AO MONITRIA NO DIREITO BRASILEIRO

Autor: Emmanuel Gustavo Haddad A ao monitria, instituto novo do nosso Direito Processual Civil, foi criada pela Lei 9.079/95 e incorporada no Cdigo de Processo Civil, no Livro IV, Dos Procedimentos Especiais, do Captulo XV. Um dos motivos de sua criao foi preocupao dos processualistas com um valor fundamental, nsito tutela dos direitos, imprescindvel efetividade do processo.[1] Tomando-se assim, conscincia da verdadeira funo, que destinada ao Estado, atravs do Judicirio, para desempenhar de maneira efetiva o seu papel de pacificar os conflitos, excluindo a morosidade processual, que atualmente causa de descrdito da Justia. Por outro lado, o nomem iuris, ou seja, a natureza terminolgica do citado instituto merece algumas consideraes. Mantendo a terminologia do CPC, ao tratar dos procedimentos especiais, no Livro IV, o novo texto legal fala, incorretamente, segundo concepo moderna da cincia do direito processual, em ao monitria, no lugar de procedimento monitrio. O Cdigo sempre se refere, ao disciplinar os procedimentos especiais, em "ao de consignao em pagamento" (art. 890), "ao de depsito" (art. 901), "ao de anulao e substituio de ttulos ao portador" (art. 907), "ao monitria" (art. 1102a), rotulando impropriamente as consideradas "aes especiais", misturando os conceitos de ao e de pretenso, quando especial o procedimento e no a ao (leia-se, pois, procedimento de consignao em pagamento, procedimento de depsito, procedimento de anulao e substituio de ttulos ao portador, procedimento monitrio, etc). Ao sempre o direito de se exigir do Estado um pronunciamento de mrito, o que no pode ser confundido ou atrelado ao direito subjetivo material alegado pelo autor como sustentculo da pretenso colocada apreciao jurisdicional, retratada no pedido formulado na petio inicial. [2] Nesse prisma a lcida observao doutrinria de ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, merece ser transcrita, in verbis: "Ainda se usa nas peties iniciais apelidarem-se as aes. Ao ordinria de cobrana, ao reivindicatria, ao confessria, ao pauliana, ao revocatria, ao de

depsito, ao de usucapio, etc. A tcnica, contudo, condenvel, porque, na moderna concepo de processo, ao simplesmente direito de solicitar prestao jurisdicional.[3] No h necessidade alguma de se dar nome ao. Irrelevante a referida prtica, pois, ainda que se use este ou aquele apelido, o julgamento vai se limitar exclusivamente ao pedido formulado. A importncia de qualquer qualificativo revela-se no pedido, atravs do qual a pretenso formulada. Por ele, no apenas se orienta a prestao jurisdicional, o julgamento da lide, mas tambm a forma procedimental a se adotar, dentro dos critrios estabelecidos de fungibilidade e infungibilidade dos procedimentos. Entretanto, nosso Cdigo, ao tratar dos procedimentos especiais, manteve a tradio romanstica, dando nome s aes, quando deveria se manter como procedimentos. Dessa forma, cumpre mencionar que a ao monitria possui um procedimento especial e clere de natureza condenatria, para a formao do ttulo executivo.
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Portanto, neste artigo se utilizar ambas as formas. O tema do presente trabalho, trs alguns aspectos polmicos, e antes de adentrar aos estudos da ao monitoria propriamente dita, faremos um breve apanhado da parte histrica, buscando um maior entendimento ao tema. Por sua vez, o procedimento monitrio possui uma tutela diferenciada, que a inverso do contraditrio, que no caso de inrcia do ru, se constitui de pleno direito o mandado injuntivo, em ttulo executivo. A ao monitria complementa a reforma do Cdigo de Processo Civil, no que diz respeito aos artigos 461 (obrigao de fazer e no fazer) e art 461-A (obrigao de entregar coisa certa), imprimindo desde o incio, rito especial s pretenses de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungvel ou determinado bem mvel, que, em face da prova escrita, fazem supor que o devedor no ir se opor ao cumprimento da ordem.[5]

ESBOO HISTRICO DA AO MONITRIA Direito Romano Divide-se em o processo civil romano em trs perodos: o da legis actiones, o per formular e do extraordinrio cognitio.[6] O da legis actiones esteve em vigor desde a fundao de Roma at os fins da Repblica.[7] O per formulas introduzido pela Lex Aebutia e foi oficializado pela Lex Julia privatorum, sendo aplicado de modo espordico at a poca do imperador Diocleciano.[8] E o extraordinrio cognitio que nasceu com o advento do principado e vigorou at o final do imprio romano do ocidente.[9] Das trs fases a mais importante para o nosso estudo a da per formulas, pois a partir dessa efetivou-se os poderes do pretor, como o de proibir e ordenar certos atos. Assim com a evoluo e as novas e exigncias sociais ao pretor foi autorizado a instituir meios processuais de tutela pela observncia da norma, ou at mesmo preencher lacunas desta.[10] Essa evoluo resultou nos interditos, procedimento interdital diante do pretor fosse semelhante ao ordinrio, concluindo-se com a pronuncia do interdito; e que diversamente da actio, nem sempre exauria a questo, podendo, em momento subseqente, converter-se em procedimento ordinrio.
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Em outras linhas o procedimento do interdito era um processo onde no se realizava a cognio da existncia ou inexistncia de um direito, mas sim um processo onde se mantinha o estado atual das coisas.[12] Nota-se que no direito romano, somente a sentena de natureza condenatria, em processo de conhecimento, possui eficcia executiva.[13] Por esse prima denota-se que o direito romano no teve a sorte de possuir institutos similares como o da ao monitria.[14] Direito Italiano Na Itlia a ao monitoria recebeu o nome de procedimento dingiunzione, e

como no Brasil est recepcionado no Cdigo de Processo Civil daquele Pas. Por sua vez o procedimento monitrio italiano, tutela determinados direitos de crdito, caracterizando como procedimento monitrio documental, haja vista que se exige do autor a comprovao do crdito alegado, limitando o procedimento somente aos crditos de importncia determinada em dinheiro ou coisas fungveis, e entrega de bem mvel determinado, excluindo-se os que tutelam obrigaes de fazer ou no fazer, prestaes de bens infungveis ou imveis. [15] Nesse sentido a ao monitria caracterizada como uma via alternativa da ao condenatria.[16] O procedimento se resume, frente ao regular pedido, da expedio da ordem de pagamento da soma em dinheiro ou entrega do bem mvel ou a quantidade de coisa fungvel requerida, autorizando neste ltimo caso a alternativa de pagamento do valor, tudo no prazo de 20 (vinte) dias, opondo-se contra o mandado ou submetendo a execuo forada.[17] No direito italiano, h a possibilidade, antes da oposio do ru contra a ordem de pagamento ou entrega do bem, de se realizar a execuo provisria. Uma vem descrita pela verossimilhana do fato alegado ao direito de crdito, a outra vem estampada no perigo de dano decorrente da demora. Salienta-se que essa execuo provisria depende de requerimento expresso do requerente. [18] Existe uma terceira hiptese, que se configura na ausncia de credibilidade da defesa.[19] A oposio aqui tratada um juzo de cognio plenria, que se processa perante o mesmo rgo que emanou a ordem de pagamento.
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A oposio se processa de acordo com o procedimento ordinrio, podendo versar sobre matria de fato ou processual, e uma vez interposta suspende a ordem de pagamento. Entretanto a oposio por possuir um juzo de conhecimento no impede a composio das partes. No existindo pagamento e nem oposio o mandado executivo se confirma.[21] Pelo discorrido, verifica-se que o nosso processo civil, em especial a ao monitria, teve sua origens baseadas no direito italiano, face s caractersticas

semelhantes. Direito Alemo O direito alemo consagra o procedimento monitrio, em um procedimento simples destinado a criar um ttulo executivo para crditos irrefragveis. Esse modelo de procedimento reconhecido como procedimento monitrio puro, que o documental, originado do direito italiano.[22] Possui as mesmas caractersticas do procedimento italiano, podendo inclusive instaurada oralmente. A diferena paira no caso de no existir oposio, uma vez que a ordem de pagamento no adquire a eficcia de ttulo executivo, aguardando-se nova manifestao do autor para tornar a ordem executvel, dessa maneira passa a execuo a ter natureza provisria, garantindo ao devedor o oferecimento de exceo.[23] Direito Portugus Foi introduzido no direito portugus a partir das Ordenaes Manoelinas com o nome de ao de assinao de dez dias.[24] A ao de assinao de dez dias poderia ser proposta no caso do credor requerer o pagamento de quantia certa ou coisa determinada, atravs dos seguintes requisitos: escritura publica ou alvar feito e assinando.
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Assim presentes os requisitos acima mencionados, o ru era citado para em dez dias, efetuar o pagamento ou provar a quitao do dbito, por meio dos embargos. O prazo de dez dias contava-se a partir da audincia, momento este em que o ru comparecia e confirmava que a assinatura colocada no documento provinha de seu prprio punho. O seu no comparecimento audincia, era tido como o reconhecimento da assinatura no documento.[26] evidente que com o comparecimento do devedor audincia e o posterior pagamento do dbito, extingue o feito. Caso contrrio haveria condenao do pagamento por sentena.[27] Importante falar que a ao de assinao de dez dias, taxativamente, tinha efeito somente entre as partes contratantes e o prazo era contnuo e peremptrio, podendo ser suspenso ou interrompido somente no caso de

oferecimento dos embargos.[28] Uma vez oferecido os embargos, seu eventual recebimento convertia o procedimento monitrio em ordinrio, dando lugar rplica e trplica. [29] Recebidos os embargos o autor seria condenado a devolver o que por ventura havia recebido provisoriamente, acrescentando as custas e as despesas processuais. Parcialmente recebidos, o credor seria condenado na proporo de sua sucumbncia. Rejeitados os embargos execuo provisria, converter-se-ia em definitiva, condenando-se o devedor s custas e despesas processuais. Direito Brasileiro O direito brasileiro, mesmo aps a sua independncia, continuou, tanto na rea cvel tanto na comercial, a ser regulado pelas Ordenaes Filipinas. Com nossa evoluo poltica e legislativa em 1850, conseguimos nos desvincular dos procedimentos portugueses, somente em relao rea comercial, que passou a ter tratamento prprio, com a edio do Regulamento 737 de 25 de novembro.
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Com advento da Repblica, foi editado o Decreto 763, de 19 de setembro de 1890, que determinou a aplicao do Regulamento 737, nos procedimentos cveis.[32] Entretanto o primeiro modelo de ao monitria que o Brasil teve em seu ordenamento jurdico, foi o advindo da ao decendiria, herdada do direito portugus, assemelhando-se aos monitrios documentais e tendo por finalidade prestaes de dar dinheiro ou coisa certa, desde que demonstrada a obrigao por prova escrita.[33] Menciona-se que a estrutura do procedimento estipulado pela ao decendiria, aproximava-se de nosso modelo atual, institudo pela Lei 9.079/95. Com a chegada do Cdigo de Processo Civil de 1939, a monitria foi exterminada, nem tampouco contemplada pela reforma de 1973, o que foi um retrocesso no direito brasileiro, haja vista o vazio deixado em relao s obrigaes de dar.[34] Na vigncia do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1939 a ao monitria foi substituda pela cominatria, que apesar de possuir algumas caractersticas do procedimento injuncional, cominava uma pena caso no fosse cumprida a obrigao[35], coagindo assim o devedor ao pagamento ou a entrega da coisa

certa e determinada. J com a instituio do Cdigo de Processo Civil em 1973, no restou qualquer tipo de procedimento monitrio, tampouco a previso da ao cominatria. [36] DA AO MONITRIA Noo A busca da efetividade do processo, principalmente com a redescoberta do Poder Judicirio pela sociedade brasileira a partir desta dcada, representa um desafio para o Poder Judicirio e para nos operadores do direito e juristas. Cientificamente, o processo civil examinado em face de suas frmulas e de sua celeridade, ou seja, de seus procedimentos, somados a sua utilidade obtendo uma tutela jurisdicional, com a finalidade de ter sua pretenso satisfeita. Sob o ngulo da celeridade e do resultado til, a finalidade passa a ser debatida como algo ineficiente. Alias esperamos que a procedimento ordinrio seja superado, em face de sua morosidade e complexidade, que o tornam inadequado em uma sociedade como a nossa.[37] Desta forma, o legislador brasileiro identificando os princpios matrizes da celeridade e efetividade, introduziu recentemente na sistemtica processual civil a ao monitria, com a promulgao da L. 9.070/95, acrescentando o Cap. XV, sob a rubrica "Da ao monitria", com a incluso do art. 1.102, a, b e c[38], no Livro IV, Ttulo I do CPC. Procedimento Segundo o art. 1.102 a, a ao monitria cabvel nos casos em que o autor reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou bem mvel determinado, tendo como base prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Como exemplos de casos de ao monitria podemos citar o ttulo de crdito prescrito, cartas, fac-smiles, telegramas, bem como guias de internao, pronturio hospitalar, requisio de servio prottico, que apontam de alguma

forma a relao obrigacional.[39] Por sua vez, pode-se ampliar o rol de casos ao se elencar vales assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes que confessem dvida, documentos desprovidos de duas testemunhas, fotocpias de ttulos de crdito, contrato de consrcio, cheque ps-datado e despesas de condomnio quando cobradas pelo sndico.
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O requisito indispensvel para a ao monitria a prova escrita da relao de crdito que o autor possui perante o devedor, acrescentando-se os estipulados nos artigos 282 e 283[41], do Cdigo de Processo Civil. Assim Sendo apta a petio, o juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102 b). Embora equiparado a uma sentena condenatria, o efeito do mandado monitrio provisrio. Tanto que ser revisto na ocasio da sentena de procedncia dos embargos, eventualmente opostos. Citado o ru, a lei faculta o cumprimento espontneo do mandado, isentando-o de custas e honorrios advocatcios (art. 1.102 c, 1). Contudo, preferindo discutir a demanda, o ru dever opor embargos, que suspendero a eficcia da ordem de pagamento, sem necessidade de prvia garantia do juzo, obedecendo ao rito ordinrio (art. 1.102 c, caput e 2). Caso no sejam opostos embargos ou sejam julgados improcedentes, o mandado monitrio ser convertido em mandado executivo, prosseguindo na forma prevista do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, do CPC (art. 1.102 c, caput e 3), de acordo com a alterao introduzida pela Lei 11.232/2005 de 22 de dezembro de 2.005. O dispositivo acima remete o mandado executivo, s normas que regulam o cumprimento de sentena. Natureza jurdica Percebe-se que a tcnica monitria permite a sumarizao do conhecimento da demanda, resultando na agilidade do provimento jurisdicional e na sua rpida satisfao. Desta forma, a ao monitria uma das espcies do processo de conhecimento,

de cunho condenatrio, sem confundir com a ao condenatria. Difere desta porque h um mandado inicial, "mandado monitrio", que produz um efeito imediato e provisrio. Na ao condenatria, inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato. Tambm o procedimento diferencia uma ao da outra, sendo a monitria regida pelo rito especial e a condenatria pelo rito ordinrio ou sumrio.[42] Sua finalidade constituir da forma mais rpida possvel o ttulo executivo judicial. DO DIREITO DE DEFESA Apesar da ao monitria ser uma evoluo no direito brasileiro, o legislador pela falta de tcnica cometeu um erro ao denominar "embargos" a defesa do ru.
[43]

Criando-se assim um instituto diferente dos outros, por isso tambm alguns autores fazem meno em relao ao monitria como sendo uma tutela diferenciada. Ao denominar como sendo embargos a defesa do ru na ao monitria, com o rito ordinrio, o legislador permitiu algumas concepes sobre a sua natureza jurdica.[44] Vejamos: a. revela o instituto "da resposta do ru", tpica do processo de conhecimento. Baseando-se nas seguintes premissas: a.1. a ao monitria uma ao de conhecimento, sob o rito especial monitrio; a.2. a terminologia utilizada autor e ru, prprios da ao de conhecimento; a.3. o rito dos embargos o ordinrio, tpico das aes de conhecimento, a.4. a finalidade da ao monitria constituir ttulo executivo judicial (art. 1.102 c, 3). Nessa linha de interpretao, os embargos ganharo feio de contestao, reconveno, exceo de incompetncia, ao declaratria incidental e os demais incidentes prprios do rito ordinrio. A segunda posio interpretar os embargos como contestao, deduzindo toda

exceo e objeo processual e material cabveis nesse expediente. A ltima orientao poder apegar-se literalidade da lei e interpretar a palavra embargos como sendo instituto semelhante aos embargos execuo, embora dispensado de garantir o juzo (art. 1.102 c, 2). O fundamento reside no fato de que, caso os embargos no sejam opostos, ficar constitudo ttulo executivo judicial com a converso do feito em processo de execuo (art. 1.102 c, caput). Nesse sentido, os embargos teriam inquestionvel caracterstica de ao, devendo haver prova contra a fora executiva alcanada pelo documento. Da natureza jurdica dos embargos Os embargos ao monitria uma fuso de vrios institutos jurdicos, com aspecto e contornos prprios, que, por fim, representou na criao de uma figura tpica. Opostos os embargos, tem incio o contraditrio.[46] Omisso o ru citado, o mandado monitrio transforma-se em ttulo executivo, expedindo-se de pronto o mandado de execuo. (Art. 1.102 c, caput) Deve-se afastar de plano a qualificao do s embargos a execuo como sendo o mesmo do processo de execuo, pois, "o exame do art. 1.102 c, do CPC, revela, porm, cuidar-se de embargos ao mandado de pagamento e no de embargos execuo, que ainda no comeou, tanto que a lei se refere a ru e no a executado".[47] Tanto verdade que na ao condenatria o ru contesta e no embarga. Ademais, a tcnica legislativa determina que os embargos devero ser processados nos prprios autos da ao monitria, dispensada a distribuio do feito. Uma outra corrente prev nos embargos, o expediente da contestao, mas no como contestao pura, como acontece nos processos ordinrios ou sumrios, podendo nessa mesma pea conter alm de matria de fato material processual. Se assim no fosse, estar-se-ia limitando ao ru, por exemplo, o direito de excepcionar juiz relativamente incompetente, em afronte a princpio
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constitucional (CF, art. 5, LIII). Sem falar de outras faculdades processuais, como a ao declaratria incidental, nomeao autoria, dentre outras. A ltima corrente, por sua vez, identifica os embargos ao monitria como do instituto da resposta do ru, aduzindo que os embargos contm a contestao, em cuja via o ru pode deduzir toda exceo e objeo de ordem processual e material. Importante frisar ser inadmissvel a reconveno, porque incompatvel com o procedimento da ao monitria, mas no com o procedimento dos embargos. [48] Por todo o exposto conclui-se que os embargos, ao monitria, constituem um instituto autnomo, diretamente influenciado pelo instituto da resposta do ru, descabendo, portanto, ao ru se assistido, denunciar lide ou reconvir. DA SENTENA NA AO MONITRIA Finalidade A ao monitria tem por finalidade constituir ttulo executivo judicial, tendo como prova documento escrito que comprove relao obrigacional. Se o documento reunir os requisitos indispensveis execuo, no h que se falar em ao monitria, mas em ao executiva. Contudo concebvel ajuizar ao monitria utilizando-se ttulo executivo como prova da relao obrigacional. o caso do sujeito que contrata servios de funilaria no seu automvel, assina a ordem de servio e, depois, o comprovante de recebimento do veculo no rodap da nota fiscal. Para pagamento, apresenta e aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobre sem fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ao executiva contra o emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando ao monitria em face do tomador do servio, com a reunio dos documentos assinados por ele, inclusive o cheque, pode-se criar ttulo executivo judicial contra o ruproprietrio do veculo. Indiscutvel, nesse caso, a vantagem da via monitria sobre o processo de conhecimento. Percebe-se, que a sentena na ao monitria tem a mesma finalidade que a de uma ao condenatria, ou seja, constituir um ttulo executivo judicial.

Da necessidade da sentena e as Impropriedades da Lei 9079/95. Opostos os embargos a monitria haver julgamento por sentena, ficando constitudo ttulo executivo judicial no caso da improcedncia dos embargos. (art. 1.102 c, 3). Todavia, caso no haja oposio de embargos, o caput do art. 1.102 c, dispensa a prolao da sentena, transformando de pleno direito o mandado monitrio em mandado executivo. sabido caso o ru no oponha embargos, h a dispensa da sentena, transformando o mandado monitrio em mandado de execuo. O que a primeira vista beneficia o autor da ao. Entretanto caso haja a oposio de embargos execuo, h uma verdadeira protelao na efetividade do processo. No se nega ao devedor a oportunidade de opor embargos execuo embora no tenha embargado durante a ao monitria.[49] Assim, a rapidez a qual se buscava no provimento monitrio, pode esbarrar na procrastinao dos embargos execuo. Com uma agravante, haja vista que na ao monitria no houve sentena e conseqentemente a coisa julgada material, nesse plano os embargos teriam a amplitude prevista no art. 745 do CPC, versando, inclusive, sobre questes de fato e veracidade da prova escrita, que embasaram o mandado monitrio. Os embargos podem se insurgir contra a deciso inicial caso no tenha havido recurso de agravo de instrumento, que pouco sustentaria os pressupostos da exigibilidade, necessidade e certeza, necessrios para a ao de execuo. No sistema processual vigente, somente pode ser considerado ttulo executivo judicial a sentena ou o formal e a certido de partilha. No h qualquer meno ou possibilidade de se acolher um despacho inicial como ttulo executivo. Desta forma, estaria a lei da ao monitria ampliando as hipteses de ttulos executivos judiciais. Ainda que se aceite o mandado de pagamento no atendido pelo ru, como ttulo executivo, no se concebe a idia de que, no mesmo processo, seja iniciada uma ao de conhecimento que termine como processo de execuo, sem a presena de uma sentena que encerre a primeira e de uma ao que instaure o segundo.

Transformado o mandado monitrio em mandado executivo por mera fico legal, estaramos diante de um caso de alterao do pedido, sem a necessria provocao da parte ou concordncia do ru. De todas as formas e pela maneira que se est estruturado o nosso processo civil no h outra possibilidade seno a do juiz sentenciar a ao monitria nos casos de contumcia do ru, com fundamento no art. 330, II, do CPC. Uma vez prolatada a sentena, o devedor somente pode opor embargos execuo e deduzir a matria discriminada no art. 741 do CPC. Desta forma, data vnia, de suam importncia que os juzes profiram sentena de mrito nos casos em que o ru contumaz na ao monitria, visando preservar a efetividade do processo. DA AO MONITRIA EM FACE DA FAZENDA PBLICA O tema polmico e existe uma corrente que aceita a monitria em face da Fazenda Pblica e outra que discorda. Em concordncia com a primeira corrente, cumpre salientar que ao estatuir o art. 1.102, c e 3 do CPC que "a execuo prosseguir na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, excluiu-se expressamente da abrangncia da ao monitria to-somente a execuo dos crditos alimentcios (prevista no Captulo V, do Ttulo II), no havendo qualquer restrio quanto aplicao do procedimento injuncional contra a Fazenda Pblica, cuja execuo prevista no art. 730, do CPC. "Inexiste qualquer impossibilidade entre a ao monitria e as pretenses de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder Pblico (federal, estadual e municipal), compreendidas as autarquias, nos mesmos moldes em que podem ser demandados na via ordinria, para a satisfao das suas obrigaes[50]. Nesse sentido para quem a pronncia de um decreto de injuno seguramente admissvel em face da Administrao Pblica, nos mesmos limites em que se permite ao credor de uma soma em dinheiro exercer contra ela uma ao de condenao no mbito de um processo ordinrio de conhecimento"
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"O procedimento monitrio, tanto quanto o ordinrio, possibilita a cognio plena, desde que a Fazenda oferea embargos. Assim se o credor dispe de um cheque emitido pela Fazenda Pblica, que tenha perdido a eficcia de ttulo

executivo, nada impede se valha da ao monitria para receber seu crdito. Identicamente, aquele que dispe de um empenho ou qualquer documento de crdito que atenda os requisitos legais, dispe de documento idneo para instruir o pedido monitrio."
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Caso no haja oferecimento de embargos, "forma-se o ttulo executivo judicial"

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, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se

[54]

na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, cumprindo distinguir se se trata de execuo para entrega de coisa ou por quantia certa."

Nesse sentido, mostra-se interessante destacar a observao de ADA PELEGRINI GRIONVER: "No vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa exclusivamente a abreviar o caminho para a formao de um ttulo executivo e a execuo deste ttulo executivo contra a Fazenda Pblica, que vir depois. O que se consegue, atravs do procedimento monitrio, nada mais do que o ttulo executivo. Se posso fazer valer um ttulo contra a Fazenda Pblica, pelas formas prprias, adequadas a execuo contra a Fazenda Pblica, tambm posso constitu-lo de forma abreviada contra a mesma Fazenda Pblica. Sem dvida nenhuma h documentos escritos que podem ser utilizados e que no tem fora de ttulo executivo contra a Fazenda Pblica, como, v.g., o empenho. Tratar-se- somente de observar as prerrogativas da Fazenda Pblica no procedimento monitrio, benefcio de prazo para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentena condicional se consolidar. Apenas em caso de no oposio de embargos, a Fazenda Pblica poder embargar a execuo de maneira ampla, mas essa viso no se aplica s a ela, mas a qualquer devedor que no tenha impugnado o mandado inicial. o que se passa a ver analisando a amplitude maior ou menor, da matria levantada nos embargos execuo. Trata-se, agora, dos embargos em sentido estrito, dos embargos do executado. Constitui-se o ttulo executivo, porque foram rejeitados os embargos - contestao - ou porque no foram opostos e,

agora, comea o processo de execuo, atravs do ttulo necessrio, possibilitando a oposio de embargos como ao incidente dentro do processo de execuo (...). E, com isso, tambm a Fazenda Pblica, quando revel, ter assegurada a garantia do contraditrio nos embargos execuo".[55] A divergncia quanto inviabilidade do ajuizamento da ao monitria em face da Fazenda Pblica, "verifica-se que no procedimento traado para a execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica no se amolda, de modo algum, s particularidades que conotam o da ao ora examinada.
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Realmente seria impraticvel admitir-se a emisso de uma ordem de pagamento, exarada no bojo do procedimento monitrio, dirigida Fazenda Pblica. Para tanto basta somente analisar a regra do inciso II do art. 730 do CPC, impositiva do pagamento na ordem de apresentao do precatrio", para concluir-se pela inadmissibilidade da ao monitria em face da Fazenda Pblica. A inadequao desse meio processual, no caso de crdito de quantia certa, resulta flagrante". [57] A questo revela-se complexa e controvertida. As decises contrrias a aplicao da ao monitria contra a Fazenda Pblica tm seu lastro na incompatibilidade entre os procedimentos injuncional e executivo especfico, buscando-se argumentos do tipo, inalienabilidade dos bens pblicos, impossibilidade de expedio de mandado de pagamento initio litis contra a Fazenda Pblica, casos de no oferecimento de embargos, duplo grau de jurisdio obrigatrio, entre outros. A principio e com a data maxima vnia, nenhum dos argumentos convence. Porque a ao monitria nada mais do que uma ao de conhecimento, numa primeira fase, diferindo-se apenas o momento e a iniciativa do contraditrio. Ademais, no h expressa vedao em lei, no exsurgindo nenhum bice procedimental, pois, o mero oferecimento de embargos a ampla discusso dos fatos, pela converso do rito em ordinrio, ampliando o mbito cognitivo do magistrado, de inicialmente sumrio, para pleno e exauriente. E, mesmo no oferecidos embargos, a execuo, tendo a Fazenda Pblica no plo passivo, h de ser sempre pelo procedimento estatudo nos artigos 730 e seguintes do CPC, protraindo-se o pagamento pelo precatrio.

A questo que pode surgir quando do no oferecimento de embargos, onde no existiu uma sentena condenatria, mas sim a converso do mandado inicial em mandado de pagamento, formando-se de pleno direito o ttulo executivo judicial. Mesmo assim a Fazenda Pblica esta sujeita a execuo por ttulo executivo extrajudicial, que equivale sentena condenatria (art. 584, I, do CPC). O reexame obrigatrio deve dar-se somente em face de sentenas e no de outros atos judiciais. Assim, se fulcrada a ao em ttulos executivos extrajudiciais, onde o exerccio se d por intermdio dos embargos previstos pelo art. 730, do CPC, no h que se exigir o reexame necessrio, pois nesse sentido a Fazenda chamada a manifestar-se na qualidade de parte estando sujeita aos mesmos nus processuais. Se desinteressar pelo oferecimento de embargos, prevalecem os efeitos de ttulo executivo judicial emanados da expedio do mandado inicial da ao monitria. Como sustentado j no incio deste trabalho, a ao monitria um instrumento de tutela jurisdicional diferenciada, devendo assim ser utilizada sob pena de sua descaracterizao, ferindo assim a efetividade processual que seu escopo fundamental. Assim sendo, possuindo parte passiva o pleno exerccio do contraditrio, no h que se falar em impropriedade da ao monitria em face da Fazenda Pblica na medida em que a sua execuo, ex lege, sempre se dar nos termos do art. 730, do Cdigo de Processo Civil. TUTELA ANTECIPADA NA AO MONITRIA Pergunta freqente que se faz a respeito do cabimento da tutela antecipada na ao monitria. Se no processo de conhecimento, a prova inequvoca autoriza a antecipao da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo tambm a tutela especfica mesmo com fundamento em obrigao legal, no haveria por que no se admitir a eficcia do provimento antecipatrio na ao monitria, tambm fundada em prova escrita, imbuda de forte dose de probabilidade de verossimilhana. Deferindo-se o juiz, de plano, a expedio da ordem de pagamento ou de entrega, no deixa de estar j antecipando a tutela, o que poderia parecer
[58]

, ou seja, em um juzo

dispensar a aplicao subsidiria do art. 273 do CPC.[59] A antecipao da tutela, por sua vez, em face do "fundado receito de dano irreparvel ou de difcil reparao (art. 273, I), importa na imediata efetivao do provimento antecipatrio, o que no vem atendido pela s aplicao do art. 1.102b do CPC, pois este assegura ao ru o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu trmino j pode ter determinado a leso do direito ou, no mnimo, o seu agravamento.[60] Nesse sentido haveria um choque entre os institutos da ao monitria e da antecipao da tutela, visto que, em um h a expedio do mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento em 15 (quinze) dias (art. 1.102b), e o outro que determinaria o cumprimento imediato da obrigao.[61] Entretanto esse choque de institutos afastado pela conjugao dos dois preceitos legais (art. 1.102b e art. 273), o primeiro disciplinando denominado monitrio simples (sem tutela antecipada) e o segundo o monitrio qualificado (com tutela antecipada).
[62]

No procedimento monitrio, j h previso de uma antecipao de tutela art. 1.102b, no existindo lugar para a aplicao subsidiria do art. 273 do CPC. Pois, apesar da regra da tutela antecipada ser de ndole especial essa s tem aplicao no bojo do procedimento ordinrio para garantir o cumprimento de sua finalidade.[63] Assim conclui-se que no h possibilidade de antecipao de tutela na ao monitoria, pois, uma vez interposto o embargo ao monitria, este suspender a eficcia do ttulo. CONSIDERAES FINAIS SOBRE A AO MONITRIA Diante do exposto, conclui-se que: a) a natureza jurdica da ao monitria se enquadra como uma das espcies da ao de conhecimento; b) a finalidade da ao monitria constituir ttulo executivo judicial, tendo por base prova escrita inequvoca da relao obrigacional;

c) a defesa a ser exercida pelo ru, denominada "embargos", possui feio e contornos prprios, mas tem por fonte o instituto "da resposta do ru", tpico do processo de conhecimento; d) nos "embargos ao monitria", o ru poder deduzir toda e qualquer execuo e objeo de ordem processual e material, salvo reconveno, assistncia e denunciao da lide; e) recomendvel que haja sentena de mrito quando o ru contumaz, porquanto so inmeras as vantagens. f) h possibilidades de aplicao do instituto da ao monitria em face da Fazenda Pblica, haja vista que no h previso legal impedindo tal procedimento em relao Fazenda. g) no h possibilidades de aplicao do instituto da antecipao da tutela, uma vez que esta colide com o instituto da ao monitria, pois, uma vez interposto o embargo ao monitria, este suspender a eficcia do ttulo, impedindo assim o cumprimento da tutela antecipatria. REFERNCIA BIBLIOGRFICA CARREIRA ALVIM, J. E. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. _____. Procedimento Monitrio. 4.ed. Curitiba: Juru, 2002. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. 1. 2. ed. trad. port. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva. CINTRA, A. C., Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Ao Monitria. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed. So Paulo: RT, 1987. _____. Instituies de Direito Civil. vol. II. 2.ed. So Paulo:Malheiros, 2002.

_____. Instituies de Direito Civil. vol.III. 2.ed. So Paulo:Malheiros, 2002. GOMES, Fbio. Carncia da Ao. 2.ed. So Paulo: RT, 1999. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol. 1. 14.ed. So Paulo: Saraiva. GRINOVER, Ada Pelegrini. Da Ao Monitria em face da Fazenda Pblica. RJ: Consulex, Ano I, n 06. LOPES, Joo Batista. Ao Monitria. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 20/95, p. 317. MACEDO, Elaine Harzheim. Do Procedimento Monitrio. 1.ed. So Paulo: RT, 1999. MARCATO, Antnio Carlos. O procedimento monitrio. So Paulo: Malheiros, 1999. PEREIRA DA SILVA, Francisco de Assis Vasconcellos. Breves notas sobre a ao monitria. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 18/95, p. 290. RODRIGUES FILHO, Eulmpio. Ao Monitria - Procedimento Monitrio. Artigo publicado na REVISTA JURDICA, v. 217, p. 39/40. ROSA DA, Inocncio Borges. Processo Civil e Comercial Brasileiro, vol. 2. Porto Alegre: Grfica da Livraria o Globo, 1940. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1986. SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 18.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. SILVA, Ovdio A. Batista. Curso de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: RT, 1998. v.1. _____. Sentena e Coisa Julgada. 3.ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995. TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitria. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2.001. THEDORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol.1. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[1]

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Ao Monitria. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed.

[2]

So Paulo: RT, 1987.

[3]

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So

Paulo: Saraiva, 1986.

[4]

SILVA, Ovdio A. Batista. Curso de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: RT, 1998.

v.1.
[5]

Ibid., p. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op. cit. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. Ibid.

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

[14]

MARCATO, Antnio Carlos. O procedimento monitrio. So Paulo: Malheiros,

1999.
[15]

MACEDO, Elaine Harzheim. Do Procedimento Monitrio. 1.ed. So Paulo: RT,

1999.
[16]

Ibid. MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit. Ibid. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. Ibid. MACEDO, Elaine Harzheim. op.cit. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. CARREIRA ALVIM, J. E. Procedimento Monitrio. 4.ed. Curitiba: Juru, 2002. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid.

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

[27]

[28]

[29]

[30]

[31]

[32]

[33]

[34]

CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit. ROSA DA, Inocncio Borges. Processo Civil e Comercial Brasileiro, vol. 2.

[35]

Porto Alegre: Grfica da Livraria o Globo, 1940

[36]

TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitria. 2.ed. So Paulo: Revista do Tribunais,

2.001.
[37]

SILVA, Ovdio A. Baptista. op.cit Art. 1.102.a - A ao monitria compete a quem pretender, com base

[38]

em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Art. 1.102.b - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. Art. 1.102.c - No prazo previsto no artigo anterior, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. 1o Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. 2o Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X.
[39]

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. LOPES, Joo Batista. Ao Monitria. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n

[40]

20/95, p. 317.

[41]

Art. 282. A petio inicial indicar:

I - o juiz ou tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificaes; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citao do ru. Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos

indispensveis propositura da ao.

[42]

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. PEREIRA DA SILVA, Francisco de Assis Vasconcellos. Breves notas sobre a

[43]

ao monitria. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 18/95, p. 290.

[44]

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Civil. 2.ed. So

Paulo:Malheiros, 2002.
[45]

PEREIRA DA SILVA, Francisco de Assis Vasconcellos. op.cit. Ibid. LOPES, Joo Batista. op. cit. RODRIGUES FILHO, Eulmpio. Ao Monitria - Procedimento Monitrio,

[46]

[47]

[48]

artigo publicado na REVISTA JURDICA, v. 217, p. 39/40.

[49]

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit..

[50]

[51]

Ibid. Ibid.. Ibid. DINAMARCO, Cndido Rangel. op.cit. GRINOVER, Ada Pelegrini. Da Ao Monitria em face da Fazenda Pblica. RJ:

[52]

[53]

[54]

[55]

Consulex, Ano I, n 06.

[56]

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. op.cit.. CARREIRA ALVIM, J. E. op.cit. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid.

[57]

[58]

[59]

[60]

[61]

[62]

[63]