llOIW trmillo a la relacin jlll'dicc entre acret' dor y deudor, Iibr,mdose stt'. A veces, la ley emplea cumo sinnimo dt' <:lIIllplimiento la palahra "pago", si bien sta, en sentido t<:l1ico estricto, slo Pllede aplicarse a las elltregas de dim'nl ton las cuales pueden perseguirse fines (lile no comistan precisamente ('11 el cumplimiento de una obligacilI, sino v.gr., en la constituci(1I1 de UII prstamo o ell una dona<: in. El cumplimiento de las ohligaciones no inte- resa solamente al acreedor, por ser el <:ontenic!o de su derecho, sino (lil e atae tamhi n' al (l('utlor, y,l '1111' IIl('clialltC' l se libera. 80 EMMA ADELAIDA ROCCO 7. SNTESIS. - En suma, la prestacin es una con- ducta anticipadamente debida que se agota con el cumpli- miento 16 (pago) acto que importa la extincin de la pres- tacin (la prestacin termina en el cumplimiento). Esa prestacin que es objeto (inmediato) de la obligacin, tiene a su vez su propio objeto que son los bienes (cosas y derechos) y los hechos positivos o negativos (realizados) que constituyen el objeto mediato de la obligacin. Es en definitiva la actividad concreta y efectiva pres- cripta como 'cumplimiento de un deber jurdico. No es una cosa, no es un derecho. Puede ser perfecta- mente divisible la cosa que va a ser objeto indirecto de la obligacin, y, sin embargo, no ser divisible la prestacin de entregarla, por ejemplo: la dacin de una cosa cierta es siempre indivisible por ms que la cosa sea en s misma divisible; como lo establece el art. 679 de nuestro Cdigo Civil. " 16 Ver nota anterior. CAPTULO VI DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO A) Influencia de Freitas en los proyectos de reformas del Cdigo Civil. Dere.cho comparado Como ya lo adelantramos, la tesis de Freitas en ma- teria de indivisibilidad -que eclips al criterio sustentado por Dumbulin y Pothier, aceptado por los exgetas del C- digo de Napolen-, tom cuerpo en el articulado de nues- tro Cdigo de fondo, tan as que, el Anteproyecto de Re- forma del Cdigo Civil argentino de Juan Antonio Bibiloni, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1936, y el Anter/royecto de Cdigo Civil de 1954, para la Repblica Argentina del doctor Jorge Joaqun Llambas, mantienen la misma postura. 1. ANTEPROYECTO DE BIBILONI. - En efecto, del anlisis del Anteproyecto de Bibiloni surge que, en el Li- bro Il "De las obligaciones", Seccin Primera, Parte Pri- mera, Ttulo VII "De las obligaciones divisibles e indivisi- bles", Captulo Il "De las obliga/ciones indivisibles", art. 6 9 , reproduce los arts. 679, 680 Y 683, Cd. Civil, y suprime los arts. 681, 682 Y 684. Es en la nota al artculo mencio- 82 El\H-IA ADELAIDA ROCCO nado donde Bibiloni da los fundamentos de tales medidas, al decir: "el artculo 681 porque es la reproduccin total de los dos anteriores, el 682 porque reproduce los arts. 3112 y 3233 Y el 684 porque no es el sitio para tratar de las diciones de existencia de los actos generadores de las oblI- gaciones. Se consideran aqu en sus efectos, como rela- ciones ya constituidas" 1. 2. PROYECTO DE 1836. - El P'I'Oyecto de Reforma del Cdigo Givil de 1936, en el Libro Tercero "Derecho de las obligaciones", Seccin Segunda "De las diversas cla- ses de obligaciones", Ttulo II "De la pluralidad de acreedo- res o deudores", Captulo I1, "De las obligaciones indivi- sibles", art. 649, prescribe: "Toda prestacin de dar un cuerpo cierto es indivisible. , "Lo son igualmente las obligaciones de hacer, excepto las comprendidas en el artculo 646. "Tambin lo es la prestacin que tenga por objeto constituir una servidumbre predial" 2. 3. ANTEPROYECTO DE 1954. - El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, establece en el Libro Cuarto "De las obligaciones", Seccin Primera "De las obligaciones en ge- neral", Ttulo IV "De las obligaciones de sujeto plural", Captulo II "De las obligaciones indivisibles", art. 916, que: "Son indivisibles las obligaciones . insusceptibles de cumplimiento parcial. "Revisten tal carcter las obligaciones de dar cosas de- terminadas, as como las obligaciones de hacer que no se especifiquen por la duracin del trabajo o la extensin de la cosa a realizarse". En la nota al citado artculo, a ms de 1 Bihiloni, JUlln A. , AnteJiToyecto de Reformas del Cdigo Ct; argen- tino, Bs, As., Abel edo, 1fJ2$), t . II, Ohligaciolles, p , 1:35, 2 Pruyecto . de Reforma d el CJdigo Ci vil , 13 s, As., Col egio l1e Escrihanos, 1938,. p. 98, nOLETO DE COMPRAVENTA 83 mencionar como fuentes el art. 1208 del Cdigo Civ.il pe- ruano y al art. 649 del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1936, expresa: "segn queda dicho, la sistemtica del Cdigo vigente y la de los proyectos nacionales, vara fundamentalmente al suprimirse las disposiciones conte- nidas en los arts. 669, 670 Y 671, que enumeran diferentes casos de obligaciones divisibles, sentndose, en cambio, el principio general de la divisibilidad de las obligaciones. Al tratar de las obligaciones indivisibles, parece til, sin embargo, sealar, a ttulo de ejemplo, algunas obliga- ciones cuya naturaleza puede ofrecer alguna duda. Si bien es cierto que el problema queda resuelto con la enunciacin del principio general, y puede librarse a la decisin judicial la determinacin de la naturaleza de la prestacin en cada caso; no loes menos, que resulta con- ve.niente la resolucin legislativa sobre algunos problemas que, desde el derecho romano, presentan un apreciable margen de dudas y han dado lugar a la divisin de la doc- trina. Tal cosa ocurre con las obligaciones de dar una cosa determinada, alrededor de las cuales se ha suscitado una discusin destinada a esclarecer si la indivisiblidad se re- fiere a la cosa en su materialidad, o si, en cambio, alude a la indivisibilidad jurdica. Para evitar la subsistencia del problema, la disposicin proyectada incluye este caso entre las obligaciones indivi- sibles y procede en igual forma con respecto a algunas obli- gaciones de hacer". El Anteproyecto Llambas en el arto 917, parte in fine, contempla lo resuelto por nuestra jurisprudencia -caso "Snitcofsky, Benjamn el Schavartzman, Carlos si escritu- racin", especialmente el voto del doctor Bargall- " res- pecto a la hiptesis de (llle la obligacin indivisible sea de 3 (iO-52!), 84 EMMA ADELAlDA ROCCO tal naturaleza, que slo pueda ser cumplida por todos los codeudores juntos, al decir: "Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible, podr exigir a cualquiera de los deudores la totalidad del pago, salvo que la prestacin deba efectuarse pOl' los deudores conjuntamente" 4. 4. DERECHO COMPARADO. - Los cdigos sanciona- dos posteriormente a nuestro Cdigo Civil adoptaron los mismos principios. As, el Cdigo Civil peruano de 1934 en su arto -1208, el Cdigo nicaragense -que transcribe en gran parte al Cdigo Civil argentino- en el arto 1965 y ss., el nuevo Cdigo venezolano en su art. 1253, y el espaol de 1889 en su arto 1151. Las modernas codificaciones, como el Cdigo Civil de Japn (arts. 427 a 431), el Cdigo Civil italiano (arts. 1314 a 1320), el Cdigo Civil de China de 1929 (arts. 271, 293 Y 318) , el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 70), el Cdigo Civil alemn (arts. 420 a 432) Y el Cdigo Civil del Brasil (arts. 889 a 895), regulan los efectos de la indivisi- bilidad dejando en manos de la doctrina y la jurispruden- cia la diferenciacin entre obligaciones divisibles e indivi- sibles de acuerdo con la realidad de los hechos 5. B) Doctrina moderna de la indivisibilidad de la obligacin 5. GIORGI. - En la bsqueda de la indivisibilidad en sentido jurdico, Giorgi replantea la doctrina de Dumou- lin-Pothier basada en un procedimiento lgico abstracto, y sostiene que las obligaciones tienen siempre por objeto inmediato un hecho, y todos los hechos, en sentido absolu- 4 Llambas, Jorge J., Antepro yecto de Cdigo Ci vil de 1954, lJara la Re- pblica Argentina, Universidad Nacional de Tucum n, Facultad de Derecho y Ci encias Sociales, 1968, p. 396 y 397. S Ver cap. VII , 2. BOLETO DE COMPRAVENTA 85 to, son divisibles. Lo que hay que preguntarse, es si su divisin permite o no, en trminos jurdicos, la realizacin de los fines a cuyo logro la obligacin se dirige. Una obli- gacin es indivisible, al decir de Giorgi, cuando tiene por objeto una prestacin tal que, en caso de concurrencia de varios partcipes, no permite a cada acreedor reclamar su parte solo como un todo independiente, ni a cada deudor prestar su parte como un todo independiente o separado y liberarse as independientemente. No permite, en suma, a la obligacin seguir en su eje- cucin la regla concursu partes fiunt (que la obligacin con sujeto mltiple se fracciona )6. Las causas que imprimen a la prestacin este carcter proceden, o bien de la naturaleza misma de la prestacin, o bien de la disposicin del legislador, o bien de la voluntad de los interesados que han creado la obligacin 7. Existen as tres clases de indivisibilidad: la natural, la legal y la voluntaria. La indivisibilidad es natural cuando la misma pres- tacin, en el caso de concurrencia de varios partcipes, impide su cumplimiento parcial, como, por ejemplo -con- forme Giorgi 8_ abrir una casa de comercio en Londres o construir un vapor para la navegacin transatlntica. La indivisibilidad es legal, cuando la prestacin, aun siendo divisible por su naturaleza, deviene indivisible por una dis- posicin de la ley 9. . Por ltimo, la indivisibilidad es voluntaria cuando una prestacin que sera por su naturaleza divisible, es consi- derada como indivisible, expresa o tcitamente, por los interesados al crear la obligacin 10. 6 Giorgi , Teora, vol. 1, p. 206 y siguientes. 7 Ihdem. 8 Giorgi, Tora, vol. 1, p. 210 y siguientes. 9 Giorgi, Teora, vol. 1, p . 213. 10 Giorgi , 1' curll , vul. l, p. 214. 86 EMMA ADELAIDA ROCCO 6. PACCHIONI. - Para diferenciar la divisibilidad de la indivisibilidad, Giovanni Pacchioni 11, pone el acento en la prestacin debida: la obligacin es indivisible cuando lo es la prestacin que constituye su objeto. Al investigar si una determinada obligacin es divisible o indivisible, lo que hay que contemplar es la prestacin debida (objeto inmediato de la obligacin) y no el objeto de sta (la cosa), objeto mediato de la obligacin. De hecho, puede suceder que la cosa objeto de la pres- tacin sea indivisible, y que, en cambio, el debitum pueda serlo. Al contrario, del hecho de que sean divisibles las cosas objeto de prestacin, no deriva necesariamente que tenga que ser divisible la deuda 12. 7. BARBERO. - Domenico Barbero, que se halla en- rolado en la doctrina que distingue el contenido -presta- cin- del objeto -bienes- de la obligacin, sostiene que "la prestacin constituye 'el contenido de la relacin obliga- toria, y consiste en la actividad, en la conducta, o ms ge- neralmente en el comportamiento que el deudor debe ob- servar para que el acreedor consiga el 'objeto' "13. El objeto de la obligacin, en cambio, son los bienes materiales (co- sas) e inmateriales (obras del ingenio, utilidades, etc.) 14, respecto a las cuales la prestacin opera -afirma que son in- divisibles por el objeto aquellas obligaciones que recaen so- bre bienes de naturaleza indivisible, por ejemplo: un ani- mal, un cuadro, una estatua, etc., y que son indivisibles por su contenido (prestacin) aquellas' obligaciones que, aun- que su objeto sea por s divisible (determinada cantidad 11 Pacchioni , Giovanni, Diritto civile italiallo, Parte seconda, Diritto della obbligazioni, vol. 1, Delle obbligazioni in gcnerale, Padu<I , Cedam, 1935, p. 261 Y siguientes. 12 Ver nota anterior. 13 Barbero, Domnic(), Sist ema del derecho privado, Obligaciones, tr. S. Sen t s i\ldcndo, Bs. As., Ej(' a, J!J67, t. IIr, p. 14. 14 Barbero, "J. ci t. (." 1I01a anlt'rior, p. 12 y siguiclltes. ' BOLETO DE COMPRAVENTA 87 de carbn o mercaderas, unos metros de tela, etc.), la obli- gacin ha sido convenida como indivisible o resulta que la "prestacin" ha sido considerada indivisible 15. 8. DOCTRINA ALEMANA. - La doctrina alemana sos- tiene que la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin depende de la divisibilidad o indivisibilidad de la presta- cin, y sta, a su vez, de la posibilidad o imposibilidad de su fraccionamiento, sin alteracin de su esencia y sin dis- minucin de su valor, en prestciones varias cualitativa- mente iguales y susceptibles de proporcionar al acreedor una parte proporcional de la utilidad que le proporcionar la prestacin total 16. Lo decisivo, a estos efectos, es la prestacin. C) Cdigo Civil argentino 9. FUENTES. - El Libro II, Seccin 1, Ttulo XII, trata sobre las obligaciones divisibles e indivisibles, forman- do dos captulos sobre la materia, que abarcan respectiva- mente una y otra categora, de los arts. 667 al 678, la pri- mera -Captulo 1- y del 679 al 689, la segunda -Cap- tulo II-. . El codificador, sigui en gran medida las enseanzas de romanistas como Savigny -citado en las notas a los arts. 667, 670, 671; 675, 680 Y 688-, Maynz -citado en las notas a los arts. 677, 670 Y 686-, Y las de los autores como Freitas -citado en las notas a los arts. 672 y 679- que ha- ban dirigido severas crticas al sistema francs. 15 Barbero, S hilClIIa, t. IJI, p . 29. 16 Vase Elllleccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho cioil. Derecho de ll1s obligaciones, 2" ed ., al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, ]f, vol. 1, p. 21: " La pn'stacill debida puede ser di visible o indivisible. Es divisil\ si pllcde !.cr realizada, si " alteracin de su esenda o di sminucin de su valor, por varias [lJ'( 's lal'ollcs ti" contCldo igllal". 88 EMMA ADELAlDA ROCCO 10. TERMINOLOGA. - Siguiendo la terminologa hao: . bitual, el Cdigo habla de obligaciones divisibles e indi- visibles, aunque lo exacto hubiera sido referirse a obliga- ciones de prestacin divisible o indivisible, observacin realizada por Maynz 17, pues "la substancia de la obligacin no consiste en que se haga nuestra una cosa corprea o ser- vidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, hacer- nos o prestamos alguna cosa" 18. En efecto, la divisibilidad de las obligaciones depen- de, en nuestro sistema, de la prestacin -actuacin, com- portamiento o conducta del deudor destinado al cumpli- miento de la obligacin- y no de la divisibilidad de la cosa a prestar 19. . n. -REQUISITOS DE LA DIVISIBILIDAD. - Para que la obligacin sea divisible, es necesario que sea divisible la cosa y que tambin sea divisible el hecho de cumplirla . -prestacin- 20. Si este ltimo resultara indivisible, la obli- gacin no ser divisible aunque lo sea la cosa a prestar 21. 12. LA INDIVISIBILIDAD. - Respecto de la indivisibi- lidad, puede resultar de la naturaleza de la prestacin o 17 r..laynz, Chr,rles, Cours de droit ramain, 5'" ed., Pars, 1891, 11, p. 105, 192. 18 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio: "Oblgationum substan- tia non in ea consist, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut a/ium nobis obstringat ad dandum aliquid veZ faciendum, veZ praes- tandum". 19 Comp. CCom Cap, 23/12/47, LL, 49-500: En un contrato de cum- plimiento escalonado, la inejecucin de la primer etapa afecta al conjunto del contrato si la intencin de las partes ha sido celebrar una operacin in- divisible. En efecto, supongamos la venta de un juego de muebles, la obli- gacin no queda cumplida por entregas parciales del mismo y el comprador puede devolver lo rJue ha recibido y dar por incumplida ntegramente la obli- gacin. Vase Albertario, E., Corso di diritto romano. Le obbligazioni, Parte generale, Miln, 1936, 1, p. 434. y siguientes. 20 Ver cap. V, 1 y siguientes. 21 Ver nota anterior. BOLETO DE COMPRAVENTA 89 de la forma en que la prestacin fue prometida.'En efecto, se ha discutido si fuera de la indivisibilidad ontolgica u objetiva de la obligacin existe en nuestro derecho una indivisibilidad subjetiva, intencional o convencional, es de- cir, referente a un objeto que fuese por su ndole de cum- plimiento parcial, pero que quedara excluida esa manera de satisfacer la prestacin por la voluntad de las partes. La indivisibilidad convencional o subjetiva era acep- tada en el derecho romano, cuyos tratadistas fueron fuente de nuestro Cdigo. Al respecto Maynz afirma que es in- discutible que las partes tienen la facultad de convenir que una obligacin divisible sea apreciada y juzgada por re:.. glas que gobiernan las obligaciones indivisibles 22. Actualmente es aceptada por cdigos y autores recien- tes, prueba de ello la constituye el Cdigo italiano de 1942, que en su art 1316 establece: "La obligacin es indivisi- ble cuando la prestacin tiene por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de divisin por su naturaleza o por el modo en que ha sido considerado por los contra- tantes". Lodovico Barassi denomina a este tipo de indivi- sibilidad, "indivisibilidad teleolgica o intencional", y seala que una prestacin puede ser indivisible, sea por su natu- raleza -cuando el objeto de la prestacin sea una cosa o hecho no divisible por sus caracteres ontolgicos-, por su estructura, o bien por el modo como la han considerado las partes 23. Nuestro Cdigo acept el tipo de indivisibilidad sub- jetiva, voluntaria o convencional, prueba de ello es la nota al art. 670, que se refiere a cmo, segn la intencin de las partes, son indivisibles las obligaciones de construir una ca- sa, o de entregar un terreno. destinado para una construc- cin determinada, aun cuando en realidad tanto el hecho 22 l\1aym:, COllrs ele droit T07lIlIin. 1[, p. 109. 23 Damssi, 1,(1 /(Jan" /!,I.:nerale delle olJbligazioni, 1, La struttura, n Q 55, p. 202 y siglli clltes. 90 EMMA ADELAlDA ROCCO material de la construccin como el terreno son objetos divisibles. En igual sentido Colmo afirma, citando la extensa nota al arto 984 del EsboQo de Freitas -aludida por V lez en la nota al arto 679 de nuestro Cdigo-, que: "no hay ms que una sola indivisibilidad, la que se refiere a la imposibilidad de poder cumplir en partes una obligacin, y que estriba en lo no divisible de la prestacin obligatoria. y ello pueae deberse a dos circunstancias : a la naturaleza de la presta- cin ( cualquier cosa cierta, como un caballo, que por vir- tud natural . tiene una entidad indescomponible), o a la intencin ms o menos expresa o tcita de las partes, que han querido el cumplimiento integral, no obstante la posi- bilidad material en contrario, por razn que slo con esa integralidad se llena una finalidad (econmica, social, cien- tfica, artstica, etc.), como pasa en las obligaciones de en- tregar un terreno dado, una casa determinada, etc., o de pintar un cuadro, construir un puente o un edificio, etc- tera. . "De ah que slo quepa admitir una sola indivisibilidad: la material, por cuanto lo que est en juego es una presta- cin, y no el derecho ulterior que va anexo a la misma una vez realizada" 24. Respecto a la indivisibilidad convencional, no es me- nester que sea expresamente pactada, puede surgir de la forma en que se haga la designacin del objeto o de la mencin de las circunstancias que rodean a la convencin. En este sentido Maynz nos trae como ejemplos 25, la prome- sa de una deuda alimentaria o la suma prometida para librar a una persona de la prisin por deudas: as A, promete cien pesos a B, para que ste pueda dar una fianza y salir en li- bertad; esta obligacin es indivisible porque el fin pro- 24 Col 1110, IJe las obligw; iones en general, Uf) 469, p. 32.5. 2.1 l\ I; t )' II Z, COtlrS de druit romain, 1I, p. 109, no l a 25. BOLETO DE COMPRAVENTA 91 puesto -dar la fianza- no se podra obtener con la entrega de una suma menor. Sin embargo, el objeto prometido -cien pesos- es divisible. Cabe preguntarnos entonces, de dnde surge la indivi- sibilidad, sta surge, no ya de las cualidades del objeto, sino de las condiciones y presupuestos en virtud de los cuales se ha prometido su entrega, surge de la intencin o voluntad de las partes, en una palabra, de la convencin. La indivisibilidad es entonces, del llamado tipo conven- cional 26
Por otra parte, en la nota al arto 3007 in fine , Cd. Ci- vil, leemos : "La indivisibilidad de las obligaciones no con- siste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea susceptible de divisin, sino principalmente, en que este hecho, aun cuando fuese susceptible de divisin, hubiese sido estipulado para ser ejecutado ntegramente", tesitura sta, ya sostenida por Vlez en las anotaciones a las Insti- tuciones de derecho real de Espaa de Jos Mara Alvarez, al tratar "De las obligaciones indivisibles por su naturaleza" y "De las obligaciones indivisibles por derecho", donde ex- presa: "No se opone a la divisibilidad de las obligaciones .. . el que sean individuas en la liberacin ... , pues esto no proviene de su naturaleza, sino de la voluntad presunta de los contrayentes, los que pueden tambin disponer lo contrario" 27, y cuando alude a las diferencias que hay entre la indivisibilidad que proviene de la naturaleza de las cosas y la que proviene del derecho, expresa: "las obligaciones indivisibles por naturaleza 'son siempre indivisibles'. Pero las obligaciones indivisibles por derecho pueden dividirse por los contrayentes, y slo tienen carcter de indivisibles cuando no hay pacto en contra" 28. Otra ele las razones por las cuales cabe aceptar la indi- 26 BII SSU, Ccicligo Civil mlO( ocio, lV, n Q H, p. 535. 27 Alva rez, IlIslilllC; ;oll es c/e derecho real de ~ s / i ( / i ( / , p . 371 , prr. 8-!S. 2K Ver lIola allt t'rior, p. 38,1, p;'trr. 871. 92 EMMA ADELA IDA ROCCO visibilidad voluntaria, convencional o subjetiva, es, al de- cir de Llambas : "porque en este sector del derecho reina el principio de la autonoma de la voluntad de las partes (cfr. art. 1197), luego no hay obstculo, si juega el acuerdo de los interesados, para reputar indivisible a una obligacin que fuera por la ndole de la prestacin divisible. Sera una indivisibilidad funcional . .. porque el art. 667 no se opone a este tipo de indivisibilidad: al contrario, al definir a las obligaciones como 'indivisibles si las prestaciones no pueden ser cuinplidas sino por entero', nos parece que el codificador acepta implcitamente, que se puede establecer por acuerdo de las partes, que el cumplimiento de- una obligacin divisible, no pueda, sin embargo, satisfacerse sino por entero" 29. Respecto a este tipo de indivisibilidad, la jurispruden- cia ha sostenido que tratndose de una venta de mercade- ras, las que deban entregarse en partidas sucesivas, el incumplimiento de la primera entrega afectaba a .la tota- lidad del contrato, si la intencin de las partes haba sido concertar una operacin indivisible 30. Nuestro Cdigo rechaza la "divisibilidad intelectual" 31 del Cdigo francs, y acepta la indivisibilidad convencio- nal o subjetiva de la obligacin, porque lo que interesa no es la "cosa" y su "divisibilidad en cuotas" -como en la di- 29 Cfr. Ll ambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Perrot, 1970, JI, nI,) 1133, p. 435. 30 Ver ceom Cap, 2.3112/47, LL, 49-500; Salas, Ac(leel E. , Cdigo Ciuil y leyes complementarias, anotado, Bs. As., Depalma, 1956, 1, p. 398. 31 Di visihilidad intelectual : toda cosa ci erta y determinada es divisible intelect1l almente en cuanto puede ser objeto el e propi edad por cuotas partes indi visas, por ello y par tiendo de la "cosa" y no de la "prestacin", el Cdigo francs en el art. 1217, comagr fj l1 e la ohligacin de dar un cilerpo cierto es di visibl e, lo que dio lugar, a de las siete excepci ones a la (livisi- hilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del Cdigo francs en el ar to 1221 - si bien algunas se neuentran reunidas en el mismo prrafo- se limite el rribito del art. 1217, uf f,;cultar al acreedor a exigir el cuerpo cierto u a' llicl de lus couell dores (l llC lo poseyercl, 10 cual la lIa- BOLETO DE COMPRA VENT A 93 visibilidad intelectual-, sino la "prestacin" -actividad, ac- tuacin, conducta o comportamiento del deudor que tiende a satisfacer el derecho del acreedor; consistente en entre- gar una cosa, cumplir un acto, etc. 32_, la cual es indivisible. En consecuencia, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin depende, no de las caractersticas de la cosa, sino de las condiciones que las partes contrataron sobre la mis- ma, y esta primaca asignada al aspecto volitivo equivale admitir el principio de ]a indivisibilidad subjetiva o con- vencional 33. En el mismo sentido Lafail1e afirma que la indivisibi- lidad intencional o convencional -que no es ciertamente la divisibilidad intelectual de Pothier- es perfectamente po- sible y complementa la indivisibilidad material 34. En efecto, dentro del sistema del Cdigo Civil, que inspirndose en Freitas y Savigny, fundamenta el concepto de la indivisibilidad en la imposibilidad material en cuya virtud la prestacin no puede ser cumplida por partes -a diferencia de otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, que admiten tambin la indivisibilidad intelectual-, cabe advertir, sin embargo, que dicho principio no es abso- luto, pues se admiten formas de indivisibilidad que se hu- bieran creado por convencin de partes (art. 1197, Cd. Civil, en concordancia con la nota al art. 3007 del mismo) 35. mada indivisibilidad sulutiolle l anllll l l. Objccin: el ohjcto de la deuda de un cuerpo cierto, no es la C:O:;<I <1 entnegar, sino la prestacin '-<:oliduch\ o hecho de entregarlo- . La ell trt'ga es un hec:ho o suceso imli visib!e, pe!' ejemplo el deudor de un cah:1JJ o, uo W lil lf'ra porque pague la mitad ideal del cahallo. Ver en este sentido Giorgi, Teora, vol. 1, n Q 231) y ss., p. 214 Y siguientes. 32 Ver cap. V, 1 Y siguientes. 33 Ver Busso, Cdigo Civil anotado, IV, n Q 53, p. 537. 34 Ibdem; vase Lafaill e, Tratado de las obligaciones, vol. 11, n Q . 1087, p. 194; Giorgi, Teora, n Q 240, p. 2i 6 Y nf,> 244, p. 219; Colmo, De las obli- gacioTl es ell gel/e/al , n\' 467, p. 324; Planiol, Trait l1ll entaire de droit civil, II, n OS. 784 y 786, y nolas 2 y 3. 35 Vase e l ,1 ive.)1I1 La Plata, 26/11/46, lI re "Fiorito Hnos. y otro c/ Vujasich, Esl e!>all". j A, LU16-1V-703. 94 EMMA ADELAIDA ROCeo Cabe recalcar entonces, que la divisibilidad en el sis- . tema de nuestro Cdigo depende de la divisibilidad de la prestacin y no de la divisibilidad de la cosa a prestar. 13. SNTESIS. - En sntesis, para que la obligacin sea divisible, es preciso que la cosa sea divisible y que tam- bin sea divisible la prestacin -actividad, conducta o com- portamiento del deudor tendiente al cumplimiento de la obligacin, hecho de cumplir-, es decir, que esa cosa ha- ya sido incluida en la prestacin en condiciones que per- mitan su cumplimiento fraccionado. Deben, pues, acu- mularse la divisibilidad de la materia y la divisibilidad de la forma, o convencional. En cambio, para que sea indivisible bastar la indivi- sibilidad de la cosa (indivisibilidad material) o la indivisi- bilidad de la forma, o convencional. Pues lo divisible de la cosa no impone la divisibilidad de la obligacin; en cambio, la indivisibilidad de la cosa impone la indivisibilidad de la obligacin, porque la indi- visibilidad del objeto o cosa determina la indivisibilidad de la prestacin y, por consiguiente, de la obligacin. Por el contrario, la divisibilidad del objeto. no impide que la obligacin pueda ser indivisible 36. D) Obligaciones indivisibles: diferencias con las solidarias. Derecho comparado 14. EN RAZN DEL TTULO DE LA OBLIGACIN. - Nos referiremos sucintamente a las diferencias existentes entre la indivisibilidad y la solidaridad en las obligaciones 37. 36 Frcitas en la not" al ar!. 984, n OS. ] 2 )' 13 del F. S!JOI;O, distingue lwr- fectamente a la cosa ohjeto inmediato de los derechos real es qlle admite la cli visi (m intelectnal In ra dar lugar a la copropi edad el e la cosa, ohjeto medi ato de la ohligacin, que no permite tal divi sin, pues h misma -co,a- es con- sjueraJa en su integridad na tmal y si n <',sta el pago t 'S imposi hl, '. Vase en est e sentiuo, Ciorgi, Teora, 11" 240, p. 216. 37 Ver Galli en Salvat, Hayrnull uo, Tratado de derecho civil argentino. nOLETO DE COMPRA VENTA 95 El mismo V lez en la nota al arto 668, citando a Aubry- Rau, expresa: "Las obligaciones indivisibles como las soli- darias, son en verdad exigibles en su totalidad, de parte de cada uno de los acreedores contra cada uno de los deudores; pero este efecto comn a estas dos especies de obligaciones, procede en la obligacin solidaria del ttulo mismo que la constituye como tal, mientras que en la obligacin indivisi- ble, ese efecto no es sino el resultado de la imposibilidad de cumplir parcialmente la prestacin que es el objeto". Tratndose de obligaciones indivisibles, cada uno de los deudores no debera pagar y cada uno de los acreedo- res no podra sino reclamar su parte, si la prestacin fuese susceptible de cumplimiento parcial; mientras que en la obligacin solidaria, cada deudor debe pagar y cada acree- dor puede exigir el cumplimiento total, aunque sea posible o fcil hacer pagos parciales (nota al arto 668, prr. 19 in fine ). La indivisibilidad no crea una asociacin de intereses entre los coacreedores o codeudores, sino que resulta de una imposicin de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestacin; si cada deudor debe solventar el todo de la prestacin, es slo porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otro modo; pero, en verdad, cada deudor permanece extrao a los dems y slo responde por sus propios actos y no por los ajenos. Muy diferente es el rgimen de la solidaridad, en el cual la culpa de uno se propaga a los dems deudores, pues frente al acreedor, la culpa y la mora de uno solo de los deudores implica la d- todos y su consiguiente responsabilidad (arts. 710 y 711, Cd. Civil). ()J[.i ga(;olles en gCII CTII7, fF' (,,1. , Bs. As., Tea, HJ.53, n, n\> 1020, e, p . 1.51 , bs 'oncl usiones a las " rr iha de la comp:Hac: in total de 1" indivisi bilidad y la i(brillad. 96 EMMA ADELA IDA ROCCO En las obligaciones indivisibles juega slo la dura im- posicin de los hechos; en las solidarias, el carcter unita- rio que las caracteriza proviene de la virtualidad del ttulo de la obligacin: si se debe el todo, por todos o a todos, es as porque as lo impone la peculiaridad del ttulo de la obligacin, independientemente de lo divisible o indi- visible del objeto 38. Del art. 668, que dice: aLa solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de 'indivisible, ni la indivisi- bilidad de la obligacin la hace solidaria", surge que la indivisibilidad y la solidaridad son caractersticas distintas. Ello no obstante, pueden concurrir en una misma obliga- cin ambas calificaciones. 15. CONCURRENCIA DE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILI- DAD. - Tal acontece cuando por convenio de partes se haya conferido carcter solidario a una obligacin indivisible, v.gr., si A y B se obligan solidariamente a entregar un ca- ballo de raZa rabe; en ese caso prevalecer -segn Llam- bas- la solidaridad en lo que fuese incompatible con el rgimen de la indivisibilidad. Es la interpretacin que se impone por el respeto que merece la voluntad de los par- ticulares en ese sector del derecho. Si se pact la solida- ridad, tratndose de una cosa indivisible, ello slo puede explicarse por el designio de substituir un rgimen, en lo que no hubiese compatibilidad. Pero, habiendo compatibili- dad, la indivisibilidad de la obligacin resultante del objeto de la prestacin debida determina' su rgimen: as, en el ejemplo puesto, si llegare a fallecer A, sus herederos no se- ran deudores solidarios, pues--la solidaridad no se trans- mite a los herederos de las partes (conf. arto 712); sin em- bargo, cada heredero estara precisado a satisfacer la tota- 38 CNCiv, Sala A, 24/3/66, "Gawiansky, Isaac c/Pegasano de AldazbaJ, Ana y otros", ED, 20-542, LL, 122-652. llOLETO DE COMPRAVENTA 97 lidad de la deuda si la prestacin no fuera susceptible de cumplimiento parcial. Ello no sera efecto de la solidaridad sino de la indivisibilidad de la deuda 39. La solidaridad y la indivisibilidad como cualidades determinadas por razones distintas, no ~ e excluyen recpro- camente, y una deuda solidaria puede ser a la vez indivi- sible por el objeto de la prestacin y tambin porque por convencin se la haya sometido al rgimen de la indivisi- hilidad 40. 16. DOCTRINA NACIONAL. - La doctrina no est con- teste respecto a la diferencia entre solidaridad e indivisi- bilidad: Colmo sostiene que no hay razn alguna de fondo para distinguir entre solidaridad e indivisibilidad, por eso es concebible la legislacin unitaria de ambas modalidades, como se ha hecho en el Cdigo alemn, sin perjuicio que se la acomode o distinga en ms de un detalle. Seala, asimismo, que la indivisibilidad no siempre resulta de la naturaleza de la prestacin, puede resultar tambin de la voluntad de las partes 41. Borda identifica la solidaridad con la indivisibilidad intencional 42. Llambas sostiene que "en teora, la distincin entre ambas categoras es clara. La dificultad puede estar en los hechos, puesto que es la misma voluntad de las partes, la que origina la solidaridad de la obligacin, o bien la indi- visibilidad convencional de la prestacin". Entiende el jurista mencionado, que la ubicacin del caso en una u otra categora, depende de la finalidad perse- guida por las partes. Si ellas han coutemplado la estruc- 39 Ll arnhas, Tra/ad o, OIJliglI ciones, 1I, n Q 107R, p. 391. Ver Salvat- Calli , Ohligaciones, n Q 1020, p . 149, 152 y 153. 40 Ilusso, Critligo Cid! IIno/(ulo, IV, p . 551. 41 Colmo. J)e 111.\' nl/ligll cioll es CIl gell cra! , u Q 531, p . 372. 42 Borda, 'J'ralll.!o. O/JIi/(tI/:iO/ u:s, / , 11''> 5-tO, p . 40.1. 98 EMMA ADELAIDA ROCCO tura de la obligacin para imponer en ella un funciona- miento unitario o concentrado pese a la pluralidad de los sujetos activos o pasivos, el resultado ser la constitucin de una obligacin solidaria. Pero si los contratantes no han afectado la estructura del vnculo obligacional, sino slo han definido la idoneidad cancelatoria de la prestacin, considerando que no sera til un pago fraccionado -su- puesto que pudiese materialmente hacerse- el resultado ser instituir una obligacin indivisible. Todo depende -prosigue este autor- de la penetra- cin en la intencin de las partes, para lo cual la discrecin y la sagacidad de los jueces tendr un amplio margen de actuacin: he aqu una cuestin de hecho no sujeta al con- tralor de los tribunales superiores, mediante recurso de casacin o de inaplicabilidad de ley, salvo hiptesis de desacierto evidente que desnaturalice el sentido del acto 43. 17. TENDENCIA A LA UNIFICACIN. - Es manifiesta la tendencia. hacia la unificacin de la disciplina de las obli- gaciones indivisibles y solidarias. As, el Cdigo alemn, en el arto 431, prescribe: "Si varias personas deben una prestacin indivisible, estarn obligadas como deudores, so- lidarios", equipara, como "e ve, las deudas indivisibles a las solidarias. El Cdigo italiano de 1942, en su arto 1317, consagra que las obligaciones indivisibles son reguladas por las nor- mas relativas a las obligaciones solidarias, salvo lo dispuesto en los siguientes arts. 1318 a 1320 44
43 Cfr. Llamhas, Tratado . Obligaciones, eel . 1970, n 9 1134, p. 436, nota 98. En el mismo sentido, Colagrosso, Il libro delle obbligazioni e dei conl ratti, Parte prima, Roma, 1946, n(' 47, p. 83, manifiesta que aun en los casos en ljUe la indivisihilidad es determinada por la voluntad' de las partes, no se w nfunde con la solidar idad. Una y otra sur ten di stintos efectos. 44 Cfr. Barassi, Teoria generale ele/l e obbligazioni, vol. 1, n Q 52, p. 194. Dicho autor la discipl ina " tendenzialmente uniforme delle' d ue forme di ubbligazioni soggett ivamente coll eti vc", no ohstante admitir desde un punto de "i,la ll:(',r il:() las dif('l'('nc ias ell tre la il1lli visihili llad y la soli<! aric]a(l. BOLETO DE OOMPRAVENTA 99 En nuestro pas el Anteproyecto de Bibiloni en el arto 1132, el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil de 1936 en el arto 654, y el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, adoptaron igual temperamento que los Cdigos alemn (art. 431) e italiano (art. 1.'317) , al establecer que las obli- gaciones indivisibles se rigen subsidiariamente por las nor- mas de las solidarias. E) Cuadro comparativo INDIVISIBILIDAD y SOLIDARIDAD. DIFERENCIAS, CAUSAS Y EFECTOS r por el objeto de la obligacin 1 ndivisibilidad 1 cin- l por convencin -presta- No crea una asociacin de intereses entre los coacree- dores o codeudores. Resulta de una imposicin de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestacin. Cada deudor debe solventar el todo de la prestacin, slo porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otro modo. Cada del.ldor permanece extrao a los dems. Cada deudor slo responde por sus propios actos y no por los ajenos. Prestacin susceptible de cumplimiento parcial: ca- da deudor debe pagar su parte (nota al arto 668 ). Cada uno de los acreedores puede reclamar su parte, si la prestacin fuese susceptible de cumplimiento parcial. Juega slo la imposicin de los hechos. 100 EMMA ADELAIDA ROecO Solidaridad {por el t t u l ~ constitutivo. --.: Crea una asociacin de intereses entre los coacree- dores y codeudores. - Resulta del ttulo de la obligacin. - La culpa de uno se propaga a los dems deudores, pues frente al acreedor la culpa y la mora de uno solo de los deudores implica la de todos y su con- siguiente responsabilidad (conf. arts. 710 y 711, Cd. Civil). Cada deudor debe pagar y cada acreedor puede exigir el cumplimiento totl, aunque sea posible o fcil hacer pagos parciales (nota al arto 668, Cd. Civil inspirada en Aubry-Rau). - El carcter unitario que las caracteriza proviene de la virtualidad del ttulo de la obligacin: si se debe el todo por todos o a todos, es as porque lo impone la peculiaridad del ttulo de la obligacin, independientemente de lo divisible o indivisible de la prestacin que es su objeto. CAPTULO VII OBLIGACIONES INDIVISIBLES IRREGULARES, IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO A) Derecho sustancial 1. CONCEPTO. - Nuestro Cdigo Civil se refiere en el Libro 11, Seccin 1, Ttulo XII, Captulo 11, a las obliga- ciones indivisibles (arts. 679 a 689 inclusive), y esta indi- visibilidad consagrada por la ley, es llamada en doctrina "indivisibilidad propiamente dicha o indivisibilidad regular u ordinaria", regida por el arto 686, Cd. Civil que establece: "Cualquiem de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contmto, pueden exigir de cada uno de los codeudo'res, o de sus herederos, el cumplimiento nte- gra de la obligacin indivisible", pues lo propio de la obli- gacin indivisible, de acuerdo con 10 normado por el arto 667, parte 2?, Cd. Civil, que expresa: "Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero", es que el vnculo confiere ttulo a cada acreedor para pre- tender toda la prestacin frente a la otra parte, as como que cada deudor tiene el deber de satisfacerla de ese modo. En la prctica, y debido a la naturaleza de la presta- cin, se dan ciertas obligaciones indivisibles, pues, de con- formidad con el art. 667, parte 2'\ citado supra, la prestacin no puede ser cumpBda sino por entero, pero con la parti- 102 EMMA ADELAlDA ROCCO que apartndose de lo establecido en el art. 686 del Cd. Civil, ya citado, que rige los casos de indivisibi- lidad consagrados por la ley, imponen una actuacin con- junta de todo el frente de acreedores o deudores y son lla- madas en doctrina "obligaciones indivisibles irregulares, impropias o imperfectas". Es Eduardo Busso, quien designa a este tipo de obli- gaciones indivisibles "obligaciones indivisibles impropias o imperfectas" 1, y.nosotros proponemos denominarlas "obli- gaciones indivisibles extraordinarias o excepcionales" -pues responden a ese tipo de "indivisibilidad extraordinaria o excepcional" - ya que para el cumplimiento de la presta- cin se requiere el concurso de todos los deudores, apar- tndose de la regla general, de la regla comn, de lo que ocurre de ordinario, es decir, del principio previsto por nuestro Cdigo Civil: el de la unidad de la prestacin, pero exigible a cualquiera de los deudores. En efecto, en la indivisibilidad irregular o extraordi- naria, cada deudor slo est obligado a actuar en conjunto con los dems deudores, cooperando en el pago de la deu- da; y cada acreedor carece de ttulo para reclamar ntegra- mente por s solo el objeto debido y slo est autorizado a actuar colectivamente, a diferencia de las obligaciones indivisibles regulares, ordinarias o propiamente dichas, en que cada sujeto acta independientemente. 2. LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA Y LA HERMENUTICA JURDICA. - Las obligaciones indivisibles irregulares o ex- cepcionales constituyen -debido a la naturaleza de la pres- tacin- un sistema emprico que parte de hechos concre- tos para que se formulen luego soluciones adecuadas 2, de 1 Vcr Busso, Cdigo Civil anotado, IV. ne 59, p .. 538. 2 Pues la infinita variedad de casos que pueden presentarse nos conduce a afirmar que el principio in ea. (Juod plerumcue lit ( lo que ocurre general- mente) pierde razonabilidad cuando se generaliza para toda clase dc situaciones. BOLETO DE COMPRAVENTA 103 acuerdo con las necesidades econmicas, sociales y ticas bajo el'comn denominador del principio de equidad 3, es dec!r,. que desde un punto de vista tcnico, la jurispruden- cia puede no ceirse en forma estricta al texto legal para adecuarlo a las necesidades: mencionadas, y en este caso esta- mos ante lo que Perreau 4 llama jurisprudencia deformante y conforme con lo establecido por el art. 15 s, en concor- dancia con el art. 16, Cd. Civil, el rgano jurisdiccional debe recurrir a poner en marcha el complejo e integrador mecanismo de la hermenutica 6 para llegar a la obtencin los valores "justicia" y "equidad" que son la resultante del derecho. El principio in ea quad plerumque fit (lo que ocurre generalmente) -pbulo de la legislacin-, pierde razona- bilidad cuando se generaliza para toda clase de situaciones' y carece de razn suficiente por la infinita variedad de ca- sos que de hecho pueden presentarse, lo que implica mu- chas veces que no sea viable la aplicacin de las previsio- 3 Vase la influencia del principio de equidad en el Cdigo Civil en Rocco, E. A., Atenuacin de la responsabilidad por culpa. Art. 1009 del C6- digo Civil, LL, 1977-D-853. 4 Ver Perreau, E. H. , . Technique de la irisprudence en droit priv, Pars, 1923, J, p. 260 Y siguientes. S Como va lo sealramos en el cap. 1I1, 3, in fine, en la nota al art. 15 del Cdigo CiVil, se un error de cita en la edicin de Nueva York en la que se menciona : L. 233, Del estilo, en tanto que en les manuscritos de Vlez que se conservan en el Templete erigido en homenaje al codificador en la Biblioteca Mayor de la Universidad de Crdoba, donde se lee: L. 238, que es lo COlTecto. 6 Las ciencias sociales en las cuales estit insertado el derecho ti enen caractersticas propias que las diferencian de las ciencias matemticas, en pri- mer lugar deben considerar los valores humanos que no puedan estar sujetos a moldes rgidos que repitan mec.:nicaJlll'nte solllciones igual es para casos similares. Cfr. Busso, Cdigo Cidl l/notado, IV, n" 52, p. 520: Las relacio- nes jurdicas cuyos slIjetos activos o pasivos sean plll1'ales, pueclen dar lugar al nacimiento de pretensiones divi sibl es como illdivisibl es, incumbe a los jueces apreciar soberanament e si las relaciones que se someten a su conocimiento plantean o no una cuesti6n de indivisibilidad que pueda incidir sobre el lIJado en que hall de 104 EMMA ADELAIDA ROCeo nes legales a supuestos muy distintos, porque faltara la comn identidad o, al menos, la esencial coincidencia o afinidad de situaciones jurdicas y de hecho, que legitimen el mtodo analgico 7. La misin especfica de los jueces consiste en hacer jurisprudencia, esto es, determinar lo justo in concreto, en otras palabras, "hacer justicia", y ello se logra adecuando, con autntico espritu de equidad, los principios generales enunciados por la ley a los elementos fcticos del caso a juzgar. De lo contrario, aplicar la ley -que importa siem- pre interpretarla en funcin de la situacin real a juzgar- sera una tarea meramente mecnica, contraria a la natu- raleza misma del derecho, que implicara consagrar el anti- ttico principio summum itts summa iniuria. La ley y su aplicacin por los jueces no puede dejar de analizar supuestos dismiles y encuadrarlos en un rtulo comn, que no responda equitativamente a la realidad jur- dica de las mismas, en otras palabras, no puede dispensarles el mismo tratamiento que a las situaciones jurdicas igua- les. Pues, desde el punto de vista de la justicia, la igual- dad no consiste en dar a todos por igual, indiscriminada- mente, sino en dar a cada uno lo que le corresponde, de acuerdo con la mxima romana, ius suum unicuique tri- bu ere (dar a cada uno lo suyo, su derecho )8. El eximio profesor italiano Giorgio Del Vecchio, en un captulo de la obra Crisis del derecho y crisis del Estado, reproducida por la revista "Jurdicas y Sociales", expresa que: "el juez que ha de interpretar la ley nunca o casi nunca es pasivo respecto a ella. l no es un instrumento mecnico o un ser inanimado al servicio de la ley, sino por el con- trario es un rgano que resume en s el espritu del dere- cho vigente, y lo expresa en nuevas frmulas coherentes . 7 Cfr. Castn Tnheas, Jos, Teora de Ta aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 194+, p. 313 y siguientes. 8 Digesto, Lib. 1, Tt. 1,' le}' 19, Ulpiano. BOLETO DE 105 con el sistema mismo, pero, a pesar de esto, tales frmulas lo llevan a ulteriores desenvolvimientos. Frente a la fa- mosa frmula de Montesquieu, parece ms verdadero el concepto aristotlico, por el cual el juez es la justicia viva. "Para merecer dicha calificacin es necesario que el juez sea al mismo tiempo un jurista. "y el jurista -segn Del Vecchio- en cuanto estudia o interpreta un determinado sistema jurdico positivo, ja- ms debe detenerse en la letra de disposiciones aisladas, que casi siempre estn bastante lejos de proporcionar el espritu intrnseco del sistema. Adems de todas las frmulas, casi siempre imperfectas y consiguientemente por s solas fala- ces, existe la razn animadora del organismo lgico entero, . y a esta razn sobre todo elebe atender el jurista, para com- prender bien y aplicar correctamente el derecho vigente ... tambin en Jos sistemas jurdicos ms progresivos es nece- sario que el jurista se esfuerce en considerarlo, por decirlo as, desde el interior en vez de detenerse en la periferia. El jurista debe resumir y vivir la unidad del sistema, concebido precisamente como organismo vivo, y l experimentar en- tonces aquella virtud de expansin lgica que es propia del sistema, precisamente porque tiene ese carcter org- nico. "Slo de esta manera se evita la crisis del derecho, es- pecialmente para ciertas materias sujetas a un rpido desen- volvimiento y en las cuales se requiere una mayor corres- pondencia entre el hecho y la norma" 9. La interpretacin ha de tener principalmente en cuenta la razn fundamental que justifica la norma jurdica, permitiendo as que en situaciones anlogas a las contem- pladas directamente por la ley, pueda hacerse una aplica- cin extensiva, lo que facilita las soluciones de equidad en problemas que si bien no han sido directamente contem- 9 Vd Vct:chi(', Cior.:io, Crisis del derecho !/ crisis del Estado, DT, 19'1120. 106 EMMA ADELAIDA ROCCO pIados por el texto legal, hubieran estado indiscutiblemente presentes de haber podido ser previstos por el legislador 10. 3. ELEMENTOS DE LA INDIVISIBILIDAD REGULAR E IRRE- GULAR O EXCEPCIONAL. - La indivisibilidad regular, ordi- naria o propiamente dicha, presupone: 1) Imposibilidad de fraccionamiento ent.re los diver- sos deudores y acreedores. 2) A cada deudor puede exigrsele el cumplimiel}to ntegro de la deuda (arg. del art. 686, Cd. Civil). 3) Cada acreedor tiene ttulo para reclamar ntegra- mente la deuda (arg. del art. 686, Cd. Civil). Faltando uno de estos elementos, que son sustanciales en las obligaciones indivisibles reglamentadas por la ley (cfr. art. 686, Cd. Civil) , estamos en presencia de una 10 Cfr. Stafforini, E. R., Derecho procesal del trabaja, Bs. As., La Ley, 1946, p. 459. Capitant, Hemi , Prefacia a la obra de Rouast v Givord, "Trait de droit des accidents du travail et des maladies professionelles", 1934, sostiene que cuando SI" trata de interpretar las leyes social es es necesario atemperar el espritu del jurista, aadiendo algo del espritu social, pues de lo contrario se corre el riesgo de sacrificar la verdad a la lgica. Bielm, Rafael, El abogado y el jurista, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 60 y 61: "Si se re- suelve -el caso- por la mera aplicacin de un rgimen legal, la tarea del ju- rista ('Isi no se justifica. .. Cuando el jurista debe dar opinin sobre el caso jurdico, no prescinde de la ndole sociolgica, econmica (general) y aun poltica, aunque eso no fi gure en sus conclusiones .. . Con razn se ha dicho que el jurista considera al derecho en sus pareceres o doctrinas no slo como regla de conducta humana, sancionada u obligatoria por la norma positiva, sino tambin como regla tica y educadora". En el mismo sentido, Federico N. Videla Escalada en La interpretacin de los contratos cioiles, Bs. As., Abe- kdo-Perrot, 1964, p. 25 y ss. y 91, seala: " ... el mayor mrito de un mtodo de interpretacin jurdica es permitir al derecho positivo el cumplimiento de su misin propia, adaptndose, sin perder ni sus puntos do apoyo fij os, a las exigencias de la vida dt, la sockc1ad que rige... los cle mentos puramente lgi cos y formales del aparato exterior y ph' stico eh,1 dem. cho pOSitivo son insuficientes para satisfacer los ideales de la vida jurdica ... los jueces que han de hacer la aplicacin de las reglas de la hermenutica y pueden encontrar, fuera del texto mismo del acuerdo, innumerables element05 que les permitan, superando el contenido de ese texto y sin desvirtuarlo, dar fuerza a la solucin ms eCluitativa". " . .. -Ia equidad- constituye un plau- BOLETO DE COMPRAVENTA 107 indivisibilidad irregular, impropia, extraordinaria o excep- cional ll . 4 SUPUESTOS A CONSIDERAR. - A continuacin tra- taremos algunos supuestos con relacin al cumplimiento de este tipo de obligaciones: a) Obligacin indivisible irregular de colaboracin. b) Imposibilidad de pago. e) Obligacin indivisible irregular de escriturar. el) Obligacin de otorgar el reglamento de copropie- dad y administracin. e) Obligacin de rendir cuentas. f) Obligacin de restituir la cosa depositada. g) Obligacin de dar al locatario la tenencia del bien locado. h) Obligacin irregular sui generis. 5. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRREGULAR DE COLABO- RACIN. - En los casos de indivisibilidad impropia, se dan obligaciones que aun siendo en s mismas indivisibles, en cuanto no consienten fraccionamiento, no quedan incluidas entre aquellas que la ley regula bajo ese nombre -obliga- ciones indivisibles-o A tales deudas no se les aplica el arto 686, Cd. Civil, pues el acreedor no podra demandar nte- gramente la prestacin a uno de los codeudores, porque ello implicara alterar las condiciones en que la obligacin se convino. Windscheid seala que el alcance con que una plura- lidad de deudores asume una prestacin indivisible, puede sibl e acierto, ya 'lile tal 1l0eiII, por Sil cs,' lI cia y SIIS caractersticas, significa, tanto para las part l'S. l'1I:lnt(). ('n ltilll'l inslallcia. p:Fa el jUt'Z, nn instrllll1nnto dI' valor insuperab'l-' ... l' n el plano ele la l"(' soluc'Jll judicial, resulta de 'C'x- traordinaria utilidad para el magistrad(), a <uien facilita el cumplimiento de Sil mbi(Jl1 interpretativa, que Danz calificara, con palabra encomistica, el e 'nobl e oficio de ayudar a las partes a alcanzar el ohjeto econmico que hus- caron' ". ti Com[l. (.'/tlif(o CiI;i! //Ilal/lIlo, t. IV, p. 537 y siguientes. 108 EMMA ADELA IDA ROCOO ser en algn caso el de que cada uno se obliga tan slo a una cooperacin de especie determinada. En tal caso, cada cual responde nicamente por esa cooperacin y no por la prestacin ntegra 12. Lodovico Barassi, en su obra La teora generale delle obbligazioni, nos . trae el mismo concepto cuando alude a obligaciones en que cada uno de los deudores est oblig- do a una prestacin propia, pero en colaboracin, en razn que el resultado querido no se puede realizar sino con la actuacin conjunta o combinada de todos los deudores. Aclara este autor, que esa indivisibilidad dentro de la cual no se le puede exigir a cada uno el total de la prestacin, no es la indivisibilidad prevista por la ley 13. Estas ohligaciones constituyen un tipo paralelo, per- teneciente al mismo gnero -indivisibles--, pero diferen- ciado por ciertos caracteres especficos. Vemos, entonces, que es Barassi quien nos da el con- cepto de este tipo de obligaciones a la que nos estamos refiriendo, y la jurisprudencia francesa en un fallo del 13 de noviembre de 1888, nos trae el ejemplo de este tipo de indivisibilidad impropia, al decir, que hay indivisihilidad en la obligacin de dos autores teatrales que se han com- prometido a presentar una obra musical componiendo el uno el libreto y el otro la partitura 14, es decir, que la cooperacin de dos o ms personas a la realizacin de una obra cons- tituye un "hacer" indivisible, pero, no es la indivisibilidad que la ley prev y reglamenta; hay cierta forma de indivisi- bilidad, pero que no puede gobernarse por los principios que la ley consagra, porque alterara la sustancia misma de la convencin. 12 Cfr. Windschl'! id , Belllardo, Diritlo delle Pundel/e, ("d., tr. C. Fadda y Rema, Turin, Torines(', 192.'5, 1I, lI Q 300, p. 172. 13 Ver La teoria generale del/e obbligaz ioni , 1, n Q 53, p. 197. 14 V('I' Fuzi (r I1 crman, E., C()ele Ci vil mlllOtc: , Pa rs, 19:36, lIJ, arto 1218, n Q 20, p . 199. nOLETO DE OOMPHAVENTA 109 En este sentido Barassi afirma que si en el caso que dos personas que colaboran a una obra comn, se admitiera que el acreedor puede pretender de uno solo la prestacin ntegra, se llegara a un resultado totalmente contrario al que se diriga la convencin, pues ella descansaba, precisa- mente en la idea de obtener la obra sobre la base de la Aclara a continuacin que no se trata del concepto de indivisibilidad que la ley ha reglamentado: "no podra demandarse el todo de la prestacin a cualquiera de los deudores porque esto conducira a un resultado to- talmente opuesto al que se persegua en virtud de la cola- boracin de los diversos deudores" 15. La misma tesitura campea . en el ejemplo dado por el doctor Bargall, en que dos cantantes se comprometen a dar un recital cantando a do, la promesa de cada cantante -deudor- no comprende toda la deuda, sino slo su propia colaboracin 16. En el caso que uno de los deudores no cumpla, no hay razn para responsabilizar al otro por algo que no prome- ti y que no estaba en su mano cumplir. La propia limita- cin de la promesa inicial nos da una base de solucin; por otra parte, el arto 1923, Cd. Civil -al tratar del mandato conjunto-, consagra el principio que el deudor dispuesto a colaborar no incurre en responsabilidad al decir: " ... uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de los otros, el que se hubiera negado a coopera1' a la ejecucin del mandato, sera nico responsable por lainejecucin del mandato, de todas las prdidas e intereses", Cuando la obligacin slo pueden cumplirla todos con- juntamente, cada uno de los deudores debe aportar su cola- boracin para que el acreedor reciba la prestacin, Si el cumplimiento necesita la colahoracin de los otros codeu- 15 Ver llarassi, [,1/ teoria r,enerll7e delle oJ))/igazioni, n Q !'3, p . 197. 16 Vl'r l ' " ('sil ' SI'nlido, l.Civ 2" Cap, 2fJ/H/50, in re: " SlIitcofsky, lkll- jalllll c/Sehv:ll.III11I1, ( :: trlllS", f,f. , (jO-S:H. 110 EMl\1A ADELAlDA ROCCO dores, el deudor demandado debe requerir esa colabora- cin de sus compaferos, hacindoles concurrir a juicio -vale decir, que es una facultad del deudor demandado citar a juicio a sus codeudores- o bien puede pedir el rechazo de la demanda fundado en la imposibilidad de cumplimiento. Tal es el caso del demandado que por s solo no pudiera cumplir la prestacin indivisible, por ejemplo: cantar a do, ejecutar una representacin teatral o tomar la debida participacin en una orquesta. Cabe sei.alar que la primera solucin, es decir, que el demandado puede citar a juicio a los otros deudores, est inspirada en Pothier y es admitida por el Cdigo Civil fran- cs, en su arto 1225, y por los autores franceses e italianos, pero, nuestro Cdigo no sostiene un precepto anlogo al del Cdigo mencionado. Nuestra jurisprudencia ha establecido que en el caso que dos artistas firmen un contrato obligndose a cantar a do para una empresa de espectculos pblicos, no puede demandarse a uno solo el cumplimiento de la obligacin y el juez no puede condenarlo a cantar con dos voces 17. Jorge Giorgi, en su Teora de las obligaciones, pone expresamente el supuesto que "la obligacin sea de tal natu- raleza, que slo pueda ser cumplida por todos los codeu- dores juntos", y manifiesta que en este caso el "acreedor debe citar a todos los codeudores. . . De otro modo el deudor demandado ... podr hasta rechazar la derdan- da" 18, e igual tesitura sostiene Lodovico Barassi en La teo- ra generale delle obbligazioni 19. Este tipo de obligaciones no pueden ser cumplidas por cualquiera de los obligados; requieren para su cumplimiento la colaboracin de todos ellos. Esta forma especial de 17 Ver nota anterior. 18 Cfr. Giorgi, T eura, 1, n Q 261, 11. 240. 19 Vase Barassi, La teora gell emle cl elle oblJligaz iorli, 1, p. 196 Y si- guientes. BOLETO DE COMPRAVENTA 111 indivisibilidad escapa a las previsiones de nuestra ley, que ha supuesto como tipo comn el de la unidad de la pres- tacin, pero exigible a cualquiera de los deudores (arg. art. 686, Cd. Civil -obligaciones indivisibles regulares- )20. Las variantes determinadas para los diferentes modos de cumplimiento de la obligacin han dado lugar en la doc- trina a la formulacin de diferentes hiptesis que a su vez requieren soluciones diferentes. 6. IMPOSIBILIDAD DE PAGO. - En principio, por im- posibilidad de pago ' se extingue cualquier obligacin. Mas respecto a las obligaciones indivisibles regulares (art. 686, Cd. Civil), cabe sealar, que la imposibilidad meramente subjetiva de un deudor no bastar en princi- pio, para eximir del cumplimiento a los otros obligados y stos no podrn excusarse invocando la imposibilidad de su codeudor. Las obligaciones indivisibles irregulares, requieren ne- cesariamente la participacin de varias personas, y las cir- cunstancias subjetivas por las que uno no puede cumplir, . pueden convertirse en causa objetiva que haga imposible el cumplimiento total. As la Corte de Pars, en un caso de tres artistas que se haban obligado a presentar determinado espectculo y por caer gravemente enfermo uno de ellos -fuerza ma- yor- la representacin no pudo realizarse, resolvi que esa circunstancia extingua la obligacin a cargo del con- junto sin que hubiera lugar a indemnizacin 21, de lo cual 20 El Ant eproyecto de Cdi go Civil de 1954 para la Repblica Argen- tilla por el ex Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nacin, bajO la direccin del doctor J. J. Llambas, contempla este tipo de indivisibilidad en el art. 917 que expresa: "Cada lino de los acreedores de una obli gacin indivisible, podr exigir a cualclui era de los deudores la to- taliJad del pago, q ue /1/ 1res/l/ cill debcL efectuarse por los deu.dores L'OIl - illlltmll ellt e . .. " 21 Ver Mazt'alld. 11 (' mi y Len, nota a fall o, en " Revuc trimestrielle ele dc rit civil ", Par s. Si ny. I!J:JD, p. 1j86. 112 EMMA ADELAlDA IlOCCO se deduce que si se trata de obligaciones que slo pueden cumplirse con la colaboracin de todos los deudores, la fuerza mayor que libera a uno de ellos libera tambin a los dems. 7. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRREGULAR DE ESCRITU- RAR. REMISIN. - Remitimos al captulo VIII, 1 Y si- guientes. 8. OnLIGACIN DE OTORGAR EL REGLAMENTO DE co- PROPIEDAD y ADMINISTRACIN. - La obligacin de otorgar el reglamento de copropiedad y administracin es, res- pecto de los consorcistas, indivisible (arg. art. 667, Cd. Civil) -encuadra en lo que en doctrina se ha dado en lla- mar indivisibilidad impropia, excepcional o extraordina- ria-, y respecto a las obligaciones indivisibles debe tomarse como punto de partida que los deudores no son garantes los unos de los otros y que la culpa de uno no genera res- ponsabilidad a cargo de los dems 22. En la hiptesis que el vendedor de un inmueble, pre- via escrituracin del mismo, deba otorgar juntamente con los restantes consorcistas el reglamento de copropiedad y administracin, sea demandado por escrituracin por parte del comprador, a este ltimo slo le queda el recurso de subrogarse en los derechos de aqul para lograr de los restantes copropietarios el cumplimiento de la obligacin, con las molestias que ello trae aparejado: trmite de suce- siones, intimaciones, etctera. 9. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS. - Respecto a la obligacin de rendir cuentas, cabe sealar que nuestra ju- risprudencia ha establecido que cuando existe pluralidad de 21 Vl, r L1arnl,as, 'fralado. OlJligllDones, t. n, n Q 1147, p. 443 Y SS. , Y J'.' 11.58, p. '1.5H; Sajas, Ccic/igo Civ il !J l e!Jes wmJlemeTlII/Tills {/fw/ac/o, t. 1, :lrt. (j07, p. 398. BOLETO DE COMPRA VENTA 113 acreedores y deudores es indivisible de indivisibilidad im- propia 23. 10. OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA DEPOSITADA. En materia de depsitos constituidos por varias perso- nas, el depositario debe restituir la cosa a los depositantes en conjunto, y si stos no se pusiesen de acuerdo en recibirla, debe depositarla a la orden del juez, segn lo establece el art. 2211 in fine, Cd. Civil que expresa: Si los herederos no se acordasen en recibir el depsito, el depositario debe ponedo a la orden del juez de la sucesin. Lo mismo debe observarse, cuando fuesen dos o ms los depositantes, y no se acordasen en recibir el depsito," 11. OBLIGACIN DE DAR AL LOCATARIO LA TENENCIA DEL BIEN LOCADO. - En materia de locacin, el arto 1613, Cd. Civil establece que si la cosa arrendada pertenece a varios copropietarios, ninguno de ellos puede, sin el consen- timiento de los otros, demandar la restitucin antes de con- cluirse el tiempo de la locacin. Como tampoco puede el copropietario de una cosa indivisa, arrendarla ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes, de acuerdo con lo establecido en el art. 1512, Cd. Civil, en concordancia con el arto 2682 in fine, Cd. Civil. En consecuencia, la obligacin de los locadores -dueos- de dar al locatario la tenencia del bien arren- dado, es indivisible, de indivisibilidad impropia o extraor- dinaria, pues necesita del concurso de todos ellos para su cumplimiento. 12. OBLIG.\CIN IRREGULAR SU! GENERIS". - Se ha dado en llamar en doctrina obligacin irregular o impropia 23 Cfr. CNCiv, Sala E, 16/9/69, que confirma el fallo dictado por el Jllzgado Civil nI) 5, Secr 'Iara Ill) !1 -Jonde se si enta la doctrina- del 29/5/69, / re: "A., M. L. y otros l/ E. de A. , S., wc.". 114 EMMA ADELAIDA ROCOO sui genel'is, cuando la prestacin slo puede ser cumplida por uno de los deudores; tal el supuesto de legado de cosa cierta, argumento del arto 3778, Cd. Civil, que expresa: "Si, legado un cuerpo cielto, por el efecto de la parlicin hubiese sido comprendido en el lote que le hubiere corres- pondido a tino de los herederos, los otros continuarn, sin e1Jtbargo, obligados al pago del legado, sin periuicio de la accin del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote". Respecto al mencionado supuesto -legado de cosa cierta- se han pronunciado dos posturas distintas: a) La primera, en la que se hallan enrolados Borda 24, y Busso 25, que sostiene que el legatario puede demandar al conjunto de los herederos o puede demandar a aquel he- redero al cual el cuerpo cierto le hubiera sido adjudicado. As, por ejemplo: A y B prometen entregar a e un cuerpo cierto. A fallece, dejando dos herederos, cualquiera de ellos podra ser demandado por el todo. Si el demandado estuviera en posesin de la cosa debida, no podra excusarse de su entrega. Si no lo estuviera, tendra que realizar las diligencias necesarias para obtener el cumplimiento por aquel de los herederos que estuvieran en posesin de ella 26, b) La segunda, sustentada por Llambas n, quien afirma que slo puede demandarse para el cumplimiento especfico de la obligacin al deudor que est en posibilidad de satisfacer la prestacin debida, por ser el propietario actual de la cosa, despus de la particin, sin perjuicio de las responsabilidades que cuadren a los otros deudores por haber creado ellos, con la particin, la imposibilidad de cumplir por parte suya. El autor mencionado, establece una distincin: Si el actor reclama el cumplimiento espe- 24 Ver Borda, Tratado, Obligaciones, 1, n<:> 563, p. 414. 25 Cfr. Busso, Cdigo Ciuil anotado, IV, n'> 51, p. 593, y n I) 119, p. 604. 26 Ver nota anterior. TI Cfr. Llambas, Tratado, OllliJ!.(/(;io"es, Ir, n') 1148, p. 44.5. BOLETO DE OOMPRA VENT A 115 cfico de la obligacin, slo est habilitado para demandar a quien puede satisfacer la prestacin debida, pues no co- rresponde demandar la entrega de la cosa a quienes no la tengan, ya que los tribunales no podran condenar al de- mandado a la realizacin de un acto jurdicamente impo- sible 28. Si el demandante pretendiera el resarcimiento del perjuicio que le ha causado el incumplimiento de la obliga- cin, procede la demanda contra todos los deudores que fueran culpables de ese hecho, en la proporcin corres- pondiente 29. 13. PAGO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES IRRE- GULARES. - Surge del arto 686, Cd. Civil que en las obli- gaciones indivisibles regulares el pago es independiente y separado de cada deudor, o a favor de cada acreedor. Pero, tratndose de obligaciones indivisibles irregulares o excepcionales, dadas las caractersticas de las mismas, se- aladas supra, el pago, para que surta efectos cancelatorios, debe hacerse conjuntamente por todos los deudores o a favor de todos los acreedores. De ah, al decir de Llambas, que si alguno de los que deban intervenir se niegue a llenar la funcin que le compete, procede la consignacin judicial pertinente, para que el pronunciamiento del juez otorgue al pago una eficacia cancelatoria que de otro modo no ten- dra por la falta de participacin de todos los deudores en su realizacin o de todos los acreedores en su recepcin 30. 28 Ibdem. En el mismo sentido Giorgi, Teora, vol. 1, nI' 262, p. 2,10- 241, que refiri ndose a la ohligacin que no puede cumplirse sino por un deudor distinto del demandado por el acreedor expresa que este ltimo debe demandar slo a aCluel que se encuentre en condiciones de cumplir la ohli- gacin. 29 Cfr. Trafado, O bligacioll es, 11, nI' 1148, p. 445 Y siguientes. 30 Cfr. Llambas, Tratado, Obligacio11es, 11, nI' 11.50, p. 447, que seala: "Es da 10, que slo los cldpables de la necesidad de recurrir a esa va judicial ms onelOsa, pur los gastos causdicos que origina, tendrn que soportar a sus expensas las ('ro):acill lt l'S () 'asioltadas por ese modo de pago conjunto". 116 ADELA IDA Roceo B) Efectos procesales 14. LrTISCONSORCIO NECESARIO. - El litis consorcio es necesario cuando la sentencia slo puede dictarse til- mente frente a todos los partcipes de ]a relacin jurdica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia de ste requiere la obligada citacin de esas per- sonas. Por ello dice el art. 89, Cd. Proc. Civil. y Como de la Nacin que: "cuando la sentencia no pudiere pronunciar- se tilmente nus que con relacin a varias pattes, stas ha- brn de dema1ldar o ser demandadas en un mismo p1'O- ceso" 31. La jurisprudencia ha resuelto que "cuando se est frente a una obligacin indivisible que los deudores estn impedidos de cumplir en forma pardal, se produce entre ellos un litis consorcio necesario (cfr. art. 89, Cd. Proc. Civ. y Como de la N acin) y los actos de unos benefician o per- judican a los otros" 32. Al decir de Alsina, "esto se explica porque no puede haber ms de una sentencia para todos los litisconsortes, y as, por ejemplo, aunque uno de ellos hubiera consentido la sentencia, sta no producira efecto de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos los litisconsortes, de tal manera que basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelacin para que la sentencia se considere recurrida por todos, aunque slo podr expre- sar agravios el que hubiese apelado" 33. 15. EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMACIN rABA OBRAH. - La legitimacin para obrar es la cualidad emana- 31 Cfr. Palado, Lino E., Manual de derecho procesal cidl, ed., Bs. As., Ah, kdo-I' l' rr()l , uno, lI ''> 12D, [l. 2RO; d., [, os OCC.IOS CIJ/! lJ llITlllidad de lJartes, lu.\', La P)a!:t, 1')62, nI> 2, p. 56. 32 Ver CI\Ci \', Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Lnis c/Orti z, Alherto" ED, 38-.528, faiJo 18.G41. 33 Cfr. Alsina, H., Tratadu terico lmctico de derecho ruceSl/l ciil )' comercial, ell ., Es. As., Ediar, l!Jo:), 1, 11 9 3, d, p. 570 y 571. BOLETO DE COMPRAVENTA 117 da de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso; situacin que coincide, en la mayora de los casos con la titularidad de la relacin jurdica sus- tancial 34 Nuestro Cdigo Proc. Civ. y Como de la Nacin, en el inc. 39 del art. 347, contempla como excepcin previa la falta de legitimacin para obrar en el actor o en el de- mandado cuando fuere manifiesta. En el litis consorcio necesario existe siempre una "pre- tensin nica", cuya caracterstica esencial reside en la cir- cunstancia que slo puede ser ejercida por o contra varios legitimados, y no por o contra algunos de ellos solamente, por cuanto la legitimacin, activa o pasiva, en forma conjunta a un grupo de personas, y no mdepen- dientemente a cada una de ellas. De ah que, cuando el proceso no est debidamente mediante ,Parti- cipacin o citacin de todos los legItImados, es admlSlble la llamada defensa de falta de accin 35. El litis consorcio necesario puede estar determinado por la ley o por la misma naturaleza la relacin o jurdico que es objeto de la controversIa,. pe Chiovenda ensea, que cuando la aCCIOn tIende al cambIO de una relacin o estado jurdico nico, no puede propo- nerse sino frente a todos los partcipes de dicha relacin o estado, porque lo que existe como unidad compuesta de varios, no puede dejar de existir como unidad sino respecto de todos: la sentencia que comprueba o decreta aquella mudanza debe hacerlo con respecto a todos los sujetos o componentes 36. Nuestra jurisprudencia ha manifestado a travs de nu- merosos fallos, que en la accin tendiente a la resolucin de 34 efr. C010;1Iho, Carlos, Gldigu Prucesal (; 'ivil !I COl/1 ercial la Nacin, llI uJtadv !I comelltado, Es. As., Abe1r do-Perrut, }fJ6D, IIT, p. 241, pan. 5. 35 Vase Palac io, IHIII).fwl ele dcrecllV lJT()(:esal cioil, n(l 129, d, p. 281. 36 Cfr. ChiovCllda , (:ill s"PlH', I'rillcil'ii di diritto processale cioile, N- pol es, lD2.3, 11''> 5, p. 1.':1. 118 EMMA ADELAIDA ROCeo un contrato que da origen a obligaciones de indivisibilidad impropia, deben intervenir todos los contratantes y si uno solo de ellos no interviene debe rechazarse la accin 37. Y ello es as, por cuanto si para formar el contrato fue nece- sario el consentimiento comn (arg. arto 1137, Cd. Civil), para la disolucin del vnculo as creado, ya sea voluntaria o judicialmente (cfr. arts. 1200 y 1203, Cd. Civil), es me- nester la concurrencia de los sujetos legitimados 38. 16. DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA. - El cum- plimiento de la obligacin de escriturar, emergente de un boleto de compraventa, es de carcter indivisible, por lo cual, existiendo varios coobligados, puede el demandante 37-38 Cfr. CNCom, Sala B, 22/3/68, ED, 23-351, fallo 11.622 y CNCiv, Sala C, 17/4/70, in re: "Rodrguez Carca, Jos M. c/Escudero Gorriti, Josu L.", ED, 32-642, fallo 16.215; vase tambin Galli, en Salvat, Obligaciones en general, n, nI' 855, e-f, p, 41 donde expresa: "Se plantea si el coudeudor de- mandado puede citar a juicio a sus codeudores, en tanto su participacin sea necesaria para el cumplimiento de la obligacin que se reclama. En otras le- gislaciones est expresamente previstc. El codeudor demandado puede recla- mar plazo a fin ne tener tiempo de citar a juicio a sus codeudores. En el derecho argentino la posibilidad de traer a juicio a los codeudores se hace derivar de las disposiciones sobre eviccin, expresamente referidas a copart- cipes. Adems de presentarse, respecto del codeudor demandado, como el ejercicio de un derecho, la oposicin del acreedor no tendra sentido, si la concurrencia de otros codeudores es indispensable para el cumplimiento que reclama. De no permitirla, el demandado justificara la imposibilidad del cumplimiento pr su sola accin y ni aun se podra plantear contra l la res- ponsabilidad por incumplimiento. Por ello se estima de gran conveniencia vin- cular al juicio a todos los codeudores. Ellos sopcrtarn los efectos pro- cesales del reclamo y estarn en condiciones de concurrir, en la medida que les corresponda, al cumplimiento que plantea el acreedor". Vase Busso, C- digo Cit;il anotado, IV, nOS. 44, 1 Y 47 a 49, p. 592 y 593; Borda, Tratado, Obligaciones, J, n Q 563, p. 414, nota 960; L1ambas, Tratado, Obligaciones, II, nI' 1147, p. 444 donde afirma: "En las obligaciones indivisibles irregulares, demandado el cumplimiento por uno solo de los acreedores, puede el deudor optar por recabar el rechazo de la demanda en razn de carecer el actor de legi timaci n activa para deducir su accin por separado, o bien, por la integracin de la litis con las personas cuyo concurso es necesario para la adecuada tramitacin del pleito, lo cual pllede consultar el inters del deman- dado de ventilar y definir el asullto COII todos los interesados". BOLETO DE COMPRAVENTA 119 mIClar el juicio respectivo ante el juez del domicilio de cualquiera de los demandados (cfr. arto 680, Cd. Civil )39. 17. ALLANAMIENTO. COSTAS. - Tratndose de un litis consorcio . necesario, el allanamiento formulado por un litisconsorte carece de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud, pues en razn de la dad que caracteriza al objeto del proceso, aquel acto solo lleva aparejada la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al desarrollo ulterior del litigio, y de exi- mirlo eventualmente de la responsabilidad por el pago de las costas referentes a los trmites cumplidos sin su inter- vencin 40. 18. COSA JUZGADA. - El valor de cosa juzgada se produce con la sentencia que decide la cuestin en forma definitiva 4\ o sea cuando la misma se encuentra firme y ya no es susceptible de recurso para cambiarla. Tratndose de obligaciones indivisibles irregulares o excepcionales, todos los integr.antes del frente deudor o acreedor estn precisados a obrar conjuntamente, no pu- diendo hacerlo por separado: de ah que la sentencia defi- ne un litis consorcio necesario y consiguientemente hace cosa juzgada con respecto a todos los litigantes 42. Si el juicio hu- biera tramitado slo con la intervencin de alguno de los sujetos, adolecera de vicios procesales: lo que all se hu- biera resuelto no obligara a quienes no intervinieron en la instancia 43. 39 Ver CCiv Cap, 10/5/29, in re : "Talavi clGninbein de Leupold y otros", lA, 29-713. 40 Cfr. Palacio, JI.f(lIIual de derecho )JroceslIl civil, 11<'> 182, d, p. 389;, en el mi smo sentido: CNCiv, Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Luis c/ Ortiz, Alberto" ED 38-528, fallo 18.641. 41 Twtado tClrico-prtctico de derecho procesal, t. IV, p. 122. 42 Cfr. Llamhias, Tmtlldo, ObligaciDnes, nI' 1157, p. 456. 43 Ver en cslt; St'l lti llo, lIusso, Cdigo civil llIlO/odo, t. IV, 11'" 100, p. 601. 120 EMMA ADELAlDA ROCOO En consecuencia, la sentencia sera nula, y declarable su nulidad de oficio, "si el vicio no se hallare consentido" (- dr. argo arts. 172, 89, 169 Y 170, Cd. Prac. Civ. y Como de la Nacin). En concordancia con lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que si en un litis consorcio necesario uno de los litigantes consiente la sentencia, sta no producir efecto de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos; de tal manera que basta que uno de ellos apele para que la sentencia se considere recurrida por todos, aunque slo podr expresar agravios el que hubiere apelado 44. 44 Cfr. CNCiv, Sala E, 22/ 10/70, in re : "Favero, Luis c/Ortiz, Alberto" ED, 38-528, fallo 18.641. CAPTUW VIII LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA DE LA OBLIGACIN DE ESCRITURAR EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA A) Obligacin indivisible irregular de escriturar 1. EL PROBLEMA. - La obligacin de escriturar emergente de un boleto de compraventa es indivisible y est comprendida en el art. 680, Cd. Civil 1. La obligacin es indivisible en el sentido que no se podra cumplir en parte y dejar de cumplir en otra, para su cumplimiento es necesario que concurran todos los ven- dedores a firmar el instrumento, de acuerdo con lo esta- blecido en el arto 988, Cd. Civil, que expresa: "El instru- mento pblico requiere esencialmente para su validez, que est firmado por todos los interesados que aparezcan como parle en l . .. " Estamos en presencia de ese tipo de indi- visibilidad que ]a doctrina ha dado en llamar imperfecta, impropia o irregular -y a la que nosotras denominamos excepcional o extraol'diruzria porque no se da uno de los rasgos tpicos de esa clase de obligaciones: la concentracin de efectos del vnculo en cabeza de cada uno de los deudo- I V ( : a ~ t CCiv 2:) Cap. LO/:1/2!), lA, 2U-713. 122 EMMA ADELAIDA ROCCO res, de conformidad con lo expresado en el art. 686, Cd. Civil. Sera intil demandar la escrituracin a uno solo de los titulares del dominio, toda vez que ello importara exi- girle el cumplimiento de una prestacin imposible, pues se requiere el concurso de todos los coobligados; en concor- dancia con el principio general en materia de transmisin de derechos reales tomado de Ulpiano, que dice: "Nema plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habeaf" 2 y que significa: "Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l mismo tenga", principio consagrado por nues- tro Cdigo Civil en el Libro IV, Ttulo Preliminar, al tratar "De la transmisin de los derechos en general", art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otm sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y rec- procamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un dere- cho meior \ t ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere". Con distintos trminos, el mismo precepto es enunciado al ocuparse el Cdigo "De la tradicin tras- lativa de dominio", en el Libro III, Ttulo V, Captulo IV, art. 2603, segn el cual Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace". Al pie del artculo citado, el codificador trans- cribe en latn un pasaje del Digesto que expresa: "La tra- dicin no debe ni puede transferir al que recibe nada ms que lo que hay en poder del que entrega" 3. 2. EL PROBLEMA EN RELACIN CON LA TRANSMISIN DEL DOMINIO. - Cabe sealar que el art. 2503, inc. 19, esta- hlece: "Son derechos reales: 1 9 ) El domir.io y el condomi- nio", a su vez el arto 2524, inc. 49 -cuya fuente es el arto 4074, inc. 59, del EsboQo de Freitas- dispone: "El domi- 2 Digesto, Lib. 50, Tt. 17, ley 54. 3 Digesto, Lib .. 41, Tt. 1, ley 20. BOLETO DE COMPRAVENTA 123 nio se adquiere por: 4 9 ) La tradicin" y el arto 577 -cuya fuente es el arto 901 del EsboQo de Freitas- precepta que: "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real", en concordancia con lo es- tablecido por los arts. 2601, 2602, 2603, 2609, 2377, 2379, 3265, Y 1371, inc. 29 4. Nuestro Cdigo toma como fuente el derecho romano, que en el Corpus Iuris Civilis consagra: "el dominio de las cosas se transfiere por tradicin y usucapin, no por los simples pactos" s y "la nuda tradicin nunca transfiere el dominio, si no se hubiere precedido venta, o alguna justa causa, por la cual siguiese la entrega" 6, apartndose del sistema adoptado por el derecho francs donde "la propie- dad se transmite por el solo contrato, sin ser necesaria la tradicin". Al respecto es interesante recordar los conceptos ver- tidos por V lez Srsfield al presentar el primer libro del C- digo Civil a S. E. el Sr. Ministro de Justicia, Culto e Instruc- cin Pblica doctor Eduardo Costa, el 21 de junio de 1865: "El artculo del Cdigo francs que hace del ttulo un modo de adquirir, y da a los simples contratos el efecto de trans- ferir el dominio de las cosas acababa con los derechos per- sonales, que nacen de las obligaciones, y de los contratos, y era imposible salir del laberinto que para el mtodo del Cdigo creaba ese slo artculo. "En el libro tercero del Cdigo francs, puede decirse que se ha reunido todo el derecho bajo la inscripcin: 'De los diferentes modos de adquirir la propiedad'. Las obli- gaciones y los contratos slo son considerados como me- dios de adquirir; pero no tomando en cuenta la clasificacin de los diversos derechos, se han agolpado en ese libro ha.sta 4 Ver Rocco, De las lla1lUldas inhibiciones voluntarias y la ley n 9 17.801, LL, 1978-C-890. s Cdi go, 2, 3, 20. 6 Digesto, Lib. 11, Tt. 1, ley 31. 124 EMMA ADELAIDA ROCOO los contratos y los actos jurdicos que no tienen por objeto la adquisicin del dominio, como son el arrendamiento, el depsito y la prisin por deuda, que se hallan bajo la misma inscripcin. Esto, que al parecer es falta de mtodo, crea una mala jurisprudencia, o trae una absoluta confusin en los verdaderos principios del derecho, rompiendo la armo- na de toda legislacin civil". Al pie del art. 577, ya mencionado, nuestro codificador transcribe una serie de prrafos tomados de la "Introduc- cin" a la e onsolidaQQo das leis civis de Freitas, donde afirma: "Segn la teora del Cdigo francs sobre la transmi- sin de la propiedad, como efecto inmediato de los contra- tos, no hay intervalo entre la perfeccin de los contratos, la transmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la posesin nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el domiio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto". As, el Cdigo de Napolen estableci, en sus arts. 711 y 1138, que la propie- dad se transmita por la sola fuerza de la convencin sin que fuera menester la entrega material, por ejemplo: celebrado un contrato de compraventa sin otro requisito ms que el contrato, se consideraba transferido el dominio. Por el con- trario, Freitas plasm, en arts. 908 y 909 de la ConsoTi- daQQo das les civis, que respectivamente prescriben: "Pa- ra la adquisicin del dominio no basta simplemente el ttu- lo dehe hacerse tradicin ... " y "La tradicin consiste en la efectiva entrega de una cosa . . . ", los conceptos vertidos en la "Introduccin" a la obra citada, donde expresa: "la tra- dicin por s no confiere un derecho real , presupone (cama pmecedens) un derecho personal con su correlativa ohli - gacin de transferir el dominio (Nunquam nuda tmditin tmnsfel't dominimn: sed ita, si venditio, aub aliqua ;Ilst(, DOLh'TO DE COMPnAVENTA 125 causa, praecesserit propter quam traditio sequeretur. L. 31 princ. Dig. De adquir. rer. domin.)" 7. Nuestro sistema parte del principio que, para la adqui- sicin del dominio por tradicin (art. 2524, inc. 4 9 , Cd. Civil), es necesario el ttulo suficiente (cfr. art. 2602, Cd. Civil, cuya fuente es el arto 3736, prr. 3 9 , del EsboQo de Freitas) y el modo suficiente (cfr. arto 2601, Cd. Civil, ya que de acuerdo con lo establecido en el art. 2377 in fine , cuya fuente es el art. 3744 del EsboQo de Freitas, la tradicin consiste en la entrega y recepcin voluntaria de una cosa -en concordancia con lo dispuesto por el art. 2379, cuya fuente son los arts. 3815 y 3762 de la obra del sabio brasi- leo antes citada-, mediante actos materiales); entendin- dose por "ttulo suficiente" al acto jurdico previo a la trans- misin o constitucin de un derecho real y que para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimacin de las partes ) y de forma 8. Cabe sealar que la "tradicin" debe tener como ante- cedente un ttulo suficiente para ser constitutiva de derechos reales, si no es tradicin posesoria; de manera, que para que la "tradicin" sea el modo suficiente de la transmisin o constitucin de un derecho real, debe ser la resultante del ttulo suficiente, de conformidad con lo establecido en el ' art. 2602, Cd. Civil, de lo contrario, slo se trata de la tradicin posesoria 9. Puede darse el caso que se est en 7 Freitas, "Introuuccilln", p. CLXXXIII. 8 Comparar nuestra d,fin ici{ n con la '1ue \lOS da el i1rof(' sor doctor Ed- Jl lIlIIdo Catti en Sil oura Twra, p. :3:3.'5, nota 39,1 his: "t tulo suficiente es d acto jurdico vl iuo (lIe tieue la fin:t lidad de traJl smitir o constituir uu derec'o re:11, corno asimisJllo qul' Sil validez deri va d e pstar revt,. tido de las formali- dades legales y habl' l'sC realizado entre quienes t it' !H: JI la c;, pacidad y legili - III:l cin necesa rias par'l lJ perar em transferencia o cOllsti tuci(ll, y, por ltimo Il ' le la legitimadn en el transmitente o constituyente, consiste en ser titlilar del derecho transmitido o en ser [itlllar de 1111 derecho llue lo fa culta para 'ollstituir el derecho constituido". 9 Gatti, Teora, p. 335, afi rma : " toda trallicilI constitutiva de d erechos l'I'ales cs, adems, posesoria, pero no toda tradicin posesoria es "OJlstitu tiva de derechos rcales". 126 EMMA ADELAIDA BOCeo posesin del inmueble por haber hecho el duei.o tradicin posesoria del mismo, conforme lo dispuesto por el art. 2377, Cd. Civil, sin que medie ttulo suficiente, pero recin cuando se efecte el ttulo suficiente, esa tradicin se va a convertir en constitutiva de un derecho real -de acuerdo con el arto 2602, en concordancia con los arts. 577 y 3265, Cd. Civil 10. El principio que rige la forma del ttulo suficiente que tenga por finalidad la transmisin o constitucin de dere- chos reales sobre inmuebles, est consignado en el art. 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil que expresa: "Deben ser hechos en escritura pblica . .. : 1 9 ) Los contratos que tuvieren por ob- jeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usu- fructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro"; y en el art. 1185, que dice: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instru- mento particular, firmado por las partes, o que fuesen he- chos por instrumento particular en que las partes se obli- gasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos conw tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica", es decir, que si no se cumple la forma de la escritura pblica requerida por la ley, no se habr concluido el contrato de compra- venta -contrato que obliga a una de las partes a pagar el precio convenido y a la otra a transferir el dominio, confor- me con el art. 1323, Cd. Civil-, pero se habr concluido un contrato de promesa de compraventa, es decir, el con- trato que obliga a una de las partes a vender y a la otra a comprar, y por lo tanto, a celebrar el contrato de compra- venta. Por su parte, el art. 1187, Cd. Civil, al referirse a 10 En el mismo Falbo, Miguel, Introdtlccin al esttldio del de- recho registral, en "Revista Notarial", La Pl ata, nov.-di c. 1962, n Q 745, p. 1693 y siguientes. BOLElU DE 127 la obligacin consagrada por la disposicin del art. 1185 antes mencionado, expresa: "La obligacin de que habla el att. 1185 ser iuzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, baio pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses" -adopta nuestro Cdigo a travs de los arts. 1185 y 1187 la tesitura sustentada por Augusto Teixeira de Freitas en los arts. 1930 y 1931 de su EsbofO, que sirvieron de fuente inspiradora a nuestro codificador para la redaccin de los artculos citados-, en concordancia con lo normado por los arts. 505, 620, 629, 1140, 1185, 1186, 1188 Y 1204, Cd. Civil. En el arto 2609, Cd. Civil, leemos: "Se pierde igual- mente . el dominio por enaienacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella. .. en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico de enaienacin, seguido de la tradicin"; en consecuencia, el dominio de los ven- dedores se prolonga hasta el cumplimiento de los requisitos que la ley determina como indispensables, pues, al decir de Salvat, el simple contrato de enajenacin no basta para ha- cer perder la propiedad. As, quien suscribe un boleto privado de venta de un bien que le pertenece, contrae la obligacin de escriturar, pero contina siendo titular del dominio hasta tanto se cumplan las dems exigencias le- gales, tradicin y escritura pblica, de confOrmidad con lo dispuesto en los arts. 577 y nota, 1184, inc. 1 9 , 2602 Y 2609, citados supra. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra juris- prudencia, al manifestar que quienes se comprometieron ' a la venta del inmueble continan siendo titulares del domi- nio, de modo que los vendedores deben concurrir al acto que comporta el perfeccionamiento de la obligacin con- 128 EMMA ADELAIDA ROCCO trada, que no deja de ser indivisible, sino que ha de ser indivisiblemente prestada por todos 11. B) Boleto de compraventa 3. NATURALEZA JURDICA. - El tema nos conduce a hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza jur- dica del contrato preliminar o "boleto" de compraventa -trmino acogido a travs de la ley 17.711, por nuestro Cdigo Civil en los arts. 1185 bis y 2355 in fine-, que ori- gina la obligacin de hacer escritura pblica 12 con lo cual queda concluido el contrato de compraventa de inmuebles. La doctrina no est conteste acerca de la naturaleza jurdica de este instituto y sustenta dos tesis distintas: a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta. La que considera que el acto jurdico contenido en el boleto de compraventa es una compraventa firme, seria, defini- tiva y perfecta como tal l3
b) Tesis que lo considera un precontrato. La que afirma que el boleto de compraventa es un precontrato del que nace la obligacin de escriturar. No hay contrato de 11 Cfr. CCiv Cap, 29/9/50, in re: "Snitvofsky, Benjamin v/Schvartz- man, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729; CCiv Cap, Sala E, 26/4/62, lA, 1963-I1I-557. 12 que no utilizamos la expresin generalizada "escritUl'a p- blil-a traslativa de dominio" pues carece de sentido en ti sistema de nuestro Cdigo Civil que exige el "ttulo suficiente" y el "modo suficiente" para constituya el derecho real (arts. 577, 2602 y 3265). Vase Snchez, Romn Feli pe, Estudios de derecho dt,il, ed., Madrid, 1900, 111, p. 244, que 111 distinguir ttulo y modo s"ala que el modo y el ttulo se diferencian en que el modo produce de una manera inmediata -y sin l no se origina- el de- recho real ; y el ttulo slo para dar ocasin y pretexto a su adquisicin. 13 Ver Bustamant e Alsina, Jorge, Veredws reales: La Eficacia del boleto de comprar;enta. Las deferuas posesorias en materia de muebles 11 extensin a la tenencia, EV, 25-834; del mismo autor El boleto de compra- venta inmobil iaria !J .\11 oponibilidad al cOTl curso v Iuiebra del vendedor, LL. 131-1274. C.omp. Spotn, Alberto C., Sobre llls reformas ul CdigO CIvil, Ds. BOLETO DE (;O:t\lI'HA VENT\ 129 compraventa de inmuebles por la sola formalizacin del holeto 14. Los doctores Edmundo Gatti y Jorge Alterini reafirman en P1'elwl'izontaldad y boleto de compraventa -obra ela- borada sobre la hase de investigaciones personales de los autores, que fueron laureadas con el "Primer Premio" com- partido, en Concurso Pblico para Universitarios de todas las disciplinas, que auspiciara el ivlinisterio de Justicia de la Nacin- la postura sustentada en trahajos anteriores :11 decir: "El arto 1185 significa en realidad que el boleto de compravellla importa 1I1l contrato en que las partes se ohligan vlidalllente a celebrar un L'ontrato de compraventa de inmuebles. El 'contrato del art. 1185' es sin duda alguna \111 contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no cumo contrato dc compraventa, sino como cuntrato que obliga a concluir el de compraventa. El 'con- trato del art. ] 185' es un contrato con importantes efectos propios, que no son los naturales de la compraventa (obli- ,\s., V('jJalma, HiG\), p. 67, par:l (jlliell: "El buIdo J(. eompravellta de illlllueble ('s Iln prl'limillar, es deeir, qlle ohliga a L'elebrar UIl cOlltrato tle se- gl1l:do grado () c()IJ!rato de ejecucibll o dl' (ulllplimi ellto. En es te ltimo se brillda al l:e"OV'o jurcl ico la fOl'llla ordell,,(:a por el arto 111)4, inc. 1 Q , es d(' cir, la (sc,7tur:t ph!ic:t". II:mb, Gllill( rtllo, 'J'ral ll</o de deree/IO ciGiI ar- gel/!illo. COl/lml u.\', lis. As., UJliI. 1, p. :l2.'5 ; 1\lordl0, Augmto, }:/ voleto de ;UIII /lrUGel//a il/1/w;; / ur i u, li s. As.-L Plata, Abeledc-l'errot-l'iatcllst', J 873, p. ::'0 )' I' V"r lI.lossl'l Itllr:-,Sp(', ,1ll1' g(', '}' eo:ll !_'(':/l'fIl/ del cOlllrfllo, )\os:Hio, Orhir, 1970, p. 289, nota 44; l\lolimrio, Alberto D., Naluruleza jurdica de lu venta in/llobiliaria y del clmlra/o de )Jfo/ll e.l'a de COIIIJlraenl1l illliwbillria, "Ca- "da del Notariado", Salita F(', ene.-ahr. UJ72, ll Q .'56, p. 26, sostil'lle (jlll" " la ' prolll('s:t' lU) ( '5 (1 cOI/ trato 'ddillitivu' -COlllO prctieatllellt c qllieren algll- ,,()S sillo '1 lit s( trata d(' lln lIt'go('io aIlIl\UllIO '111(' CUllll)(']e \ la Clltllr'ltacill prolll etida en ltillla illstallcia "; Catti, Edllltllldo y Alt erilli, Jorge U., H(;gi l1wll jurdico del hu/e/o de COI1//If(/!;enfll, LL, JA3-111D, d. , l'rcllO,,;zolltalidlld !I Im/elv de ni 111 Jira Wlllll, Bs. As., l ,a L,,)', 187:3, p. W y ss.; CNCiv, Sala e, 17/ ;j/77, "l'crr()nc "t! Ciatllpil'lro, Lcollilda ("1: Arvllri, Osear e/13albarani, Hu- 1I111:ddo", LL, HJ7H-A .. 7D; CNCiv, Sala C, 7/D!7G, "Blitz Katz, Il erlll:tll e/Tm- 1111 ' , Ha 11 1I'1t 1", /,1" ID77- A-5 17; d., Sala 1), 27/2/.'5\), "C('I'rllllo d" Cardi>lIn, llosa 111. F )' utro Alfredo", 1-285. 130 EMMA ADELAIDA noero gacin del vendedor de entregar la cosa para transferir el dominio y obligacin del comprador de pagar su precio) y se presenta con respecto al de compraventa como un con- trato previo, intermedio, como un ante contrato, etc." -agre- gan- "como el boleto de compraventa configura un contra- to por el cual el vendedor se compromete a vender aparece un caso tpico de venta forzosa, segn la modalidad pre- vista por el inc. 29 del arto 1324". Dice esta norma: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: . . . 2 9 ) Cuando por una con- vencin, ... se imponga al propietario la obligacin de vender U1W cosa a persona detenninada" 15. En conclusin, afirman que: "el boleto de compra- venta es nulo como contrato de compraventa, pero confor- ma un contrato vlido de promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa" 16. c) Nuestra posicin. Al adherimos al critelio soste- nido por los doctores Gatti y Alterini, entendemos que es un contrato preliminar, un precontrato o promesa de con- trato de compraventa, del que nace la obligacin de hacer escritura pblica regida por los arts. 1185 y 1187 de nuestro Cd. Civil, con lo cual queda concluido el contrato de com- praventa (ttulo suficiente) 17. Ese documento plivado -boleto de compraventa- no es la escritura pblica indispensable para que exista com- praventa inmobiliaria, pero es reflejo de un acuerdo de voluntades, en los trminos del art. 1197, es decir, de un contrato, en s mismo vlido, firme, perfecto y definitivo, 15 Ga tti y Alterini , PrellOT' zontulicZ{Kl y boleto de compraventa, p. 20 Y 21; Rgimen jurdico del boleto de com]Jfaventa, LL, 143-1149; vase tarnhill NlIew eSlfl lelllll sobre la segllri[ad jurdica ell la comercal'izacin de la ml- 11iedad Iwri:zonlal. Fundamento.\' !/ /JI' O!leclo de le!l, LL, 139-1131. 16 Ga tti y Alte ri ni, Rgimen jurdico del boleto de com'/!T(IIenla, [.f. , 14,3-11."1. 17 V (: r (: n es te J y Sig lli ClIlfos. BOLETO DE eOMPHAVENTA 131 que obliga a las partes -comprador y vendedor- a suscri- bir la escritura pblica, lo que constituye u'na obligacin de hacer. 4. DERECHO COMPARADO. - El derecho moderno consagra el precontrato como figura autnoma. As, el Cdigo Civil suizo (art. 22, prr. 10) , el austraco (arts. 926, 971 Y 983), la ley inglesa que distingue la promesa de venta (agreemnet to seU), que slo crea un ius in pel'so- nam, de la venta (sale) , que importa la transferencia de la propiedad, el Cdigo italiano de 1942 (arts. 1322 y 1351) . Francesco Messineo afirma: "en principio, el contrato preliminar (denominado tambin promesa de contrato, o precontrato, o pactum de contrahendo, o pactum de ineun- do contractu, y mejor conocido de los prcticos bajo el nombre de compromiso) puede ser el preludio de la for- macin de cualquier tipo de contrato. "El contrato preliminar produce el efecto de obligar a las partes a estipular un futuro contrato, porque las partes as lo quieren y bajo el aspecto jurdico, el efecto del preli- minar -aun cuando el mismo anteceda a un contrato defi- nitivo del cual derive una obligacin de entregar (y no de hacer)-es siempre el de dar lugar a una obligacin de ha- cer, o sea de prestarse a la estipulacin del futuro contrato definitivo, esto es, desplegar una cierta actividad; por lo que, el contrato preliminar no puede -por definicin- ser traslativo o constitutivo de derechos" 18. Desde el punto de vista procesal el clebre juliscon- sulto italiano Giuseppe Chiovenda al comentar la senten- cia del 20 de mayo de 1910 ("Fasce c/Forniari") de la Corte de Casacin de Roma seala: "El proceso debe dar en cuanto es posible prcticamente a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que l tiene derecho 18 Messill(,o, !lf1/1i/ u{ , / . derecho civil !I comercial, IV, p. 466 Y 468. 132 EMMA ADELAIDA HOCeo a conseguir. En el contrato preliminar, las partes se obligan desde luego a prestar un ulterior acto de voluntad, del que nacern determinados efectos jurdicos; puesto que la pres- tacin de actos de voluntad es el nico modo que ellas disponen para crear tales efectos. Pero son estos efectos jurdicos la finalidad suya, y aquella a la que el derecho conecta el propio reconocimiento y a la que directamente coordina la accin. El acto de voluntad puede ser infungible, como puede serlo todo hacer humano. Pero el hacer, y as la voluntad, se dir que es jurdicamente fungible cuando el resultado prctico del hacer, o el efecto jurdico del querer puede conseguirse mediante una actividad diversa a la del obli- gado. Del contrato preliminar de compraventa, a favor de aquel que ha prometido comprar y contra aquel que se ha obligado a vender, nace ciertamente y en primer trmino, un derecho tendiente a la prestacin de un acto de voluntad del obligado (contrato definitivo de venta); pero en el caso de incumplimiento de esta obligacin surge junto al primero un derecho tendiente al efecto jurdico que consti- tuye la finalidad del primero, esto es, el derecho a la pro- piedad; es ste el derecho que ser actuado por medio de la accin. La sentencia del juez declarando este derecho a la propiedad producir por virtud de la voluntad misma de la ley el traspaso de propiedad, de la expropiacin del obligado. Sera verdaderamente absurdo que el derecho quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la produccin de efectos jurdicos. No se diga que de este modo se identifican contrato preliminar y con- trato definitivo; el hecho que los efectos propios del contra- to definitivo que falta corran slo desde la sentencia ha5- BOLETO DE OOMPRAVENTA 133 tara para conservar al contrato preliminar la autonoma que justamente se le reconoce 19. El derecho moderno admite el precontrato, as Ennec- cerus-Kipp-Wolff, al tratar de la aceptacin, comentando el Cdigo Civil alemn, lo infiere aunque la ley no hable del precontrato y sostiene su validez si concurren los requi- sitos y est suficient<=;mente determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir 20. 5. EL PRIMIGENIO ART. 2355 DEL CDIGO CIVIL. El art. 3714 del EsboQo de Freitas que establece: "La po- sesin es legtima o ilegtima. Es legtima cuando fuere el ejercicio de un derecho real verdadero sobre la cosa poseda. Es ilegtima, siempre que no estuviere legitimada por prescripcin: 1 9 ) Cuando se tuviere sin ttulo. 2 9 ) Cuando, aunque se tuviere con ttulo, no fuere ste justo; es decir, cuando no fuere transmisivo de derecho real que confiera el derecho de poseer, si fuere nulo, o si ya estuviere anulado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 3 9 ) Cuando, aunque se tuviese con justo ttulo haya 19 Chiovenua, Gillseppe, De la accin nacida del contrat o preliminar, en "Ensayos de derecho procesal civil", tr. S. Sents Melendo, Bs. As., Ejea, 1949, p. 214, 217 y 218. Tambin es admi tido el precontrato por Enneccerus- Kipp-Wolff, Tratado de derecho citAI, 1, vol. II, prr. nO 153, cap. 40, nO 1, Ilotas 18 y 20, p. 170: aUllque el Cdigo Civil alemn no habl e del precon- trato, no cabe dudar de su validez, concurren los requi sitos del contrato y est suficientemente determinado el contenido del contrato principal Que se ha de ecnclu ir. En igual se ntido se p- xpresan al referirse al derecho eSlX"tol (p. 172 ): el contrato por el cual se asume la ohligacin de otorga r ofro contrato y qll e la tcnica alemana denomill<l precontrato (Von;ertrag ), es perfectamente po- sible en el cl erecho espaol. Se trata sCllcilbnlclllc de es tabl ecer una obligacin de hacer: Prez Gonzlez l3Ias y Alguer, Jos, en los estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaft olas de la obra de Ellnece- rllS, Derecho civil. ['arie gell eral . 20 Vase Enncn ;erus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho ci vil, 1, vol. II, p. 170. 134 E!vIMA ADELAIDA ROCOO sido adquirida por un modo insuficiente para la adquisicin del derecho real. 4 9 ) Cuando, aunque se tuviese con justo ttulo y hu- biese sido adquirida por un modo suficiente, eman de transmitente que no tena derecho de poseer, o no lo tena para transmitirla"; ha servido de fuente al art. 2355 de nues- tro Cdigo Civil -aunque Vlez Srsfield no lo cite en la nota-, que expresa: "La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en confol'- midad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuan- do se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adqui- rida por un modo insuficiente para adquirir derechos rea- les, o cuando se adquiera del que no tena derecho a po- seer la cosa, o no lo tena para transmitirla" 21. Del anlisis del mismo surge: 1 9 ) "La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real ... ": o sea que la posesin legtima equivale a ejercicio de un derecho real, en otras palabras posesin con el "ius possidendi" -derecho de poseer o dere- cho real-,vale decir que no hay posesin legtima sin el derecho real, pero es factible que subsista el derecho real 21 Advirtase que la posesin es el instituto ms conh'overtido de toda la ciencia jurdica; vase Gatti, Edmundo, Las difiCII/tades posesor.ias y sus cau- sas, "Rev. del Notariado", Separata, Bs. As., 1977, ne;> 751, p. 7, qne se:tla: "La pasin y la vehemencia que con frecuencia han caracterizado las con- troversias doctrinarias (a veces indicios de debilidad argumental), han sido contraproducentes para arrojar luz sobre un instituto que tanto la necesita . .. por lo que a nuestro derecho respecta, ha de agregarse a lo dicho preceden- tEmente, que la diversidad de fuentes difciles de conciliar, como son, princi- palmente, el Esboyo de Freitas y la doctrina francesa, es una causa ms de las dificultades que encierra esta mat eria". En el mismo sentido, Dassen, Julio y ViJ!alo!Jos, Enricl'l C, M(/IIIWl de derechos reales, Pmle general. Pose- sin. Defensa posesoria, Bs. As., Tea, 1962, nI) 23, p. 41, expresan: "Dehe sealarse, adems, un fenmeno acaso extralio: el instituto mismo parece tener la virtud de irritar a quienes lo estud;an lanzando a unos contra otros en speras polmicas, lo cual tampoco contribuye a facilitar las cosas". Vase tambj{:n Allende, Guill ermo L., La Josesin, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 16; "anin'llls domini" de Savigll!/, sega Savigny. (No segn Ihering), LL, C)O-H'12. BOLETO DE COMPRAVENTA 135 -derecho de poseer- .sin la posesin legti11W cuando se hubiera perdido la posesin 22, 2 9 ) "Constituido en conformidad a las disposiciones del Cdigo": vale decir que deben cumplirse los requisitos legales para la adquisicin de derechos reales, ttulo sufi- ciente (en este caso, tratndose de inmuebles, no lo . es el boleto de compraventa por carecer de la forma exigida por el art. 1184, inc. 1 9 , escritura pblica) y modo suficiente (tradicin, por tratarse de transmisin por actos entre vi- vos) conforme lo dispuesto por el art: 2602 en concordan- cia con el 577 y 3265 Y para que la adquisicin sea oponi- ble erga omnes se requiere la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, arto 2505. 3 9 ) La posesin es ilegtima cuando falta cualquiera de los requisitos que conforman el ttulo suficiente (acto jurdico idneo, condiciones legales de forma -escritura pblica- )' de fondo -capacidad y legitimacin de las par- 22 Ver Gatti y Alterini, l'rehorizontalidad 1) boleta de compraventa, p. 16. En eonha, Bustamante Alsina ql1ien haciendo jugar el art. 2513: "Es in- herente a la propiedael el derecho de poseer", afirma: "o sea el ius possidendi, atributo del dominio, de donde dcminio y posesin legtinn resultan ser conceptos inseparables. Al concepto de dominio sigue necesa riamente el concepto de po- sesin legtima; el dominio es un ]JTius (antecedente) y la posesin legtima es un posterius (consecuente) necesa rio. No hay dominio sin posesin leg- tima ni posesin legtima sin dominio", Derechos reales: La posesin. Eficacia del boleto de comprawnta, ED, 25-835. Adviprtase que en los dems dere- chos reales qne aparte del dominio se ejercen por la posesin -usufructo, uso y habitaci(;n, prenda y antic resis--, el titular del dominio que se ha des- prendido ele la posrs; ('J!l consen 'a el derecho real sobre el inmueble, sigue siendo propietario del mismo, pucs ConSl"rVa el lIS abutendi. Obsrvese que el arto 2.51.3 apllllt,( a la pl enitud del (lt';'(cho sobre la c<),a, al d('rfclto redl sohre la cosa, al ius TJossidclldi o derecho de poseer v luego enUlllera las atri- huciolles del propi etario que no son sino lIlanifes taciones de esa plenitud, el iWi {lVI/tend (derecho el e disposicin), el liS frl/ cll d (elerccllO el e goce o ele disfrute), y el ius.lltendi (derecho de uso), que constituyen el coutenido 'del uominio. Vase tambin la nota al art. 280 elel Ccl. Civil. Por otra parte la clasificacin quc por el origen de la ll csesin hace el arto 2355, Ccl. Civil en "l egtima e al decir: "La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio el e 1m derecho rCIII" es para toeJos los d erechos reales que se ejercen por la posesin y 110 s,'do para el dominio. 136 EMMA ADELAIDA ROCCO tes, titularidad del transmiten te- ) que sirve de causa para la transmisin o constitucin del derecho real que se con- cretar con el modo suficiente o cuando fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales; en otros trminos, la posesin es ilegtima cuando se tenga: 1) Sin ttulo; 2) por un ttulo nulo; 3) si se adquiere del que no tena derecho de poseer o no lo tena para trans- mitir la cosa, es el supuesto de la trasmisin a oon domino (art. 3714, incs. 19 y 49 del Esboyo), al confrontar la redac- cin de nuestro art. 2355 in fine, con su modelo el art. 3714, inc. 4 9 , del Esboyo, observamos que sta es ms precisa al referirse a "derecho de poseer" en lugar de "derecho a po- seer" como lo hace nue5tro texto legal; 4) Cuando haya sido adquirida de un modo insuficiente para adquirir dere chos reales: por ejemplo, en el caso de hacerse tradicin mediante clusulas declarativas (art. 2378, parte 2<}.) Y no por actos materiales, arto 2377 en concordancia con los arts. 2379 y 2380 23. 6. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN DE INMUEBLES DE BUENA FE POR BOLETO DE COMPRAVENTA. - El agregado efectuado por la ley 17.711 al arto 2355, que reza: Se con- sidera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa", ha sido objeto de distintas interpretaciones doctrinarias, que pode- mos sintetizar en dos corrientes: 1) La que lo equipara a un dominio imperfecto. 2) La que le niega toda consecuencia jurdica, consi- derndola una clusula anodina. En la primer corriente se hallan enrolados los doctores 23 Lafaille, Tratado de los reales, 1, n Q 111, p, 88 y R9; Salvat, Ra)'mundo, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, ed, acto !\!. AIga iiars, Bs, As" Tea , 1961, 1, u? 52, p , 58 y 59, BOLETO DE COMPRAVENTA 137 Borda 24, Games 2\ Spota 26, Bustamante Alsina 27, quien sostiene: "que el adquirente de un inmueble en virtud de una compraventa instrumentada en un boleto privado, si se halla en posesin del mismo, ejerce un dominio imper- fecto sobre la cosa comprada", Spota si hien reconoce que el boleto de compraventa es un contrato preliminar sostiene que de l se desprenden acciones reales o petitorias (lllC le atalen al poseedor me- diante boleto, Se partidario del agregado al 2355 al de- cir: "Esa solucin de la ley de reformas, al otorgar al posee- dor de buena fe de illmueb!e mediantc 'holeto' ele compra- venta la ('ondicin de posce<lor legtimo (c....:i:;ticndo esta bue- na fe-crdula a IIn en el ('aso que haya ('1'1'01' no excusable de derecho), permite acercar, en buena medida, nuestro derecho civil a las soluciones del derecho civil alemn, En otros trminos: a (ltlicn firm{) el boleto como adquirente del inmueble le corresponde la posesin inmediata; al vendedor, que retiene el dominio hasta que se cumpla con los requi- sitos de forma (art, 1184, inc, 19 ) Y de publicidad (art. 2505), le atae la posesin mediata. Hepetimos lo que en otra ocasin -al este prohlema mucho antes de la valiosa reforma illtroducida al arto 2,'355-, hemos dicho: quien mal poda calificarse -COlI10 lo haca el anterior texto legal- de poseedor ilegtimo de mala fe, es amparado por 24 Borda, GlliI1ermo, La re fonllr/ d e 1iJ6R al Crldigo Cr,a, Bs, As" Perrot, n Q 211J , p, ,1D1, 25 Garnf' s, 1,11 ;, La II U ie/1rt/. r"'/ "("I(('dllr r!r illnl ll c!'r .<, /11 phliga- c:,; de escriturar '1 las reformas al Cd igo Ci./J iI, J,L, UO-It 8S, 26 Spola , So/Jrc IIIS reformas al Cdigll (,'i[i/ . p, G7 Y si glli !' ldes, 27 "fr, RlIsta'1J:l,,! " .'\I sin'l , E/ h"ICln Ile 1'(/IlII' Y !ll ' f'Il'!I ilJ'l/(,hilil/ria '1 ,<11 o/lonihilidad al COlu: urSIJ o '!lI i clm, <id rClldcdnr, LL, nl-127H; "11 pI mismo f'n Oprecl, os rCllles: La jllIsn;II , r!d l"'!elo dr' ,olll/,r/f;ellla. PO, 2S-W3R: " V"h' r nll's ol ra ""z a rl. 2:).'') '; \' rI '-'C; 1l 10 S 'lllt' J, 'l\' 111M pnsf'si ,in Ir gtima qlJ(.' da ,,1 I,,)ido dI' ('O'lll'rJ\ ('\Jta )' d l'ci\J 10S t' l lll),in ljlll' hay dOllJi- uio, Afirmo '111(' d, ' aCII Pnlo .. 1 razonanl;(' Jlto 'l"f' IWl1loS d cs,ll'rolhdo a Jl tp- ,iormt'nte (LteJo qll\' 11:1 )' posesi,',,] Icgtim;l, el nr!. 2,15", hay tamhicn IIn d ominio rl'glllaJ'llIl'III" (,;onstitllido, Aclaro dl'sdr \3 'lile no es un dominio p('rft:l'lO p e ro es dllllJillio", 138 EMMA ADELAlDA ROCCO el legislador, sea en materia posesoria, sea en lo atinente a la percepcin de frutos y al reembolso de las impensas y mejoras. Hoy agregamos que ese amparo va mucho ms all: frente a todo pretendido derecho real posterior al de- recho del poseedor mediante 'boleto', este ltimo es tute- lado por la ley y le ataen no slo las acciones posesorias sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se desprenden del 'ttulo' que significa dicho contrato preli- minar instrumentado mediante tal 'boleto' de compra- venta" 28. Carnes, no obstante equiparar la posesin de inmue- bles de buena fe mediando boleto de compraventa a la posesin legtima se muestra dubitativo de sostener que el adquirente devenga un derecho real. En efecto, afirma: "Resulta que ahora con tradicin y boleto de compraventa se adquirir el dominio del inmueble, pues la posesin as obtenida es legtima segn la reforma, lo que implica asi- milarla a la proveniente del ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las disposiciones del C- digo (art. 2355, prr. 1 9 ), u otorgarle a dicha adquisicin el carcter de modo suficiente de adquirir derechos reales (art. 2355, prr. 2 9 ). "Pero tambin resulta -y de ah lo incongruente- que el enajenante no pierde el dominio sino por tradicin y firma del instrumento pblico de enajenacin, segn lo dispo- nen expresamente los arts. 2609 y 1184, inc. 19 del Cdigo Civil. "Escapa a este trabajo el ahondar en el tema sobre el alcance y efectos de esta doble posesin de grado domini - cal, pero s dejar asentada la dificultad de una interpretacin unvoca y armnica del nuevo prrafo y el Cdigo y la 28 Spota, Sobre ws re!ornw.s al Cdigo Ciuil, p. 67, 72, 73 y ss. Compa. rar con el trabajo del mismo autor: Caracteres de la posesin del "ll11quircnl .. de un inmueble por cuotas pericdicas IJ median.te promesa bilateral de CII'" pra;ellta, LL, 21-2'17 Y BOLETO DE COMPRAVENTA 139 gran duda de que la reforma haya sido congruente y acer- tada" 29. La segunda posicin es sustentada por los doctores Catti y Alterini 30, Molinario 31 y Mosset Iturraspe 32. En efecto, no puede hablarse de dominio imperfecto por cuanto la tradicin posesoria no basta para constituir un derecho real y el acto-causa -boleto de compraventa-, es un contrato preliminar por el cual las partes se obligan a hacer escritura pblica, de modo "que si la posesin ad- quirida es ilegtima al no ser el ejercicio de algn derecho real, no es sostenible que esa posesin configure el conte- nido de un dominio, ni siquiera imperfecto" 33. 29 Cfr. Cames, La quiebra del uendedor de inmuebles, p. 1187. 30 Ver Gatti y Alterini, Prehorizontalidad IJ boleto de compmrenta. 31 t.10Iinario, Alherto, Hgimen illrdico del cOlltrato de (.'o mprat:elltll, Ponencia del 24/4/71 a las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 23-25 de set iembre de 1971, tema nI> 6. 32 Mosset Iturraspe, Teora gelleml del cOlltrato, p. 293. 33 Cfl'. Catti y Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, p. 34 Y 35. Tambin se pronunciaron en contra de la tesis del dominio imper- fecto: Adrog\l, Manuel, Cosa IJ posesin, LT., 138-1417. Mariani de Vidal, Marina, El poseedor en virtud del boleto de compraventa, LL, 141-948 Y 849. Piantcni, Mario A., Las reformlls ('untractuales en la ley 17.711 del C- digo CiL'il argentino, Bs. As., 1968, p. 36 y 37. Vase tambin MOl'ello, El boleto de compraventa inmobiliaria, p. 50, 57 y 116, <juien no obstante con- siderar al "boleto de compraventa como un verdadero contrato de compraventa, firme, serio, definitivo y pe.'ecto cn s mismo" que "agota el negocio querido por dos particulares", "N0 creemos, sin embargo, que el decreto ley 17.711 mcdian!e la calificacin el e legtima a la posesin del comprador la lleve (a la posesin ) a e<uipararla CClI 1111 derec'ho autnomo de dominio im- perfecto". Comp. Bustamante Alsina, El bolelo de cOlllprauenta inmobiliaria y SIl oponibilidad al concurso o qU'iebra del vendedor, LL, Y 1278: "La tradicin se ha cumplido (arts. 577 y 2365, O, d. Civil). Sin embargo, como moelo de adquirir el dominio la tradicin debe ser 'por ttulo suficiente para trallsferir el dOl1Jillio' (lr t. 2602, C,',d. Civil), aparte la tit ularidad de los de- rechos transmi lidos y la capacidad dt' l 'tradcns' y ' accipiens' (arls. 2601 y 2602, Cd. Civil). Es dt: oir, <UE' debe acolllp:ular a la tradicin UII acto jurdico traslativo de dominio... Si consideramos < ue el holeto privado ' de compraventa es un contrato perfecto para producir los efectos propies del acto jurdico do compraventa, no vemos inconveni ente alguno en admitir que 1'1 ad- quirente a quiell se hace tratlici<'m <le la vendida tiene el dC'l'echo real de dominio sohre la mi sma, aun alltes de la escritura llblic-a. Ncs apresura- lIl0S a aclarar 'III C "stc dOlllillio ad'juirido no cs el dOl1lillio pleno a que 140 EMMA ADELAIDA ROCCO Conforme surge del juego de los arts. 2507, parte 2 ~ , 2661 -transcripcin fiel del art. 4300 del Eshor;o de Frei- tas- a 2672, del Cdigo, el dominio es imperfecto o menos pleno en t r ~ s casos, dos de ellos cuando no es perpetuo (dominio fiduciario y dominio revocable) y en tercer tr- mino cuando la cosa est gravada con otro derecho real en favor de terceros, es decir, que el titular del dominio pleno enajena su dominio til 34. Caso tpico del usufructo, en el que conservando el propietario la nuda propiedad, trans- mite al usufructuario el derecho de usar y gozar la cosa sin alterar su sustancia (art. 2807 )35, e igualmente cuando el propietario ha constituido sobre la cosa un derecho real de uso, habitacin o servidumbre. Reparemos en el agregado al arto 2355. "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles . .. " obsrvese que la ley 17.711 considera legtima "la adquisicin de la posesin" y no califica como legtima a la posesin adquirida 36, lo que estara en pal- maria contradiccin con la redaccin del primigenio art. 2355 vigente, ya analizado que define las dos clases de po- sesin, legtima e ilegtima, y alude a la posesin legtima equiparndola al "ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo", por lo tanto, el instrumento privado "boleto de compraventa" no se refiere el art 2.'507 del Cdigo Civil, sino que es una forma oe dominio imperfecto o mellos pleno, pues an necesih\ para illtegrarse o perfeccionarse la escritura ph'ica y la illscripcin rf>gistral (arts. 1184, inc. 1<> y 2505, Cd. Civil). No dehe preocupamos esta figura oel dominio imperfecto que en otras modalidades el Cdigo legisla (Tt. VIl del Lib. III). Parece, tal vez una C;tcgora f'xtraa y fjuis en opinin de algunos, hhrida e inoperante". 34 Gatti y Alteriui, Prehorizontalidad !I boleto de compraventa, p. 35; Greco, Hoberto E., Enajenacin de cosa hilJOtecada, lis. As., Abeledo-Perrot, 1967, nO 3.5, p. 129; Mariani de VidaJ, Marina, Curso de derechos reales, 2. ro., Bs. As., Zavala, 1974, vol. 1, p. 353 Y siguientes. 35 Allende, Guillermo L., Tratado de las sen;idumbres, Bs. As., Abelcd<r Penot, 1963, p. 71 y siguientes. 36 Conf. Gatti y .'\lterini, Prehurizurtalidad Pj boleto de compraventa, p. 33 Y 34. BOLETO DE COMl'l\AVENTA 141 constituye "ttulo suficiente" para adquirir un derecho real, y calificar a la posesin de legtima; de tal manera, el posee- dor por boleto es poseedor ilegtimo porque no tiene el ejercicio de un derecho real 37. En consecuencia, en el agregado al art. 2355 el voca- blo "legtima" no est referido a la "posesin", sino a la "adquisicin de la posesin", y de acuerdo con la definicin que da el Diccionario de la Real Academia legtimo signi- fica conforme a derecho, y en este sentido se puede hablar de "adquisicin legtima de la posesin" slo si se adquiere del propietario o dueo -o si fue transmitida por ste- en concordancia con lo preceptuado por los arts. 2377, 2379 Y 2380 -tradicin posesoria-o De modo que estamos den- tro del mbito de los derechos personales. Al decir de los profesores Gatti y AIterini: "La Reforma peca por exceso, en la medida que no limita la legitimidad de la adqUisicin de la posesin al supuesto que su entrega provenga del dueo; slo puede ser legtima esa adquisicin cuando fue otorgada por el propietario, y de ningn modo en caso contrario" y "al considerarse como legtima la adqui- sicin no se innova en lo ms mnimo, porque aun antes de la Reforma era la tesitura que segn nuestra construc- cin interpretaba rectamente el Cdigo Civil. En efecto, cuando la posesin es otorgada por el dueo en virtud de un boleto de compraventa, la adquisicin es legtima (con- forme a derecho), no obstante no ser legtima la posesin adquirida, por no constituir el ejercicio de un derecho real" 38. 37 Vasf' en fs t' se lltido S:t!\'af, Derec],ns rcalcs, 4 ~ eel. act. S. Novillo C<'I'val: n, Bs. As., Tea, H).'5I, 1, nO 505, p. 73; )' .'):.' eel., ac:t. por t ...1. Argaaris, n'.' 55, p. 59. Comp. Pefa Cuzmn, Luis A., Derecho Civil. Derechos reales, Rs. As., Tea, 1973, vol. J, II'! 171, A, p. 262, quien afirma: "Quien invoc, a Sil favor Iln instrllmento privado -holeto de compravcnta- hace que Sil posesin Sl'a presurnida (;'omo legti ma , sin necesidad de invocar derecho r('al alguno". 38 Catti y Alfl ' rilli, l'relwrizontulic/lld Pj volelo de comllravcPlla, p. 34 Y 28. 142 EMMA ADELAlDA ROCCO El agregado efectuado por la ley 17.711 hubiera tenido sentido si se hubiere incorporado al art. 2356, que se refiere tal como lo sei.ala su fuente, el art. 3716 del EsboQo de Freitas, a la clasificacin de la posesin "ilegtima" de bue- na o mala fe 39, pues la posesin legtima es siempre de buena fe, por cuanto implica el ejercicio de un derecho real, y "carecera de sentido toda referencia a la buena o mala fe cuando est en juego la titularidad de un derecho real constituido con arreglo a la ley. La redaccin actual de la segunda parte del art. 2355 del Cdigo Civil confi- gura el contrasentido de pretender equiparar a la posesin legtima una situacin en la que solamente media boleto, cuando con escritura pblica se est frente a un caso tpico de posesin ilegtima de buena fe (adquisicin a non do- mino de buena fe) . Desde luego que no tiene asidero sos- tener que la adquisicin de la posesin mediando boleto le da a ella jerarqua de buena fe, desde que la buena fe no es calidad atribuida por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino requisito impuesto para que mediando ese boleto la adquisicin sea considerada legtima" 40. El profesor santafecino, Mosset Iturraspe, en forma categrica propugna la derogacin del agregado en cues- tin al decir: " . . . de conformidad con la primera parte del artculo: 'La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las dispo- 39 El ar to 2356, Cd. 1 ' vil - q ue d asifica a la posesin il egtima por las condi ciones personales del poseedor- q uedara redactado as: " La posesin ( il e- gt ima) puede ser de lHl ena ( ~ mala fe. La posesi(n es de buena fe, cuando el poset:dor, por ignorancia o error de ht: cho, se persuadiere de su legi ti midad, y tratndo.' e (k inmuehl es cuando se adq uiriese en virtud del boleto de compra- venta", 40 Vpr Ga tti y Al teri ni, PrelwriwnfulU/ucZ y !Joleto de compraventa, p. 16 y 38. Comp. Sajc'!n, Jaime V. , El boleto de cumpTll lJenta de i nmuebles. [Jas re- formas al Cdi go Civil !J la quiebra d el ;endedur, EJ), 24-972, q uien al refe- rirse al agregado al ar to 2355 afirma: "se le da jerarcj ua de buena fe a la adq ui- sicin de inmuebles efed uada por el comprador (lil e ~ : e encuentra en l en virlllll de un boleto de compra vent a". BOLErO DE COMPRAVENTA 14.3 slClOnes de este Cdigo' : De donde se podra concluir afirmando que mediante 'boleto' -contrato por instrumento privado- se puede constituir un derecho real, que no es otro que el dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 19 y concordantes del Cdigo Civil. Las explicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente, para superar la contradiccin, que recurren al ' dominio im- perfecto' -Bustamante Alsina-, a 'la distincin entre legi- timidad perfecta o imperfecta' -Lpez de Zavala-, o a 'una especie de posesin legtima', no nos parecen convin- centes. De all que juzgando insuperable la contradiccin, propugnemos la derogacin del inquietante agregado al arto 2355" 41. 6-A. ALCANCES DEL AGREGADO AL ART. 2355. - La reforma no ha variado, en absoluto, las soluciones que en cuanto a la proteccin al adquirente de la posesin de bue- na fe por boleto de compraventa daba la primigenia re- daccin del Cdigo. Dichos principios protectores del poseedor de buena fe permanecen inclumes, aplicndose a las distintas si- tuaciones, que con respecto al tema en estudio, puedan presentarse teniendo sobre todo principal relevancia que se haya o no efectuado la tradicin posesoria. As cabe dis- tinguir 41-1: a) Adquinnte por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto ~ e compraventa. Distintas hiptesis: Primera hiptesis. Si al adquirente por boleto de compraventa se le ha hecho tradicin posesoria del in- mueble, l primar, si es de buena fe -es decir que ig- 41 l\'l osset llurraspe, T eora general del contmto, p . 293. 41-1 Ver en l'ste aspecto Gatti-Alteri ni, PrellOri:w ntalic/ ad !J vole/o de com- prcwenta, donde anali zan en forma exhausti va las conseeuencias del arto 1185 bis y el agregado al art. 2355 ell el Esquema de Vlez y en el Esquema de la Reforma, p. 25 y sit( lIi cllhs. 144 EMMA ADELA IDA ROCCO nora la existencia de un boleto precedente- sobre el otro adquirente por boleto de compraventa sin tradicin po- sesoria, conforme surge de lo dispuesto por el arto 594, refle- jo de las mximas romanas in pari causa melior est conditio possidentis (en igualdad de causa es mejor la condicin del poseedor) y beatus qui possidet (mejor quien posee) y por el arto 3269 del Cdigo Civil, que consagra al principio ro- mano prior in tempol'e potior in iure (primero en el tiempo ms fuerte en el derecho). Segunda hipte51s. Si a los dos adquirentes por boleto se les ha hecho tradicin posesoria, ser preferido el primero que ha sido puesto en posesin de la cosa, siempre que sea de buena fe, de acuerdo con los arts. 594 y 3269, en con- cordancia con el 2453 que establece que: "La posesin se pierde por la tradicin que el poseedor hiciere a otro de la cosa", de modo que el propietario, con respecto al otro adquirente por boleto, le ha transmitido una posesin que ya no tena, por haberse desprendido de ella voluntaria- mente a favor del primer adquirente por boleto. Tercera hiptesis. En el caso que ninguno de los ad- quirentes por boleto de compraventa haya sido puesto en posesin del inmueble primar el que tenga el boleto de fecha anterior. Se aplica por analoga en este supuesto el arto 596 que establece la misma solucin pero con respecto a instrumentos pblicos al decir: "Si la cosa fuere inmue- ble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradicin de la cosa, ser prefe- rido el acreedor cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior". b) Adquirente por boleto de compraventa frente al comprador por escritura pblica. Distintas hiptesis: Primera hiptesis. En caso que no se haya hecho tradi- BOLETO DE COMPHAVENTA 145 cin posesoria del inmueble ni al adquirente por boleto, ni al comprador por escritura es aplicable por analoga el arto 596, que contempla el supuesto de conflicto de ttulos todos resultantes de instrumento pblico tal como lo indica su fuente el arto 906, inc. 59 del Esbor;o de Freitas que ex- presa, "art. 906: Relativamente a terceros, cuando la obli- gacin de dar cosas ciertas tuviere por objeto constituir o transferir sobre ellas derechos reales se observar lo si- guiente: _ "inc. 59. Si la cosa fuere inmueble y concurrieren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que ninguno de los respectivos instrumentos pblicos haya sido inscripto o transcripto en el Registro Conservatorio, ser preferido el acreedor, cuyo instrumento pblico fuere de fecha anterior". En conse- cuencia, y tal como lo sealramos el arto 596 se refiere slo al conflicto de ttulos resultantes de instrumentos pblicos y prescribe que "ser preferido el acreedor cuyo instru- mento pblico sea de fecha anterior" al aplicarlo por ana- loga al conflicto entre un instrumento pblico y un ins- trumento privado, lo que hay que tener en cuenta es "la fecha" pues lo que "la ley ha querido con la exigencia del instrumento pblico es la autenticidad de la fecha; y la fe- cha del instrumento privado hace fe en las condiciones del arto 1035 41-2 cuya fuente es el arto 748 del Esbor;o 41-3, es decir que "el valor de la fecha cierta es pleno en cuanto a terceros" 41-4, 41 - 2 L1erena, Con;ordancias y comentarios del Cdigo Civil argellfino, 2" t'd., Bs. As., 1900, t. JII, p. 69. 41-3 Ver el arto 746 del Esbo90 de Freitas, que dice : "La fuerza proba- toria de los instrumelltos privadcs firmados, despus de reconocidos o veri- ficados, ser:l la misma que tienen los instrumentos pblioos de conformidad a los trminos de los arts. 689, 690, 691 Y 692". 41-4 Galli en Salvat, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 6 ~ ed. aet. por Galli, 1952, t. 1, p. 32!- 146 E:/\HlIA ADEL'\lDA nocco Cabe distinguir: a) Si el instrumento privado (boleto) carece de fecha cielta (art. 1034, Cd. Civil) ser preferido el comprador por escritura conforme con lo dispuesto por el arto 596 -siempre que sea de buena fe-, pues de lo contrario se- ran de aplicacin los arts. 594 y 3269. b) En caso de concurrencia del boleto de compraven- ta con fecha cierta y escritura pblica prevalecer aquel que tenga la fecha ms antigua, sea la fecha obrante en el instrumento pblico, sea la fecha cierta adquirida por el instrumento privado (art. 1035) -pues desde el momen- to en que adquiere fecha cierta es oponible a terceros- y al decir de Galli: "No habra fundamento para que en el campo de las relaciones creditorias un instrumento pblico desplace en preferencia y extensin de efectos a un ins- trumento privado" 41-5. En el mismo sentido Llerena ex- presa: que "la promesa de venta. .. con fecha cierta pro- duce el mismo efecto respecto de este artculo (art. 596) que la escritura pblica de venta", y agrega: "Si el instru- mento privado ha adquirido una fecha cierta que haga fe contra terceros antes de la obligacin de enajenar que pre- sente el segundo adquirente, aunque sea en escritura p- blica prevalecer el primero" 4l-{,. Segunda hiptesis. En el supuesto que se haya hecho tradicin posesoria al adquirente por boleto ste ser prefe- rido siempre que sea de buena fe 41-7 al comprador por es- 41- 5 Galli en Salva t, Tratado de derecho cioil argentino. Obligaciones en general, 6 ~ ed. act. por Calii , 1952, nI' 330 a, p. 321. 4Hi Ll erena , Baldomero, Cdigo Cioil argentino, 2 ~ ed., Es. As., lUOO, t. 111 , comentario al arto 596, p. 69. En igual sentido, Llambas, r J., Tra- tado de las obligaciones, Bs. As., Aheledo-Perrot, ]970, nI' 822, 1. II, p. llR Y si - g\li clltcs. 41-7 Cfr. Catti-Alterini, Prehol'i zonlalidad IJ boleto de compraoen/lI p. so: " La LlIl ca incidencia de la Heforma es dada porq\l e al incorporar 1:; puhli- cidad regist ral inmobili ari a ( art. 2S0S) no es al egahl e la huena fe por , 1 po; 'ell ur por !;(, I" lo, s i :t ll tes ti " S il h'l' I' :1 cil' rta se inscrihi'" la escritura (1 BOLETO DE COMPHAVENTA 147 critura pblica sin posesin -de acuerdo con los arts. 594, 2789, 3269 Y 2791 por interpretacin analgica- que al no habrsele hecho a ste ltimo tradicin del inmueble, no ha adquirido el dominio del mismo y por lo tanto slo es acreedor del cumplimiento de una obligacin de dar una cosa cierta a fin de transferir el dominio, obligacin cuyo cumplimiento especfico es imposible por haberse hecho tradicin a tercero de buena fe, aunque ste no cuente con la escritura pblica 41-8. En igual sentido Busso afirma: "Bien puede ocurrir que se haya hecho la tradicin a un acreedor de buena fe y que aun no se hubiere otorgado la escritura traslativa de dominio. Y que en tal supuesto pretendiera mejor derecho a la cosa quien no tuviese la posesin pero s el ttulo. Sera contrariar la disposicin legal que comentamos -art. 594-, y adems el art. 2789, negar al poseedor de buena fe derecho a repeler la accin del otro acreedor" 41-9. En efecto, no procede la demanda de reivindicacin de aquel a quien no se hizo la tradicin y ostente un ttulo posterior a la posesin del demandado 42 conforme surge por lo menos se expidi la certificacin a que se refi eren los arts. 22 y ss de la ley nacional de registros de la propiedad inmueble 17.801". 41- 8 Ver Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Abe- ledo-Perrot, 1970, t. 11, n\> 819, p. 116: "Lo que paraliza la accin del acreedor es la tradicin de la cosa a un tercero de buena fe. Pero no se necesita que tambin se haya otcrgado la escritura traslativa de dominio a favor de ese tercero, ni menos que ella se haya inscripto en el Registro de la Propiedad, de acuerdo al nuevo art. 2505. Por eso es que, aun faltando el otorgamiento de di cha escritura, ya no puede el acreeder pretender el cumplimiento especfico de la obligacin. Si persiste en esa pretensin, ten- dr que comenzar por llamar a juicio tambin al poseedor actual, probando. su mala fe al ti empo de recibir la tradicin de la c05a". Ver, en el mismo sen- tido, Busso, E. , Cdigo Ci vil ano/ rulo. Obligaciones, Bs. As., Ediar, 19.'1, t. IV, n !) 190, p. 45. 41--9 Busso, E., Cldigo C; [ anutado. Obligaciunes, t. IV, 11'''' 8 Y ~ ) , p. 169, Illli l! 1I sei'ala : "el art. 27tl9 evidencia que el poseedor llO requi ere ~ e r si empre pn:pi etario para triullfar en la d emanda reivindicatoria" . 42 Podra prosperar la acein de reivindicacin cuando el ador acompa- aru a su ttulo el de su antecesor. si empre (lue el de ste sea anterior a la posesi"'\I dd (kluallllado. 148 EMMA ADELAlDA noceo del art. 2789 del Cd. Civil que establece que si el ttulo del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesin que tiene el reivindicado aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente fundar la demanda". En concordancia, por interpretacin analgica, con el alto 2791 que contempla el supuesto que los dos, tanto "el reivindicante como el poseedor contra quien se da la accin presentaran cada uno 'ttulos de propiedad', dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propieta- rio" y con los principios de los arts. 594 y 3269, el adqui- rente por boleto que fue investido de la posesin del in- mueble siempre que sea de buena fe prima sobre el titular por escritura sobre ese mismo inmueble 42-1. SINOPSIS DE ALCANCES DEL AGREGADO AL ART. 2355 DEL CDIGO CIVIL a) Adquirente por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto de compraventa. Distintas hiptesis: 1 Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradicin posesoria y otro adquirente por boleto de compraventa sin tradicin posesoria, triunfar el adquiren- te por boleto de compraventa con tradicin posesoria (arts. 594 y 3269, Cd. Civil). Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradicin posesoria y otro con boleto de compraventa con tradicin posesoria, triunfar el que primero fue pues- to en posesin (arts. 594 y 3269, Cd. Civil) . Si ninguno ha sido puesto en posesin primar 42- 1 Ver en este s(, ntiuo CNCiv, Sala C, 7/ 9/ 76, "Blitz Katz, Herman e/Tormo, l1a01")o", LL, 1977-A-517, Y CNCiv, Sala C, 17/ 5/77, "PPrTone ue Ciampietro Leoni lda en: Arcuri , Osear P. c/Balbarani , He Jnllaluo", LL, 1978- A-7U. BOLETO DE OOMPRAVENTA 149 el que tenga boleto de compraventa de fecha anterior (por analoga, art. 596, Cd. Civil). b) Adquirente por boleto de compraventa y compra- dor por escritura pblica. Distintas hiptesis: 1 Entre un adquirente por boleto de compraventa sin fecha cierta y sin tradicin posesoria y un comprador por escritura pblica sin tradicin posesoria triunfar este ltimo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 596, siem- pre que sea de buena fe, pues de lo contrario seran de aplicacin los arts. 594 y .3269 del Cd. Civil. Entre un adquirente por boleto de compraventa con fecha cierta sin tradicin posesoria y un comprador por escritura pblica sin tradi,cin posesoria, hay que distinguir cul de los dos tiene fecha anterior y ste triunfar por analoga del art. 596, Cd. Civil. Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradicin posesoria y un comprador por escritura p- blica sin tradicin posesoria triunfar el adquirente por boleto de compraventa con tradicin posesoria (arts. 594, 2789, 3269 Y 2791 por interpretacin analgica). . Entre un comprador por escritura pblica, inscrip- ta en los registros inmobiliarios (art. 2505, Cd. Civil) o por lo menos con la certificacin a que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley nacional de registros 17.801, sin tradicin posesoria y un adquirente por boleto de compraventa, de fecha cierta posterior a la inscripcin de la escritura p- blica o a la certificacin expedida de acuerdo con lo dis- puesto por los arts. 22 y ss. de la ley 17.801, con tradicin posesoria triunfar el comprador por escritura pblica, por ser el poseedor de mala fe. 7. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y EL BOLETO DE COM- PRAVENTA. - Nuestro Cdigo Civil, como sealamos (caps. IV y VIII, 1 Y ss.) , basndose en el derecho romano y en 150 EMMA ADELAlDA Roccd las ideas de Freitas vertidas en la Consolidacin de las leyes civiles del Brasil y en el Esbor;o, adopta para la transmisin y constitucin de derechos reales sobre cosas muebles e in- muebles por actos entre vivos, la clsica dicotoma entre t_ tulo suficiente" (acto-causa), que al decir de Barassi es la po- sibilidad jurdica de adquisicin, la causa que podra justi- ficar aquella adquisicin y "modo suficiente", que confor- me el mismo autor, "es el acto mediante el cual tiene lugar la adquisicin realizando aquella posibilidad" 43 -tradicin es la entrega y recepcin voluntaria de una cosa (art. 2377 in fine, Cd. Civil, cuya fuente es el art. 3744 del Esbor;o de Freitas )-. a ) Ttulo suficiente. Ttulo suficiente, sobre un de- terminado inmueble de acuerdo con la definicin que di- ramos supra 44, es el acto jurdico previo a la transmisin o constitucin de un derecho real, y para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimacin de las partes ) y de forma (tratndose de inmuebles escritura pblica, art. 1184, inc. 1 9 ). b ) Tradicin. La tradicin, base de la teora del modo suficiente -pues segn lo prescripto por el art. 577 de nuestro Cdigo Civil, cuya fuente es el art. 901 del Esbor;o de Freitas, "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real" (que se ejerza por la posesin ) - conforme el doctor Allende, es un acto 43 Barassi, Diritti reali e possesso. 1 diritt i reali , Miln, 1952, t. r, p. 416. Ver tambin Lpez Olaciregui , Jos M., La tradicin traslati va de dominio: as pectos iurdicos 1f notariales, "Rev. del Notariado", set. -oct. 1969, n \> 707, p . 1185; Bp' ll ec1 etti , Juli o c., La tradicin como requisito /lara la transmisin del dominio, "Rev. uel Notar iado", enero-febrero 1970, n\> 709, p. 112: En m:(eria de inmuebles, uesde que comenz a regir el Cdigo Civil ( 1/1/871 ) la nueva ti tulari uau dominial quedaba cons tit uida con: a) la escrit ura pbli ca en rj llO se imtr umentaba el negocio jurdico "apto" para transferir el domini o -'-"ttulo"- , y b ) la tr"dicin de la cosa efectuada por el enajenante a favor del adquirente, en algunas ue las formas uescriptas cn los ar ts. 2377 a 2384, 2387 y 2462, ine. 31' del Cd. Civil -"modo"- . 44 Ver este captulo, 2 . BOLETO DE OOMPRAVENTA 151 jurdico real 45 , pues de acuerdo con lo establecido en el arto 944: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, rrwdificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", y a pesar que V lez en la nota cita a Ortoln y a Aubry-Rau -estos ltimos se refieren a fait juridique, o sea a hechos el precepto es prcticamente transcripcin del art. 437 del Esbor;o de Freitas, que reza: "Cuando los actos lcitos tuvieren por ob- jeto inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de los derechos, sern designados bajo la denominacin de actos jurdicos", y en la nota el jurista brasileo hace una descripcin sumaria de los actos jurdicos: "En los dere- chos personales de las relaciones de familia: Esponsales y actos nupciales. Matrimonio. Emancipacin. Reconoci- miento de hijos naturales. Adopciones. Aceptacin y exo- neracin de tutelas y En los derechos personales de las relaciones civiles: Contratos. Distractos y pagos. En los derechos reales: Tradicin. Actos entre vivos, consti- tutivos de derechos reales. "En los derechos de sucesin hereditaria; testamen- tos y codicilos. Aceptacin y abdicacin de herencia.s. En los derechos del procedimiento: Acciones, actos dIversos del procedimiento"; de donde surge que el acto jurdico no campea slo en el' mbito de las obligaciones y de los tes- tamentos, sino tambin en las relaciones de familia, olgi- nando el acto jurdico familiar y aun fuera del derecho civil: acto jurdico procesal, acto jurdico administrativo, etctera 46 y en lo que hace a nuestra materia, en los dere- chos reales, dando lugar al acto jurdico real 47. 45 All ende, Guillermo, El acto jurdico real (con acotaciones sobre el acto jurdico familiar !J la.Y ntllidades), LL, 110-1065 y 1067. 46 Cfr. All ende, El acto jttrdico real, LL, 110-1065. 47 Comp. Enneecer us, Ludwig, Tratado de derecho civil. Parte general:' 2" ed., Barcelona, 1950, t. J, vol. 20, p. 55 y siguientes. En cuanto a la termI- nologa "acto jurdi co", cal ,o adver tir Que otras legislaciones como la alemana 152 EMMA ADELAIDA ROCCO c) Concepto de tradicin posesoria. Cabe advertir, que toda tradicin constitutiva de derechos reales es, ade- ms, tradicin posesoria (art. 2377), pero no toda tradi- cin posesoria es constitutiva de derechos reales 48. En efecto, el arto 2377, parte F, aplicable tanto a muebles como a inmuebles, cuya fuente son los arts. 3813 y 3814 del Esbor;o de Freitas, prescribe: La posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas" y el art. 2378, que en la primera parte reproduce prcticamente los arts. 3813 y 3815 del Esbor;o que remiten al art. 3762 del mismo, expre- sa: La tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las forrnas autorizadas por este Cdigo" y en la parte 2<,1 agrega: La sola declaracin del tradente de dm'se por desposedo, o de dar al adquirente la poseSin de la cosa, no suple las farmas legales", observamos que en sta V lez se aparta del criterio sustentado por Freitas en el arto 3819 del Esbor;o, segn el cual: La tradicin de in- muebles se juzgar hecha por la simple declaracin de con- sentimiento. . . bastando en general, la declaracin de] tradente de darse por desposedo y del que el adquirente pueda tomar la posesin". De acuerdo con lo establecido en el art. 2379, cuya fuente son los arts. 3817, 3818, inc. 19 y 3762 del Esbor;o, lo denominan negocio jurdico. Ver Enneccerus, Parte general, t. 1, vol. 21;>, nI;> 134, p. 3-1 Y ss.: "la tradicin es un negocio jurdico de disposicin", p. 40; Albaladejo, Manuel, Instituciones de derecho civil. Parte general y obligaciones, 1960, 1, p. 337: "tradicin es un negocio jurdico de tipo dis- POSItiVO ; LafalIle, Tratado de los derechos reales, 1, nI;> 219, p. 192: "tradicin es un acto jurdi t o bilateral". 48 Ver en este sentido Gatti, Teora, p. 33.5. Cabe sealar que la tradicin es un acto distinto de la obligacin de dar q\1e surge del contrato de compra- venta, es por ello que Segovia al proponer una redaccin "ms clara v ms cientfica" del arto 681, expresa: "La tI'adicin se confunde con la obligacin de ci ar o de hacer, a (l Ue sirve de complemento y participa de su carcter divisible e indivisible" (Cdigo de 1<1 Repblica Argentina, su explicacin y crtica baio la forma de notos, Bs. As., 1881, art. 681, nota 5, p. 172). Vase CNCiv, Sala A, 5/3/54, LL, 74-664, CCiv, en pl eno, 24/12/40, LL, 21-248. BOLETO DE COMPRAVENTA 153 La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos ma- teriales del que la recibe, con asentimiento del que la en- trega": de igual modo, por actos materiales de ambas par- tes, tal como lo seala Freitas en el art. 3816, en concordan- cia con el 3762, inc. 19 del Esbor;o, supuesto que nuestro Cdigo no contempla, y tambin conforme el arto 2380, Cd. Civil, basado en el art. 3818, ine. 29 del Esbor;o, de- sistiendo el poseedor de la posesin que tena, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l, y sin oposicin alguna". Consecuentemente con fo expresado, hecha la tradi- cin posesoria por el tradem, el adquirente (accipiens) tiene la posesin, es decir, el ius possessionis (derecho de posesin) constituido por los derechos que emanan de esa relacin de hecho que es la posesin 49, que da lugar a ejer- cer las acciones personales posesorias. 49 La posesin es un hecho protegido por el derecho, al decir de Savigny; "la posesin mustrase primero como poder d heeho sohre una cosa, conse- cuentemente como un no derecho (diferente del delito), alguna cosa en fin completamente extraa al derecho. Entretanto ella es protegida contra ciertas violaciones y para esta proteccin se hrl n establecido reglas sobrl" la adquisicin y prdida de la posesi6n como si ella constituyese un derecho". "Dar el motivo de esta proteccin y de esta asimilacin a un derecho tal es la cuestin" (Savigny, citldo pcr Freitas en su obra Consolidacin de las le !les civiles, "Introduccin", p. CLIX). Freitas explica que "este motivo se halla en la ntima conexin entre el hecho de la posesin y el poseedor. El respeto debido a la persona de ste refleja indirectamente sobre el hecho. Queda as el hecho al abrigo de Jos actos de violencia porque ellos alcanzaran al mismo tiempo a la persona. No se viola en tal caso un derecho independiente de la persona: hay pues, en la posicin de la persona algo enmhiado en su perjuicio, y ('1 mal que se 11' ha causado por la vinkncia 110 pucde sC'r enteramente reparado sino por el restablerimiento o proteccin de este estado de hecho que la violencia ha alterado. Tal es la verdadera causa de las posesorias" (Consolidacin, p. CLIX y CLX) y citando nlIevamente a Savigny agrega: "aquellos CJue dividen al derecho de una manera general en derechos reales y derecho de obligacin, estn por mismo forzados a separar la posesin de todo el derecho real; y los que rechazan esta divisin, dehen procurar en el derecho un lugar parti- cular para todos los derechos de ohligacin. Ese lugar ser precisamente el de la posesin" (Freitas, COllsulidlld611, p. CLXI). 154 EMMA ADELAIDA ROCeo . d) Modo suficiente. Recalcamos que la tradicin con- siste en la entrega y recepcin voluntarias de una cosa (arg. arto 2377) mediante actos materiales del tradens y del accipiens, pero para que esa tradicin sea constitutiva de derecho real -que otorgue a su titular el ius possidendi (derecho de poseer )-, tiene que tener un antecedente jur- dico (causa pl'ecedens) para operar la transmisin. Este antecedente es un contrato -ttulo suficiente- (venta, do- nacin, permuta, etc.), que da origen a la obligacin de transferir el dominio 50 y debe instrumentarse por escritura pblica (art. 1184, inc. 1 9 ), pues el dominio por enajena- cin de los inmuebles slo se pierde (para el transmitente) y se adquiere (para el adquirente) despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, arto 2609, Cd. Civil, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 577, 2602 Y 3265, en donde se consagra la teora del ttulo suficiente y del modo suficiente para la transmisin del dominio 51, que respecto a los inmuebles, requiere adems como requisito de oponibilidad a terceros la inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 2505, Cd. Civil )52. Por consiguiente, el ttulo suficiente, es decir el que e:;t instrumentado por escritura pblica, sin la tradicin, no transfiere la propiedad 53, pero es interesante advertir que 50 Vase Freitas, Consolidacin, "Introduccin", p. CLXXXIIL Segovia, El Ccligo Civil de la Repblica Argentina, vol. 2, n 9 161, p. 108. 51 Vase Falbo, Introduccin al estudio del derecho registral, "Revista No- tarial", nov.-dic. 1962, n Q 745, p. 1693 y ss.; Lafaille, Derechos reales, 1943, t. 3'.>, vol. 1, nOS. 644 y 647, d, p . 493. 52 Ver CNCiv, Sala A, 23/9/71, J!,J), 39-552; Alterini, Jorge H., Grauita- del" d.e la n10Tmil al arto 2505 del Cd. Civil (con especial referencia a 'M pTO- !l ecc:iolles deta trad.icin !I al cunceptu ele terceros), ED, 43-1090 y ss., expresa: " . .. optaremos al igual que Catti, por ideas distintas, que conducen a afirmar (jue la nocin de terceros se corresponde con la de tercero interesado, tercero con inters legtimo . . . En sntesis, pensamos que los terceros que nos ocupan son los tcrceros con inters legtimo, y como la inscripcin registral es declarativa, dicha exigencia no juega con relacin a las partes del negocio jurdico fuente de la transmisi n, ni para oponer el derecho real a los terceros desinteresados". 53 Vase CNCiv, Sala A, 15/3/51, lA, 1055-1-181. BOLETO DE COMPRAVENTA 155 a los efectos de la adquisicin del dominio es indistinto que la tradicin del inmueble se efecte antes -tradicin pose- soria- o despus del otorgamiento de la escritura pblica -tradicin constitutiva de derecho real- pues lo que im- porta es la concurrencia de ttulo suficiente y modo sufi- ciente si se hace la tradicin del inmueble antes del otor- de la escritura pblica, slo se habr hecho tra- dicin posesoria, que se convertir en constitutiva de dere- cho real con la firma de esta ltima. e) El boleto como causa legtima pam adquirir la po- sesin. El boleto de compraventa, si bien es causa legtima para adquirir la posesin -el tradens se desprende de la posesin que tena en favor del accipiens (tradicin pose- soria), arts. 2377 y 2453, Ccl. Civil 54_, no lo es para ad- quirir el dominio. De modo que el comprador por boleto a quien se le haya hecho tradicin -posesoria- del inmue- ble, no es propietario del mismo 55. El boleto de compraventa no reviste el carcter de ttulo suficiente, en virtud de lo dispuesto por los arts. 976, 977, 978 Y 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil y, por 10 tanto, no es apto para hacer la tradicin traslativa de dominio suficiente), conforme lo establece el arto 2602, en concor- dancia con los arts. 577, 2601, 2603, 2609, 2377, 2379, 738, 3265 Y 1371, inc. 2 9 , Cd. Civil 56. El efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligacin de otorgar escritura pblica; en otras pala- bras, de conformar el ttulo suficiente para transferir el do- minio, segn el art. 1185, Cd. Civil -cuya fuente es el art. 54 Vase Salvat, lJerechos rc(/Ies, 5" cel. ad. por l\L Argaiiars, t .1, \l '.' 249, p. 198. 55 Ver Rocco, Elllma Adclaida, DC' 1(/8 1l(/lIIad(/s iHhiidollcs rolllllrari(/s !I la ley 17.801, LL, 1978-C-887 y siguientes. 56 Vase CCiv, en pl eno, 24/12/40, in re: "Administracin Autnoma de Propiedades Munieipal es e/P. de Blanco, Mercedes", ED, 2-555; LL, 21-247, con nota al fallo de Spotn, Caracteres ele la posesin "del adquirente" de un ill1l1llele por CI/oras /l crilclicas !I lII edicmre promesa bi lateral de comprauenta. 156 EMMA ADELA IDA ROCCO 1930 del Esbor;o de Freitas- con las consecuencias previs- tas el art.,l18:, -fuente arto 1931 del Esbor;o-, que expre- sa: La obhgacwn de que habla el art, 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses", Esto no es bice para que las partes agreguen, a la obligacin de escriturar, otras obligaciones, como ser la del promitente de venta de hacer tradicin traslativa de posesin o del promitente de compra de pagar todo o parte del precio, elementos stos del COIl- trato definitivo de compraventa. , tngase en claro, que el boleto slo da lugar al ,de derechos personales (obligaciones) y es re- cten despues de cumplida la forma legal, escritura pblica (art. 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil) , que se erige en "ttulo sufi- ciente para transferir el dominio" (art. 2602) , es decir que se est ante el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de transferir la propiedad del inmueble (art. 1323, Cdigo Civil) 57. En suma, las siguientes hiptesis: 1) boleto de com- praventa y tradicin posesoria; 2) escritura pblica (ttulo suficiente) sin tradicin; .']) boleto de compraventa sin tra- dicin posesoria; campean en el mbito de los derechos personales, recin con la escritura pblica (ttulo suficien- te) y la tradicin (modo suficiente) -adquisicin del do- minio-, entramos en el campo de los derechos reales. 8. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRHEGULAR DE HAR Er\'IERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA CESIN 57 er CNCi\' , Sala e, 17/ 5/77, in re: "Perrone de Ciampierro, Leonilda (' 11: Arcun, Usear P. c/Balbaroni, Homualdo" LL 1978-A-79 CNCiv Sala C 7/9/76, in re: "Blitz Katz, Herman e/Tormo, Ramn", LL 19'77-A-517: d. D, 2!,12/ 59, in re : "CermJl o de CardieJlo, Rosa M. F. 'y arra Al- fr cdo , ED, 4-295; SCRsAs, 22/6/71 , "Mendihuru de Pelanova Antonio e/Seaglia Cri c(.'O, Carlos", ED, 39-184. ' BOLETO DE COMPRAVENTA 157 EN SU DOBLE ASPECTO DE CRDITO Y DE DEUDA. - Nuestro C- digo Civil legisla sobre la cesin de crditos en el Libro 11, Seccin III, Ttulo IV, al tratar "De los. contratos", Esta denominacin merece reparos, pues conforme con el, art, 1444, parte 1!-: "todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el come1'- cio, pueden ser cedidos", de modo que son tres expresiones que denotan lo mismo: "derecho", ya que "objetos incorpo- rales" -tener presente el art. 2312, que dice "objetos inma- teriales" - son derechos y las acciones son el medio de ejer- cerlos, de manera que hubiera sido ms feliz utilizar la expresin "cesin de derechos", pues, valga la reiteracin, son los derechos, excepto los inherentes a las personas (cfr. arto 498, en concordancia con los arts. 1445 y l195), en otras palabras, todo bien que no sea cosa, es objeto del con- trato de cesin de crditos, que es consensual (art. 1434 en concordancia con el art. 1197), pues se perfecciona por el simple consentimiento de las partes -cedente y cesiona- rio-, este ltimo pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena el cedente, de conformidad con el principio nema plus iuris consagrado en el art. 3270, Cd, Civil. La notificacin al deudor -cedido-, o su aceptacin slo es necesaria para que la cesin produzca efectos res- pecto a l -que tambin es tercero respecto al contrato de cesin, pero con la particularidad que la cesin dispone sobre su actividad como deudor, que debe cumplir una pres- tacin-:- y a los terceros que tengan un inters legtimo en oponerse a la cesin (art. 1459) 58, Como ya lo expresramos supra 59, el boleto de com- praventa es una promesa de venta, un precontrato, por el cual las partes se han obligado a hacer escritura pblica, el 58 La CNCiv, Sala A, 7/7/67, ia re: "Grinspan, Ahraham c/ Lococo, Cle- mente", ED, 20-H2, dispuw: "el vendedor llel inmuehle puede demandar por escritmaciII al t"OIllprad,) r cedcnte del holet o, si J. cesiln tU) le fne llntifi{' ,b COII ant erioridad a la ini ciacin del jnicio". 59 Vase C11 cst() 'aptlllo, 3. 158 E1LMA ADELAIDA nocco mismo entra1a un derecho para el comprador: el derecho a exigir el cumplimiento de la escritura pblica, y es preci- samente ese derecho (conforme con el art. 1444), el que va a ceder el comprador cedente al cesionario, transmisin que se efecta con el simple acuerdo de voluntades (arts. 1434 y 1197) Y el endoso del boleto de compraventa. El vendedor cedido (deudor cedido) juega en este caso un papel enteramente pasivo, ya que su aceptacin o notificacin del pase de los derechos entre las partes -del cedente al cesionario- es requerida slo con relacin a los terceros que tengan un inters legtimo en objetar la ce- sin (art. 1459 )60. En el supuesto que la escrituracin no pueda con- cretarse por culpa de los "vendedores" (deudores cedidos), estamos en presencia de una obligacin indivisible irre- gular de escriturar, y dadas las caractersticas de la misma 61, el cesionario debe demandar a stos que son su contraparte, conjuntamente por escrituracin, y no al cedente, que ya no es parte, exactamente como lo habra hecho este ltimo si no hubiera transmitido sus derechos. La cesin de deudas tambin denominada asuncin de deudas, t1:ansferencia de deudas, transmisin de deudas, traspaso de deudas, cesin de obligaciones, es al decir de Colmo "el reverso jurdico de la cesin de derechos" 62. Enneccerus, define a la asuncin de deudas como el contrato por el cual un nuevo deudor asume una deuda existente en lugar del hasta entonces deudor. El deudor anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obliga- cin sigue siendo la misma 63. 60 Ver Colmo, Obligaciones en general , n 9 1048, p . 720; Rezznico, L. ?o.!., Cuntratos, 1958, J, p. 520, 521 y .5.37. eNCiv, Sala A, 6/10/61, ll re: "Terbi- zan, Felipe y otra c:lLomlmreli , ED, 2-396, voto del elodor L1ambas; d., Sala D, 27/2/59, in re: "Cerrtlllo el e Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meis- ter, Alfredo", ED, 4-29.3, voto (kl dodor S:lnchez de Bllstamallte. 61 Ver captulo VII. 62 Vase Colmo, OliJ.!./I ( ' 11 !(I ' II/Jrttl, nI) 1100, p. 748. 63 EIlIlI 'cccrlls, J);rcc;!w C: ;i! . / ' /I/'/ lJ /( ' /l eral, [l . 410. En cllanto a los BOLETO DE COMPRAVENTA 159 A diferencia de la novacin subjetiva por cambio de deudor que exige dos obligaciones: la que se extingue y la que se crea; en la cesin de deudas la obligacin primitiva subsiste, lo que hay es substitucin de deudor pero la pres- tacin es la misma. Lo que interesa es la prestacin que es el objeto de la obligacin, independientemente de quien la cumpla. . Por otra parte la novacin, conforme con el art. 812, Cd. Civil -cuya fuente son los arts. 1141, 1140, Y 1142 del EsbOt;;o de Freitas- no se presume, tiene que ser expresa (conf. arts. 814 y 815, Cd. Civil) y ello es as cuando se manifieste claramente en la nueva convencin, cuando las partes hacen constar directa y positivamente el propsito de extinguir la antigua obligacin 64. Al admitirse la cesin de crditos se consagra que el objeto -esencia o contenido- de la obligacin es la presta- cin (a cumplirse) -la naturaleza de la misma, el modo en que debe cumplirse, en sntesis la actividad que ella com- promete-, esto implica reconocer que este contenido puede tener un valor independiente de la persona, y en consecuen- cia puede transmitirse, pues lo que interesa al acreedor es el resultado que l espera de la prestacin y poco importa que ese resultado le sea procurado por otra persona. En el derecho moderno la obligacin -a diferencia del primitivo formalismo romano que la consideraba desde un punto de vista subjetivo como un vnculo jurdico personal, en virtud del cual no poda concebirse la substitucin de uno de los respectivos sujetos sin ver en ello una obligacin distinta-, es considerada desde un punto de vista objetivo, efectos de la asuncin de la deuda, el mismo autor, p . 423, seala: "es un con- trato abstracto, ya se ccnc1uya entre el (!ue asume la deuda y el acreedor o ya, cen asentimiento del acreedor, entre el q\1e asume la obligacin y el deudor. Ti ende nicamente a que, en lugar del hasta entonces deudor, se coloque en concepto de deudor de la misma deuda el que ahora la toma a Sil c,\J'go". 4 En ('stc sentido, Salvat, Oliligaciol1es, 111, p. 23. 160 EMMA ADELAlDA ROCCO es decir el cumplimiento de la prestacin debida por el deudor al acreedor; desde el momento que la prestacin que constituye el objeto de la obligacin pueda ser cum- plida por un tercero y que el acreedor apruebe la cesin de la deuda a ese tercero, no hay inconvenientes para admitir dicha transmisin: el objeto -contenido- de la obligacin es el mismo, sta -la obligacin- queda intacta, es idnti- ca, a pesar del cambio del sujeto pasivo -deudor- de la misma. En la novacin, en cambio, el contrato celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor hace nacer una nueva obli- gacin, extinguiendo al mismo tiempo la antigua obliga- cin 65. En el mismo sentido, Colmo 66, con claridad meridiana traza el paralelo entre la cesin de deudas y la novacin al decir "la cesin de deudas en cuya virtud cabe la subroga- cin pasiva, el consiguiente cambio de deudor, sin que se vea en ello novacin alguna. Si, pues, el nuevo deudor fue- ra colocado 'en lugar' del primitivo, o la deuda se 'transfi- riese' al nuevo deudor, o se hiciera cualquier manifestacin de las que importan subrogacin, habra cesin de deuda y no novacin. . . la cesin de deudas. . . corresponde me- jor a la intencin de las partes; simplifica la operacin, ya que es todo un problema eso de si ha habido novacin de si la obligacin primitiva ha sido o no transformada, es, extinguida y substituida por la nueva, se reduce a un simple cambio de individuos, que en nada altera la unidad y la esencia de la obligacin ... ", y ms adelante 67 aade: "!a situacin econmica no vara, pues el acreedor siempre ti ene un deudor, y por cuanto lo importante en la obliga- dn, no es propiamente lo .relativo a los sujetos sino lo con- cerniente a la prestacin, a lo ohjetivo de la obligacin . .. 65 V<: r en st'll t iuo von Tuhr, Tratado de IlIs obligaciones, t. 2, p. 331. 66 Colmo, Obligaciones ell general , n',> 763, p. 535. 67 Col 1110, O!J/igaci(}nes en gell eTIJl, p. 7'13 a 71.5. BOLETO DE COMPHAVENTA 161 La novacin es complicada: juegan dos obligaciones, supone sutilezas sin fin para determinar la intencin de novar, etc. De ah que no responda a la intencin presunta de las par- tes. Por qu no ver, en vez de una novacin, una simple subrogacin en la deuda, una mera sucesin en la obliga- cin pasiva, sin que se altere, exactamente como se tiene una subrogacin en el crdito y una cesin de dere- chos? . .. La novacin no se presume (art. 812). De ah que no sea atinado admitirla sino en casos categricos. Ms an: la novacin es un asunto de intencin (art. 812 ), lo propio que la cesin. Cuando, entonces, la intencin no resulte patente, habr que inclinarse a lo ms comn, como es eso de la simple cesin. Por lo dems, la cesin es un hecho de vida corriente. Cuando alguien se hace cargo de la deuda de otro, con asentimiento del acreedor ni por sospecha piensa en realizar dos actos: extinguir la deuda del obligado, y asumir l en reemplazo de ella una nueva y distinta. Lo que entiende efectuar es simplemente subs- tituir al deudor, para ocupar el lugar del mismo en una obligacin que no tiene por qu alterarse". La cesin de deudas est contemplada en las legislacio- nes modernas, partiendo de la base que requiere para su eficacia el consentimiento, conformidad o aprobacin del acreedor cedido, por lo tanto, sus derechos quedan prote- gidos de la cesin de la obligacin a un deudor insolvente. , Por otra parte, la obligacin no es hoy concebida como un vnculo jurdico personal, sino que se considera ante todo el beneficio que ella pueda reportar al acreedor, el cual se traduce en la prestacin debida por el deudor; si la pres- tacin que constituye el objeto de la obligacin puede ser cumplida por otra persona distinta del deudor originario y el acreedor lo aprueba, no hay objeciones legales para am- parar tal transmisin 6l!. 68 Ver ('11 S(' lItit! o Salva t-Galli , Obligaciones, 6" ed" Bs. As., Tea, 162 EMMA ADELAIDA ROCCO Consagrada por el Cdigo Civil alemn 69 en sus arts. 414 a 418, fue incorporada por los cdigos suizo de las obli- ga<;:iones, arts. 175 a 180, federal mexicano, arts. 2051 a 2057, chino, arts. 300 a 304, y polaco de las obligaciones, arts. 182 a 187. Nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y el bra- sileo, no la legisla expresamente, pero la doctrina ms ca- lificada se inclin por admitirla 70, postura seguida por la jurisprudencia 71 y receptada en los proyectos de reforma al Cdigo Civil. As, el Anteproyecto de Bibiloni 72, Pro- yecto de 1936, art. 677 y Anteproyecto de 1954, art. 960. La cesin de deudas es de carcter consensual, pero, a diferencia de la c ~ s i n de crditos, en la que basta la noti- ficacin o aceptacin (conocimiento) . del deudor cedido, aqulla requiere el consentimiento, conformidad o apro- bacin del acreedor cedido, para que se opere la elimina- cin del primitivo deudor (cedente )13, de lo contrario el 1956, lII, n Q 2333, p. 720: "la demostracin que la cesin de deudas no es contraria a la esencia de la obligacin, la provee el art. 505, inc. 2 Q , cuando facult a al acreedor a hacer cumplir la obligacin por otro ~ costa del deudor, y los arts. 728 y 729 que autorizan el pago por terceros contra la voluntad del acreedor". 69 Ver von Tuhr, Tratado de las obligaciones, lI, n Q 98, p. 331 y si- guientes. 70 Ver Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones, p. 730; Colmo, Obligaciones en general, n Q 1093, p. 744. Prez Gonzlez y AIguer en los estudios de comparacin y adaptacin al derecho espaol de la obra de Enneccerus, Derecho de las oolgaciones, vol. 1 (ob. cit., p. 416 Y ss. ) admiten la a:; unci n de deudas, institucin que el Cdigo Civil esprlllol no regula, "pero que no prohbe ni excluye que se ll eve a la prctica. Se trata de una laguna en la ley. Como dice De Diego en este particular, la tcnica de nues- tro Cdigo no ayuda pero tampoco estorba". 71 Vase CNCiv, Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizn, Felipe y otra c/Lombardi, Miguel", ED, 2-396; d., Sala D, 27/2/59, in re: "CerruIlo de Cardi ello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293. 72 Bibiloni, Allteproljeclu. Obligaciones, n, ed. 1929, p. 219, arto 19. 73 Comp. CNCiv, Sala A, 7/7/67, in re: "Grinspan, Abraham c/Lococo, Clemente", ED, 20-02 : "en la cesifl de los dereehos y obligaciones emergen- tes del IXl leto (.le eoulpravcuta, (JlI L! illlporla una cesin de cr(litos .y una c<'sin de dcudas, el compr"dOl' ced( 'III(; liD <lllcda ('x()J;('ra(lo dc: "s ta sin la eOllformidad del vcndedor". BOLETO DE COMPRAVENTA acreedor est autorizado a exigir a este ltimo el pago de la obligacin. En consecuencia, en el caso que el comprador cedente ( deudor) ceda al cesionario la obligacin de pagar el pre- cio del inmueble, emergente del boleto de compraventa, a los vendedores (acreedores-cedidos), y dado el carcter de la indivisibilidad impropia de la obligacin, que hace que slo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho en presen- cia de todos los acreedores, cabe distinguir: 1) .si los vendedores (acreedores cedidos) prestaron conformidad en forma conjunta a la cesin de la deuda, el primitivo deudor queda eliminado y es sustituido por el cesionario. 2) Si los vendedores (acreedores cedidos) no aprue- ban la cesin, estn autorizados a reclamar el precio al pri- mitivo deudor (comprador cedente), pudiendo ste repe- tir lo pagado contra el cesionario. 3) En ningn caso los vendedores (acreedores cedi- dos) pueden rehusarse a recibir el pago que quisiera hacerle el cesionario de la deuda de acuerdo con lo dispuesto por el art. 729, Cd. Civil 74. En suma, observamos que la cesin del boleto de com- praventa es un acto jurdico de naturaleza jurdica com- pleja, pues implica por un lado la cesin de un derecho (exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer la escri- tura pblica) y por el airo, la cesin de una obligacin (pagar el precio del inmueble). 74 V('r en este sentido CNCiv Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizn, Felipe y otra c/Lombardi, Miguel", ED,' 2-396; d., Sala D, 27/2/59, "Cerrullo de Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293; d., Sala A, 7/7/67, ll re: "Grinspall, Ahrah:1I11 e/Lococo, Clemente", ED, 20-82: "la obligacin de escriturar es Illia obligacin de hacer, no plldiendo 1'1 comprador exonerarse sin la c:> nfornlit!"t! del vendedor pero como el pago puede s?r hecho por 1111 tercero, na\la illlpide al cesionario exigir el cllmplimiento allanndose a firmar la eseri l1lra y al pagu del preeio". 164 EMMA ADELAIDA nocco 9. BOLETO DE COMPRAVENTA Y JUSTO TTULO PARA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DECENAL O USUCAPIN BREVE. Nuestro Cdigo Civil, en el Libro IV, Seccin III, legisla en forma conjunta 75 a la usucapin, impropiamente llama- da prescripcin adquisitiva 76 y a la prescripcin propia- mente dicha: prescripcin liberatoria o extintiva. En derecho comparado observamos distintos plazos para la prescripcin adquisitiva: uno breve -en nuestra legislacin es de 10 aos-, que requiere adems que se cuente con justo ttulo y buena fe, y otro ms extenso (pres- cripcin o usucapin larga) -en nuestro Cdigo es de veinte aos-, que exige que la posesin sea continua sin necesidad de ttulo y buena fe (art. 4015). V lez, tomando como fuente el derecho romano y las le- yes 9'\ 14 Y 18 del Ttulo 29 de la Partida 3'\ que sirvieron de fuente a los arts. 4006 y 4010; 4007 Y 4011 Y 3999, res- pectivamente, nos dice que "justo ttulo" es aquel que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, cuando est "revestido de las solemnidades .exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana" (art. 4010), es decir, que debe contar con los requi- sitos legales de forma (escritura pblica, art. 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil ), pues "un ttulo destituido de las formas esen- ciales no es ttulo, y nada puede probar" (cfr. nota al arto 4012 del Cd. Civil). Como lo seala el codificador en la nota al art. 4010, el "justo ttulo no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra l que la ley autori za la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la trans- mlSlOn, es lo que la prescripclOn tiene por objeto cubrir". Aubry y Rau, citados al pie de la nota al arto 4010, definen al justo ttulo como "aquel que considerado con 75 Las legislaciones nls mouernas han tmlauo en forma separaua las uos clases ue prescri pcin, as el C"l di go Civil sui zo, el Cdigo Civil al emn, l,1 Cd igo Civil hrasil eo. 76 Dccir lios illlpropiamellte lI ama,la prescripci n ad'luisiti va, pues el vo- BOLETO DE COMPRAVENTA 165 abstraccin de saber si surge del verdadero dueo y de una persona capaz de enajenar, es adecuado para conferir un derecho de propiedad si se halla legalmente autorizado en cuanto a su gnero y respeta las solemnidades exigidas para su validez, de acuerdo con su propia naturaleza, y sin consideracin a las condiciones individuales de quien lo otorga" 77. Freitas, al respecto expresa: "Sucede adems que la propiedad no se adquiere solamente por la transferencia hecha por los legtimos propietarios, ella tambin se ad- quiere por una posesin continua, posesin jurdica (civilis possessio) con el agregado de ciertas circunstancias (iustus titulus-bona fide) y ese . medio de adquirir presupone la propiedad transferida por quien no era propietario verda- dero -a non domino-o Hablamos de la prescripcin, esa hija del tiempo y de la paz, patrona del gnero humano, de la que todas las legislaciones no han podido prescindir. La propiedad sera una fuente de inquietudes, el mal sera grande si la prescripcin no cubriese con su manto protec- tor todos los vicios de las adquisiones ilegtimas y viciosas" 78. Despus del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2355, hubo en doctrina alguna opinin aislada tendiente a considerar al boleto de compraventa como justo ttulo para usucapir 79. No obstante, la mayora de la doctrina nacional sigui el temperamento sostenido antes de la sancin de la ley .. _-- cablo usucapin -( del latn usucapia-anis) deriva de usucapir (del latn: usu- capere; de usus, 11 50 y capere, tomar )' conforme Diccionario de la Real Academia Espaol a, Madrid, 1936- significa el modo de adqlli - rir la propiedad pur la pusesin continua de una cosa durante el ti empo fijado por la ley. 77 Aubry y Rau, Cours de drait ci vil fram; ais, 4" ed ., Pars, 1869, JI, n'l 218, p. 375. 78 Ver Frcitas, Ca1lSolidacin, " Introduccin", p. CCI ; Paz, Frei- tas y SIL influencia, p. 123. 79 Borda, Guillermo, Derechos rrules, Bs. As ., Perrot, 1975, I, nO 373, p. 371. 166 EMMA ADELAIDA ROCOO de refonnas al Cdigo Civil, en el sentido que el boleto de compraventa no constituye justo ttulo para usucapir, basndose en las propias afirmaciones de Vlez a travs de la nota in fine al art. 4012, donde expresa que la falta de forma "es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo; tal sera la venta de un inmueble por un documento privado". As, Gatti y Alterini expresan: "No existe proyeccin alguna de la ley 17.711 en ese aspecto, puesto que el bo- leto no es justo ttulo para usucapir, al no estar revestido de la forma de escritura pblica, es decir, al no constituir un contrato de compraventa. Este apartado nos permite exhibir una nueva y extra'a inconsecuencia de quienes afir- man que la posesin del titular por boleto es legtima y, por tanto, es el ejercicio de un derecho real, puesto que 'si as fuera -posibilidad que negamos-, hubiera sido lgico derivado sostener que el boleto es, por lo menos, un justo ttulo para usucapir" 80. Bustamante Alsina sostiene que la prescripcin corta, con justo ttulo y buena fe (art. 3999), no es aplicable por no estar el boleto de compraventa revestido de las fonnali- dades exigidas para su validez (art. 4010, Cd. Civil) 81. En igual sentido se pronuncia MorelIo, al decir que el "adquirente por boleto privado no cuenta con <un justo ttulo' para alegar la prescripcin decenal del arto 3999. A esa enajenacin le falta el requisito formal de la escritura"82. En suma, tratndose de un boleto de compraventa se estar en presencia, no de un ttulo, sino de una obligacin de hacer (art. 1185, Cd. Civil ). El ttulo surgir cuando la operacin se perfeccione, 80 Gatti y Alterini , Hgimen iurdico del boleto de compraoeli ta, LL, 143-1170; tambin PrehoTizontalidad U boleto de compra venta, p. 64, b. 81 Cfr. Bustamante Aisina, El boleto de compraven.ta inmobiliaria, LL, 131-1279. 82 Morell 0., El bole!o de comprl/ t;Cn!(1 inmobiliaria, p. 663. Ver tamhin \rallz Castex, Derecll O cit; il. Parte Uso As., 19740, t. JI, 2071, p. 510. BOLETO DE CJOMPRAVENTA 167 esto es, cuando se suscriba la escritura pblica. Respecto a la prescripcin decenal, la moderna legis- ladn extranjera exige la inscripcin del justo ttulo en los registros. As, el Cdigo Civil portugus de 1967, que en su arto 1294 establece: "Justo ttulo y registro: Habiendo justo ttulo de adquisicin y registro de ste, la usucapin tiene lugar: a) Cuando la posesin fuese de buena fe y hubiese durado diez a'os, contados desde la fecha del registro; b) Cuando la posesin, aunque de mala fe, hubiese durado quince aos contados desde la misma fecha"; y el Cdigo Civil italiano de 1942, que en su art. 1159, expresa: "Usucapin decenal. Aquel que adquiere de buena fe de quien no es propietario de un inmueble, en virtud de un ttulo que sea idneo para transferir la propiedad y que haya sido debidamente transcripto, cumple la usucapin en su favor con el transcurso de diez aos desde la fecha de la transcripcin ... " 10. BOLETO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE LOCA- CIN. - Si el locador-vendedor celebra con el locatario com- prador un boleto de compraventa del inmueble locado, este ltimo que posee en nombre del primero el inmueble, contina en la tenencia del mismo pues el boleto de com- praventa no basta pe1' se para trasmitir el dominio irrevo- cable al comprador, subsistiendo por lo tanto el contrato de locacin hasta que se haga la escritura pblica 83. 83 Ver en este sentido SCBsAs, AS, seri e 8'.., VII-444; y CNCiv, Sala D, 22/7/58, LL, 93-13, y l A, 1959-I-476: "La simple circunstancia de continuar el inq uilino, despus de fl" mar el ' boleto' de compraventa, en la finca por l ocupada, no es bastante para convertirlo en poseedor y resolver que ha comenzado a cumplir el contrato de adquisicin". La CNCiv, Sala A, 30/ 12/60, ED, 1-191, fallo 84, afirm que no es un hecho demostrativo de la ejecucin del boleto de compraventa la no percepcin de los al(lUileres por parte del propiet ario del inmuebl e vendido, "porque el vendedor bien pucia entender que desde la fir ma de ese boleto poda conceder una fa cilidad mayor al inquili no en el pago de los alquil eres desde que le qUEdaba la pOSibilidad do cualquier ajuste ult ' ror ti ' las reb cion ' s entre las partes al tiempo de 168 EMMA ADELAIDA ROCCO Este es el temperamento adoptado por la jurispruden- cia desde 1922, al sostener en sucesivos fallos que "debe tenerse por subsistente el contrato de locacin si el de com- praventa de la cosa locada, celebrado con posterioridad entre ' el locador y el locatario, no ha sido reducido a escritura pblica. No existe incompatibilidad entre la suscripcin del boleto y la subsistencia del anterior arrendamiento" 84. "Pues si deben ser hechos en escritura pblica los contratos que tengan por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad (art. 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil ) y si estos con- tratos no quedan concluidos como tales mientras la escri- tura pblica no se halle firmada (art. 1185, Cd. Civil) , es una consecuencia legal que la convencin a que alude el boleto de compraventa no basta por s sola para transfe- rir al comprador el dominio irrevocable sobre el mismo objeto de esa convencin, y por lo tanto, no ha dado lugar a la confusin en una misma persona de los derechos de propietario y arrendatario, o sea, no ha determinado la existencia de una nueva obligacin incompatible con la anterior" 85. En efecto, como medio de extincin de las obligacio- nes, la confusin es considerada segn el pensamiento de Pothier, como "la neutralizacin de un derecho por la reu- nin en una misma persona de dos cualidades contradicto- rias" o incompatibles, como la de deudor y acreedor. En consecuencia, la misma se basa en el principio non potest esse obligatio sine persona obligata (nadie puede tener un derecho contra s mismo) , pues carecera de toda finalidad firmarse la futura escrit ura traslativa de dominio. Por otra parte, tal omisin en la percepcin de alquileres no tiene relacin alguna con las obligaciones emergentes del contrato de compravehta a cargo del vendedor y, consiguiente- mente, no hay motivo para sacar conscuencia alguna de esa omisin, que bien pocl a quedar suplida por una actividad diligente posterior". 84 I bdem; SCBsAs, 22/6/71, "Mendi buru de Banalova, Antonio c/ Sca- glia Gricco, Carlos L.", ED, 39- 184. 85 AS, serie 8\ VIl -444 y sigui entes. BOLETO DE COMPRAVENTA 169 prctica la subsistencia de una obligacin hurfana de con- secuencias econmicas de ninguna especie. El ordena- miento slo regula relaciones intersubjetivas y, en el cam- po de los derechos creditorios, las que vinculan a personas que se contraponen como acreedor y deudor. All donde no entre en juego ms que un sujeto, no existe fundamento suficiente para mantener la validez de una obligacin, que habrase tornado pura abstraccin, dada la imposibi- lidad de exigir como debida conducta alguna 86. Conteste con lo expresado, no se !'Xtinguen por con- fusin, ~ l f t . 862 de nuestro Cdigo, las obligaciones recpro- cas emergentes de la relacin locativa preexistente, ya que "el locatario no ha devenido an titular del dominio sobre la cosa locada, en razn que el 'boleto', como negocio sim- plemente obligatorio, carece de virtualidad traslativa de propiedad" 87. Por otra parte, conforme lo establecido por el art. 812, Cd. Civil, "La novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obli- gacin sea incompatible con la nueva", surge que la nova- cin no se presume, sino que es necesario que el animtts novandi se manifieste claramente, de donde se infiere que la promesa de venta no surte los efectos propios de una novacin extintiva de la locacin preexistente. La rela- cin jurdica resultante de la suscripcin del "boleto" es compatible con la subsistencia del contrato de locacin en tanto se trata de vnculos obligatorios que, por su natu- raleza, no se excluyen recprocamente. Ningn obstculo 86 En este sentido, Windscheid, VirUto delle palldette, II7 352, p. 362; Lomnaco, DellCl "Obbligazioni e dei contratti in genere, Npoles-Turn, 191 3, vol. II , nI;> 161, p. 459; Larenz, Derecho de obligClCiolles, Madrid, 1958, 1, nI;> 20, p. 321. Criterio receptado por la jurisprudencia, SCBsAs, Ac. 9898, AS, 1957, 1-790. 87 SCBsAs, 22/6/71, itl re: " Mendibur u de Banalova, Antonio c/Scaglia Griew , Carl os L. " , Ji. V, 3D-lIH. 170 EMMA ADELAIDA Roeco jurdico impide que la locacin proyecte sus efectos pro- pios despus de sus cripta entre locador y locatario una pro- mesa de venta relativa al bien locado. En otras palabras: si el contrato de locacin no se ha disuelto convencional- mente, ni la relacin se ha extinguido por confusin o nova- cin extintiva y si el arrendamiento como relacin jurdica y las obligaciones que de l emergen (entre ellas la de res- tituir el bien locado al fenecimiento del plazo convencional o legal ) son, en principio, compatibles con la ulterior pro- mesa de venta conceliada entre locador y locatario, los trminos originales de la locacin no pueden reputarse mo- dificados por la mera suscripcin de la promesa de venta, si de las estipulaciones de sta no se sigue -de modo expreso o tcito- que semejante efecto estuvo en miras de los con- tratantes 88. En esta materia hay que considerar las situaciones fc- ticas, pues todo gira en torno al principio de la autonoma de la voluntad, consagrado en el arto 1197, Cd. Civil. As, en el caso que se haya hecho tradicin posesoria del bien inmueble al locatario-comprador conforme con lo precep- tuado en los arts. 2377 a 2380, Cd. Civil, ya no se est en presencia del contrato de locacin, donde se tiene la tenen- cia, sino que el adquirente por boleto de compraventa posee con animus domini, porque el dueo voluntariamente se ha desprendido de la posesin que tena, lo que implica la extincin del contrato de locacin. En suma, la tradicin posesoria efectuada por el propietario al locatario adqui- rente por boleto de compraventa hace concluir el contrato de locacin. La Cmara Civil, Sala F, 14/9/71, in re: "Valinoti, Francisco c/ Cahe, Eduardo y otra", adopt el mismo criterio al decir: El vnculo jurdico creado entre las partes con mo- tivo de la celebracin de la promesa de compraventa, en 88 SCBsAs, 22/6/71, "Mcndihuru de Banalova, Antonio c/Scaglia Gricco, Carlos L.", ED, 39-18/J. BOLETO DE COMPRAVENTA 171 la que se establece que los compradores declaran estar en posesin de la finca vendida y que reciben aqulla de ple- na conformidad, hacindose cargo del pago de los tos y tasas de la cosa adquirida, as como de las expensas comunes, import la extincin de la relacin jurdica an- terior de los locatarios del inmueble que revestan los com- pradores, quienes a partir de la fecha de la firma del con- trato de compraventa dejaron de pagar los alquileres 89. De acuerdo con lo expuesto, cabe distinguir: 1) El locatario que adquiere por boleto de compra- venta el inmueble, contina en la tenencia del mismo y subsiste el contrato de locacin: Locatario + Boleto de compraventa = Tenencia del inmueble Subsiste la locacin. 2) El locatario que adquiere por boleto de compra- venta y a quien se le ha hecho tradicin posesoria del bien inmueble, posee el mismo con nimo de dueo y concluye el contrato de locacin: Locatario + Boleto de compraventa + Tradicin po- sesoria = Posesin del inmueble + Boleto de compraven- ta Concluye el contrato de locacin. 3) El locatario que adquiere por boleto de compra- venta un inmueble una vez firmada la escritura pblica (art. 1184, inc. 1 9 ) , se opera la traditio brevi manu (art. 2387) Y adquiere el dominio del mismo: Locatario + Boleto de compraventa + Escritura p- bHca = Se opera la traditio brevi manu (art. 2387) = Do- minio. 11. BOLETO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES. - Los intereses de las partes -del adquirente y del promitente por boleto-; estn tutelados por las acciones personales de- rivadas del incumplimiento del contrato. 89 CNCiv, Sala F, 14/ 9/71, in re: "Vali notti , Franciscc, c/ Cd le, Eduardo y ul ra" , ED, 'J3-212. 172 EMMA ADELAIDA ROCCO No obstante, cabe observar, que si al adquirente por boleto se le ha hecho tradicin posesoria del inmueble ste cuenta adems con: 1) Las defensas extrajudiciales -equiparable a la le- gtima defensa del arto 34, incs. 69 y 79, Cd. Penal- con- templadas en el arto 2470, Cd. Civil, de amplia legitimacin activa, pues comprende a toda clase de poseedores -aun a los viciosos- y de tenedores -aun los desinteresados-o 2) Acciones personales posesorias e interdictos pose- sorios procesales que pueden ser ejercidos tanto contra ter- ceros como contra el propietario promitente. Cabe advertir, que el adquirente por boleto a quien se le ha hecho tradicin posesoria, carece de acciones rea- les a ttulo de dueo, precisamente por no tener el derecho real de dominio sobre el inmueble, que contina en poder del "vendedor" promitente, pues, como ya lo hemos sea- lado, el boleto no constituye ttulo suficiente para la adqui- sicin del dominio 90. Slo podr ejercer acciones reales contra terceros, subrogando al vendedor promitente 91 (art. 1196), o si ste le ha hecho cesin expresa de las mismas 92 (art. 1444). Sin embargo, el agregado al arto 2355, efectuado por la ley 17.711 dio lugar a Spota a afirmar que al poseedor mediante boleto "le ataen, no slo las acciones posesorias, sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se 90 Tampoco cuenta con acciones reales el comprador por escritura antes de haherse efectuado la tr. ldi cin, pues confurme con los ar ts. 577 y 2502, no es titular ci d derecho real de dominio, no hastando, en consccuencia, la es- critura pblica per se para transmitir el Ill ismo. Vl'r tambin en el mismo s('ntido, Adrogu, ClItirrez Zaldvar, A.; Arraga Penido, Tem{}s c/ e derechos reales, Us. As., Plus Ultra, 1979, p. 16. 9l Ver L1ambas, Jorge J., Obligaciones, 1967, 1, n9 433, p. 508. Del mi smo autor Acciones y derechos susceptibles ele subrogacin, lA, 1967-Y-889; plles la subrogacin tambin cabe en las acciones reales; CNCiv, Sala D 16/4/52, in re: "Carritano de Mary Josefina c/Club Al! Boys de Saavedra": LL, 66-460. 92 Ver Catti y Altcrini, Prehorizun/lllidlld y boleto ele p. 40 y 62. BOLETO DE COMPHAVENTA 173 desprenden del 'ttulo' que significa dicho contrato pre- liminar instrumentado mediante tal 'boleto' de compra- venta" 93, e igual criterio sustentan Borda 94, que seala: "el adquirente por boleto que ha recibido la posesin, tiene el derecho de poseer; el derecho de servirse, de usar y gozar de la cosa; el derecho de disponer material y jurdicamente de ella. Son atributos del dueo, y por consiguiente, hay que reconocerle tambin las acciones petitorias", y Busta- mante Alsina, quien expresa: "que el adquirente por boleto de compraventa que se halla en posesin del inmueble tie- ne 'acciones petitoras, acciones reales; su derecho es opo- nible a terceros que estn obligados a respetarlo ... , hablo de los terceros en general pues esta situacin que tiene el adquirente de la posesin con boleto de compraventa deben respetarla y si no la respetan los terceros, el titular de ese derecho tiene las acciones petitorias, tiene la accin de rei- vindicacin contra quien lo deposee, tiene la accin nega- toria, tiene la accin confesara, si su derecho fuese dismi- nuido en su libertad o en su plenitud'. .. pues para esta corriente ser 'una nueva forma de dominio imperfecto: el dominio relativamente oponible'" 95. 12. BOLETO DE COMPRAVENTA E INTERDICTO DE AD- QUIRIR. - La doctrina no ha considerado al interdicto de adquirir como una accin posesoria en el sentido estricto del trmino jurdico, ya que el que lo intenta no tiene ni ha tenido la posesin y su nico objeto es hacerla adqui- rir, pero, como ha sido declarado en reiteradas resoluciones 93 Cfl'. Spota, Sobre las reformas al Cdigo Cidl, p. 73. 94 Cfl'. Borda, ClIillermo, La reforma del Cdigo Civil, Posesin. H po- leca, ED, 32-862. 95 Bustamant e Ah.illa, Derechos 1'eales: La posesin. Eficacia del boleto ele ED. 2!' -il3D Y 840, y El Iml elo ele COr71lTIlOentll /l/lIobiliaria. LL, 131, 278. 174 EMMA ADELAlDA ROCCO judiciales, constituye una de las vas legales a las cuales se refiere el arto 2468, Cd. Civil 96. De acuerdo con lo prescripto por el arto 607 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin, los requisitos exigidos para la procedencia de este interdicto son dos: 1) ttulo sufi- ciente para .adquirir posesin con arreglo a derecho, y 2) que nadIe tenga tItulo de dueo o de usufructuario o posea los bienes cuya posesin se pide. En consecuencia, este gnero de interdicto no cabe en base a un instrumento privado, ya que el boleto de com- praventa per se no constituye ttulo suficiente para la trans- misin o constitucin de un derecho real, al carecer de la forma "escritura pblica" (instrumento pblico) exigida por el arto 1184, inc. 19. Es recin con el ttulo suficiente que se va a tener "un derecho a la posesin", pero no la "posesin" misma, conforme lo dispuesto por arto 2468, Cd. Civil 97. Al comparar el arto 2468, parte 1 'it, con su fuente el arto 3736, prr. 2 9 , del Esboyo de Freitas, que dice: El justo ttulo sin tradicin o transcripcin slo dar dere- cho,,, a la posesin, ms no la posesin ni el derecho de po- , observamos que este ltimo distingue tres conceptos: derecho a la posesin", posesin" (ius possessionis, dere- cho de posesin) y derecho de poseer" (i!-ls possidendi, de- recho ,en en el arto 2468, Cd. Civil, que ex- presa: Un tItulo valido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la posesin misma", al omitir Vlez la frase ni el derecho de poseer", nos obliga necesariamente a co- !:relacionarlo con preceptos que expresamente aluden al derecho de poseer , tales como los arts. 2462, incs. 49 y 69 2471,2472, 2774, 2796, 2798, 2799, 2802, 2805 98 Y % Salvat, Derechos reales, ;.;:.\ ('d., J, p. 322. 97 Cfr. Catti y Alt erilJi, illTdico del boleto de compra lJen la, LL, 14.3-1146 y siguientes. 98 Vlse Catti y Alt erilJi, /1,.:,:111//,11 del voleto de compraventa, BOLETO DE COMPRAVENTA 175 con el arto 2513, que establece: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa . . . ", para conformar la trico- toma: derecho a la posesin", posesin", derecho de po- seer". 13. EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PERSONAL POR ESCRITURACIN. - Tal como lo expresa nuestro codificador en la nota al arto 4023: todas las [acciones] que no sean acciones reales, o ms bien, toda prescripcin liberatoria, se cumple a los diez aos", es de- cir que toda clase de acciones personales para las cuales no haya en el Cdigo Civil o en otras leyes una disposicin especial, prescriben a los diez aos, por ejemplo: la accin por cumplimiento de un contrato, la accin por escrituJ;a- cin, la de indemnizacin de daos y perjuicios por falta de cumplimiento de un contrato, etctera. . De acuerdo con lo establecido en el arto 4023 99 , en concordancia con el arto 3956, Cd. Civil, la accin perso- nal emergente del boleto de compraventa prescribe a los diez aos, y comienza a correr desde la fecha en que el ttulo de la obligacin se hace exigible, porque recin en esa oportunidad nace la accin para pedir el cumplimiento o puede imputarse negligencia al acreedor en reclamarlo, siempre que no se hubiera sealado plazo para el cumpli- miento de la misma, conforme lo prescripto por el arto 3957, LL, 143-1147 Gatti, Edmundo, Un nuevo tralado de derecho cilJil? "Revista Notarial", Separata, La Plata, n Q 816, p. 11. 99 Vlez, al pie dt>1 arto 4023 cita a la Novsima Recopilacin, Lih. 11, Tt. 8, ley 5", que expresa: "Prescripcin del derecho de executar por obliga- cin personal, de la accin personal y exec:uloria de ella, y de la mixta, per- sonal y real" y mencicnando a la ley 63 de Toro aade: "El derecho ue exe- cutar por obligacin personal se prescribe por diez aos, y la accin perso- nal, y la cxecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte aos, y no mellos; pero donde en la obligacin hay h ipoteca, o donde la obligacin es mixta, personal y real, la deuela se prescrihe por treinta aos y no menos; lo cual se guarde sill embargo ele la ley del Bey don Alfonso, nuestro progenitor, 'lile pliSO Ijue la acci<'Jll perwllal se prescrihiese por diez lios". 176 EMMA ADELJ\lDA nocco Cd. Civil. En el Anteproyecto de Bibiloni 100 se propicia la sustitucin de los arts. 3950, 3952, 3953, 3954, 3955, 3956 Y 3957, Cd. Civil por otro que reza: "La prescripcin empieza a correr desde el momento en que nace el d.erecho de exigir. Si ste tiene por objeto una omisin, la prescrip- cin empieza desde que se ha efectuado un acto contra- rio", criterio receptado por el Proyecto de Reformas del Cd. de 1936 (art. 306), que expresa: "La prescripcin de- bera computarse desde que el derecho se tomare exigible, y para las omisiones desde que el obligado realiz el acto". No obstante, hay que tener presente que: 1) Cuando se ha hecho tradicin posesoria del inmueble por actos ma- "del que entrega la cosa con asentimiento del que la recIbe; o por actos materiales del que la recibe, con asen- timiento del que la entrega", conforme lo establecido por el art. 2379 en concordancia con el 2377, Cd. Civil, y a forliori debe admitirse una tercera forma, como lo hace Freitas en los arts. 3762, 3815 a 3818 del Esbo90 101, es decir por actos materiales de ambas partes 102, se interrumpe la prescripcin de la accin por escrituracin. 100 Anteproyecto, VII, arto 30, p. 20. 101 "Art. 3815: La tradicin de inmuebles puede ser hecha por cual- quiera de las formas de tradicin designadas en el art. 3762". "Art. 3816: La tradicin de inmuebles se juzgar hecha por actos ma- teriales de ambas partes (art. 3762, nO 1 ), entregando el tradente y recibiendo el adquirente, las ll aves de la casa directamente". "Art. 3817: "Sio se juzgar hecha por acto material del tradelJte con permiso o asentimiento del adrJuirente (art. 3762, nO 2) : 11) Poni endo el tradente las llaves de la casa en la residencia del ad- <juirente. 2) Pcnindolas en otro lugar por orden del adquirente". "Art .. 3818: Slo se juzgar hecha por acto material del adquirente con pC'rmiso o asentimiento del tradente (mt. 3762, nI) 3): . l''>Y Declarando el tradente que el adtui rente puede tomar posesin del Inmuehl e, y t>rnpezando el adquirente o su representante a ejercer en el mismo actos posesorios. 2(1) Ejerciendo el adcJuirenle o su representante, actos posesorios en el illmueble (n presencia del tradente y sin oposici(n de ste". 102 V('r Calti, Teura, p. 33(). BOLETO DE COMPHAVENTA 177 En efecto, la posesin pacfica del adquirente por bo- leto de compraventa, que ha satisfecho ntegramente el precio de la compra, importa el reconocimiento tcito, por parte del vendedor, de su obligacin de escriturar e inte- rrumpe el curso de la prescripcin de esta ltima 103 (arg. art. 3989, Cd. Civil). El hecho material de la ocupacin del inmueble por parte del comprador que slo cuenta con un boleto de compraventa, significa que ste es tenedor del bien a nom- hre del titular del derecho real de dominio, pues solamente ser poseedor cuando se le haya hecho la tradicin del inmueble por actos materiales de conformidad con lo pres- cripto por los arts. 2379 y 2377, Cd. Civil. Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que la tenencia no es hecho indicativo de la voluntad con- creta de escriturar, . y no interrumpe la prescripcin de la accin por escrituracin, mxime si no se ha acreditado el precio de compra 104. C) Cumplimiento del boleto 14. PRINCIPIO DE EJECUCIN DEL CONTRATO DE COM- PRAVENTA INMOBILIARIA. - Acerca de lo que debe enten- derse por principio de ejecucin de los contratos, no pue- den establecerse por anticipado reglas generales que per- mitan distinguir o clasificar con relativa claridad y facilidad la diversidad de supuestos concretos que cada caso presen- te; en consecuencia, es una cuestin eminentemente de he- 103 CNCiv, Sala C, 26/3/63, LL, 110-647. En igual sentido se pronunci la Ceom C'lp, 10/ 6/44, en la causa "Searpino, Jos c/Tarsitano, Jos s/ quie- hm" LL 3.5-253 al establcc('r que "la posesin pacfica por el adquirente de 1:1 co:a vcndi(a importa por parte d!'1 vendedor un reconocimiento de su obligacibll do escriturar, Cjue interrumpc el curso de la prescripcin de la misma, mxill1c si no reclam6 el prpcio que se le adeudaba". J()4 CNCiv, Sala C, 2G/3/3, [,L, 1 LO-647. 178 EMMA ADELAIDA ROCCO cho determinar cundo existe principio de ejecucin de un contrato que debe resolverse segn las modalidades propias de cada caso 105, segn particulares y especiales situacio- nes 106, susceptibles de tantas posibilidades como variadas e imprevisibles circunstancias pueden darse en la vida de los negocios jurdicos 107. Es por ello, que no ha podido lograrse una doctrina que precise la esencia de los actos de "ejecucin contrac- tual", referidos especialmente a la compraventa (proceso jurdico que va desde la firma del "boleto" hasta la escri- turacin, que perfecciona el negocio) 108, pero en lo que ha habido coincidencia es en la interpretacin restrictiva de los actos de las partes que pueden interpretarse como principio de ejecucin del contrato, es decir que deben ser actos de los que inequvocamente se desprenda la volun- tad de ambas partes o de una de ellas, de cumplir lo con- venido, solventando las obligaciones que aqullas ponen a su cargo o realizando los actos preparatorios necesarios a ese efecto. En otras palabras, el acto que se examine ha de ser inequvoco, bastando que se dude sobre su alcance o que pueda ser relacionado con otra finalidad para que deba concluirse que el contrato no ha tenido todava cum- plimiento 109. A travs de sucesivos fallos la jurisprudencia ha sea- lado qu actos constituyen principios de ejecucin del con- trato de compraventa inmobiliaria, haciendo hincapi que para tal fin los mismos deban ser otorgados con posterio- 105 CNCiv, Saja B, 7/3/61, LL, 102-212. 106 CNCiv, Sala E, 2/8/60, LL, 101-82. 107 CNCiv, Sala E, 17/7/61, ED, 1-388 y 547, fallos 171 y 269. 108 Ver CNCiv, Saja B, 7/3/61, LL, 102-212. 109 CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED, 1-191, fallo 84; d., d., 18/2/60, LL, d., d., 7/ ' 1/60, lA, 1960-1V- 168, y LL, 100-.'32. BOLETO DE COMPRAVENTA 179 ridad a la suscripcin del boleto de compraventa y no simul- tneamente. As, se ha establecido que: 1) La entrega de la posesin del inmueble constituye principio de ejecucin del contrato, siempre y cuando ha- ya sido efectuada con ulterioridad a la celebracin del con- trato de compraventa, y no simultneamente en el acto. de la concertacin del mismo, pues no puede entenderse que tal entrega importe un avance respecto de las estipulaciones concertadas en ese momento. Porque si al propio tiempo se conviene el pago de una sea con la posibilidad ulterior para cualquiera de las partes de rescindir la operacin, arrepin- tindose de ella mediante la prdida de la sea o su res- titucin con otro tanto, y se hada entrega de la posesin del inmueble por el vendedor en favor del comprador, es claro que tal entrega no puede ser entendida como una renuncia a la facultad de arrepentirse que simultneamente se haban reservado cada uno de los contratantes al estipu- lar la sea 110. 2) La tradicin del inmueble vendido efectuada por el apoderado del vendedor y la inaccin de este ltimo ante actos posesorios manifiestos, realizados por el com- prador, importa ratificacin, esto es que la gestin del mandatario ha sido aprohada tcitamente por el man- dante 111. 3) La entrega de las llaves hecha por el vendedor al adquirente importa la tradicin posesoria del inmueble vendido 112. 4) La suma entregada como "sea y a cuenta de pre- cio" no importa principio de ejecucin del contrato sino cuando as se conviene expresamente 113. Si las clusulas 526. 110 CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED, 1-191, fallo 84. 111 CNCiv, Saja B, 17/ 3/ 53, LL, 70-96. 112 CNCiv, S.da B, 12/6/58, LL, 91-318; d., Saja E, 26/6/ 58, LL, 91- 113 SCJ3sAs, 18/3/52, LL, 66-237. 180 EMMA ADELl\.lDA Roeco del documento firmado con posterioridad a la fecha del boleto de compraventa indican en forma clara y expresa que la suma dada por el comprador lo fue "a cuenta de pre- cio", el vendedor no puede ejercer la facultad de arrepen- tirse 114. 5) La entrega del ttulo de propiedad al escribano por el vendedor que lo ha designado y las diligencias prepara- torias efectuadas por aqul 115. 6) Existe principio de ejecucin de la compraventa cuando la tenencia del inmueble que ejerce el comprador a ttulo de inquilino se transforma en posesin por acuerdo de partes. Es la h:adicin brevi manu, admitida por el arto 2387, parte F\ Cd. Civil, el tribunal dej aclarado que tambin concurran al principio de ejecucin el pago de parte del precio y los gastos de manutencin 116. En suma, es el juez quien debe determinar cundo existe principio de ejecucin de los contratos y llegar al convencimiento que quien ejecut el acto cuestionado lo ha realizado con espritu contractual consumativo, pudin- dose inferir tal propsito -que hasta puede ser deliberado- de la misma objetividad y sentido del acto, de las circuns- tancias que lo conforman y de los antecedentes convencio- nales originarios 117. 15. OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA POR EL JUEZ. - Antes de la reforma efectuada a nuestro Cdigo ritual en el arto 512 a travs de numerosos fallos, la juris- prudencia de nuestros tribunales consider unnimemente a la obligacin de escriturar como una obligacin de hacer, y por ello, nada impide que el acreedor obtenga su cum- 114 SCBsAs, 17/11/53, lA, 1954-1-318. liS Ver CZ'1 Civ Com L'l Plata, Sala TI, 27/2/53, lA, 1953-IIT-69 Y LL, 70-]75; d., 4/12/51, lA, 1952-TI-273. 11 6 CNCiv, E, 8/5/59 y D7-453. 117 Vur e ll eslu seJltido CNCiv, Sala B, 7/3/61, LL, 102-212. BOLETO DE OOMPRA VENTA 181 plimiento mediante la actuacin de un tercero -el juez- por cuenta del deudor 118. La Cmara Nacional Civil en pleno, el 3 de octubre de 1951, en la causa "Cazes de Francino, Amalia cl Rodr- guez Conde, Manuel", estableci que "en el supuesto que en el juicio ordinario por escrituracin de compraventa vo- luntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escri- turar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obli- gado" 119. El dodor Podetti sostuvo, en su voto, (lue cont con la adhesin de la mayora (Baldrich, Funes, Buzo, Antonio Alsina, Arauz Castex y Agustn Alsina), que una vez con- sentida o ejecutada la sentencia que condena a escriturar, no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sen- tencia. 118 CNCiv, SaJa A, 28/9/60, LL, 101-685; d., SaJa A, 30/12/GO, ED, 1-191, fallo 84; d., SaJa E, 20/4/61, LL, 103-38; d. , Sala E, 1/9/60, LL, 100-773, 5830-S; d., SaJa F, 26/12/61, ED, 3-480, fal!o 1361; d., Sala A, 1G/9/58, lA, 1959-1-396, LL, 94-321. 119 CNCiv, en pleno, 3/10/51, in re: "Cazes de Francino, Amalia e/Ro- drguez Conde, Manuel", lA, 1951-1V-155, ED, 2-405, LL, 64-538. El doc- tor Funes, expres: "No hay ('n este Ccligo, implcito, el delHlminado pacto de cOlltrahelldo, con potestad de arr epentimiento al compr,lr y vender inmue- bles por actos privados, pues quien demanda la escritura, demanda la com- praventa y al pedir la ejecuci{n del contrato -que lo es por el slo mrito del consentimiento- pide la prestacin debida, que coactivan' cnte, si media resistencia del deudcr, ha de cumplirse por ministerio de la autoridad judicial (art. 505, inc. l", Cd. Civil); ya (lue uadie duda, ni los distinguidos colegas que opinan en favor de la tesis contraria a cste criterio, que la escritura p- blica la puede extender el juez. Slo si el cumplimiento de las presLlciones propias de la veuta ordenada por la seutellca no fuere posible, proceder la condena por daos e intereses; qne siempre se" SIlhsidi aria p:u a el acreedor, no optativa para el dendor (arts. 505, 625, 020, 629 Y nota, 6.'30, 631, 1185 y 1187, Cd. Ci vil) . "Es esh una eondll si,'!1l CJ"e (' lllalU de la l'l'Ol lonl .. l del Cdigo, ell yes artculos son la ley comn; pi que ha de in:('rprdarsc, antes que nada, por el texto en particular o por la correlacin de los nJismos, segn la adecuada construcein jurdica q\le del sistema res\llle (art. 16, Cd. Civil). Se des- prende de preceptos legales sobre el valor de la vol\lntad como fuente del de- recho, de la teora dc la forma de I\ IS actos jurdicos y contratos, de los efectos tle los aelos jurdiCOS y eontra los, asi COlllO del dercdw procesal sobre el 182 EMMA ADELAIDA ROCCO Observa que, si admitiramos que el acto volitivo del vencido fuera factor indispensable para el cumplimiento de la sentencia que condena a escriturar, crearamos un nuevo caso de arrepentimiento que el Cdigo Civil no pre- v; privaramos a la sentencia de su eficacia de cosa juzga- da material y formal y restaramos prestigio a la autoridad de los jueces, supeditada as al arbitrio del vencido. La disposicin del art. 1187 no establece una alterna- tiva a favor del acreedor. En lo que respecta a las obliga- ciones de hacer, el art. 505 del Cd. Civil seilala el orden lgico, y en gradacin de posibilidades, estableciendo que recin en ltima instancia, "como ltimo" recurso, segn dice el codificador en la nota al artculo citado, podr re- currirse a la resolucin en daos y perjuicios, lo cual, igual- mente se desprende del anlisis de los arts. 625, 626, 629, 630 Y 631, Cd. Civil. En consecuencia, en caso de conde- na a escriturar incumplida, y pedida por el acreedor la es- crituracin por el juez, ste debe firmar la escritura, salvo que hubiere imposibilidad material para ello. 16. DOCTRINA. - En doctrina hubo pronunciamien- tos a favor del otorgamiento de la escritura pblica por el alcance del imperio judicial para la ejecucin de las prestaciones debidas por los contratos: que la infraccin o incumplimiento dan accin para obtener, si no meoi are coaccin personal o fuera la deuda perscnaIsima, la satisfac- cic'm pl ena del compromiso, cuyo cumplimiento es parte del matenimiento del orden jurdi co. No es viable, a mi juicio, sostener que los arts. 1185 y 1187, OJo. Civil, dentro del derecho positivo argentino, no tengan la interpretacin que surge de sus textos y oe otras e1.isposiciones concoroantes oe inmediata y necesaria aplicacin, l" s la que proviene oe aejos e inducidos precedentes romanos -caducos para nuestra ley- que hacen a la tcnica de la forma, de slIyo conti ngente, (lil e en el transc\ll'so del ti empo -opinin de los glosaoo- res- telldran una ollal interpretacin". Ver tambin Salas, Cdigo Civil u7w/c/Clu, 1, p. 694. BOLETO DE COMPRAVENTA 183 juez. As, Llerena 120, Colmo 121, Toms Jofr 122, en forma parcial Salvat 123, Bibiloni 124 y Llambas 125. Llerena sostena que si el demandado se resiste a cumplir la obligacin de hacer, el demandante puede pe- dir que el juez firme la escritura y despus pedir la entrega manu m:ilitari 126. Este artculo -1187--, lejos de estar en contradiccin, confirma la regla de los arts. 505 y 629, estableciendo lo que all se ha dicho, que puede pedirse la indemnizacin de daos y perjuicios, en caso de inejecucin, pero no que esto sea lo nico a que tiene derecho el acreedor 127. El art. 1142, Cd. francs contiene el mismo principio general sentado en el art. 1187 de nuestro Cdigo v sus concordantes; es decir, que las obligaciones de hacer' o no hacer se convierten en obligaciones de pagar daos y per- juicios en caso de no ser ejecutadas. Ya en el derecho romano, Vinnins fue el primero en establecer 128 que era necesario considerar como ejecuta- bles manll milital' , todas las obligaciones, aun las obligacio- nes de hacer que tuvieran por ohjeto la prestacin de una cosa, a cualquier ttulo que fuera; con e\C'epcin de las obligaciones intuitll persona e, es la idea qlle sigue nuestro Cdigo en el art. 629, que va hasta la ejecucin forzada, 120 LIerena, Baldumero, CUncordll/lf:ias y del Cdigo Civil argentino, e e\. , Bs. As., Peuser, lDOO, 111, p. 10.5 a 109. 121 Cclmo, Obligf/ciulles en gC7I era/ . pd., !le.> .52 y 360. CCiv 1" C1p, 15/9/22, lA, 9-391, in re: "Fessia e/ Del Vall e", y en p. 3D2, nota 2, causa "Byrne c/Posse". 122 Jofr, Toms, nota a fallo ele la CCiv 2" Cap, 7/3/ :21, causa "Aslan c/ Bastcrreix y Ca.", lA, 6-205 y siguientes. 123 Salvat, R., Tratadu, FI/e/lte de las Obligllcio//es, Co//trato;', ed., acto con textos de doctrina, legislacin y jurisprucl encia pur A. Acma Anzo- rena, Bs. As., Tea, l U54, vol. 1, nOS. 151 a 153, p. 131 )' 132. 124 Bibiloni, f\nteproyec;to, Obligllcio/l es, )[, J. 410 Y sigui entes. 125 L1alllh :ls, Anl enuyectu de Ccligu Civil. de 1D5-1, alt. 1019. 126 L1 erella, Concorc!a/l ciWi y comentarius clel Ccligo Civil argenti/lo, IV, p. 271 y. siguientes. 127 IlJd"lI1. 12M CUIlf. 13alldr) -Lacalltillcric, Obligaciones, 1, n'' '132. 184 EMMA ADELA IDA ROCCO es decir, contra la voluntad del deudor siempre que no se transgreda la mxima nemo proecise cogi potest ad fac- tum (a no ser que fuera necesario violencia contra la per- sona del deudor) 129. En la nota al art. , 629, Vlez transcribe a Marcad, que expresa que el art. 1142 del Cdigo francs no debe tomarse al pie de la letra (lo mismo puede decirse de la obligacin de hacer de nuestro 1187 y sus concordantes), cuando declara que la obligacin de hacer o de no hacer se resuelve en caso de inejecucin en la satisfaccin de dalos e intereses. Esto no sucede sino en dos casos : cuando la ejecucin forzada no podra resultar sino de la violencia dirigida a la persona del deudor; y segundo, cuando el acreedor, pudiendo obte- ner la ejecucin directa por l,a fuerza, se contenta con la satisfaccin de los daos e intereses. Por consiguiente, en el caso de las obligaciones de hacer, que habla el art. 1187, se puede hacer la escritura pblica por la fuerza, sin nece- sidad de violencia personal contra el deudor; para esto basta que el juez ordene la escrituracin, y si el deudor se rehsa a firmar, firma el juez, despus viene la entrega maHll militari, porque esto, al decir de Pothier, Hon est merum factum, sed nuzgis ad dationem accedit 130. En principio, slo en el caso en que sea necesaria una violencia personal contra el deudor para hacerle cumplir con su deber, est obligado el acreedor a conformarse con los daos y peijuicios. Por eso el arto 658 establece que, aun cuando se haya creado una obligacin con clusula penal, que hace las veces de indemnizacin de daos y perjuicios ( art: 655 ), el deudor no puede eximirse de cum- plir la obligacin ofreciendo pagar la pena; otro tanto esta- blece el art. 6.31 y slo encontramos la excepcin expresa del arto 1202 131. . 129 Ver L1erclla, C01l cordancias Ij comcn /arios del Cnri . Civil , lIJ , p. 105. 130 Ibdem. 131 Cfr. I .Ierena, Ij C/lmClltarios, I1 , p. 4-10. BOLETO DE 185 \ La indemnizacin de daos viene, pues, slo en ltimo caso, como ltimo recurso para que el acreedor no sufra los perjuicios consiguientes al dolo o a la negligencia de su deudor 132. Al de Llerena, "as como los jueces tienen todo el poder pblico necesario para hacer cumplir las leyes que dictan los poderes legislativos, as deben tenerla tambin para hacer que las partes cumplan sus contratos que son ley que ellos mismos se dictan, y que estn obligados a so- meterse como a la ley misma, segn la expresin del arto 1197" 133 Desde el derecho romano el pago de los daos y per- juicios es considerado como una necesidad de la cual slo se debe hacer uso cuando sea imposible materialmente ha- cer ejecutar la obligacin por la fuerza 134. Pothier, al respecto, afirma: "en cuanto a los que a la ejecucin forz:ma oponen la mxima nemo proecise cog potest ad factum (a no ser que sea necesario violencia con- tra la persona del deudor), y que las obligaciones que con- sisten en hacer alguna cosa se resuelven in id quod interest actori, respondo que esta mxima no tiene aplicacin sino cuando el hecho objeto de la ob1igacin es puramente de la persona del deudor, un hecho personal merum factum; tal sera el caso en que una persona se obliga a copiar sus manuscritos o a hacerme un cuadro (tal es el ejemplo de nuestro arto 626, Cd. Civil); es evidente que en estos casos yo no le puedo hacer copiar ni pintar a la fuerza, si l no quiere y su obligacin, si no la quiere cumplir, ten- dr necesariamente que satisfacerse con los dafos y perjui- cios. Pero no es lo mismo que esto el hecho de la tradicin; J32 Ibdem. 133 I bdclll . 134 Cfr. 1.!erelJ :! , (.'c )//(' urdollcills Ij cc)/ncII/arios, lll, p. 105. 186 EMMA ADELA IDA ROCCO este hecho non est merum factwn, sed magis ad dationem accedit" 135. Baudry-Lacantinerie sostiene que: "El principio es que el acreedor puede pedir la ejecucin en natura, sea la obli- gacin de hacer o de dar, pero por excepcin se encuentra imposibilitado de ejercer violencia sobre la persona del deu- dor cuando rehsa cumplir con su deber; tal es el alcance del arto 1142, Cd. francs; no tiene ni mayor ni menor alcance" 136. La ejecucin forzada a que se refiere el arto 629, no es slo la del arto 630, sino la ejecucin indirecta, que sin ne- cesidad del concurso de la voluntad del deudor, se puede cumplir, como es la de extender una escritura pblica de venta, y la entrega de la cosa despus de la escrituracin manu militari. Pues permitir la indemnizacin cuando se puede cumplir lo pactado, es autorizar al deudor para exo- nerarse indirectamente del cumplimiento de la obligacin por medio del pago de daos y perjuicios, lo que es con- trario a lo preceptuado por el arto 631 137
Por otra parte, la fuente de los arts. 1185 y 1187 de nuestro Cdigo Civil son los arts. 1930 y 1931 del Proyecto de Cdigo para Brasil de Freitas, que establecen respecti- vamente: "Los contratos que debiendo ser hechos por escri- tura pblica, lo fueren por inshumento privado firmado, o que fueren hechos por instrumento privado firmado en que las partes se obliguen expresamente a reducirlos a escri- tura pblica, no quedarn concluidos como tales, mientras la escritura pblica no fuere firmada, pero quedarn conclui- dos como contratos en que las partes se han obligado a otorgar escritura pblica, si los instrumentos privados hubie- ren sido judicialmente reconocidos o comprobados". La obligacin originada por esos contratos, hechos en la forma IJ5 Cfr. L1ercna, y come/l tarios, 111 , p. 105 y siguientes. 136 l bd('m. 1.J7 Ib delll. / BOLETO DE COMPRAVENTA 187 de instrumento privado, ser juzgada como obligacin de hacer, y la parte remisa slo podr ser demandada por la otra a efecto de que otorgue y firme escritura pblica, bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en prdidas e intereses (art. 951, inc. 3<,))". Cabe sealar, que este lti- mo artculo, al cual Freitas remite, se refiere a los efectos accidentales de las obligaciones de hacer, y en su inc. 3 9 , dice lo siguiente: "Si el deudor no quisiere ejecutarlo, siendo l solo quien puede hacerlo, el acreedor slo tendr derecho para pedir la ejecucin del hecho, bajo apercibimiento de decretarse disuelta la obligacin en las prdidas e inte- " reses. Esta remisin que Freitas hace al arto 951, inc. 3 9 , pa- tentiza que el pago de los daos y perjuicios debe ser en- tendido de conformidad con lo expuesto en ese mismo in- ciso, esto es, que ellos proceden subsidiariamente cuando se trate de un hecho que el deudor personalmente, y no otro por l, puede realizar. Sin hesitacin, la obligacin de suscribir una escritura pblica nunca es una obligacin intuitu perso1Ule; todo 10 que debe hacer el obligado consiste en dar su consenti- miento y la firma quedando sustituidos, en la emergencia de una negativa, por la sentencia condenatoria, el primero, y por la del juez, la segunda 138. Toms Jofr afirma que "en la legislacin nacional exis- ten numerosas disposiciones que permiten constreir a los deudores al cumplimiento personal de las obligaciones con- tradas (arts. 906, inc. 2 9 , 990 Y 922, Cd. de Comercio) y los diversos preceptos del Cdigo Civil hay que correlacionarlos armnicamente no slo entre ellos, de conformidad con su ndole y sus fines integrales, sino tambin con otro cuer- 138 Vn {' 11 este sentido la posicin del doctor Alfredo Colmo, en autos "F;ssia ;JO;1 Va ll e", CCiv P Cap, 15/9/2.2, lA, 9-391, y " Byrne c/ Posse", 111, 8-392, Il ota 2. 188 EMMA ADELAlDA ROCCO po de leyes" 139. Seala asimismo que esta cuestin no es extraa al derecho procesal, cuyas frmulas son tan aplica- bles como las de fondo, ya que al respecto el art. 554, Cd. de Proc. de la Capital Federal -anterior a la Reforma-, indicaba : "En caso que la sentencia contuviese condena de hacer alguna cosa, si el condenado no cumpliese con lo que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro del plazo que el juez le seale, se har a su costa, o se le ohligar a resarcir los daos y peliuicios provenientes de la inejecucin a eleccin del acreedor". Esto se justifica tanto ms cuanto que ese Cdigo se inspir, en gran parte, en la ley espaola de 1855, y esta ley autoriza, en las obliga- ciones de hacer y no hacer, a emplear los medios indispen- sables para obtener su realizacin, salvo que la obligacin sea personalsima. Por consiguiente, si todo contrato es ley para las partes (art. 1197, Cd. Civil), si el juez debe fallar siempre segn la ley, si el vendedor se comprometi a entregar la cosa, a ello debe ser condenado y no a satisfa- cer daos y perjuicios que nicamente se impondrn como ltimo recurso 140. Raymundo Salvat, en forma parcial admita la firma de la escritura por el juez cuando se dahan cualquiera ele estas dos circunstancias: '(1 9 ) caso que al otorgarse el boleto privado de com- praventa de un inmueble el precio haya sido ntegramente pagado. No es posible desconocer que cuando el compra- dor ha entregado la totalidad del precio, no sera justo ~ de- iarIo lihrado a una sancin de daos y perjuicios que, en Ja mayora de Jos casos, podra conducir a la hurla de sus derechos: la sancin del art. 1187 debe en estos casos dejar de fllncionar, para dar Jugar a la aplicacin de los princi- pios generales sohre las ohligaciones de hacer. 139 Jofr , nota a fallo de la CCiv 2 ~ Cap, 7/3/21, in re: "Aslan e/Bas- t 'frcix y C a.", lA, 6-205. 140 I bdem. nOLETO DE OOMPHAVENTA 189 2 9 ) caso de venta por liquidacin de condominio o herencia, otorgada por todos los condminos o coherederos en forma legal. Sostiene que, si despus uno o alguno de los condminos o coherederos se niegan a escriturar, parece ms justo que la escritura se otorgue judicialmente, porque ello conduce al cumplimiento del contrato, recla- mado por el comprador y aceptado por una parte de los propios condminos o coherederos: la sancin por falta de cumplimiento no es en esta situacin la del arto 1187, sino que el caso est regido por los arts. 2689 y 3462 Y por los principios generales aplicables l las obligaciones de hacer" 141. En contra de esta postura se pronuncia Machado, al sostener que "la obligacin de escriturar no es en realidad una obligacin de hacer en el sentido legal, desde que no es un servicio el que debe prestarse (art. 625). Si fuera obligacin de hacer, el juez podra ordenar la escrituracin, si con ello se conformara la otra parte, y sin embargo, no puede llevarse a cabo. En el sentido legal, lo que ambas partes se obligaron es a hacer la escritura pblica; si no se hiciere, se pagarn los daos y perjuicios porque el contra- to no se lleva a efecto, reglndose segn lo dispuesto en esta materia" 142. 17. ANTEPROYECTO DE BIBILONI. - En el Antepro- yecto de Reforma al Cdigo Civil, Bibiloni en el art, 38 propuso una nueva redaccin para el art. 1187, Cd. Civil, que dice: "En caso del artculo anterior [se refiere al art. 1185 de nuestro Cdigo Civil vigente que Bibiloni repro- duce con algunas modificaciones, bajo el art. 37 de su 141 Cfr. Salvat, Contratos, 1, n (l 15:3, p . 132. 142 Cfr. l\bchado, Jos OlegariO, Exposicin y comentario del Cdigo Civil argcntino, Bs. As., Lajollal1c, 189n, lIT, p. 251 y 498. Comparte el mis- ITlO criterio, Lafaille, Hctor, Curso de contra/os, 1927, 1, nOS. 296 a 298, p. 186. 190 flfMA ADELAIDA Rocca Anteproyecto], la parte que resistiese cumplir la obligacin podr ser demandada por la otra para que otorgue la escri- tura pblica. Si el condenado no ejecutara lo ordenado, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada, y el juez otor- gar la escritura, siguindose el procedimiento establecido para el apremio en el juicio ejecutivo, y en el cumplimiento de las sentencias" 143. El eminente jurisconsulto puso de manifiesto en los fundamentos que dieron origen a la modificacin del ar- tculo 1187, que: "La redaccin actual del art. 1187 ha dado a una interpretacin que la propuesta trata de impe- dn. Se ha considerado que su letra estableca una obli- gacin alternativa a favor del condenado a otorgar escritura pblica, dejando a su eleccin cumplir la sentencia, o abo- nar daos e intereses. No es sa la regla general de las obligaciones de hacer: art. 629. Son obligaciones jurdicas como las otras, y deben cumplirse por ejecucin de la prestacin. Es sa la regla legal. No hay otra excepcin que la resultante de ser el hecho necesariamente prestado por el deudor. Pero la obligacin de otorgar una escritura no tiene ese carcter. Todos los das otorgan los jueces las escrituras necesarias para la transmisin de los inmuebles que han sido objeto de las ejecuciones forzadas, sea en juicio ejecutivo, sea en con- curso civil o comercial. Esto demuestra definitivamente que estamos en el caso de los arts. 629 y 630. El hecho puede ser cumplido sin emplear violencia en el deudor. Estas son las disposiciones del Cdigo para las obli- gaciones de hacer. Cules podran ser los motivos que estableceran una excepcin en nuestro caso? No los vemos, y los procedi- mientos judiciales ya citados demuestran que no los hay. 143 Bi biloni, Anteproyecto de reforma ai Cdigo Ci vil argentino Bs As HJ29, t , JI , Obligaciones, p. 1-10 y siglli entes. ' . " BOLETO DE COMPRAVENTA 191 Agrguese que el mismo arto 1187 lo deja comprender. Dispone que en caso de negarse el deudor a otorgar la es- critura, podr ser demandado para que lo efecte, so pena de resolverse la obligacin en daos e intereses. Si no hu- biera otra consecuencia posible que la ltima solucin, sera incomprensible. A qu viene entonces la demanda? Ya se sabe que hay negativa a otorgar el instrumento. Se- ra la nica accin posible la de si slo sta procede en caso de negativa y toda la demanda se funda en que esa negativa se ha producido. No hay accin sin ella. La ley deber decir, enton- ces, que en tal caso la parte slo puede demandar daos e intereses. Entretanto, lo que dispone es que puede de- mandarse el otorgamiento de la escritura. Si quedan dudas, por qu no resolverlas por aplicacin de la disposicin expresa de la ley? El art. 629 queda violado en otra hip- tesis. Hay que pedir la ejecucin forzada y no la indemniza- cin cuando el hecho no se ha cumplido. Slo cuando ha de emplearse la violencia es que se sustituye la accin por la de daos. 'En el ltimo caso', dice. No en el primero. Nuestro artculo habla de procedimiento de apremio en el juicio ejecutivo. En los compromisos de venta se establece frecuentemente que se abonar el precio, en todo o parte, en el acto de firmar la escritura, que los ttulos sern perfectos, sin gravamen, etctera. A todo eso provee . el procedimiento indicado. Se depositar el precio a la orden del juez, se examinarn los ttulos, se levantarn los gravmenes por impuestos, etctera. Y si por resultar obstculos insuperables no puede otorgarse la escritura, entonces quedar expedita la accin de indemnizacin por incumplimiento de la obligacin. Lo grave de la solucin que se objeta, y se procura sustituir, es que no permite la extincin y modificacin contractual de los derechos reales, so pena de inconsecuen- 192 EMMA ADELAIDA nocco cia. Los daos e intereses no sustituyen la falta de cum- plimiento. Los gravmenes, servidumbres, y derechos de uso y goce, o habitacin, continan. Los daos se suceden y nada ms. Tal vez nunca se indemnizarn. Ser verdad que las sentencias no se po- drn ejecutar, de modo que se anoten en el Registro de in- muebles, las modificaciones sobrevinientes en su condicin? Por ltimo, las hipotecas y censos, que se extinguen por pa- go, o redencin, deben ser objeto de cancelaciones por va de escrituras cuya anotacin se verifica en el Registro. La opcin del acreedor no puede ser obstculo para su levan- tamiento. Se traducir, tambin, la resistencia en la im- potencia judicial, para hacer respetar las sentencias? Slo habr una accin de daos? Un anotador ha observado que en tal caso no se trata de contratos. Si se ha querido decir que por eso pueden ser cumplidas forzadamente las sentencias, mientras que en los contratos no procede, queda, por lo mismo, demostrado lo errneo de la teora que se supone ser la del Cdigo. Para proveer a estos casos, es que el artculo habla de procedimientos de apremio en el cumplimiento de las sentencias" 144. 18. PROYECTO DE 1936. - Anloga solucin adopta el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil a travs de l o ~ artculos 818 y 819 que prescriben respectivamente: "Los contratos, que debiendo llenar el requisito de la escritura pblica, fueren otorgados por instrumento privado o ver- balmente, no quedarn concluidos como tales, mientras no estuviere firmada aquella escritura. Valdrn, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. 144 Ihdem. Vase tamh('n, Colmo, Obligaciulles en general, n'1 360, p. 247. BOLETO DE COMPRAVENTA 193 Estos actos, como aquellos en que los interesados se comprometieren a escriturar, quedan sometidos a las re- glas sobre las obligaciones de hacer. El presente artculo no tendr efecto cuando las partes hubieren convenido que el acto no valdr sin la escritura pblica". "En el caso del artculo anterior, la parte que rehusare cumplir la obligacin podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica. Si el comprador pidiere el embargo del inmueble, materia del contrato, el juez lo decretar, previo depsito del precio que corresponda pagar en el acto de la escri- turacin. Cuando la sentencia condenare a escriturar, y alguna de las partes no hubiere concurrido al otorgamiento, el juez, llenadas las condiciones del contrato, podr firmar el ins- trumento por el litigante remiso" 145. En el informe de la Comisin redactora se reconoce que no hay motivos serios para decidir un procedimiento diferente, salvo el supuesto que hubiere necesidad de em- plear violencia contra la persona. 19. ANTEPROYECTO DE 1954. - El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 del doctor Llambas, al tratar "De la forma de los contratos" en el Captulo lB, Ttulo XI, Sec- cin Cuarta del Libro Cuarto, en el arto 1019 expresa: "Los contratos que debiendo ser hechos en instrumento pblico o privado para su validez, fuesen efectuados bajo otra forma, no quedarn concluidos como tales, mientras no estuviera otorgado el documento requerido; pero valdrn como con- tratos en que las partes se hubieren obligado a llenar la expresada formalidad, salvo que sta revistiera el carcter de una condicin de la eficacia del acto. 145 Proyecto del Cdigo Civil de 1936, Bs. As., Revi sta del Notariado, HJ j. 194 EMMA ADELAIDA ROCCO Cuando la sentencia condenare a otorgar el instru- mento si alguna de las partes no concurriere a la celebra- cin del acto, el juez proceder, llenadas las condiciones del contrato, a suscribir el documento respectivo por el liti- gante remiso". Se ampla de esta forma la solucin prevista en el Cdigo vigente y en los proyectos nacionales ante- riores, al incluir en el precepto todos los contratos otorga- dos bajo otra forma diversa de la escritura pblica reque- rida 146. 20. CONCLUSIONES. - V lez Srsfield, al afirmar en el arto 1187 que "La obligacin de que habla el arIJ. 1185, ser juzgada como una obligacin de hacer", no hizo dis- tingos de naturaleza alguna, en consecuencia, se aplican las normas esenciales que rigen ese tipo de obligaciones, arts. 625, 626, 629, 630 Y 631 del Cd. Civil. Por otra parte debe tenerse en cuenta que las prescrip- ciones del Cdigo no se excluyen unas a otras, ni se contra- dicen; se complementan, se enlazan y constituyen un todo jurdico. Por ello, es que la parte final del arto 1187 debe tomarse, no como un precepto ,general, sino como una nor- ma secundaria que juega recin ante la imposibilidad de aplicar las reglas generales que rigen a las obligaciones de hacer. Consideramos que el boleto de compraventa es una obligacin de hacer escritura pblica, pero el quid de la cuestin se centra en dilucidar si es una obligacin intuitu personae o una obligacin que puede ser cumplida por un tercero. Adherimos a este ltimo criterio pues consideramos que el acuerdo de voluntades ya est dado en virtud de lo dispuesto por el art. 1197 en concordancia con los arts. 1185, 1187 Y 1324, inc. 2 9 , del Cd. Civil. 14<- Cfr. nota al ar to 1019 del Anteproyecto de Crdigo Civil de 1954, Uni- v ' rsidad l\'acional de Tucll mn, 1968, p. 1137. BOLETO DE COMPRAVENTA 195 y en la hiptesis que el comprador haya demandado al vendedor y obtenido la sentencia que lo condena a escri- tillar, estamos ante el caso de hacer efectivo el cumpli- miento de la sentencia y nada obsta a que sea el juez, en caso de negativa del vendedor, que otorgue la escritilla 147. Entendemos que consumar la ejecucin del boleto de compraventa otorgando la escritura pblica, es la nica forma al no haber imposibilidad de hecho ni de derecho de dar cumplimiento a la obligacin emergente del boleto de compraventa, pues las obligaciones de hacer han de cumplirse ante todo ajustndose al hecho estipulado, in- cluso por un tercero y por ejecucin forzada -excepto que fuera necesario violencia en la persona del deudor- slo en caso que ello fuera imposible se convertir en obliga- cin de dar (perjuicio o intereses), conforme surge del jue- go de los arts: 625, 626, 628, 629, 630, 631, 1187 Y 505, Cd. Civil. En suma, el principio general consiste en la escritura- cin y slo por excepcin corresponde declarar rescindido el contrato e imponer los daos y perjuicios. 21. CDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL. - El C- digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin recept los criterios sustentados por la doctrina y jurisprudencia en el art. 512 que prescribe: ceLa sentencia que condenare al otor- gamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribir po.r l y a su costa. La escritura se otorgar ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aqul no estuviere designado 147 En igual sentido Bustamante Alsina, Derechos reales: La posesin. Eficacia del boleto de compraGenta, ED, 25-838. Ver tambin Chiovenda, Giuseppe, De la accin nacida del contrato preliminar, en "Ensayos de dere- cho procesal civi l", tr. S. Sent s Melendo, Bs. As., Ejea, 1949, p. 214, 217 Y 218. 196 ENIMA ADELAlDA BOCeo en el contrato. El juez ordenar las medidas complemen- taras que correspondan". El artculo consagra que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica, contendr el aperci- bimiento", cabe destacar que el hecho de que el autor haya omitido pedir en su demanda que, en caso de que los con- denados a escriturar no cumplan la sentencia lo haga el juzgado directamente, no es obstculo para que se pueda recurrir a ese procedimiento. La sentencia debe contener el debido apercibimiento aunque el acreedor no lo haya pedido en su demanda, pues la ejecucin del hecho por un tercero, en este caso el juez, constituye una alternativa implcitamente contenida en toda pretensin que persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer 148, El arto 512 prosigue: "de que si el obligado no cum- pliere dentro del plazo fijado" . .. la demanda por escritura- cin del bien vendido, involucra la de fijacin del plazo para otorgar escritura si, por imprevisin de las partes o las mo- dalidades de la operacin, tal plazo no se estableci 149, es decir que la demanda por escrituracin supone siempre la fijacin de plazo para escriturar que, cuando no la contiene el contrato, ser fijado prudencialmente por el juez 150. Se ha establecido a travs de diversos fallos que el plazo fijado judicialmente por la sentencia para que el condenado proceda a otorgar la escritura pblica corre desde la noti- ficacin del pronunciamiento de segunda instancia, o sea 148 CNCiv, Sala A, 19/8/52, lA, 1953-1-21, LL, 67-718; d., 28/9/60, LL, 101-685; CNCiv, Sala C, 17/7/61, LL, 101-346; Fassi , Santiago c., C- di go Procesal ChAl y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y con- cordado, Bs. As. , Astrea, 1972, n, p. 216. En igual sentido Ayarragaray, C. y De Gregorio Lavi, Julio, Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado, Bs. As., Z.wal a, 1968, p. 580; Cuadrao, Jess, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y collcordado, 3 ~ cd., Bs. As. , Depalma, 1972, p. 548 y siguicntes. 149 CNCiv, Sala n, 7/ 10/60, l A, 1961-1-248. 150 Cfr. F a ~ ~ i , C15r! ig(} Procesal Civil !I COII/ crcial , p. 2lfl. BOLETO DE COMPRAVENTA 197 desde que la sentencia que lo dispone pasa en autoridad de cosa juzgada 151. . Por otra parte, el plazo fijado en la sentencia defi- nitiva, que condena al vendedor a escriturar, a efectos de cumplimentar la misma, no puede ser enervado ni inte- rrumpido por una cuestin incidental; en consecuencia, habiendo transcurrido el mismo con exceso, corresponde hacer efectivo el apercibimiento decretado y otorgarse la escritura por el juzgado 152, D) Incumplimiento de la obligacin de escriturar 22. ENAJENACIN A UN TERCERO. - Cabe contem- plar tambin el incumplimiento de la obligacin de escri- turar por haberse enajenado el inmueble a un tercero. El criterio prevaleciente, de la doctrina y de la juris- prudencia ha sido categrico en afirmar que la enajenacin del inmueble debido a favor de un tercero, es un supuesto de imposibilidad de cumplir la obligacin de escriturar 153. El doctor Luis R. Gondra, en la causa "Riera de Cen- turin, Paula c/Bianchini, Antonio", sostuvo: "En tales con- diciones -las derivadas de la transmisin del inmueble a un tercero- no se justifica la insistencia en reclamar la escdturacin que al presente es material y jurdicamente imposible, y la solucin establecida en el fallo al declarar 'que la obligacin se ha vuelto de cumplimiento imposible 151 CNCiv, Sala F, 13/9/60, LL, 103-777, 6908-S; d., Sala C, 3/12/58, LL, 91-1635-S. 152 CNCiv, Saja B, 30/6/59, l,L, 05-2218-S. 153 Ver Rezznico, Luis M. , Contrat os, 1958, 1, p. 402; Galli en Salvat, Obligaciones en general, 6" ed., 1, .n Q 76 a, p. 91 ; Lafaill e, Tratado de las obligaciones, vol. 1, n Q 54'7, p. 459; Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, 1, p. 232, comcntario al art. 889, nota l. En igual sentido, CNCiv, Sala B, 9/12/53, LL, 74-485; id., Sala C, 10/2/ 55, LL, 78-627; d., Sala A, 11/8/53, lA, 1951-1-194; d., Sala C, 11/ 9/ 61, ED, 2-75, fall o 566. 198 EMMA ADELAIDA ROCCO por culpa del vendedor, debiendo resolverse entonces en el pago de daos y perjuicios (arts. 511, 576, 625, 628 Y concs., Cd. Civil)', resula legalmente inobjetable y ajus- tada a la jurisprudencia" 154. En este sentido, advierte Llambas que "la obligacin de escriturar no funciona autnomamente, sino que ella cons- tituye la va instrumental, el modo idneo de satisfacer la obligacin primordial contrada por el vendedor, de trans- mitir el dominio de la cosa vendida (conf. art. 1323, Cd. Civil ). Se trata de una obligacin de dar una cosa cierta con el fin de transferir el dominio de ella, para cuyo pago es requisito de validez que quien paga sea propietario de la cosa cuya propiedad debe ser transferida (conf. art. 738, Cd. Civil). Por tanto, luego de cesar en el deudor la ca- lidad de propietario de la cosa cierta prometida, ya no es legalmente posible conminarlo al cumplimiento especfico de la obligacin, lo que se traducira en la exigencia in- concebible de transferir el dominio de una cosa ajena: slo queda al acreedor el derecho 'a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes' (art. 505, inc. 3 9 , C Id C' '1)" 155 o. IVI . Observemos que la convencin contenida en un bo- leto de compraventa de un inmueble (un documento pri- vado en que las partes convienen las clusulas fundamen- tales del contrato de compraventa, que posteriormente se formaliza en escritura pblica), no es nunca una compra- venta, sino un precontrato provisional, una mera promesa de contrahendo (de compraventa en el caso, en cuya vir- tud se promete celebrar luego el contrato de compraventa, llenndose al efecto el requisito de la forma) , y que slo 154 Cfr. CNCiv, Sala e, 14/ 9/61, ED, 2-75. 155 Cfr. Llambas, Jorge J., Obligacin de escriturar, ED, 2-1065 Y si- guienl cs. BOLErO DE OOMPRAVENTA 199 genera una obligacin de hacer, esto es, de otorgar la es- critura respectiva (arts. 1185 y 1187, Cd. Civil) 156. Frente a la imposibilidad de cumplimiento de la obli- gacin, imperan los principios esenciales respecto a obli- gaciones (arts. 505, 581, 587, 608 Y ss.) y sobre todo el art. 631, que prescribe: "El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses", quiere decir que la solucin de los daos es meramente subsidiaria un mal necesario de , , que se echa mano cuando cualquier otra solucin en es- pecie o in natura resulta objetivamente imposible 157. De conformidad con el art. 1204, Cd. Civil, los con- tratos son hechos para cumplirse y el cumplimiento supone la efectiva prestacin y la "solucin de los daos e intere- ses es slo subsidiaria, y no procede sino cuando se de- muestre, por quien as pretenda, que el cumplimiento in natura, por el deudor o por un tercero, es objetivamente imposible, o tan inconveniente que implique en el hecho un positivo incumplimiento" 158. En el mismo sentido se pronunci Demolombe, al sealar enfticamente que, no obstante 10 literal del art. 1142 del Cd. francs (anlogo a nuestro art. 629), lo subsidiario son los daos y 10 previo el cumplimiento en especie 159. En suma, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin por la enajenacin hecha a un tercero, se sustituye la prestacin originariamente debida por la i n ~ demnizacin de daos y perjuicios, conforme 10 dispuesto 156 Cfr. Colmo, Obligaciones en general, nI' 141, p. no. 157 Cfr. Colmo, Obligaciones en general , nI' 358, p. 245. 158 Planiol, Mareel y Ripert, George, Trait lmentaire de droit civil Pars, 1925-1928, . VII, nI' 780. ' 159 Dernolombe, Cours de Code Napolon, 1868, XXIV, n(l 488 y siguien- tes. Vase tambin, en la misma tesitma: Hue, T. , Commentaire thorique et pratique du Code Civil, Pars, 1894, vol. VII, nI' 135; Hieci, Corso teorico pratico di diri tto civile, 2" cd. , 1907, vol. VI, nI' 17; Coli n, A. y Capitant, H., Cours lmelltaire ele elroit civil franrllis, 4" ed., Pars, 1924, vol. 2, nOS. 19 y 20. 200 EMMA ADELA IDA ROCCO por los arts. 505, inc. 3 9 , 506, 511, 519, 520, 521, 579, 625, 628 Y 889, Cd. Civil, que convierte ministerio legis la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daos y perjuicios. 23. ESCRITURACIN A FAVOR DE UN SOLO ACREEDOR. El cumplimiento de la obligacin de escriturar en favor de un solo acreedor, no convierte a los dems acreedores en condminos de aqul, ya que tratndose de inmuebles, es necesario llenar la forma adecuada para la constitucin de derechos reales sobre los mismos: escritura pblica ( cfr. arto 1184, inc. 1 9 , Cd. Civil) y la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (cfr. art. 2505, Cd. Civil) a nombre de todos. A falta de este requisito de forma los acreedores que no recibieron el pago, no son condminos del inmueble sino titulares de una pretensin personal o creditoria, de llegar a ser condminos, luego de cumplimentarse aquellos requisitos de la constitucin del derecho real. Estamos ante una obligacin indivisible irregular o excepcional, las cuales exigen la actuacin conjunta de todos los acreedores para que haya pago vlido. Si se escritura a nombre de un solo acreedor, tal pago no es cancela torio de la deuda y los acreedores impagos pue- den demandar al deudor por incumplimiento de la obli- gacin mediante la indemnizacin de daos y perjuicios ante la imposibilidad de satisfacer el cumplimiento en especie por haber transmitido el deudor el dominio del inmueble (arg. arto 889, Cd. Civil) . El deudor ha hecho conforme con el art. 505, ine. 3<:>, Cd. Civil, un pago indebido y puede repetir del acree- dor lo que recibi, lo mismo que si el pago se hubiera he- cho a un tercero ajeno a la obligacin (arg. art. 792, Cd. Civil). Los acreedores impagos pueden optar por entablar accin contra el acreedor que recibi el pago, para que
BOLETO DE COMPRAVENTA 201 ste les constituya, a favor de todos y en la proporcin correspondiente, el condominio sobre el inmueble; pero, si el acreedor que recibi el pago se torna insolvente, el deu- dor que pag mal, se ve perjudicado, pues la accin de repeticin contra aqul se torna ilusoria, debiendo adems satisfacer el resarcimiento de los daos y perjuicios a los restantes acreedores 160. 24. POR CULPA DE UNO DE LOS DEUDORES (IMPOSI- BILIDAD DE PAGO). - Ya hemos visto que la obligacin de escriturar asumida por varias personas es indivisible, pues la prestacin respectiva no es susceptible ' de cumplimiento parcial y pertenece a la categora de indivisibilidad im- propia o extf:lOrdinaria, porque no autoriza al acreedor a requerir el pago total a cualquiera de los deudores, como lo dispone el art. 686, Cd. Civil, sino conjuntamente a todos 161. Mas dado el caso de incumplimiento de la obligacin, imputable a la culpa exclusiva de uno de los deudores, "debe tomarse como punto de partida, que los deudores no son garantes los unos de los otros, y que la culpa de uno no genera responsabilidades a cargo de los dems. Si uno de los deudores, dicen Demolombe y Windscheid, hace perecer por su culpa la cosa debida, los otros que- dan liberados porque la falta de uno es caso fortuito con relacin a los dems" 162. Esta postura parte de la nocin misma de indivisibi- 160 Ver en este sentido Llamb as, Tratado, Obligaciones, II, nO 1174, p. 471 y ss. ; vase tambi n Salva t, Funte de las obligaciones, 2, ed., acto por A. Acua Anzorena, Contratos, 1, nOS , 395 y 396, p. 281 y siguientes. 161 Ver Busso, Cdigo Civil anotado, IV, nO 56, p. 594; CNCiv, Sala D, voto de los doctores Bargall Cirio y Antonio Alsina, LL, 60-533. 162 Cfr. Busso, Cdigo Civa anotado, IV, nI' 67, p. 59.5. En el mi smo sentido SP. pronuncia Segovia, El Cdigo Civil de la Hepr /JI im Argentina, 1, p. 173, en el comentario ,,1 arto 685 " . . . Ia culpa ajena se eCJlIipnra a la fuerza mayor y no puede pcrjuuicar sino a Sll autor". 202 E:MMA ADELAIDA ROCCO lidad 163 -que no crea una asociacin de intereses-, en la que cada deudor permanece extrao a los dems, y slo responde por sus propios actos y no por los ajenos, y de la interpretacin analgica de los arts. 685, 697, 698, 1121 Y 1923, Cd. Civil 164. Consecuentemente con este criterio, nuestra jurispru- dencia estableci que la "imposibilidad de pago slo com- prometa a la condmina embargada, que por culpa suya tomaba a la obligacin de escriturar de cumplimiento im- posible (art. 889, Cd. Civil); en cambio, ese obstculo, que tambin lo era para las otras condminas no embarga- das en razn del carcter indivisible de la obligacin, re- presentaba para ellas un caso fortuito que las liberaba de la deuda (conf. arts. 888 y 895, Cd. Civil)" 165. 25. TRANSMISIN POR CAUSA DE MUERTE. - Nuestra jurisprudencia ha sealado al respecto que la obligacin de escriturar es, por su naturaleza, indivisible, aun cuando ella se transmita por causa de muerte, el cnyuge suprs- tite, vendedor del bien ganancial, no puede por s solo, otorgar la escritura pblica, si existen varios coherederos, lo que no hace viable su cumplimiento integral en un solo acto 1(l. En efecto, en el caso del cnyuge suprstite que en vida de su esposa firm boleto privado de venta de un inmueble de la sociedad conyugal, no puede ser obligado 163 Ver cap. VI, 14. 164 Ver en este sentido, Salvat-Galli, Obligaciones en general, 6' ed., IJ, nOS. 8.51 y 876, p. 3.5 Y ss., Y 57; Borda, Tratado, Obl.igaciones, 1, n Q 573, p. 420 Y SS.; L1ambas, Tratado, Obligaciones, IJ, n Q 1159, p. 458 Y SS.; Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. IJ, n Q llU, p. 207; Colmo, Obligaciones en general, n Q 483, p. 334. 165 Cfr. CNCiv, Sala A, 24/3/66, in re: "Gawiansky, Isaac c/Pegasano de Aldazabal, Ana y otros", voto del doctor Llambas, ED, 20-542, fallo 10.387, LL, 122-652. 166 Vase CCiv 2 ~ Cap, 29/9/50, in re : "Snitcofsky, Benjamn c/Schvattz- man, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729. BOLETO DE COMPRAVENTA 203 despus del fallecimiento de aqulla a firmar l solo, con prescindencia de los herederos de la causante, la respec- tiva escritura pblica de enajenacin, porque si bien sta es una obligacin de hacer (cfr. art. 1187, Cd. Civil) e indivisible, no es de aquellas cuyo cumplimiento pueda ser exigido a cualquiera de los codeudores, sino que re- quiere la concurrencia de todos los obligados; pues el cn- yuge suprstite y los herederos de su esposa son los actua- les titulares del dominio y son al propio tiempo, los titu- lares posibles de la obligacin de escriturar. Desde el punto de vista del dominio a transmitir por la escritura y tradicin debidas, es evidente que uno solo de los titulares carece del derecho de hacerlo con respecto a la totalidad del inmueble, pues no se puede transmitir a otro sobre un objeto "un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba", conforme con el art. 3270, Cd. Civil pre- citado, sera realizar un acto legalmente imposible de cumplir. La obligacin de escriturar se transmiti en la parte correspondiente a los herederos de la esposa fallecida, en consecuencia, la escritura slo puede obligarse vlidamente con el concurso de todos los obligados, pues todos ellos deben desprenderse del dominio 167. 26. INDIVISIBILIDAD SUB JETIV A. - La o b Ji g a ci n emergente del boleto de compraventa es una obligacin de hacer, indivisible (crf. art. 667, parte 2 ~ , Cd. Civil), de indivisibilidad impropia, irregular o extraordinaria, ca- racterstica sta, que impone una actuacin conjunta de todo el frente de acreedores o deudores, pues la prestaci6n debida -escrituracin- no puede ser cumplida sino por entero, y con la actuacin conjunta de las partes, por ello, 167 Ibdem. En igual sentido se pronunci la CNCiv, Sala D, 28/2/58, lA, 1958-IJ-571, LL, 92-188. Vase Salvat-Acua Anzorena, Contratos, 1, n Q 396 b, p. 282. 204 EMMA ADELAIDA ROCCO es improcedente la demanda por escrituracin a uno solo de los deudores, a diferencia de las obligaciones indivisi- bles regulares u ordinarias, en las que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 686, Cd. Civil, cada sujeto puede actuar separada e independientemente, pues se debe una prestacin nica cuya satisfaccin disuelve el vnculo que ligaba a las partes, es decir, que el cumplimiento hecho por uno de los deudores libera a los dems, igualmente, el pago hecho a uno de los acreedores cancela el crdito con relacin a los dems 168. Doctrina y jurisprudencia estn contestes que aparte del carcter peculiar de este tipo de obligaciones, que hace, como ya expresramos, que slo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho con intervencin de todos los deudores o en presencia de todos los acreedores, corresponde computar tambin la indivisibilidad subjetiva o voluntaria resultante del fin que han tenido las partes al contratar, cuando no surja ni del instrumento privado -boleto de compraven- ta-, ni de las dems constancias del juicio que la intencin de los contratantes haya sido autorizar la compraventa para que se cumpliera parcialmente respecto de uno de los compradores 169. 27. ARREPENTIMIENTO DE ALGUNO DE LOS DEUDORES. Cuando del boleto de compraventa resulte que la promesa de venta no se hizo individualmente por la porcin indi- visa de cada uno de los condminos propietarios, sino por la totalidad de las fincas a enajenar y por un precio nico, no cabe el arrepentimiento parcial de alguno de los pro- 168 V., r e ll est e sent ido L1amb as, Obl igaciones, Il, nO 1147, p. 443 y si gui entes. 169 Cfr. L1amh as, Tratado, Obligaciones, 11" 1133 y 11.50, p. 435 y 447; CNCiv, SaJa C, 2/.3/71, in re : "Ramos, Luis e/Corradi de Etehegaray, Emereneiana E.", ED, .'3 G- 452 y SS. , fallo 17.685; d., d., 30/ 3/67, fallo 9989, I ~ D , 10-570. nOLETO DE COMPRAVENTA 205 mitentes, porque la obligacin as generada es de carcter indivisible, en tanto no puede ser cumplida sino por en- tero (cfr. art. 667, parte 2'\ Cd. Civil), mxime que es, su caracterstica imponer para su cumplimiento una actua- cin conjunta de todo el frente de acreedores y deudores (indivisibilidad denominada en doctrina impropia, irregu- lar, extraordinaria o excepcional), a diferencia de las obli- gaciones indivisibles "ordinarias", en las que cada sujeto puede actuar independientemente en los trminos que autoriza el art. 686 del citado Cdigo 170. 28. TRADICIN. - En fallo indito, la Cmara Na- cional Civil, Sala C, el 18 de mayo de 1964, ha establecido que "es indivisible respecto de los condminos de un in- mueble la obligacin de escriturar y hacer tradicin del inmueble prometido en la venta". 29. MORA. - La obligacin de escriturar es indi- visible, pues la respectiva obligacin no puede ser cum- plida parcialmente, de suerte que la comunicacin ten- diente a constituir en mora debe dirigirse contra todos los vendedores que suscribieron el boleto 171. Conforme Llambas, en la obligacin de escriturar, el cumplimiento de la prestacin no depende enteramente de la voluntad de una de las partes, sino de la cone- xin de su actividad con la de un tercero, el escribano interviniente, a quien hay que comenzar a urgir para que seale la fecha del otorgamiento de la pertinente escri- tura y cite al efecto a las partes, a fin de que quede en- cuadrada la obligacin en las circunstancias de lugar y tiempo que permitan proceder a su ejecucin 172. 170 Cfr. L1amhas, Tratado, Obligaciones, II, n Q 1147 y ss., p. 443. 171 Ver CNCiv, Sala C, 29/ 8/68, in re : "Melik, Alfredo y otro e/ Lainati de TIusatti, Anunciada", ED, 28-370, fallo 14.414. 172 Cfr. L1ambas, OlJl igaciln de escrituTl/r, ED, 2-1067. 206 EMMA ADELAIDA ROCCO Por esa razn, nuestros tribunales han resuelto que no se incurre en incumplimiento de la obligacin de escriturar si previamente no se determinan las circunstancias de po y lugar de ejecucin de esa obligacin, por lo que no es reprochable la falta de otorgamiento de la escritura blica, si el escribano interviniente nunca lleg a sealar la fecha del acto, ni cit al efecto a las partes 173. Este cri- terio permanece inclume ante la reforma efectuada por la ley 17.711 de 1968 al arto 509 del Cdigo Civil. 173 Cfr. CNeiv, Sala A, 26/5/59, lA, 1960-1-700; d., 8/6/59, LL, 95- 590; d., 29/11/60, LL, 101-874; d., 25/8/61, ED, 1-559, fallo 276; d. causa 72.798, sentencia indita del 31 de mayo de 1962. BIBLIOGRAFIA Adrogu, Manuel, Cosa y posesin, LL, 138-1417. Adrogu, M.; Gutirrez Zaldvar, A.; Arraga Penido, M., Temas de derechos reales, Bs. As., Plus Ultra, 1979. 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