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Carlos Bsrnal Pulido

HSTRUCT{JRA Y IMITES DE LA PGNDERACTN

Carlos Bernal Pulido*

Uti versilud
Ex tein
a do

tl Colom bi a

I. Introduccin
xisten dos formas bsicas para aplicar nornas: la ponderacin

y la subsuncin. Las reglas se aplican mediante la subsun_

cin, al paso que la ponderacin es la manera de aplicar los principios. Es por ello que la ponderacn se ha convertido en uu criterio metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, especialmente la que se desarolla en ls Tribunales
constittcionales, que se sncargan de ra aplicacin de nonnas qne, como los derechos ftindamentales, tienen la estructura de principios. A pesar de ello, la ponderacin se situa en el centro de muchas discusiones tericas, que revelan qne algunos aspectos tales como sn estrucrura y sus lmites, aun distan de estar del todo claros. El objetivo de esta ponencia es analizar estos problemas. con todo, de antemano es preciso aclarar el concepto de
de ponileracin

ponderacinl.

II. El concepto

La ponderacin es la fonria en que se aprican ros principios jurdicos, es decir, las normas que tienen ra estructura de mandatos de optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacarse, sino que ordenan "que algo sea rearizacro en ra mayor medida posibre,'crentro
Ias posibiliclacles

jurdicas y reales existentes',.2 Lus posibilidades jurdicas

cre

Profesor de filosofia del deecho de Colombia (Bogotri)

y derecho consthcional de la Univesidad Extematlo

I Para un anrisis detenido del concepto de ponderacin: cfr. Carlos Benal purido, E/ prncipo de proporcionurtrod y ro.r derechos fun)rarnenrare.r, Centro de Estudios roiiii"n, y Constitucionales, Madrid, 2O03, p.757 y ss.

- . Cenno Valds,

cf. RobertAlexy, Teora re ros t/erecho;;ftntramentales, Traduccn

de Estudios polticos

y Constitucionales, Madrid, 1997, p. g6 y 87.

de Emesto Garzn

lrr6l

Carlos Bemal putido

estan determinadas por los principios y reglas opuestas, y ras posibilidades reales se derivan de enunciados fcticos. Para establecer esa"mayor medida psible- en que debe realizarse un principio, es necesario confrontarro con ros principios opuestos o cou
ros

principios que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo eu una colisin entre principios. Existe una colisin entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes dos o ms disposiciones jurdicas, que
fundamentn

primafacie dos normas incompatibles entre s, y g.le pueden

ser propuestas como soluciones para el caso. se presenta una colisin enfoe principios, por ejemplo, cuando los padres de una nia, que profesan el cul_

to evanglico,y en razn del respeto a los mandamientos e esta doctina

muerter.

religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar dc que "oo, O"ii*ro si referimos este caso al derecho constitucional colomfian*o,

i,
ou_

servaremos que las disposiciones de los artculos 19 y 16 de la constitucin, que establecen, respectivamente, la libertad de cultos y el derecho ar ribre desarrollo de la personaridada, fundamsntan un principio que sn la mayor medida posible permite decidir a los padres, si de acuerdo ,o, creencias "o deben llevar o no a sus hijos ar hospital. Este principio fl1tra en colisin con los principios del derecho ara wday a ra salud de la nia, estabtrecidos

los artculos

y la salud de tros nios en ra rnayor rnedida posibres. La i'cor.,lutibilidad norrnativa se presenta e1 este oasor porque, de ros artcuros r9 y rL se deriva que est permitdo prima facie a ros padres de ra nia, decidir si ra lrevan o no al hospital, mientras que de ros artculos Ll, 44 y 49 se sigue que lrwar arania al hospital, es una conducta ordenada primafaciepor
fundamentales.
mas prima ros derechos

rr, 44 y 49 de ra constitucn,

por

que ordenan proteger xa vda

La ponderacin es la forma de resolver esta incompatibilidad gntre aorfacie- para tar n, la ponderaci n na garantiza una articulacin sistemtica materiar de todos ros principios jurdicos, que, habida

"u"oru

o"

""" Art' l6 const. col.: "Toaas las personas tienen deecho ar ribre desarro'o de su persolalidad sin mas limitaciones que rus qu" imponen l"r *""rt* de ros ders y el orden jurdico,,. 5 Aft' l1 const' Cor.: "El deecho a ra vida es inviorabte. No lrabr pena de muerte,,At' 44 Const. Cor.: "Son deechos firndamentares de ros nios: ra vida, la integridd fisica, Ia salud, la seguridad socal, la alimentacin equilibraJ... to, d"r""ho, de los nios prevale_ cen sobre los deechos de los dem:s,,.
Arf' 48 cost. cor-: "I-a_ atencin de ra salud y el saneamiento ambientar son servicios pblicos a cargo del Estado- se,garan rlza r todasr*'p"*oo*
mociu, proteccin y recuperacin de Ia salud...,,
er acceso a ros servicios de pro_

es de la setencia T-4t de 1994 de ra cote constitucionar corcmbiana. 19 Const. cor-: "Se garantiza ra libertad de curtos. Toda persona tiee derecho a profesar lbemete su religin y a dfi:ndira en forma individuar o corectiva. Todas las confe_ siones religiosas e iglesias son igualmente fiU.", lul"V,,. 4

El ejemplo

Art'

Eslntctztra y lmites de
su

laponcleracin

jerarqua, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entrs ellos. For el contrario, al igual que el silogismo, la ponderacin es s1o una estructr[a, que est compuesta por tres elementos, mediante los suales se puede fundamentar una relacin de precedencia condicionada enke los principios en colisin6, para x establecer cul de ellos debe determinar la soiucin del caso concreto.

III. La estructura

de la ponderacin

Quuha sido RobertAlexy quien con mayor claridad y precisin haya expuesto la estmctura de la ponderacin. De acuerdo con Alexy, pata eslablecer la relacin de precedencia condicionada entre los principios en colisin, es necesario tener en cusnta tres elementos que forman la estructura de la ponderacin: la ley de pouderacin,la formula del peso y las cargas
de argumentacin.
1.

La ley de

la ponderacin

Segun la ley de la ponderacin, "Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los princpios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro"?. Si se sigue esta ley, la ponderacin se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy identifica claramente: "En el primer paso es preciso def,rn el grado de la no satisfaccin o de afectzcinde uno de los principios. Luego, en nn segundo paso, se define la importancia delasatisfaccin del prncipio quejuega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio conhario justificala afectacin o la no satisfaccin del otro"s. Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de rapondnacn son anlogos. En ambos casos, la operacin consiste en establecff un grado de afectacin o no satisfaccin -del primer principio- y de importancia snla satisfaccin -del segundo principio-. En adelante nos referiremos a ambos fenmenos como la determinacin del grado de afectacin de los principios en el caso concretoe. Alexy sostiene que el grado de afdctacin de
r' Esto es lo que Alexy llama la ley de la colisin. Cfr" Teora de.los erecho.r funtlanentales, op. cit., pp. 90 y ss.
7

Ibdem, pp. 161 y

ss.

Cf- Robet Alexy, "Eprogo a raTeona de ros deechos fudarnentares,', taduccin de Carlos Bernal Pulido, REDC, nm. 66, 2A02, pp. 32. e Fn esta terminologa puede decise que mientras el primer principio se afecta de maner negativa, el seg'ndo se afecta de forma positiva. Siguiendo la notacin de Alexy. simboliza_ remos el grado de afectacin o no satisfaccin del prirner principio en el caso concreto cono IPic y la importancia en la satisfaccin del segundo principio, tambin en e[ caso concreto,
como WPjC. Cfr. Ibdem, pp. 40 y ss.

Carlos Bemalpulido

los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tradica o de tres itensidades. En esta escala, el grado de afectacin de unprincipio en un caso coflcreto puede ser "leve", "medio,' o.,intenso". As, por ejemplo, la afectacin de la vida y la salud de la nia, que se originara al permitir a los padres evanglicos no llevarla a1 hospital, podna catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. De forma correlativ4 la satisfaccin de la
libertad de cultos de los padres, que s derivara de dicha permisin, podra graduarse slo como media o leve.

conviene reconocer que el grado de afectacin de los principios en el caso concreto no es la nica variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfaccin dei segundo principio justifica la afectaciu dei prmero, La segunda variable es el llamado "peso abstracto" de los principios relevantesr'. La vanable del peso abstracto se funda en el reconocimento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisin tengan la misma jerarqua en raz6n de la fuetrte del derecho en que aparecen

lores predorninante en tra sociedad. As, por ejernplo, eventualmente puede treconocerse que el principio de proteccin a tra vida tiene un peso abstracto mayo' que la libertad, por cuanto para poder ejercer xa libertd
es necesar

ejemplo, dos derechos fundamentales que estn en la constitucin tienen la misrna jerarqua normativa-, sn ocasiones uno de ellos puede tensr una mayor importancia en absfuacto, de acuerdo con la concepcin de los va-

-por

tener vida, o corno sostiene Joseph R.az, porq*e la vida es un pres,puesto

io

para que podamos acceder a todas las cosas que tienen val0r y .j"rr"i todo, nuestros derechosrr. De la misma manera, la jursprudyncia constihrcional de diversos pases en ocasiones ha econocido un peso abstracto mayor a

humanal2.

la libertad de informacin frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexin con el principio democrtico, o a la intimidad y a ra integridad fsica y psicolgica sobre ohos principios, por su conexin con ra difnidad A lo anterior se agrega una tercera variable, que denotaremos como
ra

'ariable s. Ella se rerrere a la seguridad de ras apreciaciones emprricas, que versa sobe Ia afectacin que la rnedida exarninada en el caso concreto -por ejemplo, permitir que los padres evanglicos decidan si llevan o no a
siguiendo la notcin de Alexy, simborizaremos el peso abstracto del primer principio como GP|A y del segundo principio como GpjA. rcfr'JosephRaz,varue,RespectandArtachtment,cambridgeuniversitypress, ptulo
Tiene traduccin al castellano de Mata Bergas Ferriol, pr"oro la univesidad Externado de Cotombia, BogoLi. "o "o
?
t0

IV

z00r,ca-

cfr' con un anrisis de ra jurisprudencia constitucionar espaola es estos aspectos: carlos Bemal Pulido, Et principio de proporcionaritlacr y ros trerecho.r funrrutr"ri"Lr'Jp. pp.770 y 712. ".,

Estructura y lmites de la poncleracin

@11

lalttja al hospital- proyecta sobre los principios relevantesrr. La existencia

de esta variable surge del reconocimiento, de que las apreciaciones empricas relativas ala afectacin de los principios en colisin pueden tener un distinto grado de etrteza, y, dvpendiendo de ello, mayor o menor deber ser el peso que se reaouozca al respectivo principio. As, por ejemplo, la afectacin del derecho a la salud y alavidadelabja de 1os evanglicos deber considerarse como intensE si existe certeza de que morir de no-ser ingresada en el hospital. Esta afectacin, en cambio, ser de meno intensidad, si los mdicos no pueden identificar el problema que la aqueja, o no pneden establecer cules seran las consecnencias en caso de que no recibiera un tratamiento mdico.

Apartir de 1o anterio lapregunta es: cmo se rslacionan 1os pesos concretos y abstractos de los principios que codcurren a la ponderacin, ms la seguridad de las premisas empricas, para determinar, en el tercer paso, si la
importancia de la satisfaccin del principio contrario jnstifica la afectacino la no satisfaccin del otro? De acnerdo con Alexy, esto es posible mediante

lallamada "frmula del peso".

2.

Lafnnula

del peso

Esta frmula tiene la siguiente estructilrala:

GPijc:

IPiC.GPiA.

SPiC

wPjc . GPjA. sPjc

Esta fnnula expresa que el peso del principio Pi en relacin con el principio Pj, sn las cfucunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el prodrrcto dela afectacin del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte, y el producto de la afectacin del principio Pj en concreto, su peso atrstracto y la seguridad de las premisas empricas relatvas a su afectacin, por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas ala afectacin de los principios y al peso abstracto, se les puede atibuir un valor numrico, de acuerdo con los tres grados de la escala tridica, de la siguente manera: leve2", o sea l; medio 2, o sea2; e intsnso 22, es decir 4r5. En cambio, a
Cfr. RobertAlexy, "Ep[ogo...", op. cit., pp. 56, especialmente la nota de pie t01. Siguiendo la notacin de Alexy, denotaremos aqu la seguridad de las apreciaciones empricas relativas a la afectacin del primer princ.ipio como SpC y del segnldo como ,SpjC. ra ClL En castellano: Ibdem. Con mayor profundidad: Robert Alexy, ,'Die Gewichtsformel", en Joachim Jickeli, Meter Kreutz y Dieter Reuter Edts., Gedichtnisschrifr fir Jrgen Sonnen.rchen, De Gruyter, Berln, 2003, pp- 77i y ss.
f

13

Cf. RobetA[exy, "Epilogo...", op. cit., pp. 42y ss.

F30l

Curlu,

Br*ul

pulido

riesgo inminente de muerte) (sPic : 1). Paralelamente, la satisfaccin de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los
padres puede catalogarse corno media (WPjC : 2), su peso abstracto como medio (la religin no es de vida o mnerte, podra argumentarse) (GpjA: 2) y la seg'ridad de las premisas sobre su afecracin como intensa .,

las variables relativas a la seguridad de las premisas fcticas se les puede atribuir un valo de seguro 2o, o sea, l; plausible 2-, o sea 'A;y no evidentemente falso 2-, es decir, %, De este modo, por ejemplo, el peso del derecho alaviday la salud de la hija de los evanglicos podra establecerse de la sguiente manera, bajo el presupuesto de que la afectacin de estos derechos se catalogue como intensa (IPic : 4), algaalque su peso abstracto (se hat de la vida!) (GPiA: 4) y la ce:rtezade las premisas (existe un

segrro que ordenarles llevar alahija al hospital sllpone una restriccin de la libertad de cultos) (SPjC :l)16. En el ejemplo, sntonces, la aplicacin de la frmula del peso al derecho

ipu"r

alavida y a la salud de la na arrojara los siguientes resultados:

GPijc

4-4.1 2.2.1

16

-4

De forrna correlativa, el peso de h nibe'tad de cultos y den derecho al iibre desarroltro de la personalidad de los padres ser-a el sigmente:

-:4

GPj,ic . 4'4'1

2.2. I

:0.25

t6

y la salud de la nia -afectados

As llegara entonces a establecese que la satisfaccin de la libsrtad de cultos y del derecho al libre desarollo de lapersonalidad de los padres -satisfechos slo en 0.25- no justifica la inervencin en los derechos
en

a la vida

preceder en la ponderacin y, como resultado del caso, debera estabrecerse que est ordenado por los derechos fandamentales que ros padres ingresen a la nia al hospital. 3. Las catgas de argttmentacn

4-. Estos lltimos derechos tendran que

El tercer elemento de la estructura de la ponderacin son ras cargas de ra argumentacint'. Las cargas de la argumentacin operan cuando oirta uo
t6

789 y
17

ss-

Cfr. Ibdem, pp. 56. Asimismo, RoberrAlex,.Die Gewichtsformel...,,, op. cit., pp.

cfr- con mayor profundidad sobre este eremento: Calos Bemal p.diclo, Et principio de proporcionalidad..., op. cit.,pp.7g9 y ss.

Estructura y lmites de Ia poncleracin

empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso,

: GPj,iC). En este aspecto, sin embargo, Robert Alexy parece defender dos posiciones, una n el captulo final de la Teora de los derechos fundamentales, y otra en el eplogo a dicha teora, escrito quince aos despus, que podran resultr incompatibles entre s en algunos casos.
es decir, cuando los pesos de los principios son idnticos (GPijC

EnIaTbora de los derechosftmdamentales, Alexy defiende la existencia de una carga argumentaliva a favor de la libertad jurdica y la igualdad jurdica, que coincidira con la mxima"n dubio pro libertate"rs. De acuerdo
con esta carga de argumentacin, ningn principio opuesto a la libertad jurdica o alaigualdadjurdica podraprevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor "razones mca fuertes"re. Esto podra interpretarse en el sentido de que, sn caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos
a la libertad jurdica o a la igualdad jurdica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debera concederse a estas ltimas. Dicho de otra manera, el empate jugaria a favor de la libertad y de la igualdad jurdica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a la igrraldad jurdica y los principios que la respaldan no flrviesen un mayor peso que stas, entonce s, la medidaresultara ser desproporcionada y, si se trakse de una ley, sta deberia ser declarada inconsttucional.

No obstante, en e7 eplogo ala Teora de los derechos ftndantentales, Alexy se inclina a favor de una carga de argumentacin diferente. En los
casos de empate, sostiene, la decisin que se enjuicia aparece como ,,no des-

proporcionada" y, por tanto, debe ser declarada constitucional. Esto quiere decir, que los empatesjugaran a favor del acto que se enjuicia,actoque en
el control de constitucionalidad de 1as leyes es precisamente 1a rey, En otros trminos, de acuerdo con el Alexy del eplogo,los empates no jugaran a favor de la libertad y la igualdad jurdica, sino a favor del legislador y del principio democrtico en que se funda la competorcia del parlamento. De este modo, cuando existiera un empate, la ley debera declararse constitucional, por haberse producido dentro del margen de accin que la constitucin depara al legisladorzo,
Desde luego, la contradiccin enhe estas dos posfuras acerca de ra carga de argumentacin, nicamente se presentara cuando existisra una colisin ente la libertad jurdica o la igualdad jurdica, de un rado, y otro principio

diferente a ellas, del otro. En este caso, podran aventurarse dos interpretaciones sobre la posicin de Alexy, dado que este autor no se pronuncia exf Robert

20

Alexy, Teora

le

los tlerechos funtlanetales, op. cit., pp. 549 y

ss.

Ibdem, pp. 550. Cf. Robert Alexy, "Epilogo. . .", op. cit., pp. 44 y ss.

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liberal y ahoraprivilegia al principio democrtico. o, por er contrario, que Alexy persiste en conceder la cargade argumentacin a favor de la lbertad jurdica y la igualdad jurdica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate de intervenciones en la libertad jurdica o la igualdad jurdica. En este caso excqrcional, los empates favoreceran a estos principios,

W. Los lmites de la ponderacin

Debe sealarse que esta contradiccin entre cargas de la argurnentacin no es el nico lmite de racionalidad que tiene la ponderacin, por lo menos cuando se entiende con la estructura que la presenta RobertAlexy. Aqu nos referiremos a los lmites que se encuenfran en la ley de ponderacin y en las cargas de la argumentacin.

I. Los lmiles racionales de la lqt

cle

ponderacin

peso abstracto y

sobre este primer aspecto, conviene seala qre r.lo existe un criterio ob.ietivo para determirar los factores determinantes del peso que tienen xos principios en la xey de ponderacn, y que conforrnan la fnluna del peso, es decir: el grado de af,ectacin de ros prinepios en etr caso eoncreto, su
tra

tact.

seguridad de las premisas empricas relativas a la afec-

pios que colisionan en el caso concreto. En este sentido, existen "urorl"il* en lo concemiente a la graduacin de las afectaciones de ros principios. As, por ejemplo, que una reysta satnc,a llame ..fullido,, a un parupljco, constituye claramente una ofensa grave contra su derecho ur hioor, qu", u la vez, contribuye slo de manera leve es que ro hace de algun modo- a -si la satisfaccin de la libqtad de informacin.

hacu'juicios racionales"2z sobre el grado en que esttr afectados ios princi_

En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumentaArexy en el eplogo ala kora de los crerechos funcramenrctres, mocasiones .,es posible

sin embargo, junto a estos casos fciles existen siempre casos dificiles, en los que las prernisas que fundamentanra graduacrn, y no slo ras fcticas sino tambin ias analticas y ras normativas, son extremadamente inciertas' As tiende a ocurrir, por ejemplo, en todos los casos en los que esta en juego la libertad religiosa. De ordinario ,ra gravedadde una intervancin en
tt sobre algunas reglas argumentativas par determinar la magnitud de estos factoes: ^ . !fr' -"'* Calos Bernal Pulido, EI principio tle proporcioiatitad..., op. cit., pp."Z60,.,
22

Cf. RobertAlexy,,,EpIogo...", op. cit., pp. 33 y

ss.

Ez

Carlos Bemal pulido

plcitamente acerca de esta posible contradiccin. por una parte, que Alexy cambi de postura y que, quince aos despus, ha revaruado su inclinacin liberal y ahoraprivilegia al principio democrtico. o, por el contrario, que

Alexy persiste en concede la carga de argumentacin a favor de la libertad jurdica y la igualdad jurdica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate
de intervenciones en la libertad jwdica o la igualdad jurdica. En este caso excepcional, los empates favoreceran a estos principios.

fV. Los lmites de la ponderaein

Debe sealarse que esta contradiccin entre cargas de la argurnentacin no es el nico lmite de racionalidad que tiene la ponderacin, lo m.no,

cuando se entiende con la estructura que la presenta RobertAlexy. Aqu nos referiremos a los lmites que se encuantran en la ley de ponderacin y en las
cargas de la argumentacin.

for

l.

Los lmifes racionales de ta ley

cle

ponrleracin

del peso, es decir': el grado de af,ectacn de los princ{pios en en caso eoncreto, su peso abstracto y tra segurdad de ias p'emisas empricas relativas a ia af-ec-

sobre este primer aspecto, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar ros factores determinantes der peso q.le tienen xos principios en ia ley de ponderacin, y que conforrnan ra fonnura

tacl.

En cuanto a lo primero, es bien cierto que, como argumentaAlexy en el eplogo ala Tbora de ros crerechos funclamentctres, etocasiones ..es iosible haca'juicios racionales"2z sobre el grado en que estn afectados los-princi_ pios que colisionan etr el caso concreto. En este sentido, existsn "urori"il* en lo concsrniente a la graduacin de ras afectaciones de ros principios, ..fullido,, As, por ejemplo, que una revista satrica llame a un parapljco, constituye claramente una ofensa grave contasu derecho al hooo., que, a la vez, contribuye slo de manera leve _.si es que ro hace de algun modo-. a la satisfaccin de la libsrtad de informacin.

sin embargo, junto a estos casos fciles existen siempre casos dificiles, en los que las premisas que fundamentanra graduacrn, y no sro las fcticas sino tambin las analticas y las normativas, son extremadamente incier_ tas' As tiende a ocurrir, por ejempro, en todos ros casos en ros que esta en juego la libertad religiosa. De ordnario ra gravedadde una intervencin en ,
sobre algunas regras argumentativas para determina la magnitud de estos factores ^ .2r '--" 'Calos Bemal Puldo, El principio tle proporcionatita|..., op. pp.?O;; 22 "it., Cfr. RobertAlexy, .,EpIogo...", op. cit., pp. 33 y ss.
c_fr.

Estructura y lmites cle la

ponderacin

Wl

ia libertad religiosa no es susceptible de determinarse en abstracto, con base

rio,

en critsrios objetivos o, si se qniere, intersubjetivos, sino qne, por el cnnaes algo que sn principio slo podra establecer el creyente nvolucrado

y que dependera de su subjetividad. La gravedad de obligar a un evanglico a llevar a su hija al hospital o a un testigo de Jehov a autarizm Ia prctica
de una transfusin de sangre para su hijo o para s mismo, es algo que slo el titular de 1a libertad religiosa puede precisar.Para un creyente puede ser ms importante la muerte bajo el cumplimiento de sus reglas religiosas, que

la continuacin de una vida impura, en pecado, a la que sobrevenga una condena eterna. En general, esta modalidad de casos dificiles se presenta
cuando 1o que est en juego en la ponderacn es un margen de libertad o de autonoma que la Constitucin ha deparado a un individuo o a un colectivo. En este sentido, se p-resenta el mismo fenmeno, cuando los objetos que concuffsn alapondwacin son rn derecho fimdamcntal

fisica, verbigracia- y la autonoma de una comunidad. De este fenmeno es ejemplo, el caso sn que, de acuerdo con sus leyes tradicionales, cuya aplicacin est avalada por la constihrcin, las autoridades de una cornunidad indgena colombiana imponen a nn infractor un pena consistente en 60
latigazos23. Es probable que, desde la perspectiva de la socied
ad,

-la integridad

mayontaria,

los latigazos se consideren casi unnimemente como una afectacin grave

del derecho a la integridad fsica. No obstante, desde esta perspectiva ser

muy dificil catalogar atinadamente el grado de afectacin de la autonoma de la comunidad indgena, que llevara consigo lainaphcacn de ra rey trareligios4 no
1a

dicional que ordena los latigazos. As como cnando est en juego la libertad est claro cul es el punto de vista a partir de1 cual debe hacerse
graduacin.

Y esta duda slo puede ser resuelta por el operador jurdico -el j.uez sobre todo-, despus de adoptar una postura matedal e ideolgica. un juez ms respetuoso de la libertad religiosa o de ra autonoma de las
comundades indgenas, har valer el punto de vista interno del afectado. Por el contrario, un jnez ms partidario de la universalidad de los derechos humanos y de la imposicin de los valores de la sociedad mayoriraria,har prevalecer la visin de esta ltima. As las cosas, este aspecto de la ponderacin deparar a a| juez un margen de accin, en el que ste puede hacer valsr su ideologa p olitic*a para encaminarse, en tsrminos de Duncan Kennedy, a "la-sentencia-a-la-que-quier e-llegu'zs .
23

El caso

es de

la SentenciaT-523 de 199i.
cle sicle), Harvad

2a

cfr. Duncan Kenned a critique of atludicution (/in

Press, Cambridge

Londres,

1997 , pp.

l.

university

25 Cfr. Duncan Kennedy, Libertatl ), resfrccin en lu tlecisn judicid, Ttadtccin de Die_ go Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, Ediciones Uniandes, Bogot, i999, pp. 9l y ss.

W4

Carlos Bemal pulido

intensa de1 derecho a la salud.

que adviertan del peligro parara salud que implica ftmar. Alexy sostiene que sta es una intervencin "relativamente leve en la libertad de profesin y oficio"27, sobre todo si se le compara con okas medidas altemativas: la prohibicin de expender tabaco o la restriccin en su venta. correlativamenfe, Alexy piensa que esta medida satisface er principo contrapuesto, la proteccn de tra salud, de mansra intensa o arta. como org.r*"rt seala: "El rribunal constfucionar no deba de exagerar, cuando, en su sentencia sobre tras advertencias acerca der tabaco, consdera cierto, .,de acltgdo con el estado de los conocirnientos de la medicina actuatr,,, que ftlnlar onigina cnce4 asi como enfermedades cardiovascuratres,,2s. De este modo, na afectaciir leve de la libertad de profesin y oficio se enfrentara a una satisfaccin

los "ejemplo-s fciles en los que gsulta plausible formular juicios racionales sobre las intensidades de las intervenciones en los derecho, firodu*"otales y sobre los grados de rcalizacin de los principios, de tal modo que mediaute la ponderacn pueda establecerse un resultado de forma tacional.,, La seu_ tencia visa sobre el dber de los productores de baco de colocr etiquetas

in.it ala graduacin de la afectacin de los principios. puede suceder que incluso un caso que parece fcil, resurte ser en realidad un caso dificil. Esto puede mosharse con un ejempro al que alude el propio Robert Alexy y que se refiere a la sentencia sobre el tabaco del rrbunal consttucional Ale_ mn26. Alexy considera que esta santercia es representativa del conjunto de
en cuanto

Adems de lo anterior, tambin la ponderaciln deptna un margen de accin al interprete, cuando exsten dudas sobre si un caso es facil o

arternativas, que podran llevar a soluciones diferentes. Aqu sobre todo podia tenerse en cuenta que, desde el punto de vista fctico, es bien discutible que ra obligacin de etiquetar ras cajetiilas de cigarriilos con advertenriu. ,ot * to. riesgos que {mar ocasiona parara sarud, pueda impricar una satisfaccn intensa del derecho a la salud. Bien puede pensarse que la eficacia disuasoria de estas etiquetas es mnima o inch:sive nnla, porque ra informacin que divulga es altamente conocida; porque la adiccin al tabaco no es er resultado de la carencia de informacin sobre su carcter nocivo, sino mas bien un caso claro de debilidad de la voluntad; e incluso -'n rgrrmento ironico--porque en ocasiones para ra mente humana lo prohibido y oocivo es lo ms apetecido. Si se observan las cosas desde esia p.rrp.iiuu,
enton_
2 27 28

Ahoa bien, cabe reconocer que esta argumentacin de Alexy frente al caso no es la nica viable" por el conhario, existen grad'aciones

Cfr. BVerfGE 95,

Ibdem.

t:3 (tS4).

Cti. RobertAlexy,,,Ep[ogo...", op. cit., pp. 33

Estructura y ltnites de

lap.oncleracn

ces, en 1o concerniente al grado en qll se satisface el der"echo a la. salnd, puede conclurse que la graduacin que Alexy -y el Tribunal constihrcional alemn- lleva a cabo, est enada, o que, en este punto, se fuata de un caso

difcil.
Ahora bien, esta dificultad para determinar el punto de vista corecto
para la graduacin de la afectacin de los principios y los argumantos corectos en los casos difciles, tambien se presenta en lo refsrente a la fijacin del peso abstracto y de la seguridad de las premisa! relevantes en la ponderacin.

El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre

consideraciones ideolgicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intrprete sobre aspectos materiales, relativos alaidea de constitucin, de Estado y de Justica. Naturalmente , la variable del peso abstracto pierde

toda su importancia, cuando los principios enfrentados en la ponderacin son de la misma ndole. Los pesos abstractos se aflrlan, cuando, por ejemplo, se establece una colisin entre un mismo derecho lndamental ejercido por dos titulares diversos -dos grupos polticos contraros que quieren manifestarse en la misma calle de una ciudad a la misma horay en el mismo da y es posible que la manifestacin simulfiinea derive en peleas entre los gflrpos-. Sin embargo, muy por el contrario, los pesos abstractos adquieren gran relieve, cuando en la colisin confluyen derechos o principios distintos, y presentan caractersiicas que lleven a atribuirles un peso absfuacto mayor o menor. De este modo, es posible otorgar un peso abstacto mayot al derecho ala vda o a los derechos findamentales qne tienen una conexin

con el principio democrtico -la libertad cle informacin, verbigracia- o con la dignidad hnmanaze -el dffecho a ra intimidad o a la integridad fisica-, o simplemente, crando la propia constittcin lo establece de alguna manera, como cuando el artculo 44 del texto colombiano prescribe q'e "Los derechos de los nios prevalecen sobre ros derechos de los dems". corelativamente, tambin puede otorgarse un peso abstracto menor a los principios que colisionan con los derechos fundamentales y que no aparecen en la constitucin" sino que han sido establecidos por el Legislador dentro de su margen parala determinacin de flnes y estan respaldados enltima instancia por el prncipio democrtico.

A pesar de todo lo anterior, es necesario reconocer que la fijacin del peso abstracto tambin tiene cieos lmites de racionalidad, que asimismo
deparan un espaco a la subjetividad del intrprete. Bien dificil resulta estaCfr. Sobte el principio democrtico y la dignidad lrumana como elementos elevantes para la frjacin de peso abstracto de los princpios, las sentencias colombianas: Sentencias T55 de 1998 y T-796 de 1998.
2o

E36l

.carlos Bernal tutido

blecer una completa graduacin preestablecida de pesos abstractos, que se formule en trminos de la escala triadica. Es posible que la idea de que el derecho a-la vida tenga elvalor ms elevado (4) no conciteningn desacuerdo. Pero, a partir de all, cul es el valor que debe otorgarse a los derechos que estan vinculados con el principio democrtico o con la dignidad humana? y,
adems, ese valor debe ser igaalparatodos los derechos, o puede cambiar de acuerdo con lo eshecho o laxo del nexo que esos derechos tsngan con dichos principios? Tendra entonces la libertad de informacin el mismo peso abstracto que la vida (4), o debe estimarse que tiene slo un peso abs-

tracto medio (2)? Estas dif,rcultades surgsrl, porque la graduacin del peso abstracto en el marco de la escala tridica, pasa por el mismo problema que presena la construccin del llamado por Bckenfrde ,.orden fundamentl", en el que la constitucin aparece como ur,' detallada escala jerrquica
de

todos los derechos y principios existentes. Aunque la graduacin del peso abstracto es mnos compleja, porqus no exige la construccin de una detalladajerarqua ordinal, sino slo la clasificacin de los principios en tres raugos de peso, en esta operacin no deja de ser fundamenral la influencia de la ideologa del intrprete. De este modo, un juez ms indiviclualista,
otorgar a la libertad general de accin y a las tribertades especficas el peso abstracto ms alto y a los principios q'e'iengan que ver con na colectividad un peso menon n-o contrario har un juez que actue bajo el prurto de lograr la corsti-ucc.in, la integracin y Ia defensa de xa comrnidad.

Por ltimo, los lmites de racionalidad tambin aparecen al intentar los principios. Como hemos expuesto en otro lugarr', desde el punto cle vista emprico, la afectacin de un principio depe'de de la mayoro menor
establecer la cerreza de las premisas empricas relativas a la afectacin de

efi'cacia, rapidez, probabilidad, arcace y duracin de ra intervencin que en l implique la medida enj'iciada en la ponderacin. De esta manera, ra afectacin negativa y la satisfaccin de los principios ser mayor, cuanta mayor eficacia, rapidez, probablidad, alcance y duracin ostente la medida examinada. En este punto las posibilidades de racionalidad estin limitadas, en primer iugar, en razn de la dificultad para establecer la certeza de las premisas empricas desde todas esas perspectivas, esto a su vez,porque los conocimientos empricos del interprete tambin son rimitdos. Al mismo tiempo, y en segundo lugar, ras limitaciones surgsri de la comprejidad que resulta al combinar las variables. Cmo debe catalogurr", po, ejemplo, la cerreza de una premisa emprca cuya eficacia puede establecerse rlelorma plausible (%), surapdez de manera no evidentemente falsa (t/o), suproba_
r0

calos Bernal Pulido, El principio de proporcionaliclncl

op. cit., pp. 763 y ss.

los derecho.r ifuntlumenlalet,

Esfiac:tura

y lmites de la ponderacin

('/)y su duracin segura (1)?.Y correlativamente, ser mayor esa certeza si a las mismas variables se les ah-ibuyen los mismos valores de seguridad pero en un orden distinto: eficacia ('/+),rapdez (l), probabilidad (%), alcance (l) y duracin(%)? Enfin ctrl
bilidad segura (1), su alcance plausible
de estas variables es ms determinante de la certezu en definitiva?

A partir de ello slo puede concluirse que sobre este aspecto el intrprete tambin dispone de un margen irreducible de subjetividad, ep el que puede
hacer valer sus apreciaciones empricas sobre las circunstancias en que se desarrolla la ponderacin. 2. Los lmites de racionalidad en las cargas de la argunentacin

Como antes observamos, la contradiccin entre las cargas de argnmentacin in dzbio pro libertale e in dubio pro legislatore tambin constituye un lmite a la rac,ionalidad de la ponderacin, que depara al intrprete un margen de subjetividad.La aplicacin de una u otra carga depende de la posfllra ideolgica deljuez. Unjuez que quiera darprevalencia al principio democrtico, operarisiempre con el ir clzrbio pro legislatorey, de este modo, conceder al Parlamento ia posibilidad de equilibrar los principios en

conflicto mediante un empate entre sus pesos especficos. Por el contrario, se servir en todo caso del in dubio pro libertate y declarar desproporcionadas a aquellas medidas que no consigan favorecer ar principio que constituye su finalidad, en un grado mayar a aqul en que se afecta la igualdad jurdica o la libertad jurdica. Esta igualdad y esta libertad, aducir, son los pilares del Estado de Derecho y su sacrificio slo se justifica

unjuez liberal

cnando se obtienen benehcios mayores. Filalmente, es posible que el juez

deflda soluciones matizadas que combinen la aplicacin de una u otra carga argumerttativa o que sea el resultado de una ponderacin erhe ellas. As, entonces, podra aplicarse el in dubio pro legislalore para ras medidas ordinarias de afectacin de los derechos fundamentales y reseryar e1 lrz io pro libertate para las medidas que en el caso concreto afscten ntensamente a la igualdad jrudica o a la libertad jurdica. o, tambin, se podra considerar la aplicacin del in dubio pro libertate como la regla generar y

destinar el in clubio pro legislalor.e a reas que las que el parlamento tiene un margsn de accin mas amplio enraz1n de la materia, como lapoltica econmica o la poltica criminal. No parece desatinado sostgner que una

constitucin abierta permitira cualquiera de estas posibilidades, porque

contiene, al mismo tiempo, los principios, a veces conharios entre s, de la y la libertad, de la igualdad jurdica y la iguardad fctica, de la construccin de la comunidad y el respeto ala rbta individual.
democracia

r^--;r
V. Conclusin

Carlos Bemal pulido

correcta en todos los casos. Por el contrario, tene diversos lmites de racionalidad que deparan al intrprete un ineducible maxgeo de accin, en el que puede hacer valer su ideologa y sus propias valoraciones. sin embargo, el hecho de que la racionalidad que ofrece la ponderacin tenga lmites, no le enajena su-valor metodolgico, as omo la citcustancia de que el silogismo no garantice la verdad de las premisas mayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad. La ponderacin representa un procedimiento claro, iacluso respecto de sus propios lmites. si bien no puede reducir tra s'bjetividad del intrprete, en ella s puede fijarse, cur es el espacio en donde yace esta subjetividad, c'l es el margen para las valoraciones del juez y cmo dichas valoraciones constifiryen tarnbir un elemento para fundamsntar las decisiones. La ponderacin se rige por ciertas reglas que admiten una aplicacin racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en ra decisn y su fundamentacin. La graduacin de tra af,ectacin de los principios, la determinacin de su peso bstracto y mentacin apropiada para el caso, conforman el carnpo en que el se mueve dicha subjetividad.

Todo lo anterior muestra que la ponderacin no es un procedmiento algortmico que por si mismo garantice ia obtencin de una t rir" ..rp,*

dela certeza de las premsas empricas y ra erecein de la carga de ia argu-

Bogot,30 dejutrio de 2003

DGXA 26 (2003)