Rafael de Oliveira Alves

Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia]

Belo Horizonte 2011

A obra Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia] de Rafael de Oliveira Alves foi licenciada com uma Licena Creative Commons - Atribuio - Uso No Comercial - Partilha nos Mesmos Termos 3.0 Brasil. Voc tem a liberdade de: Compartilhar: copiar, distribuir, transmitir a obra. Remixar: criar obras derivadas. Sob as seguintes condies: Atribuio: Voc deve creditar a obra da forma especificada pelo autor ou licenciante (mas no de maneira que sugira que estes concedem qualquer aval a voc ou ao seu uso da obra). Uso no-comercial: Voc no pode usar esta obra para fins comerciais. Compartilhamento pela mesma licena: Se voc alterar, transformar ou criar em cima desta obra, voc poder distribuir a obra resultante apenas sob a mesma licena, ou sob uma licena similar presente. _____________________________________________ ALVES, Rafael, 1980Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia] / Rafael de Oliveira Alves. Belo Horizonte, 2011. ISBN: 978-85-912658-0-0 (PDF) http://archive.org/details/IntroduoAoDireitoprojetoEmdia 1. Direito. 2. Introduo ao direito CDD: 340 _____________________________________________
Livro em formato A5. Imprima em Papel A4 Formato folheto.

Sumrio

Projeto [e-Mdia].................................................................................5 Apresentao.........................................................................................6 Unidade 1 Fundamentos do Direito ............................................7 Apresentao.........................................................................................8 Conceitos................................................................................................9 Antgona............................................................................................9 Direito, moral, tica......................................................................10 Direito e justia..............................................................................11 Elementos do direito.........................................................................13 Norma jurdica...............................................................................13 Ordem jurdica...............................................................................16 Proposta de atividade.......................................................................18 Anencefalia.....................................................................................18 Unio homoafetiva........................................................................19 Unidade 2 Direito Pblico e Organizao do Estado ...........21 Apresentao.......................................................................................22 Estado de Direito...............................................................................23 O Estado e o direito.......................................................................23 Teorias do contrato social...........................................................25 Paradigmas do Estado moderno.................................................26 Princpio da legalidade.................................................................28 A Constituio....................................................................................31 Constituio e norma fundamental...........................................31 Constitucionalismo.......................................................................32 Constituio e os Poderes constitudos....................................34 Constituio e Federao.............................................................36 Proposta de atividade.......................................................................39

Unidade 3 Direito Privado e Direitos Fundamentais ..........40 Apresentao.......................................................................................41 Direitos Humanos..............................................................................42 Direito Pblico e Direito Privado..............................................42 Direitos Humanos, ontem e hoje...............................................43 Direitos Fundamentais.................................................................45 Direito Privado...................................................................................47 Pessoa...............................................................................................48 Bens...................................................................................................50 Contrato...........................................................................................52 Proposta de atividade.......................................................................54 Unidade 4 Transformaes do direito e da sociedade .......55 Apresentao.......................................................................................56 Transformaes do direito..............................................................57 Direito e democracia.........................................................................60 Estado democrtico.......................................................................60 Democracia na lei..........................................................................62 Estado participativo......................................................................63 Direitos e conflitos............................................................................64 O direito...........................................................................................64 O conflito.........................................................................................66 Proposta de atividade.......................................................................67 Crditos.................................................................................................68

Projeto [e-Mdia] O Projeto e-Mdia pretende pesquisar, desenvolver e compartilhar recursos didticos para o estudo contedos acadmicos nas modalidades de educao presencial, a distncia, ou mista. As estratgias metodolgicas e ferramentas de apoio so pesquisadas em fruns coletivos, sncronos ou assncronos, formais ou informais. Credita-se, aqui, a colaborao das reflexes dos membros do grupo TCHNE - Educao e Mediao Tecnolgica. O desenvolvimento de recursos didticos apoia-se, preferencialmente, em ferramentas livres (open source). Tal opo fundamenta-se em razo da importncia das liberdades de uso, de adaptao, de redistribuio e de compartilhamento das inovaes a toda comunidade. O compartilhamento dos recursos didticos pretende ampliar as possibilidades de construo colaborativa de conhecimento. Por isso, adota-se licena criativa para uso e reuso no comerciais. Agradeo o envio de crticas e sugestes para continuarmos essa conversa. Atenciosamente, Rafael de Oliveira Alves rafael.alves@email.com http://lattes.cnpq.br/0418174624930274

Apresentao Ol, Bem vindo Introduo ao Direito. Este material foi elaborado a partir de experincias em educao a distncia como alunos de Administrao Pblica da Universidade Federal de Ouro Preto. Todavia, espera-se que este material possa ser apropriado e transformado por todos os interessados em conhecer os fundamentos do Direito, a partir de uma leitura crtica e contextualizada aos problemas brasileiros. Para tanto, nossos principais objetivos so: Conhecer os elementos da Teoria do Direito; Compreender a distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado; Refletir sobre a Teoria do Estado e sobre a Organizao do Estado; Discutir as transformaes do direito e da sociedade contempornea. Nesse sentido, a proposta de estudo ser apresentada em: Unidade 1 - Fundamentos do Direito Unidade 2 - Direito Pblico e Organizao do Estado Unidade 3 - Direito Privado e Direitos Fundamentais Unidade 4 - Transformaes do direito e da sociedade Esperamos que voc possa refletir sobre a especificidade das normas jurdicas e consiga utilizar os fundamentos jurdicos para a anlise do Estado e da sociedade. Atenciosamente, Prof. Rafael 6

Unidade 1 Fundamentos do Direito

Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia]

Apresentao Ol, Nesta primeira unidade vamos refletir os fundamentos da Teoria do Direito. Por isso, nosso estudo seguir os tpicos: [1] Conceitos fundamentais Antgona Direito, moral, tica Direito e Justia [2] Elementos do direito Norma jurdica Ordem jurdica [3] Conflitos do direito Anencefalia Unio homoafetiva Nossa conversa comear com o conflito vivido por Antgona, que, logo aps a morte de seu irmo, teve que confrontar duas normas: a ordem do Rei Creonte e o dever imemorial. Leia a pea Antgona, de Sfocles, tambm disponvel em:
http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/antigone.html

Bons estudos! Prof. Rafael

Conceitos Antgona

http://pt.wikipedia.org/wiki/Antgona

"Certamente! Pois no sabes que Creonte concedeu a um de nossos irmos, e negou ao outro, as honras da sepultura? Dizem que inumou a Etocles, como era de justia e de acordo com os ritos, assegurando-lhe um lugar condigno entre os mortos, ao passo que, quanto ao infeliz Polinice, ele proibiu aos cidados que encerrem o corpo num tmulo, e sobre este derramem suas lgrimas. Quer que permanea insepulto, sem homenagens fnebres, e presa de aves carniceiras. Tais so as ordens que a bondade de Creonte impe a mim, como tambm a ti, e, eu o afirmo: ele prprio vir a este stio comunic-las a quem ainda as ignore. Disso faz ele grande empenho, e ameaa, a quem quer que desobedea, de ser apedrejado pelo povo. Tu ouviste o que eu te disse: vir o dia em que veremos se tens sentimentos nobres, ou se desmentes teu nascimento." (Sfocles. Antgona) Questes para discusso: Qual foi a ordem de Creonte? Por qu? Qual era o interesse de Antgona? Por qu? Qual era a amea de Creonte? O que voc faria se fosse Antgona? Por qu? 9

Direito, moral, tica Considerando um pressuposto geral das cincias sociais, a sociedade humana caracterizada pelos conflitos - tanto os de ordem poltica, quanto os de natureza econmica. Tais conflitos questionam e colocam em risco a manuteno da ordem social, poltica e econmica instaurada. Uma primeira forma de resolver conflitos pelo uso da violncia fsica. Contudo, a histria da civilizao indica a elaborao de sistemas mais complexos para resoluo de conflitos e para a manuteno da ordem. Assim, temos que distinguir o contedo e a utilidade de: [a] Moral [b] tica [c] Direito Assista aos vdeos da srie "Ser ou no ser", produzido pela Rede Globo: tica e indiferena (29/10/2006) http://video.globo.com/ Proibies e erotismo (24/07/2005) http://video.globo.com/

Questes para discusso: Qual a diferena entre moral e tica? A tica o espelho da moral? O direito a sntese da moral e da tica? H diversas ordens morais? possvel a existncias de ticas distintas? Como o direito convive com as outras ordens morais e ticas?

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Direito e justia Para compreendermos o nosso objeto de estudo o direito necessrio utilizar dois conceitos: [a] Autonomia [b] Heteronomia Didaticamente, podemos nos aproximarmos dizendo que a autonomia oposta a heteronomia. Contudo, ao avanarmos o estudo, veremos que o direito convive com ambas categorias orientadas por um conjunto de princpios e regras. Outra diviso clssica no estudo do direito diz respeito a: [c] Direito natural [d] Direito positivo Lembramos, entretanto, que o direito natural apresenta diversas correntes de pensamento, desde o jusnaturalismo teocrtico at o jusnaturalismo racional iluminista. Todavia, o direito positivo assenta suas bases a partir da "Teoria pura do direito", de Hans Kelsen, que ao definir o direito como sistema fechado, influenciou diversas correntes a restringir o direito quelas normas emitidas pelo Estado. Aqui, portanto, devemos refletir sobre [e] Justia [f] Direito. Para complementar nossos argumentos, leia o verbete Direito: In: Bobbio; Matteucci; Pasquino (orgs.). Dicionrio de poltica. Braslia: UnB.

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Aps a leitura de algumas abordagens possveis sobre o que o direito, vamos adotar as provocaes e os elementos de Roberto Lyra Filho: "Direito e Justia caminham enlaados; lei e Direito que se divorciam com frequncia. Onde est a Justia no mundo? -, pergunta-se. Que Justia esta, proclamada por m bando, de filsofos idealistas, que depois a entregam a um grupo de juristas, deixando que estes devorem o povo? A Justia no , evidentemente, esta coisa degradada. Isto negao da Justia, uma negao que lhe rende, apesar de tudo, a homenagem de usar seu nome, pois nenhum legislador prepotente, administrador ditatorial ou juiz formalista jamais pensou em dizer que o direito deles no est cuidando de ser justo. Porm, onde fica a justia verdadeira? Evidentemente, no c, nem l, no nas leis (embora s vezes nelas se misture, em maior ou menor grau); nem nos princpios ideais, abstratos (embora s vezes tambm algo dela ali se transmita, de forma imprecisa): a Justia real est no processo histrico, de que resultante, no sentido de que nele que se realiza progressivamente." Lyra Filho, Roberto. 1982. O que direito? So Paulo: Brasiliense. p. 55.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Iustitia

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Elementos do direito Norma jurdica Primeiramente, devemos considerar que nosso estudo no faz parte das cincias da natureza. Ao contrrio, o direito compe um dos setores das cincias humanas (ou cincias do esprito). Assim sendo, o direito no segue a lgica da causalidade, mas, sim, a lgica da normatividade. Isto , o direito regula-se como uma hiptese normativa. Em outras palavras: o direito no tem a funo de descrever de dizer "o que "; ao contrrio, o direito tem a funo de prever o que deve ser. Tal hiptese normativa tpica do direito pode ser assim descrita: [Se "A", deve ser "B"] Em que: "A" expressa algum evento passvel de ser valorado pelo direito; e "B" indica uma consequncia previamente estabelecida pelo direito. Alguns exemplos de "B" so: permitir, proibir, facultar etc. Temos, assim, os fundamentos iniciais para compreender o direito: a racionalidade e a previsibilidade. Todavia, alerta-se, no estamos, ainda, cuidando do mundo sensvel ('concreto', 'fsico' etc), mas do direito enquanto um cdigo simblico ('ideolgico', 'mental' etc) que pretende regular as relaes sociais. Esses cdigos simblicos que expressam hipteses normativas vem sempre acompanhados do elemento da coao. E, talvez, seja esse o distintivo do direito para outras ordens de regras: 13

O direito pressupe uma hiptese e uma ameaa de coao. Tal coao pode permanecer to somente como hiptese, ou pode converter-se em violncia fsica. Assim, a norma jurdica ao mesmo tempo que afasta a violncia e a imprevisibilidade, subjaz o uso da fora para restabelecer a ordem que eventos no desejveis ocorrem.

El Tres de Mayo de 1808, de Francisco de Goya http://pt.wikipedia.org/wiki/Trs_de_Maio_de_1808_em_Madrid Uma abordagem mais complexa da estrutura da norma jurdica apresentada por Miguel Reale por meio da "Teoria Tridimensional do Direito". Basicamente, Reale diz que o direito : [a] [b] [c] Fato Valor Norma

Leia o trecho do livro: Reale, M. (2002). Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva. pp. 64-67 Para o pleno funcionamento do direito precisamos que a 14

norma jurdica exista, seja vlida e eficaz. Entretanto, as anlise mais contemporneas exigem, ainda, que a norma seja legtima, eficiente e efetiva. Da ser necessrio discutir conceitos que afetam a aplicao do direito: Existncia Validade Legitimidade Eficcia Eficincia Efetividade Uma discusso pode ser obtida com: Moreira Neto, D. de F. (2008). Quatro paradigmas do direito administrativo psmoderno: legitimidade, finalidade, eficincia, resultados. Belo Horizonte: Frum. Questes para discusso: Quais so os elementos do direito? Quais so os limites do direito e da justia? Como voc utiliza o direito? E a justia? O direito pode prever as como ocorrero as aes humanas? Por que um direito eficaz no suficiente?

http://www.openclipart.org/people/worker/police_brutality.svg

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Ordem jurdica As normas jurdicas so elementos que compem um sistema o ordenamento jurdico. Para definirmos a estrutura e o funcionamento desse sistema vamos discutir com Bobbio trs atributos do ordenamento jurdico: [a] Unidade [b] Coerncia [c] Completude Conhea a obra completa: Bobbio, N. (1995). Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB. De acordo com Bobbio, a unidade diz respeito a existncia de um fundamento comum de validade a todas as normas de um mesmo sistema. Desde a "Teoria Pura do Direito" (Kelsen) o ordenamento jurdico tem por pressuposto a existncia de uma norma fundamental. Ser essa norma fundamental que vai transmitir validade a todas as outras normas desde sua concepo e de forma hierrquica. De tal modo, uma norma somente ser vlida e integrante da ordem jurdica se houver uma norma superior que lhe conceda validade. Operacionalmente, adotamos a Constituio Federal como nossa norma fundamental e por ela buscamos a unidade do sistema. Diante disso, rejeitamos a existncia de outros fundamentos legtimos para a normatividade. O que, em outras palavras, vem a significar que no admitimos como integrantes do sistema aquelas normas que no retiram validade da norma fundamental. Por coerncia constroem-se mecanismos de excluso de antinomias. Ou seja, porque o sistema uno, devemos afastar possveis conflitos entre normas dentro do mesmo sistema. 16

Da, nascem mtodos variados para ajustar ou eliminar normas conflitantes. Veja o Decreto-lei 4657/1942 e sues mtodos: [a] norma posterior revoga a anterior; [b] norma superior revoga a inferior; [c] norma especial afasta a geral etc Todavia, a interpretao conforme a Constituio tem a primazia sobre os demais mtodos. Por fim, a completude nega a existncia de lacunas no ordenamento. Esse atributo nos leva a problematizar se o direito apresenta solues (hipteses normativas) para todos os campos de conflito social. Classicamente, recomendava-se o uso de analogia, dos costumes ou dos princpios gerais do direito (Decreto-lei 4657/1942, art. 4). Contudo, as lacunas aparentes so afastadas pelo contedo normativo da Constituio ou de outras leis; enquanto as lacunas reais apontam para conflitos ainda no regulados pelo direito.

Os dez mandamentos, de Rembrandt (1659) http://pt.wikipedia.org/wiki/Dez_Mandamentos Qual a a unidade, a completude e a coerncia do sistema dos Dez Mandamentos?

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Proposta de atividade Anencefalia Notcias STF Sexta-feira, 04 de maro de 2011 Anencefalia: ministro Marco Aurlio libera processo para julgamento O ministro Marco Aurlio, relator da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54) que trata de um dos temas mais polmicos em tramitao no Supremo Tribunal federal (STF) - a possibilidade de interrupo teraputica da gestao de fetos anencfalos (sem crebro) - concluiu seu voto e liberou o processo para que entre na pauta de julgamentos plenrios, ainda sem data prevista. A ao foi ajuizada em 2004 pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), que defende a descriminalizao da antecipao do parto em caso de gravidez de feto anencfalo. A CNTS alega ofensa dignidade humana da me o fato de ela ser obrigada a carregar no ventre um feto que no sobreviver depois do parto. A questo to controversa que foi tema de audincia pblica em 2008 no STF, que reuniu representantes do governo, especialistas em gentica, entidades religiosas e da sociedade civil. A audincia pblica foi concluda aps quatro dias de discusses, sob a conduo do ministro Marco Aurlio, nos quais os defensores do direito das mulheres de decidir sobre prosseguir ou no com a gravidez de bebs anencfalos puderam apresentar seus argumentos e opinies, assim como aqueles que acreditam ser a vida intocvel, mesmo no caso de feto sem crebro. Foram ouvidos representantes de 25 diferentes instituies, ministros de Estado e cientistas, entre outros, cujos argumentos servem de subsdio para a anlise do caso por parte dos ministros do STF. (VP/EH) Fonte: 18

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=173588 Questes para o debate [a]quais so os fundamentos morais favorveis interrupo de gestao de fetos anencfalos; [b] quais so os fundamentos jurdicos favorveis interrupo de gestao de fetos anencfalos; [c] quais so os fundamentos morais contrrios interrupo de gestao de fetos anencfalos; e [d] quais so os fundamentos jurdicos contrrios interrupo de gestao de fetos anencfalos. Unio homoafetiva Notcias STF Quinta-feira, 02 de julho de 2009 PGR pede que STF equipare unio homossexual estvel relao estvel entre homem e mulher A procuradora-geral da Repblica, Deborah Duprat, ajuizou nesta quinta-feira (02), no Supremo Tribunal Federal (STF), Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 178) com o propsito de levar a Suprema Corte brasileira a declarar que obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher. Pede, tambm, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis sejam estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo. A petio da procuradora-geral est instruda com cpia da representao formulada pelo Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado e pareceres dos professores titulares de Direito Civil e de Direito Constitucional da Universidade do Estado do 19

Rio de Janeiro (UERJ) Gustavo Tepedino e Lus Roberto Barroso. A ela esto tambm anexadas cpias de decises judiciais violadoras de preceitos fundamentais na questo em debate. A Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) pede que a ao seja distribuda por dependncia ADPF n 132, ajuizada pelo Governador do estado do Rio de Janeiro versando questo conexa. Essa ao foi distribuda ao ministro Carlos Ayres Britto. Igualdade Na ao, a PGR sustenta que a unio entre pessoas do mesmo sexo , hoje, uma realidade ftica inegvel, no mundo e no Brasil. E lembra que, em sintonia com essa realidade, muitos pases vm estabelecendo formas diversas de reconhecimento e proteo dessas relaes. A premissa destas iniciativas a ideia de que os homossexuais devem ser tratados com o mesmo respeito e considerao que os demais cidados e que a recusa estatal ao reconhecimento das suas unies implica no s priv-los de uma srie de direitos importantssimos de contedo patrimonial e extrapatrimonial, como tambm importa em menosprezo a sua prpria identidade e dignidade, sustenta a procuradora-geral. (...) Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=110522

Questes para o debate Identifique e discuta [a] os fundamentos morais favorveis unio homoafetiva; [b] os fundamentos jurdicos favorveis unio homoafetiva; [c] os fundamentos morais contrrios unio homoafetiva; e [d] os fundamentos jurdicos contrrios unio homoafetiva. 20

Unidade 2 Direito Pblico e Organizao do Estado

Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia]

Apresentao Ol Na Unidade 1 estudamos os fundamentos da Teoria Geral do Direito, em especial, dedicamos nosso debate a esclarecer quais so os elementos conceituais do direito. Espero que voc tenha refletido as diferenas entre direito, tica e moral, bem como tenha compreendido o funcionamento da norma e do ordenamento jurdico diante dos casos apresentados. Nesta Unidade 2 vamos avanar nossa discusso sobre o campo do Direito Pblico. Nossos tpicos de estudo sero: [a] O Estado e o Direito [b] O Estado e a Constituio Ao final desta Unidade 2 voc ser convidado a pesquisar e a refletir sobre os vnculos jurdicos entre as diferentes esferas do Estado brasileiro. Bom trabalho, Prof. Rafael

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Estado de Direito O Estado e o direito Para o estudo do Direito muito importante recuperar a histria de formao do Estado nacional na Modernidade. Estamos, portanto, pressupondo a evoluo da organizao poltica desde o modelo absolutista - tpico da era medieval ao modelo de Estado de Direito - modelo tpico da modernidade. [1] Essa expresso - Estado de Direito - quer nos indicar que a organizao poltica detentora do monoplio do uso legtimo da fora (Estado) est submetido a uma organizao racional normativa geral com fora coercitiva (Direito). De modo comparativo, podemos dizer que o Estado de Direito um Estado limitado pelo Direito. Logo, o Estado nacional moderno Estado de Direito por estar submetido s ordens do Direito. Ou seja, o Direito limita e prescreve quais so as aes possveis do Estado. [2] Por outro lado, a formao do Estado nacional conduziu a um processo de desestruturao e de eliminao de outras ordens de regulao. Veja os casos de unificao espanhola, alem, francesa - ou mesmo o processo de afirmao do Estado portugus sobre as naes indgenas brasileiras. O Estado nacional se consolida pela excluso de outros centros de poder normativo (outros reinos, senhores feudais, autoridades eclesisticas, costumes etc). Nasce, ento, o Estado nacional quando se obtm o monoplio do poder normativo, isto , o poder de ser o nico centro com autoridade de prescrever o Direito. 23

Logo, o Estado nacional moderno Estado de Direito por ser a nica organizao com o poder de dizer o direito. Isto , o Estado de Direito o Estado que tem o poder de criar Direito por meio das leis.

Capa da edio original do Leviat (1651). http://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes

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Teorias do contrato social Trs pensadores foram fundamentais para a consolidao do Estado Moderno: [Hobbes] "enquanto cada homem detiver seu direito de fazer tudo quanto queira todos os homens se encontraro numa condio de guerra" [Locke]Embora a terra e todos os seus frutos sejam propriedade comum a todos os homens (...) O trabalho braal aplicado a qualquer objeto que antes pertencia a todos, torna esse objeto propriedade exclusiva [Rousseau]"O homem nasce livre, e em toda parte posto a ferros . Quem se julga o senhor dos outros no deixa de ser to escravo quanto eles." Cada qual construiu uma metateoria poltica para justificar a existncia do Estado. Em especial, as teorias do contrato social buscam argumentos racionais para explicar o conflito entre os homens, ou melhor dito, entre o indivduo e a sociedade. Diante disso, os autores procuram explicar a transformao do "estado de natureza" para o "governo civil" como estratgia de minimizar os conflitos e atingir certos objetivos comum. Igualmente importante nas obras contratualistas so os conceitos de propriedade e de liberdade - que debateremos no caso brasileiro.

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Paradigmas do Estado moderno Nosso estudo pretende apresentar a evoluo do Estado na Modernidade segundo os paradigmas: [a] Paradigma do Estado Liberal: associado s revolues burguesas; a limitao dos poderes do governante; afirmao do Estado Nacional; aos direitos individuais e polticos. Reflita sobre o art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: "A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so: a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso".

Tio Sam, personagem smbolo dos EUA

http://pt.wikipedia.org/wiki/Tio_Sam

[b] Paradigma do Estado Social: surge a partir da crtica sobre a liberdade liberal que no conduzia ao desenvolvimento da sociedade. Os movimentos sociais tiveram importante papel de reivindicao de um Estado provedor e na proposio de novos direitos. Discuta o art. 6 da Constituio Federal:"So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio"

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Karl Marx, um dos autores do Manifesto Comunista

http://pt.wikiquote.org/wiki/Karl_Marx

[c] Paradigma do Estado Democrtico: este novo paradigma surge pela insuficincia das liberdades individuais e dos direitos sociais, que no consideravam o cidado como um sujeito relevante para as decises polticas. Surgem os direitos de participao, a democracia participativa e os direitos difusos. Voc j participou de alguma "audincia pblica"? "oramento participativo"? Voc j pediu cpia de algum documento pblico? Como voc vai no "plebiscito popular pelo limite da propriedade da terra"?

Promulgao da Constituio Brasileira (05/10/1988) Foto: Arquivo ABr download: 1050AABr0048

Para aprofundar a discusso sobre as ideologias que orientam os paradigmas, leia: ASSY; ALVES. Ideologias mundiais. . Rio de Janeiro: Direito. FGV. Disponvel em: http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw /images/9/9f/Ideologias _Mundiais.pdf, 2005. 27

Princpio da legalidade Regime jurdico pblico e o Princpio da Legalidade No campo do Direito Pblico impera o Princpio da Legalidade, ou seja, o Estado somente atua se e conforme a lei determinar. Toda a ao do Estado deve estar previamente definida em normas jurdicas. Veja alguns questionamentos que podem ser respondidos pelo princpio da legalidade: [a] Quem define o valor do imposto de renda? [b] Quem decide a declarao de calamidade pblica? [c] O presidente da repblica livre para definir seu horrio de expediente? [d] Um fiscal de trnsito pode exigir o pagamento de taxas? [e] O professor poder dar um ponto extra ao aluno? O art. 37 da Constituio Federal assim prescreve: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...) Esses so os princpios constitucionais da Administrao Pblica. So esses cinco princpios que fundamentam o regime jurdico administrativo e desses princpios decorrem todas as regras de direito administrativo. Por isso, fundamental compreendermos o contedo de cada princpio e seu mecanismo de funcionamento. O Princpio da Legalidade deduo imediata do conceito de Estado de Direito. Esse modelo de Estado de Direito foi consolidado na Modernidade a partir das revolues burguesas em oposio ao absolutismo. 28

Antes, no regime absolutista, o governante era sagrado e estava acima da lei e dos sditos, detinha o poder de determinar as regras e os interesses de toda a nao. Agora, no Estado de Direito, as regras seriam impostas a partir da coletividade, especialmente, por seu representantes eleitos para o Poder Legislativo, que detm a funo de dizer o que direito, quais so os poderes e limites do poder, quais so os direitos e deveres do cidado. , pois, dessa oposio entre poder absolutista e poder limitado pelo direito, que devemos compreender o Estado de Direito. O Estado de Direito o Estado do poder limitado pela legalidade. Enfim, todas as aes do Estado esto submetidas ao Direito. Para nosso estudo importante observar que o Princpio da Legalidade est ligado diretamente ao modelo de organizao burocrtica. A racionalidade, a organizao e a segurana do modelo burocrtico tm fundamento na previso da lei. Toda ao previamente regulada pela lei, diferentemente do campo privado em que impera a autonomia da vontade e a livre iniciativa. O Princpio da Legalidade, apesar do nome, quer dizer que toda a ao do Estado deve ser em conformidade com o Direito. Direito esse que pode ser apresentado na Constituio, em Tratados internacionais aprovados, leis complementares, leis ordinrias, decretos, resolues, instrues normativas, portarias etc. O que conforma o Princpio da Legalidade ser sempre um contedo normativo pblico formal. Toda norma formalmente produzida pelo Estado segundo procedimentos previamente definidos em lei. 29

Em concluso: toda ao do Estado e de seus agentes devem ter fundamento legal, ou fundamento jurdico. O Estado no pode atuar se no houver autorizao expressa. No h dentro do Estado ou para os seus agentes a "autonomia da vontade". A vontade do Estado a "vontade da lei". Ou seja, a vontade geral que foi formalmente inscrita em lei. Para proteger o cidado contra a violao do Princpio da Legalidade, a Constituio assegura: CF, art. 5, LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; CF, art. 5, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; CF, art. 74 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio Ao lado do conceito de legalidade (conformidade com o direito) voc deve adotar o conceito de legitimidade, (argumento reconhecidamente vlido para justificar o uso do poder). Reflita sobre de: [a] [b] [c] legalidade e legitimidade segundo os tipos ideais dominao tradicional dominao carismtica dominao burocrtica. 30

A Constituio Constituio e norma fundamental Conforme estudamos na Unidade 1, apreendemos que o direito tem elementos distintivos que o fazem ter prevalncia sobre o comportamento humano em razo dos atributos da coercitividade. Todavia, o direito enquanto norma jurdica isolada no obtm os resultados esperados de regular a ao humana. Por isso, avanamos para observar a estrutura e o funcionamento do direito enquanto ordem jurdica. Na Modernidade, a partir da formao do Estado nacional, consolidamos a compreenso de uma ordem jurdica estatal positiva. Voc compreende essas expresses: ordem? estatal? positiva? Hans Kelsen, um dos fundadores da teoria pura do direito positivo, ensina que o ordenamento jurdico um sistema normativo que mantm sua validade porque h uma norma fundamental. Essa norma fundamental o pressuposto lgico e normativo do qual descende a validade de todas as outras normas. Operacionalmente, atribumos a Constituio Federal a funo de norma fundamental, integradora e legitimadora do ordenamento jurdico. Para orientar o debate sobre a hierarquia das normas jurdica e a fora normativa da Constituio, vamos ler a aula 4 de: Falco, Joaquim et al. 2009. Teoria do direito constitucional. Rio de Janeiro: FGV Direito. pp. 28 a 31. 31

Constitucionalismo O Constitucionalismo poder ser entendido como um amplo processo histrico por meio do qual associamos a consolidao de uma organizao poltica especfica (o Estado) vinculada a uma organizao jurdica especial (Constituio). Historicamente observamos um movimento crescente de limitao dos poderes do monarca absolutista e uma ampliao dos direito individuais. Desde Montesquieu, o Estado moderno ser aquele em que os poderes do governante, alm de limitados, sero divididos em instncias diferentes. Assim, teremos o Poder distribudo entre Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio. Os contratualistas (Hobbes, Locke, Rousseau), em paralelo, contribuem para nos explicar os fundamentos da liberdade, da propriedade e da igualdade. certo que o Estado preexistiu a ideia moderna de Constituio; porm, hoje, o Estado somente assim definido se estiverem presentes elementos do constitucionalismo. Portanto, o Estado de Direito a que nos referimos, o Estado Constitucional. Isto , o Estado que est submetido a uma norma superior com fora vinculante sobre a ao dos indivduos e do Estado. Vejamos alguns documentos que orientaram a construo do constitucionalismo: Carta Magna, 1215, Inglaterra Declarao de Direitos, 1689, Inglaterra Declarao da Independncia dos EUA, 1776 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789 32

A Liberdade guiando o povo, de Eugne Delacroix, 1833

http://pt.wikipedia.org/wiki/A_Liberdade_Guiando_o_Povo

Como visto, a Constituio a norma mxima de uma ordem jurdica, que orienta toda a ao do Estado e dos indivduos. Na Teoria da Constituio comum a distino entre Poder Constituinte e poderes constitudos para a anlise da organizao do Estado. O Poder Constituinte o poder originrio, fundador do Estado. No caso brasileiro, o Poder Constituinte fez-se presente na Assembleia Constituinte. Reveja alguns momentos da Constituinte brasileira e os poderes do Poder Constituinte a partir do Documentrio da TV Senado:
http://www.senado.gov.br/noticias/tv/programaListaPadrao.asp? COD_VIDEO=1441

E anote os fundamentos da exposio de Ulysses Guimares: http://www.youtube.com/watch?v=A5GIhmNwanY

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Constituio e os Poderes constitudos Um dos fundamentos do Estado Moderno, e portanto, do Estado de Direito o princpio da separao entre os poderes executivo, legislativo e judicirio. Essa diviso de funes argumentada [1] a partir da crtica ao regime absolutista anterior e [2] a partir do iderio da democracia liberal. Tal pressuposto assenta suas razes no pensamento de Montesquieu e, em nosso pas, encontra seu fundamento na Constituio Federal: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Por isso, diz o art. 2 que os poderes so independentes e harmnicos: [a] [b] [c] Poder Legislativo Poder Executivo Poder Judicirio

http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/ Essa independncia e harmonia sero detalhadas na prpria Constituio, em seus arts.44 a 135, reunidos no Ttulo IV: Da Organizao dos Poderes. 34

Assim, segundo nossa Constituio Federal, cada funo foi atribuda a um centro de poder constitudo. Ou seja, cada Poder exerce uma determinada funo com predominncia. Contudo, as funes no esto restritas apenas a um poder. Assim, temos o seguinte grfico:

Funes tpicas e funes atpicas A partir do grfico acima, percebemos que, alm das funes tpicas, cada poder institudo exerce funes atpicas. Veja os arranjos possveis: o Poder Legislativo exerce funo administrativa; o Poder Legislativo exerce funo jurisdiciona; o Poder Executivo exerce a funo legislativa; o Poder Executivo exerce a funo jurisdicional; o Poder Judicirio exerce a funo executiva; o Poder Judicirio exerce a funo legislativa.

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Constituio e Federao No caso brasileiro, soma-se, clssica diviso do poder em funes, a diviso do poder em trs esferas - que denominamos entes poltico-administrativos. So entes "polticos" porque detm competncias para legislar e so "administrativos" porque detm competncias para organizar a sua prpria administrao (bens, recursos, pessoal). A Constituio Federal orienta a construo da Organizao Administrativa do Estado: Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Temos, a, que o Estado brasileiro adota o Federalismo, com trs esferas poltico-administrativo: [a] Unio [b] Estados-membros [c] Municpios Esses entes poltico-administrativo tem [a] autonomia poltica [b] autonomia administrativa [c] autonomia financeira.

Brasil, 1534 http://upload.wikimedia.org/

Brasil, hoje http://upload.wikimedia.org/

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Distribuio de competncias Importante compreender que no h uma hierarquia entre os entes poltico-administrativos. E, para se evitar o conflito entre eles, a Constituio Federal distribuiu as competncias (poderes) entre Unio, estados e municpios da seguinte forma: art. 22 Competncias legislativas privativas da Unio art. 21 Competncias executivas exclusivas da Unio art. 23 Competncias executivas comuns a Unio, aos estadosmembros e aos municpios art. 24 Competncias legislativas concorrentes a Unio, aos estados-membros e aos municpios art. 25 Competncias executivas dos Estados-membros art. 30 Competncias dos municpios Leia com ateno esses artigos constitucionais! Apresentamos graficamente essa distribuio de competncias:

Escolha um objetivo de Estado e correlacione-o a uma competncia federal, a uma competncia estadual e a uma competncia municipal. 37

Por fim, lembre-se de que conflitos podem ocorrer entre os entes da federao. E, em alguns casos, pode ocorrer a interveno de um sobre o outro. Questes para discusso Leia com ateno os artigos 34, 35 e 36 da Constituio Federal Reflita sobre os limites do Estado de Direito. Em que casos possvel a interveno da Unio sobre o estado-membro? Tais hipteses j ocorreram em nossa histria? Houve interveno? Por qu?

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Proposta de atividade [a] Pesquise uma norma jurdica municipal.

[b] Demonstre quais so os vnculos jurdicos entre os Poderes Constitudos (Legislativo, Executivo, Judicirio) para a eficcia da norma escolhida. [c] Demonstre quais so as relaes entre os Entes da Federao (Unio, estados, municpios) para a eficcia da norma jurdica escolhida.

Minas Gerais, 1750 Minas Gerais, hoje http://pt.wikipedia.org/wiki/Evoluo_ http://pt.wikipedia.org/wiki/Minas_Ge territorial_do_Brasil rais

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Unidade 3 Direito Privado e Direitos Fundamentais

Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia]

Apresentao Ol, Na Unidade 1 estudamos os fundamentos da Teoria Geral do Direito, em especial, dedicamos nosso debate a esclarecer quais so os elementos conceituais do direito. Na Unidade 2 estudamos os elementos constitutivos do Estado de Direito, destacando a fora normativa da Constituio e suas normas de organizao do Estado brasileiro. Nesta Unidade 3 nossa ateno se volta aos Direito Fundamentais, sua indivisibilidade e sua efetividade. Siga os tpicos de estudo: [a] Indivisibilidade dos Direitos Humanos [b] Elementos do direito privado Ao final desta Unidade 3 voc dever compreender os vnculos entre os direitos fundamentais, os conceitos de pessoa, bens e contrato, bem como o papel do Estado para promoo da cidadania. Bons estudos, Prof. Rafael

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Direitos Humanos Direito Pblico e Direito Privado Inicialmente, devemos apontar que a clssica diviso entre direito pblico e direito privado tem a finalidade didtica de exposio dos contedos. Logo, no h propriamente uma ordem jurdica de direito pblico em oposio uma ordem jurdica de direito privado. Nesse sentido, veja a lio de: Venosa, S. (2004). Direito civil Parte Geral. vol. 1. So Paulo: Atlas. pp. 73-75. Mais recentemente, tem crescido os estudos sobre a constitucionalizao do direito civil. Ou seja, se antes o Cdigo Civil era tomado como a constituio das relaes privadas; hoje, a fora normativa da Constituio impe normas (princpios e regras) para toda regulao entre particulares. Veja os comentrios de: Barroso, Luis Roberto. 2009. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva. pp.366-372

Homem de Vitrvio, por Leonardo da Vinci (1485-90) http://pt.wikipedia.org/wiki/Homem_vitruviano 42

Direitos Humanos, ontem e hoje Em nossa tradio ocidental , o direito buscou fundamentos em um jusnaturalismo. Seja de origem divina, moral, consuetudinria ou racional, o jusnaturalismo indica haver um fundamento anterior ou superior para o direito. Assim, historicamente, tivemos momentos em que foi reconhecida uma certa dignidade do ser humano que precisaria ser protegida, frente aos riscos sociais. Assim, tivemos diversas declaraes de direito na histria do constitucionalismo moderno que confirmam a centralidade da dignidade humana como fundamento do direito e do Estado. Carta Magna, 1215, Inglaterra Declarao de Direitos, 1689, Inglaterra Declarao da Independncia dos EUA, 1776 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, Frana Contudo, em 1948, foi aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, documento esse que pretende consolidar um sistema internacional de proteo dignidade humana. Contudo, importante considerar a crtica de Hannah Arendt, para quem, os direitos humanos so altamente dependentes da cidadania. Para aprofundar essa discusso, discuta: Arendt, Hannah. 1989. Origens do totalitarismo. So Paulo: Cia das Letras.pp. 300-336 Assim, os direitos humanos so garantidos e protegidos enquanto o ser humano mantiver sua condio de sujeito de direitos reconhecido pelo Estado. Uma vez perdida a condio de cidado, o ser humano perde seus direitos humanos e sua dignidade. 43

Nesse momento, portanto, devemos associar mais francamente o conceito de direitos humanos ao conceito de Estado de Direito. No contexto brasileiro, os direitos humanos foram reconhecidos pelo Estado por meio de tratados internacionais: Declarao Universal dos Direitos Humanos Pacto internacional sobre direitos civis e polticos Pacto Internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais Conveno sobre eliminao de todas as formas de discriminao racial Conveno contra tortura Conveno contra discriminao no ensino Conveno sobre eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher Mas, de modo imperativo, a Constituio de 1988 assim determina: CF, art. 5 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ademais, os direitos humanos foram reconhecidos e convertidos em direitos fundamentais, presentes em diversos dispositivos da Constituio de 1988

http://pt.wikipedia.org/wiki/Naes_unidas 44

Direitos Fundamentais A Constituio de 1988 estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro (CF, art. 1, III). Na sequncia, os art. 5 e 6 estabelecem os direitos individuais e sociais: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Podemos adotar uma apresentao dos direitos segundo uma evoluo terico histrica, que compreende: [primeira gerao] direitos individuais e polticos princpio da liberdade Veja: Constituio Federal, art. 5. [segunda gerao] direitos econmicos, sociais e culturais - princpio da igualdade Veja: Constituio Federal, arts. 6, 194, 205, 215. [terceira gerao] direitos difusos, democrticos, intergeracionais - princpio da solidariedade. Veja: Constituio Federal, arts. 182, 225.

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Liberdade Igualdade Fraternidade Pobreza Desemprego Discriminao

http://blogs.mediapart.fr/en/blog/citoyen-contestataire-etdecomplexe/220209/crise-mon-combat-aux-armes-cul-terreux

Assim, podemos observar na constituio direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos. Leia com ateno os arts. 5 e 6 e discuta o Estado de Direito, a partir do argumento de Jos Afonso da Silva: "Na verdade, os deveres que decorrem dos incisos do art. 5, tm como destinatrios mais o Poder Pblico e seus agentes em qualquer nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impem deveres a todos, mas especialmente s autoridades e detentores de poder. (Silva, Jos Afonso da. 2005. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros.p. 196)

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Direito Privado Nosso estudo deve considerar que o Estado brasileiro reconhece um certo modo de produo capitalista e, por isso, garante os seus fundamentos: [a] a pessoa: o indivduo uma sujeito de direito, dotado de liberdade; [b] a propriedade: a extenso do indivduo, que a mantm com exclusividade; [c] o contrato: a garantia de estabilidade das relaes entre os indivduos. Alguns direitos sobre a propriedade:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Copyleft

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Pessoa Como visto, nosso Estado se fundamento a partir da dignidade da pessoa humana. Da, a importncia de se conhecer o que vem a ser pessoa para o direito e suas consequncias jurdicas. A pessoa pode ser compreendida como o sujeito de direitos e de deveres. Isto , a pessoa vem a ser aquele ser, considerado pelo direito e pelo Estado, como capaz de se relacionar por meio das normas jurdicas. Logo, precisamos diferenciar a pessoa (sujeito de direito) e os objetos (bens submetidos a vontade de uma pessoa). Lembre-se de que nem sempre a dignidade foi atribuda a todos os seres humanos, mesmo no Brasil, at 1888, parcelas da populao humana eram objetos de comrcio.

Escravido no Brasil, de Debret, (1768-1848)

http://en.wikipedia.org/wiki/Debret

Quem pessoa e quem coisa na imagem retratada por Debret? Qual o estatuto jurdico da pessoa e de sua coisa? Para nossos dias, o Cdigo Civil traz uma definio inicial: Cdigo Civil, Lei 10.406/2002, Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. 48

Contudo, o que mais nos orienta para a definio da pessoa vem a ser os direitos atribudos pelo Estado. Assim, junto ao rol de direitos fundamentais expressos na Constituio de 1988, o Cdigo Civil estabelece contornos e limites aos direitos da personalidade: vida, corpo, nome, honra, privacidade etc. Leia com ateno os art. 11 a 20 do Cdigo Civil. Todavia, alm da pessoa natural, o direito reconhece as pessoas jurdicas como sujeitos de direito e, assim, so classificadas: Cdigo Civil, art. 40 - As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno e externo, e de direito privado Cdigo Civil, art. 41 - So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Cdigo Civil, art. 44 - So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos.

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Bens Os bens so os objetos possveis para a relao jurdica. Assim, consideraremos que sujeitos de direito (pessoas) constituem relaes jurdicas que tero por objeto final um bem (material ou imaterial; mvel ou imvel; singular ou universalidade). O Cdigo Civil traz regras especiais para a classificao dos bens, nos arts. 79 a 103. Para nosso estudo, ser importante observar com especial cuidado os bens pblicos: Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Ainda h outros atributos jurdicos especiais dos bens pblicos: [a] indisponibilidade [b] inalienabilidade [c] imprescritibilidade [d] imunidade tributria Todavia, o principal elemento caracterizador dos bens ser apontado pela Constituio, quando define: [a]Art. 5, XXII garantido o direito de propriedade; e [b] Art. 5, XXIII A propriedade atender a sua funo social; 50

Logo, todos os bens que possam ser objeto de propriedade devem cumprir uma funo social, isto , cumprir uma funo socialmente determinada. Em especial, a propriedade imvel urbana cumpre sua sua funo social quando observa o art. 182 da Constituio e a legislao urbanstica municipal. A propriedade imvel rural cumpre a funo social quando atende o art. 186, da Constituio. O Cdigo Civil reafirma o direito de propriedade condicionado ao cumprimento da funo social: art. 1.228 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Assim, j no possvel admitir como legtimo o no-uso ou o uso danoso. Assim, o proprietrio deve cumprir a funo social se desejar receber a garantia do direito de propriedade. Em 1500, os bens dos indgenas estavam disponveis, alienveis, prescritveis e tributvel ao Rei de Portugal? Quem era proprietrio? Quem cumpria uma funo social?

Primeira Missa no Brasil, de Victor Meirelles, 1860

http://pt.wikipedia.org/wiki/A_primeira_missa_no_Brasil

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Contrato A liberdade um dos fundamentos do Estado e do direito. Veja os dispositivos da Constituio: art. 1, IV fundamento do Estado art. 3 I , objetivo do Estado art. 5, direito fundamental art. 170, fundamento da ordem econmica Uma das principais expresses da liberdade est na autonomia da vontade garantida pelo direito. Ou seja, a autonomia autoriza a pessoa (sujeito de direito) a expressar sua vontade e firmar relaes jurdicas livremente, desde que no ofenda a ordem jurdica. Todavia, observando o mundo real que no atribui igualdade natural entre os indivduos, o direito tambm avanou para regular a liberdade de contratar. Tanto nas relaes de empresa quanto nas relaes de trabalho (veja os art. 7 a 11 da Constituio).

http://en.wikipedia.org/wiki/File:Nf_knots.png

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Assim, o novo Cdigo Civil abandonou a concepo liberal clssica e admitiu a funo social do contrato: Cdigo Civil, Lei 10.406/2002, Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio Uma importante consequncia desse novo arranjo da ordem jurdica est nas regras especial do direito do consumidor. Veja o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078 Converse brevemente com Miguel Reale sobre a funo social do contrato, aqui: http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm

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Proposta de atividade [a] Pesquise sobre a indivisibilidade dos direitos fundamentais e sobre as polticas pblicas de efetividade dos direitos fundamentais. [b] Conhea o III Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3), aprovado pelo Decreto 7030/2009; e escolha uma diretriz que mais lhe interesse. [c] Identifique quais so os direitos fundamentais dependentes da diretriz escolhida por voc. [d] Identifique quais so as polticas pblicas municipais consequentes da diretriz escolhida por voc.

http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/index.html

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Unidade 4 Transformaes do direito e da sociedade

Introduo ao Direito [Projeto e-Mdia]

Apresentao Ol, Na Unidade 1 conhecemos fundamentos da Teoria Geral do Direito e discutimos os elementos conceituais do direito, da norma jurdica e da ordem jurdica. Na Unidade 2 cuidamos do Estado de Direito, demonstrando como a Constituio organiza o Estado e o direito, em suas diferentes esferas (federal, estadual e municipal) e em seus diferentes poderes (legislativo, executivo e judicirio). Na Unidade 3 debatemos a fundamentao dos Direito Fundamentais e a necessidade de polticas pblicas para sua efetividade. Nesta Unidade 4, final, queremos apontas processos de transformao do Estado e do direito. Assim sendo, propomos os seguintes tpicos de estudo: [a] Transformaes do direito [b] Direito e democracia [c] Direito e conflitos sociais Espero que este curso tenha contribudo para ampliar sua compreenso sobre os fundamentos do direito e, em especial, identificado os limites e as transformaes do direito rumo a democracia e justia social. Bons estudos, Prof. Rafael

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Transformaes do direito Como estudamos nas unidades anteriores, o direito vem a ser uma norma jurdica que pretende regular a conduta humana valendo-se de um cdigo normativo heternomo coativo a partir de uma organizao poltico-institucional com o monoplio do poder poltico e com o monoplio do uso legtimo da fora. Assim sendo, o direito uma construo social, que tem por objetivos a manuteno da ordem promoo de certos valores, histrica e espacialmente determinados em razo de: [1] arranjos de poder poltico, [2] estruturao social; e [3] modo de produo econmico. Neste momento, precisamos identificar alguns processos de mudana do direito. Em nossa Constituio Federal encontramos algumas formas de transformao da ordem jurdica, seja pela aprovao de novas leis (arts. 61 a 69), seja por meio de emendas Constituio (art. 60). Ser por meio de leis (ordinrias, complementares, medidas provisrias etc) que os dispositivos da Constituio Federal sero regulamentados e ampliadas suas formas de efetividade. Quais so as leis regulamentadoras do art. 6? Identifique leis [a] federais; [b] estaduais; e [c] municipais

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Reflita sobre os direitos sociais dos Retirantes, de Cndido Portinari (1944):

http://www.portinari.org.br/IMGS/jpgobras/OAa_2733.JPG

Identifique polticas pbicas federais, estaduais e municipais para efetivar os direitos sociais desta famlia? Constituio Federal, art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio No caso das Emendas Constituio, temos alguns limites, que denominamos clusulas ptreas, ou seja, so fundamentos do Estado e do direito que no admitem restrio por meio do poder constituinte derivado tampouco pelos poderes construdos. 58

Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Voc poderia justificar por que no devemos alterar tais elementos? Igualmente importante para a transformaes do direito, o processo de controle de constitucionalidade e controle de legalidade. No nosso sistema jurdico, admitimos esse controle por meio da via judiciria, tanto em modo difuso quanto em modo concentrado. Para tanto, so especiais as aes previstas na Constituio Federal: Habeas Corpus Habeas Data Mandado de Segurana Mandado de Injuno Ao Popular Ao Civil Pblica Ao Direta de Inconstitucionalidade Ao Direita de Constitucionalidade Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental Por fim, devemos destacar um processo singular de transformao do direito e da Constituio que conhecido por mutao constitucional. Por meio desse processo, fortemente pautado por interpretao sobre os limites do direito e sobre as transformaes sociais, podemos alterar o contedo jurdico sem, necessariamente, alterar o texto normativo.

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Direito e democracia Estado democrtico Um dos fundamentos do Estado e do direito a democracia: Constituio Federal, art. 1 Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Como consequncia, temos estruturado um sistema de democracia representativa complexo e um processo contnuo de construo de um sistema de democracia participativa. Comumente, a construo do direito foi feita por representantes do povo eleitos ou escolhidos, que deliberavam sobre o interesse pblico, vontade geral, bem comum etc. Todavia, uma vez instaurado o Estado Democrtico de Direito, revisamos nosso conceito de Estado de direito para uma terceira conceituao: [1] O Estado nacional moderno Estado de Direito por estar submetido s ordens do Direito. [2] O Estado nacional moderno Estado de Direito por ser a nica organizao com o poder de criar o direito. [3] o Estado nacional moderno Estado de Democrtico de Direito porque encontra seu fundamento de legitimidade na participao direta dos sujeitos que compe o Estado - no nosso caso, todos os cidados, reconhecidos como sujeitos de direito de participar diretamente da deliberao pblica estatal. 60

Contudo, no somente o Estado (Democrtico de Direito), mas tambm o direito somente encontra seu fundamento de validade por meio da participao direta dos cidados. Explicitamente, observamos essa participao dos cidados em audincias, consultas, debates, etc. Voc participa de qual democracia?

Urna eletrnica brasileira http://pt.wikipedia.org/wiki/Democracia

Policiais fazem segurana reforada em frente ao Ministrio da Fazenda durante manifestao de integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) e sindicalistas (14/09/2009)
http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Mil_fora_segurana_brasilia_2009.j pg?uselang=pt-br

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Democracia na lei Veja alguns exemplos: Lei 10.257/2001, Estatuto da Cidade, art. 40 4 No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro: I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos. Lei 10.257/2001, Estatuto da Cidade, art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que trata a alnea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluir a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Lei Complementar 101/2000, art. 48,Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante: I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; III adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. 62

Estado participativo Atualmente, observamos a construo de um novo Estado e de um novo direito - ambos democrticos - permeados pela participao direta da sociedade civil e dos cidados. Em especial, para a elaborao e execuo de polticas pblicas, o Estado e o direito vem conformando um sistema composto por: [a] marco regulatrio [b] espao de discusso pblica [c] instncias democrticas de deliberao [d] agncia executiva [e] fontes de financiamento. Voc conseguiria identificar esses mecanismos de participao no seu municpio? Para mais detalhes leia: Alves, R. de O. (2009). Notas sobre os fundamentos comuns dos sistemas de polticas pblicas. Anais do VI Convibra. So Paulo Para nosso debate, ser importante observar o processo democrtico das conferncias pblicas como mecanismo de construo do direito democrtico. Leia com ateno: MATEOS. A construo da democracia participativa. In: IPEA. Revista Desafios do desenvolvimento, ano 8, n 65, pp18-33.

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Direitos e conflito O direito Para nosso debate final, sobre os limites do Estado e do direito, trazemos algumas contribuies: [a] "ns no nascemos iguais; ns nos tornamos iguais como membros de uma coletividade em virtude de uma deciso conjunta que garante a todos direitos iguais. A igualdade no um dado ela no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade poltica. Ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade poltica (Arendt, Hannah. As origens do totalitarismo. Rio de Janeiro: Documentrio, 1976. p. 243). [b] "as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza" (Santos, Boaventura de Sousa. Por uma Concepo Multicultural de Direitos Humanos. http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boave ntura_dh.htm) [c] "Direito e Justia caminham enlaados; lei e Direito que se divorciam com frequncia." Lyra Filho, Roberto. O que direito? So Paulo: Brasiliense, 1982. p. 55) [d] Proposta de Emenda Constituio n 19/2010 (PEC da Felicidade): D nova redao ao art. 6 So direitos sociais, essenciais busca da felicidade, a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97622

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Vamos refletir, a partir de Boaventura de Sousa Santos, o que vem a ser a regulao e a emancipao. [1] Em um primeiro momento, houve uma associao entre direito e lei, de tal modo que as normas jurdicas estatais foram consideradas instrumentos fundamentais da regulao social e da emancipao social. O Estado e o direito teriam por funo a garantia da ordem e da emancipao humana. [2] Contudo, essa associao entre direito e normas estatais conduziu a uma reduo do conceito de direito, isto , o direito passou a ser definido unicamente a partir das leis estatais. Somente a lei poderia expressar a vontade geral e o direito. [3] Por fim, processou-se uma segunda reduo: passou-se a restringir as possibilidades legtimas de emancipao quelas normas de regulao impostas pelo Estado e pela classe dominante. Nesse sentido, Boaventura de Sousa Santos alerta que houve a transformao das energias emancipatrias em energias regulatrias. Leia-se: a emancipao possvel passa a ser a conformidade ordem imposta - princpio da legalidade!

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O conflito Vejamos como as relaes entre o direito e os conflitos sociais a partir de um caso concreto: [a] Leia o texto: Direito a moradia em Belo Horizonte, de Prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes:
http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com/2010/06/direitomoradia-em-belo-horizonte.html

[b] Oua a msica: "A outra cidade", de Makely Ka:

http://www.lastfm.com.br/music/Makely+Ka/_/A+Outra+Cidade

[c] Assista o vdeo: "Ocupaes Dandara, Camilo Torres e Irm Doroty ameaadas de despejo"
http://www.youtube.com/watch?v=tQNPbo4cXeo

[d] Localize o conflito, no Google Maps: Ocupao Dandara

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Questes para discusso Voc, na qualidade de gestor pblico, analise quais so os conflitos sociais? Quais so os direitos em conflito? Quem sujeito de direito? Quem no sujeito de direito? O Estado garante qual direito? O Estado reprime ou reconhece o conflito social? O Estado emancipa o cidado? Proponha uma soluo jurdica de acordo com a ordem jurdica brasileira. Proposta de atividade [a] Pesquise um caso concreto de seu municpio em que h ou houve violao/descumprimento do art. 6 da Constituio Federal. [b] Identifique o Estado e o direito no seu caso concreto;

[c] Proponha uma poltica pblica para cada um dos entes poltico-administrativos da federao brasileira de acordo com a ordem jurdica brasileira.

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Crditos Sistema operacional: Ubuntu 11.04 http://www.ubuntu.com/ Sute de escritrio: LibreOffice 3.0 http://www.libreoffice.org/ Navegador de internet: Firefox 6.0 http://www.mozilla.org/pt-BR/firefox/ Imagens Wikimedia Commons http://commons.wikimedia.org/ Legislao Portal do Planalto http://www4.planalto.gov.br/legislacao

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