LAS VAS DE IMPUTACIN JURDICO PENAL AL ENEMIGO FUJIMORI

ACERCA DE LA TESIS DEL AUTOR DETRS DEL AUTOR

Por: Eduardo Alccer Povis

No se trata de vejar, de mancillar o de insultar a nadie o de pisotear al enemigo cado, hay que tratar con respeto a todos, eso es lo que tiene que hacer la democracia para darle lecciones a la dictadura" Alan Garca Prez.

I.

CONSIDERACIN INICIAL

1. El pasado 21 de septiembre la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Chile resolvi, en segunda instancia, ordenar la extradicin del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori por diversos delitos (entre ellos, de homicidio, lesiones, secuestro y de corrupcin -en sentido lato) que solicitara el Estado peruano. 2. Este breve trabajo tiene como propsito poner en relieve un tema de gran importancia en orden a los fundamentos para la atribucin de responsabilidad penal en contra de Alberto Fujimori por los casos Barrios Altos y La Cantuta: la autora a travs de aparatos organizados de poder1. Me centrar en responder 3 preguntas concretas: en qu consiste grosso modo esta forma de autora mediata?, resulta coherente aplicar dicha forma de autora mediata en contra de Alberto Fujimori no habiendo sido extraditado por el delito de asociacin ilcita? y si el principio de especialidad obliga al Estado
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Utilizar en este trabajo como sinnimo de esta figura, tanto la denominacin autor detrs del autor como la de la persona de atrs o la de la persona de arriba; conforme se le conoce en doctrina.

peruano no slo a respetar lo decidido por la Corte Suprema chilena en cuanto a los delitos que debe de procesarse a Alberto Fujimori, sino tambin a considerar el ttulo de imputacin aceptado. II. LA AUTORA A TRAVS ORGANIZADOS DE PODER DE APARATOS

3. Nuestro pas se adscribe al sistema de imputacin penal exclusivamente individualista; sin embargo, las posibilidades de atribuir responsabilidad penal a quien tiene el dominio de una organizacin criminal son escasas. No slo porque generalmente- la conducta de la persona de atrs es de difcil probanza, sino tambin porque no existe solucin expresa en nuestro ordenamiento para justificar la sancin a quien no ejecuta materialmente el hecho criminal, pero s la persona que lo ordena o acepta como parte de las actividades de la organizacin criminal que dirige. 4. Dicho esto, debe tenerse en cuenta que la dogmtica (en tanto nos sirve para determinar el punto de partida y el lmite mximo de interpretacin y sistematizacin de las disposiciones legales) brinda soluciones a fin de una correcta aplicacin del poder penal (evitando la impunidad o fundamentando razonablemente la condena). El reciente fallo de la Corte Suprema chilena refuerza la relevancia prctica del trabajo dogmtico. As, utilizando una figura especial de autora mediata (conocida como el autor detrs del autor), propuesta por el profesor Claus Roxin en 1963, es posible para muchos y para la propia Sala Penal Suprema chilenaatribuir responsabilidad penal a quien supuestamenteactu detrs de quienes efectiva o directamente cometieron los crmenes (ver considerandos 96 y 97
del fallo). 2

5. Y es que en estructuras organizadas de modo vertical se recurre, generalmente, a la calificacin jurdica de la autora mediata del superior jerrquico como criterio de atribucin de 2 responsabilidad penal . Efectivamente, la doctrina penal ha ventilado determinados supuestos donde el instrumento (humano) es dominado por la voluntad de una persona de arriba ubicado en un aparato organizado de poder3. En el Per, el trabajo judicial tampoco ha sido ajeno a esta corriente dogmtica4. Se estima que el fundamento de la autora no deviene de la responsabilidad del dirigente de la organizacin criminal por su relacin subjetiva con el hecho, sino por el control superior que tiene sobre el mismo, aunque los ejecutores no estn sometidos a coaccin o a error. As, los rganos decisores tienen propiamente el dominio del suceso tpico, porque al disponer de la organizacin, cuentan tambin con la posibilidad de convertir las rdenes del aparato en la ejecucin del hecho5. Dichos aparatos pueden ser de organizacin estatal o no estatal 6.
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ROXIN, Claus; Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Serrano Gonzles de Murillo. MadridBarcelona, 2000, pp. 257 y ss; STRATENWERTH, Gnther; Derecho penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 242; SANCINETTI, Marcelo; Teora de delito y disvalor de accin. Una investigacin sobre las consecuencias prcticas de un concepto personal de ilcito circunscrito al disvalor de accin. Buenos Aires, 1991, p. 713. El mismo: Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial, Buenos Aires, 1988, p. 29; y BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 510. 3 En este sentido: AMBOS, Kai; Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones. En: Themis, N 37, Lima, 1998, p.188. 4 Ver: MEINI MNDEZ, Ivn; La autora mediata de Abimael Guzmn por dominio de organizacin, en: http://www.pucp.edu.pe/idehpucp/images/docs. Quien comenta la sentencia de la Sala Penal Nacional del 13 de octubre de 2006 (expediente acumulado 560-03) en contra de Abimael Guzmn Reynoso por el delito de terrorismo. 5 Vase, en este sentido, STRATENWERTH, 1999, p. 315.

El mximo exponente de la teora del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder es, como dije, Claus Roxin, quien esboz una revolucionaria tesis (propuesta en 1963). Esta se dio a raz del Caso Eichmann (Adolf Eichmann, era un alto funcionario nazi que planific y puso en marcha actos de exterminio ejecutados 7 materialmente por otros ). Roxin explica que la fundamentacin de la autora mediata radica en el denominado dominio de la voluntad, porque, a diferencia del dominio de la accin, el autor mediato no tiene un dominio caracterizado en la ejecucin inmediata y directa de una accin, sino en el poder de la voluntad conductora. Lo caracterstico de esta forma de autora mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio en la decisin8. Aunque esta tesis fue sometida a crtica principalmente en virtud del principio de responsabilidad: cmo es posible que el ejecutor sea autor responsable y al mismo tiempo instrumento del hombre de detrs, quien adems responde tambin como autor responsable por el mismo hecho?9. Los partidarios de esta posicin
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As, STRATENWERTH, 1999, p. 242. Indica que el ...aparato de poder, sin embargo, no debe tener necesariamente carcter estatal; incluso, dentro de un sindicato de delincuentes se puede dar un dominio comparable en la organizacin. En esa lnea, MRQUEZ CRDENAS, lvaro; La autora mediata en el Derecho penal. Formas de instrumentalizacin. Bogot, 2004, p. 225. 7 Eichmann no cooper ni al principio ni al final del hecho delictivo, ms bien su intervencin se limit a pertenecer a eslabones intermedios de los mandos decisorios de la organizacin. Es decir, dicho sujeto con sus manos no hacia nada, no mataba a nadie, se trataba del burcrata o autor de despacho que fue juzgado y condenado como autor de los delitos de asesinato. 8 Ver ms en: ALCCER POVIS, Eduardo y James RETEGUI SNCHEZ; El delito de cohecho en el Per. En: Actualidad jurdica. Tomo 134. Lima, 2005, pp. 268 y ss. 9 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; Artculo 13. En: Cobo del Rosal (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo III. Madrid, 2000. p. 138 y HERNNDEZ PLACENCIA, Jos; La autora mediata en Derecho Penal.

crtica parten de una atribucin de responsabilidad con arreglo al injusto individual, valorando separadamente las conductas del hombre de detrs y del ejecutor directo. En esta lnea, Welzel sostuvo que resulta contradictorio sealar que tanto ejecutor directo como el sujeto de detrs tienen dominio del hecho10. 6. Ahora bien, ms all de las crticas de la que es objeto, debe estimarse que no todos los casos de imputacin de responsabilidad penal al superior jerrquico deban solventarse de conformidad con el dominio de la organizacin; simplemente que, para que ella se tome en cuenta debe de verificarse sus presupuestos: a) que exista una organizacin; b) que el aparato de poder opera al margen del Ordenamiento Jurdico, c) que los ejecutores sean fungibles y d) que exista una rgida jerarqua. Como bien seala Rodrguez Mourullo, una cosa es reconocer la posibilidad y necesidad del concepto de autor mediato y otra distinta indicar los lmites dentro de los cuales puede ser invocada una autora mediata11. En otras palabras, el organizador puede responder como cooperador (cmplice o instigador) o como coautor, pero tambin como autor mediato, dependiendo de las concretas particularidades en que se ha cometido el delito. En relacin al caso Fujimori cabe realizarse dicha verificacin. 7. Si es que se asume la tesis del autor detrs del autor (tal como opt la Corte Suprema chilena),
Granada, 1996, pp. 274 y ss. 10 ROXIN, Claus; 2000, p. 167. Ante tal apreciacin, ROXIN seal que la perdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato. 11 RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo; El autor mediato en Derecho penal espaol, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1969, p. 467.

debera de comprobarse previamente- que exista una organizacin criminal (la que justamente el autor mediato lidera). Sin embargo, el Estado peruano -en los casos Barrios Altos y Cantutano solicit la extradicin de Alberto Fujimori por el delito de asociacin ilcita (art. 317 del Cdigo Penal), por lo que la Corte Suprema chilena ni siquiera evalu la posibilidad de que, por lo menos en estos casos, exista una asociacin criminal. As, desde mi punto de vista, no resulta coherente que la Corte Suprema chilena utilice la figura del autor detrs del autor como ttulo de imputacin en los casos Barrios Altos y La Cantuta y a la vez- no se haya extraditado a Alberto Fujimori por el delito de asociacin ilcita: as, ms all de cualquier consideracin subjetiva, objetivamente qu organizacin criminal que haya sido perseguida como tal- lider Alberto Fujimori? adems, en los casos en los que el Estado peruano s solicit la extradicin de Alberto Fujimori por el delito de asociacin ilcita, la respuesta de la justicia chilena fue negativa. 8. Ante esta primera conclusin es importante plantearse la siguiente interrogante: es lo mismo organizacin criminal que asociacin ilcita? me decanto por lo afirmado por un sector de la doctrina nacional que acepta la sinonimia entre los trminos asociacin ilcita y organizacin criminal12. Y es
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ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Lima, 2004, p. 353. Sostiene que el concepto de organizacin delictiva es una especie de asociacin ilcita y PRADO SALDARRIAGA, Vctor; Sobre la criminalidad organizada en el Per el artculo 317 del Cdigo penal. En: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/02septiembre06/criminalid adorganizada_prad.pdf. Seala, por su parte, que el art. 317 del Cdigo Penal debera de denominarse integracin en una organizacin delictiva, esta definicin, por su amplitud, se adaptara mejor a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rgida como la jerarqua estndar u horizontal y flexible como el grupo central. En contra: La Defensora del Pueblo, ver: Informe Defensorial. Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N 29009. Lima, 2007. A fin de garantizar la correcta aplicacin de los

que, segn el art. 317 del Cdigo penal, el delito de asociacin ilcita se consuma cuando dos o ms personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una estructura jerrquica y una divisin funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurdico penal el slo hecho de formar parte de la organizacin, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilcito presenta una estructura tpica autnoma e independiente del delito o de los delitos que a travs de ella se cometan13. Con ello, la sancin al autor de este
Decretos Legislativos, la Defensora del Pueblo considera importante que todos los funcionarios cuya labor se relaciona con la lucha contra el crimen organizado tomen en consideracin la definicin que sobre grupo delictivo organizado se encuentra en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convencin de Palermo), ratificada por el Per mediante Decreto Supremo N 88-2001RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de noviembre del ao 2001 y vigente desde el 29 de septiembre del ao 2003. De acuerdo con este tratado, se entiende por grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves (delito punible con mnimo de 4 aos de pena privativa de libertad), con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material. Tambin, REAO PESCHIERA, Jos Leandro. El delito de asociacin ilcita. En: Csar Eugenio San Martn Castro y otros autores. Delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para Delinquir. Lima. 2000, p.279. Si bien acepta la funcin del tipo del art. 317 del Cdigo Penal de sancionar la pertenencia a una organizacin criminal; sin embargo, al no existir en nuestro pas una definicin de criminalidad organizada, dicho autor asume la definicin obtenida del Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada (Npoles, septiembre de 1997): Existir criminalidad organizada cuando al menos 3 personas, con intencin de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable y con capacidad de cometer infracciones. 13 Ver ms en: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Asociacin para delinquir. Lima, 2005, pp. 68 y 69. Sostiene que La doctrina y jurisprudencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociacin y grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor nmero de integrante en uno y otro caso, sino ms bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organizacin de la asociacin. Mientras el grupo slo exige una pluralidad

delito se funda por su incorporacin asociacin u organizacin criminal.

una

9. Por ltimo, de lo anotado emerge una pregunta (atendiendo como se sabe- que la Sala Penal Suprema chilena asume la teora del autor mediato como criterio de imputacin): slo podr procesarse en el Per al ex Presidente Fujimori en los casos Barrios Altos y Cantuta- a ttulo de autor mediato y no de co-autor, cmplice o de instigador si as fuese el caso? el principio de especialidad se restringe a los delitos y no al ttulo de imputacin? 10.La Ley N 24710 vigente desde el 27 de junio de 1987 establece los requisitos, las condiciones y el procedimiento de extradicin, tanto activa como pasiva. En ella se consagra el principio de especialidad pues obliga a juzgar o condenar por el delito o delitos que han sido materia de concesin de la extradicin: art. 23. Concedida la extradicin, el Gobierno entregar al extraditado al agente o al representante diplomtico del Estado solicitante. La entrega, sin embargo, no ser realizada sin que el Estado solicitante asuma los compromisos siguientes: 1. No ser el extraditado detenido en prisin ni juzgado por crimen diferente del que haya motivado la extradicin y cometido antes de sta (). 11.Atendiendo a la supletoriedad de Ley frente a los tratados internacionales, en orden al caso Fujimori, resulta fundamental referirse a lo
de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociacin requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura de divisin de funciones y la imposicin de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de organizacin criminal, superando su relativismo e imprecisin.

regulado en el art. 8 del Tratado de Extradicin firmado por los Estados peruano y chileno en 1932: La extradicin acordada por uno de los Gobiernos al otro, no autoriza el enjuiciamiento y castigo del extrado por delito distinto del que sirvi de fundamento a la demanda respectiva, ni la entrega a otra nacin que lo reclame. Para acumular a la causa del mismo individuo un crimen o delito anterior que se hallare comprendido entre los casos que dan lugar a extradicin, ser necesario el consentimiento especial del Gobierno que hizo entrega del delincuente (). 12.Conforme se puede observar, el Tratado se restringe al delito como lmite de persecucin y castigo de parte del Estado que reclama la extradicin. No hace referencia al ttulo de imputacin o al grado de intervencin del extraditado respecto al hecho presuntamente delictivo: esto es suficiente para afirmar que el Estado peruano debe de procesar a Alberto Fujimori en los casos Barrios Altos y Cantuta- slo por los delitos de homicidio calificado y lesiones sin necesidad de asumir la tesis de la autora mediata? Considero que no pues, tal como sostiene la doctrina mayoritaria, se entiende por delito a todo comportamiento tpico, antijurdico y culpable. En el marco de la tipicidad, se ubica la valoracin del grado de contribucin de quien realiza el comportamiento penalmente relevante, ya sea como autor o como partcipe. As, en orden al principio de legalidad, el injusto que comete el autor es cuantitativamente distinto al realizado por el partcipe, lo cual obliga a realizar diferenciaciones al momento de evaluar punibilidad de la conducta (tambin en las exigencias probatorias)14. Por ello, s considero que el
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MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN; Derecho Penal: Parte General, 2da ed., revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, pp. 450-451. Sostienen que desde el punto de

principio de especialidad vincula al Estado peruano no slo en relacin a los delitos por lo que fue extraditado Alberto Fujimori, sino tambin al ttulo de imputacin utilizado. III. REFLEXIN FINAL

13.Uno de los problemas que debe enfrentar la judicatura es desarrollar una va de imputacin penal razonable en el caso Fujimori. La autora mediata es slo una posibilidad, sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos que no se establece por ley, sino a nivel doctrinal. Requisitos que, en este caso, no se cumplieron en su totalidad. La ausencia de una organizacin criminal como motivo de extradicin de Alberto Fujimori imposibilitara, desde mi punto de vista, la utilizacin de la la tesis del autor detrs del autor como criterio de imputacin. Por ello, resulta recomendable que el Estado peruano solicite al Estado chileno la ampliacin de la solicitud de extradicin considerando como ilcito perseguible, en los casos Barrios Altos y Cantuta, el tipo de asociacin ilcita y, de ese modo, se haga coherente la utilizacin de esta especial forma de autora mediata como ttulo de imputacin. 14. Adems, en virtud del principio de especialidad, el Estado peruano en los casos Barrios Altos y Cantuta- no slo debe de procesar a Alberto Fujimori por los delitos de homicidio calificado y lesiones, sino tambin debe tener en cuenta el
vista dogmtico, la distincin entre autora y participacin es fundamental y necesaria, ya que -para estos autores- la participacin en s misma no sera nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en funcin del cual se tipifica el hecho cometido. Por eso es que los mencionados autores dicen: "En una palabra, la participacin es accesoria, la autora principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partcipe o el autor en el caso concreto".

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ttulo de imputacin desarrollado por la justicia chilena: la del autor detrs del autor. Criterio que, como se ha dicho, tiene dificultades para su aplicacin. 15.Pasado el tiempo, espero no se hable de enemigos cados, sino de ciudadanos libres de toda estigmatizacin durante el proceso y en la condena.

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