Fuga na penitenciria: o policial pode atirar no preso que foge?

por Diego Schwartz 1. Introduo Tema controvertido entre os experts, at o momento no se tem uma posio pacfica sobre a legalidade do ato de policial que atua na segurana externa dos estabelecimentos prisionais atirar no preso que foge, para impedir a fuga. No se cogita da fuga mediante violncia ou grave ameaa contra a pessoa. o caso do preso que s foge, pacificamente. O assunto tem levantado polmica, gerando os mais acalorados debates. Existem fortes argumentos dos dois lados, embora pouco, ou nada, se escreva sobre o tema. devido a essa escassez de trabalhos jurdicos sobre a matria e a importncia e controvrsia do assunto, que o mesmo se faz alvo do presente artigo. Por um lado, defende-se o alegado direito de fugir, por ser a liberdade uma necessidade instintiva da natureza humana. Fugir, por si s, no configura delito. De outro vrtice, apresenta-se o dever legal do policial que se encontra na guarita da Penitenciria ou da Cadeia Pblica, exercendo a funo de segurana externa do estabelecimento prisional, de impedir a evaso do condenado. O policial deve usar de todos os meios legais, necessrios e adequados para impedir a fuga. Se no houver outros recursos no-letais, pode o policial atirar no preso que foge ou exige o direito que ele deixe o preso fugir para preservar a vida do fugitivo? esse conflito de direitos e obrigaes o foco do presente estudo. Passa-se anlise do tema. 2. O direito de fugir Tornou-se corriqueiro afirmar no mbito social e at mesmo no mbito jurdico que o indivduo preso tem o direito de fugir do estabelecimento prisional. Referido direito, o desejo, a busca da liberdade, seria natural do ser humano. O ministro Marco Aurlio, comentando sobre o polmico julgamento do Habeas Corpus impetrado pelo italiano Salvatore Cacciola, que, aps conseguir a liberdade, fugiu do pas, afirmou que a liberdade direito natural do ser humano e a obstruo ao constrangimento nitidamente ilegal, ainda que no esteja inscrita em lei positiva, imanente dos direitos da cidadania brasileira. Segundo comentou o ministro Enquanto a culpa no est formada, mediante um ttulo do qual no caiba mais recurso, o acusado tem o direito que eu aponto como natural que o direito de fugir para evitar uma glosa que seria precipitada, disse o ministro. A liberdade sentimento inerente condio do homem, sendo um direito individual garantido como clusula ptrea na Constituio da Repblica. Por isso, pacfico no se incriminarem algumas condutas, que, a princpio, estariam tipificadas na legislao. No comete crime de resistncia a pessoa que se agarra a um poste, no momento da priso, para no ser conduzida pela polcia, por exemplo.

Tanto que no h pena no Cdigo Penal para a conduta fugir, mas sim por promover ou facilitar a fuga (art. 351, do CP). A fuga do prisioneiro, em si mesma considerada, no crime e se no est disposto no rol dos delitos, o fato da ausncia tambm no poder ser interpretado como agravante em nenhuma hiptese. Para que haja crime na evaso do condenado, necessrio que o recluso empregue violncia ou grave ameaa contra a pessoa, como preceitua o art. 352, do Cdigo Penal. Como ensina Guilherme de Souza Nucci: [...] a fuga do preso somente punida se houver violncia contra a pessoa, visto ser direito natural do ser humano buscar a liberdade, do mesmo modo que se permite ao ru, exercitando a autodefesa, mentir. (NUCCI, 2007, p. 1111). Nem mesmo a destruio praticada contra o estabelecimento (grades cortadas, paredes quebradas, buracos abertos no subsolo), no intuito de empreender fuga, configura crime de dano contra a Administrao. Nesse sentido, a jurisprudncia: PENAL. RECURSO ESPECIAL. DANO. FUGA DE PRESO. I - Na linha de precedentes desta Corte, no configura crime de dano se a ao do preso foi realizada exclusivamente para a consecuo de fuga. A evaso por parte de preso s est prevista como crime na hiptese de violncia contra a pessoa (art. 352, do CP). II - A evaso, com ou sem danos materiais, ganha relevncia, basicamente, em sede de execuo da pena. Recurso desprovido. (STJ. REsp 867.353/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, j. em 22/05/2007). HABEAS CORPUS LIBERATRIO. CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMNIO PBLICO (ART. 163, PAR. NICO, III DO CPB). PRESO QUE EMPREENDE FUGA, DANIFICANDO OU INUTILIZANDO AS GRADES DA CELA ONDE ESTAVA CUSTODIADO. AUSNCIA DE DOLO ESPECFICO (ANIMUS NOCENDI). PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ABSOLVIO. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA ABSOLVER O PACIENTE DO CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMNIO PBLICO. 1. Conforme entendimento h muito fixado nesta Corte Superior, para a configurao do crime de dano, previsto no art. 163 do CPB, necessrio que a vontade seja voltada para causar prejuzo patrimonial ao dono da coisa (animus nocendi). Dessa forma, o preso que destri ou inutiliza as grades da cela onde se encontra, com o intuito exclusivo de empreender fuga, no comete crime de dano. 2. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 3. Ordem concedida, para absolver o paciente do crime de dano contra o patrimnio pblico (art. 163, par. nico, III do CPB). (STJ. HC 85.271/MS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, j. em 06/11/2008).

Assim, desde que no pratique violncia ou grave ameaa contra a pessoa, no comete crime o preso que foge. Todavia, o alegado direito fuga, como ser demonstrado, inexiste. O condenado tem deveres a serem observados, dentre eles o de ter comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena que o condenou, sendo-lhe vedada conduta tendente a apoiar movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina (art. 39, I e IV, da Lei 7.210/84). A disciplina consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. No cumprimento da sentena, o recluso deve respeitar as disposies gerais disciplinares, legais ou regulamentares. Deste modo, ao iniciar a execuo da pena, o condenado ou denunciado (preso provisrio) ser cientificado das sanes disciplinares, cujas infraes se subdividem em graves, mdias e leves. As sanes mdias e leves sero regidas por lei local ou regulamento. Por sua vez, as faltas graves esto expressamente reguladas na Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) e, portanto, devem ser observadas por presuno legal. A fuga configura falta grave na execuo penal (art. 50, II, da Lei 7.210/84), acarretando diversas sanes administrativas e disciplinares em desfavor do condenado, como a perda dos dias remidos, a regresso do regime, o mau comportamento, a perda das regalias. Sobre o tema: EXECUO PENAL -COMETIMENTO DE FALTA GRAVE -PERDA DOS DIAS REMIDOS -INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO (ART. 127 DA LEP). - A regra do art. 127 da Lei das Execues Penais estabelece que o benefcio pode ser cassado, em caso de cometimento de falta grave pelo preso. Essa a hiptese vertente, pois, de acordo com as informaes prestadas, o paciente, valendo-se do benefcio do regime semi-aberto, empreendeu fuga da penitenciria em que se encontrava, incorrendo em falta grave, motivo pelo qual teve decretada a regresso do regime prisional e a perda dos dias remidos. - Esta Corte, reiteradamente, tem decidido que em casos como o dos autos, no h falar em direito adquirido, sendo perfeitamente possvel a perda dos dias remidos. - Ordem denegada. (STJ. HC 12905/SP, Rel.: Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. em 12/02/2001). EMENTA: HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. FUGA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 50, II, E ART. 127 DA LEI DE EXECUES PENAIS (LEI N 7.210/84). LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A fuga do preso considerada falta grave, nos termos do art. 50, II, da Lei de Execues Penais, razo pela qual legtima a deciso que decreta a perda dos dias remidos com base neste fato. 2. A deciso do Superior Tribunal de Justia impugnada no presente habeas corpus est em harmonia com os precedentes do Supremo Tribunal Federal, no havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 3. Ordem denegada. (STF. HC 91587, Rel.: Ministro JOAQUIM BARBOSA, j. em 29/04/2008). Se o condenado estiver cumprindo pena em regime fechado, a fuga consumada ou tentada por ele praticada o impede de obter a progresso de regime para outro menos

rigoroso (semi-aberto). Ademais, a fuga faz com que se interrompa o prazo prescricional e sujeita o infrator s penalidades administrativas consistentes na suspenso ou restrio de direitos, ou isolamento temporrio na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo. relevante declinar que na aplicao das sanes disciplinares levar-se- em conta a pessoa do faltoso, a natureza e as circunstncias do fato, bem como as suas conseqncias (LUPO, 2002, p. 33-35). Em fase de execuo da pena, outrossim, se o preso que cumpre pena em regime semiaberto fugir ou tentar fugir, com a punio pela falta grave perder automaticamente a possibilidade de obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, para visitar sua famlia, frequentar curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo de segundo grau ou superior, na comarca do Juzo da Execuo ou participar em atividades que concorram para o retorno ao convvio social, caso tenha cumprido o mnimo de um sexto da pena, se o condenado for primrio, e um quarto se reincidente. A recuperao do direito sada temporria depender da absolvio no processo penal, do cancelamento da punio disciplinar ou da demonstrao do merecimento do condenado. Alm do mais, os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisrios, na hiptese da prtica da infrao em epgrafe, perdero o direito de obter permisso de sada do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo, ou em caso de necessidade de receber tratamento mdico. Cumpre ressaltar, ainda, que nas hipteses legais em que se admite a autorizao para o trabalho externo, isto , dependendo da aptido, disciplina e responsabilidade, alm do cumprimento mnimo de um sexto da pena, a prtica da falta grave em foco acarretar a revogao do benefcio mencionado. Na hiptese de estar a pessoa condenada a pena restritiva de direitos, se for punido pela infrao disciplinar em tela sofrer converso da medida em pena privativa de liberdade, a exemplo do que acontece no caso das penas de prestao de servios comunidade e de limitao de fim de semana. Nesta hiptese, no clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 (trinta) dias de deteno ou recluso, consoante a recente modificao legislativa dada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. No se pode deixar de atentar, alm disso, que se o detento praticar aludida infrao administrativa durante o cumprimento da reprimenda, pode deixar de ser beneficiado em eventual indulto que lhe concederia a comutao da pena, vez que em face da sua m conduta prisional deixaria de deter requisito objetivo autorizador da benesse. Da mesma maneira, se o detento praticar a falta grave disciplinar em questo deixar de ser beneficiado com o livramento condicional, por no ter comportamento satisfatrio durante a execuo da pena revelando seus antecedentes carcerrios e demonstrando que a pena que lhe foi imposta ainda no cumpriu as finalidades supra mencionadas. relevante ressaltar, ainda, que se o detento contribuir de qualquer maneira para que seu companheiro de cela consiga ou tente fugir, isto , se ele auxiliar, induzir ou instigar outrem a cometer a aludida infrao disciplinar tambm sofrer as consequncias

traadas. Em nvel processual, ainda que possa haver tempero orientado pela Smula n. 347 do Superior Tribunal de Justia, o Cdigo de Processo Penal (art. 595) diz que se a fuga ocorrer aps a interposio do recurso de apelao da sentena condenatria, o apelo ser considerado deserto, o que inviabiliza o seu julgamento, pois se extingue de forma anmala. Finalmente, deve-se ressaltar que, em certas situaes, alm das sanes referidas, concomitantemente pode o preso estar praticando o crime de evaso mediante violncia, e pela simples circunstncia de ter sido praticado fato previsto como crime doloso, tal conduta constitui falta grave e sujeita o preso ou condenado a sano disciplinar, sem prejuzo da sano penal. Se fugir fosse um direito, o exerccio desse direito no poderia prejudicar o seu titular. Rechaando o alegado direito de fugir, Fernando Pascoal Lupo, aps fundamentado arrazoado, arremata: Portanto, fica evidente que o preso, condenado ou provisrio, no tem o direito de fugir, como antes se pensava, pois sua liberdade de locomoo foi restringida temporariamente em virtude da execuo da pena, ou da possibilidade de futura sentena condenatria. E, para dar maior nfase ao pensamento do legislador, considerou-se que a mera tentativa de falta grave ser punida com a sano correspondente falta consumada. Dessa forma, se o preso tentar se evadir tambm receber a punio, como se consumada fosse a falta grave. [...] Por essas razes, definitivamente est afastado o entendimento errneo de que o preso teria o direito de fugir, quando, na realidade, verificamos as diversas sanes decorrentes da fuga consumada ou tentada. (LUPO, 2002, p. 33-35). Sobre o tema, Jlio Fabbrini Mirabete ensina que no existe o direito de fugir, mas sim o dever do preso de se submeter pena e at mesmo priso preventiva. Nas palavras do doutrinador: Frente ao pretendido direito ou dever de fugir, que todo preso teria, conforme certa doutrina, adequado registrar na lei que estar ele desobedecendo a um dever para com a Administrao ao tentar adquirir a liberdade pela fuga ou evaso. A evaso, como infrao de duas ordens jurdicas, a penal e a penitenciria, pode comportar consequncias em ambos os setores do ordenamento jurdico: no penal, a responsabilidade pelo delito previsto no art. 352 do CP, e no penitencirio, pela ocorrncia de falta disciplinar grave (art. 50, da LEP). Embora a evaso somente se constitua em ilcito penal, no nosso ordenamento jurdico, quando se utiliza o preso de violncia, a fuga do preso um fato antijurdico por ser uma violao do dever expresso no art. 38 da LEP. A principal obrigao legal, fundamental mesmo, inerente ao estado do condenado a pena privativa de liberdade, justamente a de se submeter o preso a ela, ou seja, a no procurar furtar-se pena pela fuga ou evaso. Torna-se indiscutvel, pois, a obrigao fundamental de cumprir com o dever de se submeter pena, ou mesmo

priso preventiva por fora do art. 39, pargrafo nico, para cuja consecuo a Adminstrao h de contar com os pertinentes meios coercitivos e disciplinares, sempre combinando justamente um critrio de rigor, na defesa da ordem nos estabelecimentos penais, requerido pelas prprias necessidades do internamento, e da demanda social de paz, com o humanismo que inspira toda a reforma penitenciria (MIRABETE, 1997, p. 110). No mesmo sentido, o parecer do Deputado Lus Antnio Fleury Filho: Aqueles que dizem que a fuga do preso no pode ser considerada um crime sustentam que um direito do preso. uma confuso brutal. A liberdade um direito do cidado. Mas, o indivduo que comete um crime vai retomar liberdade depois de cumprir sua pena. Se a fuga fosse um direito do preso, o Estado teria que fornecer os meios para ele fugir (FLEURY FILHO, 1999, p.3). Citando voto vencedor do Ministro Seplveda Pertence, ensina Luiz Regis Prado (2002, p. 742): A fuga, ao contrrio do que costumeiramente se diz, no um direito, e muito menos o exerccio regular de um direito; simplesmente a fuga, sem violncia, um fato penalmente atpico, porque o tipo a evaso com violncia pessoa. De tal modo que o simples fato de no ser tpica a fuga, obviamente, no elide a criminalidade de qualquer crime cometido com vistas evaso (STF RE Voto vencedor do Min. Seplveda Pertence RTJE 80/246)). Por sua vez, explica o professor Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar: Ora, se h o direito do Estado de prender, de modo provisrio ou definitivo, no poderia haver o direito do ru ou condenado de fugir, pois o exerccio desse direito significaria a anulao do outro. O Ministro (Ministro Marco Aurlio, no julgamento do italiano Salvatore Cacciola) referiu-se, com correo, ao fato de que qualquer pessoa, quando presa ou ameaada de priso, tem o ardente desejo de preservar ou reconquistar sua liberdade. Isso plenamente compreensvel, mas, de maneira alguma, justificvel em caso de priso lcita. Utilizando desse mesmo raciocnio, pode-se dizer ento que qualquer desejo de algum justificvel, basta que se queira. Para ilustrar o raciocnio: o homicdio e o estupro so dois crimes encontrados em qualquer sociedade humana. Por isso, podemos consider-los naturais e inatos ao ser humano. Algum, por acaso, defenderia que essas condutas tornam-se legtimas por isso? Em um Estado de Direito, a discordncia da deciso judicial sempre legtima, mas deve ser exercida dentro dos termos previstos em lei, ou seja, ajuizando as aes e os recursos necessrios. [...] Quando um Ministro do STF considera que a fuga de um ru preso ou mesmo de um condenado um direito dele, temos um fato gravssimo que consiste uma mensagem cada vez mais ouvida pela sociedade: o crime compensa, ou seja, seus riscos so to pequenos que vale a pena comet-lo. A chance de ser pego mnima, sendo que no decorrer do processo lhe permitido mentir e utilizar expedientes protelatrios que podem ter como conseqncia a prescrio da pena. Na eventualidade de ser condenado, pode no ser preso por ausncia de vagas no sistema prisional. E agora, caso o seja, poder fugir, pois este um "direito" seu! Trata-se de uma demonstrao efetiva do

"laxismo penal" em ao! (AGUIAR, 2007). Logicamente, se a lei elenca como falta grave a fuga, o preso tem a obrigao legal e disciplinar de no fugir. Por todos os fundamentos expostos, deve-se concluir que no existe, no ordenamento ptrio, o direito de fugir, mas sim a obrigao legal do condenado pena privativa de liberdade, ou do preso provisrio, de se submeter priso, ou seja, a no procurar furtar-se pena pela evaso. 3. O estrito cumprimento do dever legal Optou-se aqui por discorrer sobre a referida excludente por ser a que melhor se afigura na conduta do policial que atira no condenado fugitivo para impedir a evaso. Caso o policial atirasse para defender a si prprio ou a terceiro, alm dessa excludente, ainda estaria prevista a justificante da legtima defesa, conforme o caso concreto. Todavia, como j delimitado, a pretenso aqui analisar a legalidade do ato do policial que atira no preso que foge, pelo simples ato da fuga. Prevista no art. 23, III, primeira parte do Cdigo Penal, o estrito cumprimento do dever legal uma causa de excluso da ilicitude, deixando o fato praticado de ser antijurdico. Quem cumpre regularmente um dever no pode, ao mesmo tempo, praticar ato ilcito, uma vez que a lei no contm contradies (MIRABETE, 2005, p. 188-189). Aquele que age limitando-se a cumprir um dever que lhe imposto por lei penal ou extra penal e procede sem abusos no cumprimento desse dever no ingressa no campo da ilicitude. Sob esse raciocnio, esto amparados pela excludente: o policial que cumpre um mandado de priso, o policial ou o servidor do judicirio que viola o domiclio para cumprir mandado judicial de busca e apreenso, o soldado que elimina o inimigo no campo de batalha, o servidor pblico que comunica a ocorrncia de crime autoridade, quando dele tenha cincia no exerccio das funes (SCHWARTZ, 2007, p. 3). Tambm agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam fora fsica para cumprir o dever (evitar fuga de presdio, impedir a ao de pessoa armada que est praticando um ilcito ou prestes a faz-lo [...]). (MIRABETE, 2005, p. 189). Fernando de Almeida Pedroso (1997, p. 378) cita exemplos colhidos da jurisprudncia: De igual forma, o policial que comete leses corporais, atirando contra a perna de criminoso em fuga, atua sob o plio do estrito cumprimento do dever legal, como o fazem, em relao aos delitos contra a honra, o funcionrio pblico que emite conceito injurioso ou difamatrio sobre algum, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever de ofcio, a testemunha que emita consideraes contumeliosas relativas a algum em resposta a perguntas do magistrado, j que a lei a obriga a declarar a verdade, e o Promotor de Justia que, ao fundamentar pedido de priso preventiva, tece considerao desabonadora com relao a outrem. Embora existam ressalvas por parte da doutrina, a jurisprudncia pacfica no sentido de que mesmo no crime de homicdio poder ser reconhecida a excludente do estrito

cumprimento do dever legal, com a consequente excluso da antijuridicidade. Nesse sentido: Agem em estrito cumprimento do dever legal integrantes de escolta policial que, em diligncia, eliminam autor de crime de homicdio que, ao receber voz de priso, se rebela, fazendo uso de sua arma. (RT 519/409) (citada por FRANCO, 1993, p. 136). RECURSO DE OFCIO. ABSOLVIO SUMRIA. CRIME DA COMPETNCIA DO JRI. LEGTIMA DEFESA E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. COEXISTNCIA DE SITUAES. SENTENA ABSOLUTRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Age no s em legtima defesa, mas tambm no estrito cumprimento do dever legal, o policial civil que ao efetuar uma priso enfrentado a tiros pelo criminoso e reage, abatendo-o (TJSC. Rec. Crim. n. 9.640. Rel. Des. Alberto Costa). Por dever legal se compreende toda e qualquer obrigao direta ou indiretamente derivada de lei. Pode ser a prpria lei, como o decreto, o regulamento, ou qualquer ato administrativo infra legal, a exemplo da diretriz, desde que originria de lei. A norma no precisa ser de natureza penal (DELMANTO, 2002, p. 45). Excluem-se as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no previstas em lei (CAPEZ, 2000, p. 243). No se admite a excludente nos crimes culposos (JESUS, 2002, p. 104). 4. O dever legal do policial de impedir a fuga do preso Os trabalhos realizados nas Cadeias Pblicas e nas Penitencirias, no mbito interno, so realizados por servidores pblicos do sistema prisional (agentes prisionais, diretores, mdicos, dentistas, enfermeiros, psiclogos, vigilantes contratados junto a empresas de segurana privada). Por sua vez, a segurana externa nas Cadeias e Penitencirias estaduais , geralmente, exercida por guarnies das Polcias Militares com a dupla funo de impedir a fuga dos presos e neutralizar possveis invases externas, que objetivem resgatar condenados integrantes de organizaes criminosas ou eliminar reclusos lderes de faces rivais. Assim atuando, a Polcia Militar exerce sua competncia de preservar a ordem pblica, evitando que condenados perigosos se evadam e retornem ao convvio social, voltando a violentar a sociedade. No exerccio desse mister, o policial deve ter toda a estrutura necessria para garantir a segurana do estabelecimento e utilizar os meios legais, necessrios e adequados para impedir a evaso/invaso. Como o objetivo do presente estudo a fuga do preso, focar-se- somente esse tpico, deixando a questo das invases para outro momento. As ordens e as normas relativas ao policiamento preceituam que o policial deve evitar a fuga dos presos. E, para isso, utilizar-se de todos os meios possveis.

Em Santa Catarina, a Diretriz de Procedimento Permanente n. 020/CMDOG/8 estabelece os deveres do policial militar empregado no policiamento nas Cadeias Pblicas e Penitencirias. Entre esses deveres esto: 15) SO RESPONSABILIDADES DA GUARDA EXTERNA DE ESTABELECIMENTOS PENAIS:

a) Exercer completa vigilncia e fiscalizao para que presos no tentem fuga pelas janelas, muros ou outra qualquer rota de fuga; [...] 17) DEVERES DOS POLICIAIS MILITARES COMPONENTES DA GUARDA:

a) Exercer completa vigilncia e fiscalizao para que os presos no tentem fuga; [...]

h) Como se v, o componente da guarda no pode ficar inativo na ocorrncia de fuga de preso; i) Por dever funcional ele deve obstar a fuga de presos por todos os meios possveis; (GRIFO NOSSO)

A referida Diretriz norma administrativa pblica que decorre de norma legal prevista no art. 144, 5, da Constituio da Repblica (preservao da ordem pblica), art. 107, I, a, da Constituio do Estado de Santa Catarina (exercer a polcia ostensiva relacionada com a preservao da ordem e da segurana pblica) e art. 2, X, da Lei Estadual 6.217/83 (manter a segurana externa dos estabelecimentos penais do Estado). Dessa forma, repita-se, dever legal do policial impedir a fuga do preso. E quem age no cumprimento do dever no pratica ato ilcito, uma vez que a lei no contm contradies. Para evitar a fuga do preso, o policial dever usar de todos os meios necessrios, como acionar os alarmes, conter os detentos, cerc-los, chamar reforos, usar a fora necessria em caso de violncia ou resistncia e, em ltima hiptese, atirar nos fugitivos. Essa ltima medida, somente de modo subsidirio quando no houver outro meio no-letal. 5. Fuga na penitenciria: o policial pode atirar no preso que foge? Como j se delimitou, no se cogita aqui da circunstncia do policial atirar no preso que foge mediante violncia pessoa, pois, nesse caso, estar claramente evidenciada a legtima defesa prpria ou de terceiros e o estrito cumprimento do dever legal, conforme

o caso concreto e desde que executada nos limites legais. A discusso ora tratada, cuida do condenado que se evade sem empregar violncia alguma. Ele s foge. Afinal, poderia o policial atirar para impedir a fuga? O Estado tem esse direito? Existem dois entendimentos. A corrente que nega a legalidade do ato de atirar no preso que foge, defende que no Brasil no h pena de morte em tempos de paz, assim, o policial no pode mat-lo pela simples fuga; atirar seria desproporcional, pois o preso no estaria exercendo agresso alguma; deve-se buscar um meio no-letal para impedir a fuga e, em ltimo caso, o policial deve deixar fugir e no atirar. A respeito do tema, colhem-se decises do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Como a legislao brasileira probe a pena de morte, no existe, em consequncia, a profisso de carrasco. Atirar numa pessoa em fuga, como ocorreu no caso em tela, contraria o conceito de estrito cumprimento do dever legal, no s porque o agente no cumpria nenhuma ordem superior, mas, principalmente, porque a medida utilizada pelo acusado foi excessiva, desnecessria, incompatvel com a realidade daquele momento. (RJTJERGS 148/116). (MIRABETE, 2005b, p. 229). [...] No mrito, inquestionvel e induvidosa a autoria do delito imputado ao apelante. Policial militar que, de servio em estabelecimento penitencirio, faz uso de seu revlver para reduzir a resistncia consistente na fuga de detento no age ao abrigo da excludente de ilicitude (estrito cumprimento do dever legal). Sentena condenatria mantida, unanimidade. (TRIBUNAL MILITAR DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Criminal n 3.516/03, Rel. Juiz Cel. Sergio Antonio Berni de Brum, j. em 17/03/2004). Por outro lado, os que entendem ser legal a conduta do policial de atirar no preso que foge, defendem desde que no haja, no momento, outro meio de impedir a fuga do preso, pode o policial, aps advertir o detento para no fugir e este no acatar a ordem, atirar no preso, estando amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. O preso no tem o direito de fugir e o interesse da sociedade em ter garantida a sua segurana da ao de criminosos deve se sobrepor ao interesse do condenado em evadir-se. Essa uma medida extrema, em defesa da sociedade, que s se aplica ultima ratio. Nesse sentido, j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Paran: Agem no estrito cumprimento do dever legal os soldados que, alertados pelo cabo de dia quanto fuga de presos e no atendidos na ordem de que parassem, fazem disparos, porm um dos disparos atinge letalmente um dos fugitivos (RT 473/368). (Mirabete, 2005b, p. 227). Reformando sentena condenatria, a Corte de Justia do Distrito Federal e dos

Territrios, em acrdo unnime, recentemente decidiu: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO HOMICDIO CONSUMADO E HOMICDIO TENTADO DESCLASSIFICAO PARA LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE E LESO CORPORAL PRETENDIDA ABSOLVIO SUMRIA POLICIAIS MILITARES QUE ATIRARAM CONTRA DETENTOS EM FUGA EXCESSO NO CONFIGURADO EXCLUDENTE DE ILICITUDE ABSOLVIO SUMRIA RECURSOS PROVIDOS UNNIME. Age no estrito cumprimento de dever legal o policial que atira contra detento em fuga, valendo-se dos meios necessrios, sem excesso, dele no se podendo exigir outra conduta, porquanto esse o munus que o Estado lhe confere, autorizando-o, inclusive, a portar arma de fogo, devidamente municiada. (TJDF. RSE n. 1999.08.1.002582-2, Rel.: Des. LECIR MANOEL DA LUZ, j. em 08/09/2005). No mesmo sentido: Recurso de ofcio. Absolvio sumria. Estrito cumprimento do dever legal. A absolvio sumria aplicada ao policial militar que, para obstar fuga e na iminncia de ser agredido, atira e mata, no deve ser cassada. Absolvio mantida. (TJRO. Rec. de Oficio n. 20000019990016790, Rel.: Des. Antonio Cndido, j. em 16/09/1999). RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE PRESO QUE TENTAVA SE EVADIR. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. EXERCCIO DE DEVER LEGAL. CULPA DA VTIMA. Circunstncia em que apenado morto por tiro desferido por autoridade policial quando buscava evadir-se de presdio. Dever do Estado em fazer cumprir sua funo de promover a segurana de seus cidados. Suprime-se a relao de causa e efeito entre o agir e o dano pela culpa exclusiva da vtima. Legtimo exerccio de dever legal do agente estatal que busca impedir a tentativa de fuga, atirando em apenado que j se evadia e ignora tiro de advertncia. Apelo improvido. Deciso unnime." (TJRS. Apelao Cvel n. 70003216835, Rel.: Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 01/08/2002). Razo assiste a essa segunda corrente. Desde que no exista outro meio de impedir a fuga do preso, age no estrito cumprimento do dever legal o policial que atira no preso que foge, para impedir a evaso. Seria totalmente incoerente atribuir ao policial obrigao de fazer a segurana do estabelecimento penal e retirar os meios necessrios para impedir eventuais evases dos condenados. A lei atribuiria o dever e, ao mesmo tempo, retiraria a franquia que a sociedade lhe concede. Dar-se-ia a obrigao de evitar a doena, mas se retiraria a vacina. Segundo a primeira corrente, a nica coisa que os agentes estatais poderiam fazer para evitar as fugas seria perseguir os fugitivos, detendo-os apenas com o desforo fsico

necessrio sua imobilizao. Por tal entendimento, o agente da lei tem o dever legal de expor sua prpria vida em detrimento do sacrifcio da vida do fugitivo. Evidente se mostra a incoerncia: o policial que o defensor da sociedade, pode morrer; o condenado no. No Recurso em Sentido Estrito n. 1999.08.1.002582-2, do TJDFT, acima citado, extraise, do corpo do Acrdo, parecer da Procuradoria de Justia que dirime qualquer dvida: Tenho para mim que o estado brasileiro, em seus diversos nveis, comporta-se de forma confusa no enfrentamento de tal problema. Isso porque a lei penal prev que indivduos que rompem o pacto social e praticam crimes sejam encarcerados, no s como punio, como tambm pela necessidade, e por questes de segurana, de manter-se afastados aqueles elementos considerados perigosos ao convvio social. As discusses sobre a necessidade das penas de priso tm se desenvolvido no sentido de que s devem ser mandados para os presdios aqueles indivduos que representem perigo para a sociedade. Todavia, e a reside questo de rara complexidade, alguns seguimentos do pensamento jurdico,liberaris por excelncia, entendem que os presidirios, independentemente de sua periculosidade, tm o direito de fugir e de, at mesmo, destruir o patrimnio pblico na busca da fuga, sem que isso constitua qualquer ilcito penal, qui administrativo. Segundo esses, a nica coisa que os agentes estatais poderiam fazer para evitar as fugas seria perseguir os fugitivos, detendo-os apenas com o desforo fsico necessrio sua imobilizao. Segundo tal entendimento, o agente da lei tem o dever legal de expor sua prpria vida em detrimento do sacrifcio da vida do fugitivo. [...]. Entendem os partidrios de tal corrente liberal, que no se pode, em tais casos, alegar as excludentes de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal e do exerccio regular de direito. certo que as excludentes de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal e do exerccio regular de direito, no constituem, evidentemente, nenhum alvar que permita os agentes pblicos sacrificarem, indiscriminadamente, a vida daqueles que esto submetidos ao sistema prisional. Todavia, no se pode aceitar o outro extremo, ou seja, de que aqueles que esto submetidos ao sistema prisional, por decises judiciais, possam dele evadir-se sem que isto constitua ilcito penal e que estejam os agentes estatais impedidos de agir com o objetivo de fazer valer a vontade do estado, consubstanciada numa deciso judicial. Como ensinou Nelson Hungria:

Nenhum direito subjetivo individual, ainda que de carter privatstico, pode gravitar fora da rbita do interesse social. Se o direito civil, por exemplo, disciplinando esta ou aquela facultas agendi, autoriza, para assegurar-lhe o pleno exerccio, a prtica de um fato que, em outras condies, constituiria crime, tem-se de entender que assim dispe, no apenas por amor ao direito individual em si, mas tambm no interesse da ordem jurdica em geral. Tal dispositivo, portanto, no pode deixar de repercutir sobre o direito penal. A explcita ressalva, como princpio genrico do direito penal, no sentido de que um fato definido in abstracto como crime passa a ser lcito quando represente o exerccio de um direito ou o cumprimento de um dever legal, pode parecer uma super-fluidade; mas, no assim. Para dirimir quaisquer dvidas que acaso pudessem ser suscitadas, significa, uma advertncia ao juiz, para que tenha em conta todas as regras de direito, mesmo extrapenais, que, no caso vertente, podem ter por efeito a excepcional legitimidade do fato incriminado. Mais ainda se justifica essa ressalva expressa, quando sua frmula sirva tambm para frisar que a licitude excepcional do fato est rigorosamente condicionada aos limites traados ao exerccio do direito ou ao cumprimento do dever legal. o que faz o nosso Cdigo, que, no art. 23, inciso III, somente reconhece a inexistncia de crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. (HUNGRIA, 1958, p. 309). Necessrio salientar que se considerarmos crime a conduta do policial que atira no preso que foge, ficar o soldado entre a cruz e a espada, pois se no impedir a evaso, poder vir a ser processado por crime de facilitao de fuga (art. 351, do CP), alm de responder administrativamente sob os rigores do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, que no raras vezes se mostra mais severo que a legislao penal comum, recheada de benefcios advindos da poltica de direito penal mnimo. Sobre esse argumento, cabe citar trecho do acrdo da Apelao Criminal n. 2001.01.1.046092-5, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, de relatoria do Desembargador Edson A. Smaniotto: Colocada nestes termos a questo, temos que os agentes pblicos encarregados da guarda dos presdios possuem normas de carter administrativo, em especial os militares, que lhes permitem, ou melhor, que lhes impem, o uso de armas com o objetivo de evitar fugas daqueles que esto encarcerados por deciso do prprio estado. Portanto, esto presos por ordem legal de autoridade competente. (...). Nesta linha de raciocnio, no se pode admitir que o estado aja de forma desleal com seus agentes, ou seja, o estado executivo, no caso a PMDF, que determina a seus agentes que atirem em presos fugitivos, sem que detenha controle sobre a conseqncia dos fatos, na medida em que a avaliao da conduta est submetida a outro ente estatal, no caso o Ministrio Pblico e o julgamento ao Poder Judicirio. Em suma, o soldado se v entre a cruz e a espada, pois sua omisso (no atirar) ser interpretada, no mbito da PMDF, como desobedincia, sujeita s sanes disciplinares cabveis, nos estritos termos da obedincia hierrquica devida e dos planos de segurana

estabelecidos para os presdios, com srias conseqncias para a carreira militar. H que se considerar, todavia, que a Polcia Militar, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio so entes do Estado Brasileiro, no se podendo transferir ao elo mais fraco da corrente, no caso os soldados/rus, as responsabilidades e as conseqncias das divergncias interpretativas dos textos legais. O que se espera de tais entes estatais um mnimo de entendimento que permita dar segurana sociedade, que no quer ver presos fugindo, e aos agentes estatais encarregados da segurana dos presdios, que no querem responder a processos criminais, com srios comprometimentos para suas carreiras e vida pessoal. O policial que atira no preso que foge estar agindo em defesa da sociedade, que no pode ficar merc da violncia cometida pelos criminosos. Pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, a lei d Administrao Pblica os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, tendo em vista atender o interesse geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Logo, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei, no pode deixar de exercer o poder de polcia para coibir o exerccio dos direitos individuais em conflito com o bem estar coletivo (MEIRELLES, 2007, p. 103). Cada vez que a autoridade pblica se omite no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado (DI PIETRO, 2007, p. 61). Portanto, a segurana pblica, que um direito social (art. 6, da CRFB), do qual decorre o interesse coletivo da sociedade de permanecer segura, superior ao interesse individual do preso em evadir-se, devendo o policial atirar para impedir a fuga do preso, caso no disponha de outro meio no-letal no momento. 6. Consideraes finais O objetivo aqui no foi fazer cessar os debates a respeito do tema, nem fomentar a ideia de que o policial deve sair atirando desnecessariamente, sem amparo das excludentes legais, mas trazer argumentos de correntes antagnicas de um assunto sobre o qual muito se discute e pouco se escreve. Ante a previso do dever do preso de submeter-se pena e ter conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga, o alegado direito de fugir no existe. O preso obrigado a aceitar a condenao e cumprir a pena que lhe foi imposta. Se o direito de fugir existisse, o Estado teria de garantir ao preso os meios de alcan-lo e no poderia puni-lo, como as leis autorizam, por sua evaso. O policial, por sua vez, tem o dever legal de impedir a fuga do preso, devendo usar dos meios necessrios colocados a sua disposio, no podendo, esse dever, ser restringido, sob o argumento de que a vida do fugitivo deve ser preservada em detrimento da segurana da sociedade que j fora por ele violentada antes do seu encarceramento. Tambm no se poderia dizer que a nica coisa que os agentes estatais poderiam fazer para evitar as fugas seria perseguir os fugitivos, detendo-os apenas com o desforo fsico necessrio sua imobilizao. Pois, tal entendimento acarretaria a exposio da

vida do agente da lei em detrimento do sacrifcio da vida do fugitivo. O policial poderia morrer; o fugitivo no. Nesse diapaso, desde que no exista, no momento, outro meio de impedir a fuga do condenado ou esgotados todos os recursos necessrios sem a obteno de xito, pode o policial atirar para neutralizar o fugitivo, estando amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. Agir, assim, em defesa da sociedade, que no pode voltar a sofrer violncia de pessoas que foram retiradas de seu seio justamente por quebrar o contrato social. O interesse pblico e social pela segurana superior ao interesse privado do condenado em evadirse. REFERNCIAS AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "direito de fugir". Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1598, 16 nov. 2007. Disponvel em: . Acesso em: 11 nov. 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2000. DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. 6.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20.ed. 2.reimpr. So Paulo: Atlas, 2007. FLEURY FILHO, Lus Antnio. In: Pronunciamento na Cmara dos Deputados Braslia (Brasil) em 12/11/1999, na proposta de instituio do Ministrio da Segurana Pblica. Disponvel em:. Acesso em 11 nov. 2009. FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 4.ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 13. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002. LUPO, Fernando Pascoal. O preso e o Direito de fugir. Revista Jurdica: Escola Superior do Ministrio Pblico. So Paulo, n. 3, v.2. p. 33-35, semestral, Jan/Jun. 2002. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal: comentrios Lei n. 7.210, de 11-4-84. 7.ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1997. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 22.ed. So Paulo: Atlas, 2005. v.1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33.ed. atual. por Eurico de

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