As modernas formas de interpretao constitucional

Dissertao acerca do principio constitucional da interpretao conforme com e sem reduo de texto, buscando alcanar na norma constitucional fundamentos de validade que possibilitem o alcance de sua eficcia, seja parcialmente ou lacunosamente.

A interpretao antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretao existe portanto uma criao de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura determinar o contedo exato de palavras e imputar um significado norma. Nesse sentido, a interpretao uma escolha entre mltiplas opes, fazendo-se sempre necessria por mais bem formuladas que sejam as prescries legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o contedo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretao uma atividade destinada a expor o significado de uma expresso, mas pode ser tambm o resultado de tal atividade. O intrprete ao realizar a sua funo deve sempre inicia-la pelos princpios constitucionais, dizer, deve-se partir do princpio maior que rege a matria em questo, voltando-se em seguida para o mais genrico, depois o mais especfico, at encontrar-se a regra concreta que vai orientar a espcie. A respeito da importncia dos princpios constitucionais na atividade interpretadora, escreve Lus Roberto Barroso:

'...Ao intrprete constitucional caber visualiz-los em cada caso e seguirlhes as prescries. A generalidade, abstratao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas so esses mesmos princpios que funcionam como limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento.'

As interpretaes constitucionais tradicionais, cumpre dizer, limitam-se a levantar todas as possveis interpretaes que a norma infraconstitucional comporta e a confront-las com a

Constituio, atravs da utilizao dos mtodos histrico, cientfico, literal, sistemtico e teleolgico. Na interpretao constitucional tradicional no permitido ao intrprete fazer qualquer alargamento ou restrio no sentido da norma de modo a deix-la compatvel com a Carta Maior. No segundo ps-guerra o que se assiste uma inclinao da jurisprudncia no sentido de maximizar as formas de interpretao que permitam um alargamento ou restrio do sentido da norma de modo a torn-la constitucional. Procura-se buscar at mesmo naquelas normas que primeira vista s parecem comportar interpretaes inconstitucionais - atravs da ingerncia da Corte Suprema alargando ou restringido o seu sentido - uma interpretao que a coadune com a Carta Magna. Vale dizer que nas tradicionais formas de interpretao constitucional apenas se levantavam todas as possveis interpretaes e confrontavam-se com a Constituio. O intuito das modernas formas de interpretao constitucional o de buscar no limiar da constitucionalidade da norma algumas interpretaes que possam ser aproveitadas desde que fixadas algumas condies.

Foi sempre o temor ou a prudncia de declarar uma lei inconstitucional que deram origem s modernas formas de interpretao constitucional, que visam sobretudo manter a norma no ordenamento jurdico tendo como fundamento o princpio da economia e como escopo a busca de uma interpretao que compatibilize a norma tida como 'inconstitucional' com a Lei Maior. Parte-se da idia de que na maioria dos casos essa inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que produzir srios danos. Procura-se evitar de todas as maneiras a decretao da nulidade da norma tendo em vista os inconvenientes que ela traz, pois a interrupo brusca da vigncia de uma lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para colocar outra em seu lugar, gera um vazio normativo.

No direito austraco, por exemplo, a Corte Suprema tanto pode estabelecer que a lei no mais aplicvel a outros processos ainda no abrangidos pela coisa julgada, como pode fixar prazo de at um ano, dentro do qual se mostra legtima a aplicao da lei. Portanto, essa possibilidade de dispor sobre as conseqncias jurdicas da deciso tornou dispensvel no direito austraco, a adoo de outras tcnicas de deciso. J na doutrina americana, observa-se que a tendncia da jurisprudncia dos tribunais inferiores no sentido de no se restringir a proferir a cassao das providncias editadas pelos dois outros poderes (Legislativo e Executivo), mas de impor-lhes obrigaes positivas, reforadas pela sano consistente em os prprios Tribunais assumirem a responsabilidade pela execuo do julgado. Tal jurisprudncia tem sido utilizada em casos de repercusso mundial, como o da deciso proferida pela Suprema Corte Americana em Bown vs Board of Education que versava sobre a superao da segregao racial nas escolas, tendo continuidade em outras decises que exigiam ou determinavam a concretizao de reformas em

presdios.

No direito alemo, o Reichsgericht somente deveria decidir pela pronncia da nulidade da lei se ela realmente se mostrasse apta a solucionar a questo. Na hiptese em contrrio deveria o Reichsgericht optar pela conservao da norma no ordenamento jurdico com vistas a evitar o vazio normativo, to prejudicial para o ordenamento jurdico. A pronncia da nulidade da lei, s seria possvel se, em lugar da lei declarada inconstitucional ou nula, surgisse uma norma capaz de preencher eventual lacuna do ordenamento jurdico. Caso contrrio, frisa-se, deveria o Tribunal abster-se de pronunciar a nulidade. Um exemplo deste procedimento do Tribunal alemo, o fato de o Tribunal se encontrar impossibilitado de declarar a nulidade de uma lei que contrariasse ao artigo 17 da Constituio de Weimar, que versava sobre o princpio da eleio proporcional, em virtude do fato de que a ausncia dessa lei geraria srias conseqncias para o Estado-membro, uma vez que este se encontraria sem uma lei eleitoral. Pode-se afirmar, portanto, que desde o comeo deste sculo, sempre existiu uma grande preveno com o perigo da adoo incondicional da inconstitucionalidade da norma e o vazio constitucional resultante de seu banimento do ordenamento jurdico.

Pode-se explicar o surgimento das novas tcnicas de interpretao constitucional com base no fato de que cada disposio legal deve ser considerada na composio da ordem constitucional vigente, e no ficar restrita ao mbito do conjunto das disposies da mesma lei ou de cada lei no conjunto da ordem legislativa. Vale dizer que, no sculo XX, cresceu e se expandiu vertiginosamente a ordem constitucional como verdadeiro centro irradiador de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurdica positiva. As modernas formas de interpretao constitucional encontram a o seu nascedouro.

Dentre as modernas formas de interpretao constitucional existentes destacam-se a 'declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e a mutao constitucional', a 'declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador' e principalmente a 'interpretao conforme Constituio'. Na declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e a mutao constitucional, o Supremo Tribunal Federal no v ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantm parte de sua significncia ainda em contato harmnico com a Constituio Federal. Mas a Corte Suprema a sinaliza com a expresso em 'trnsito para a inconstitucionalidade', dizer, ela est a um passo da inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alterao ftica. Esta tcnica de interpretao pode ser admitida desde que a norma em questo no seja integralmente

inconstitucional, ou seja, inconstitucional em todas as hipteses interpretativas que admitir. J na declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, busca-se no declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a diretivas para obter do legislador uma atividade subseqente que torne a regra inconstitucional harmnica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difcil tarefa de regular determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria Constituio Federal. J pudemos escrever a respeito dessa forma de interpretao em nosso livro Hermenutica e interpretao constitucional:

' Esta espcie de deciso perde muito de sua importncia no sistema jurdico ptrio, na medida em que, uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caber Corte assim pronunci-la, o que no obsta que indique o caminho que poderia o legislador adotar na posterior regulamentao da matria.

O tema apresenta certa relevncia no caso da ao de inconstitucionalidade por omisso. Nesta, a deciso contm uma exortao ao legislador para que, abandonando seu estado de inrcia, ultime suas tradicionais funes, regulando determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria Carta Magna. A deciso, no caso, apresenta cunho mandamental, no que capaz de colocar em mora a ao do legislador. Assim, o Tribunal determina que o legislador proceda s providncias requeridas, limitando-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso.'

A interpretao conforme Constituio encontra suas razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. No resta dvida de que a norma para ser constitucional h de ter pelo menos um dos seus sentidos em consonncia (compatvel) com a Lei Maior. O princpio da interpretao conforme Constituio tem sua particularidade fixada, nos recursos que a Corte Suprema vai buscar para apurar essa conformidade. Trata-se de um recurso extremo que busca dotar de validade a norma tida como inconstitucional. O intrprete depois de esgotar todas as interpretaes convencionais possveis e no encontrando uma interpretao constitucional da mesma, mas tambm no contendo a norma interpretada nenhuma violncia Constituio Federal, vai verificar-se se possvel pelo influxo da norma constitucional levar-se a efeito algum alargamento ou restrio da norma que a compatibilize com a Carta Maior. Todavia, tal alargamento ou restrio da lei no deve ser revestida de uma afronta literalidade da norma ou vontade do legislador. Pode-se dizer que graas a sua flexibilidade, o princpio da interpretao conforme Constituio permite uma renncia ao formalismo jurdico e s interpretaes convencionais em nome da idia de justia material e da segurana jurdica, elementos to

necessrios para um Estado democrtico de direito.

A interpretao conforme Constituio mais do que uma tcnica de salvamento da lei ou do ato normativo, pois ela consiste em uma tcnica de deciso. Ela no necessariamente unvoca, pois permite vrias interpretaes conformes Constituio, que podem at mesmo contradizerem-se entre elas. O princpio da interpretao conforme Constituio, cumpre dizer, tem sido interpretado no sentido de favor legis, no plano do direito interno, e de favor conventionis, no plano do direito internacional. Ele tem como seus objetivos precpuos excluir as demais interpretaes existentes e suprir possvel lacuna da lei.

Quando pelo emprego dos mtodos convencionais se d a inconstitucionalidade da lei, deve-se fazer um pequeno desvio de seu sentido bsico, mas sem comprometer sua verdade profunda, para que da advenha a compatibilidade entre a mesma e a Constituio. Nesta altura o Tribunal imputa uma determinada interpretao a norma, que somente ser vlida quando interpretada naquele sentido. Fala-se aqui tambm em uma declarao de nulidade parcial sem reduo do texto, dizer, os julgadores no alteram a redao da norma, que da esfera de atuao do Poder Legislativo. A partir de ento a norma passa a viger com a interpretao dada pela Corte Suprema. Neste sentido declara-se a inconstitucionalidade parcial da norma pela excluso que a Corte Constitucional faz de todas as outras interpretaes existentes. De qualquer sorte, pode-se dizer tambm que a interpretao conforme Constituio ao excluir expressamente outra ou outras interpretaes possveis que levariam a resultado oposto com a Constituio, funciona como um mecanismo de controle de constitucionalidade. dizer, a funo conservadora da norma no sistema de direito positivo possibilita que se realize, sem reduo do texto normativo, o controle de sua constitucionalidade. Nesse sentido transcrevemos um trecho da Ementa da ao direta de inconstitucionalidade n.1344, em que foi relator o Ministro Moreira Alves:

'Impossibilidade, na espcie, de se dar interpretao conforme Constituio, pois essa tcnica s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco, como sucede no caso presente.

Quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa parte, impe-

se a utilizao da tcnica de concesso da liminar 'para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal', tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade 'sem reduo do texto' em decorrncia de este permitir interpretao conforme Constituio.'

A princpio, no cabe ao Poder Judicirio anular uma lei quando puder de alguma maneira preserv-la em nosso ordenamento jurdico num dos sentidos que ela comporte e que esteja em consonncia com a Lei Maior. Sempre que possvel, a norma deve ser interpretada de maneira a ser dotada de eficcia, s devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade e conseqente banimento do ordenamento jurdico como ltima ratio, dizer, quando a inconstitucionalidade do dispositivo em questo for flagrante e incontestvel. Nesse sentido, a interpretao conforme Constituio funciona como um fator de autolimitao da atividade do Poder Judicirio que acaba por respeitar atuao dos demais Poderes, Legislativo e Executivo e conseqentemente a obedecer ao princpio da separao dos poderes. Fica vedado, contudo, ao Poder Judicirio colocar normas em vigor, restando-lhe apenas a tarefa de afastar da vigncia aquelas leis que contrariem frontalmente as normas superiores do ordenamento jurdico.

Cumpre advertirmos, todavia, que o princpio da interpretao conforme Constituio no contm em si uma delegao ao Tribunal para que realize uma melhoria ou um aperfeioamento da lei, pois qualquer alterao ao contedo da norma, mediante a alegao de pretensa interpretao conforme Constituio representa uma interveno mais direta no mbito de competncia do legislador do que a prpria pronncia de inconstitucionalidade e conseqente nulidade da norma jurdica em questo, uma vez que a Constituio Federal assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de elaborar uma nova norma em conformao com a Carta Maior. O princpio da interpretao conforme Constituio encontra seus limites na prpria literalidade da norma, ou seja, no permitido ao intrprete inverter o sentido das palavras nem adulterar a clara inteno do legislador. Isso significa que na busca de se salvar a lei no permitido aos Tribunais fazer uma interpretao contra legem, dizer, no permitido ao Poder Judicirio exercer a funo de legislador positivo, que competncia precpua do Poder Legislativo. Trata-se aqui de uma interpretao minunciosa que fica entre dois caminhos: o da constitucionalidade e o da inconstitucionalidade. E, por estar nessa linha limtrofe que o Poder Judicirio pode conferir norma em exame uma interpretao constitucional, e afastar assim os inconvenientes advindos da declarao de inconstitucionalidade e seu conseqente banimento do ordenamento jurdico.

A Corte Suprema ao declarar a norma constitucional em virtude de determinada interpretao que

a socorre, acaba por afastar as demais interpretaes possveis, que passam assim a se tornar inconstitucionais. O resultado advindo dessa tcnica de interpretao constitucional, na maioria das vezes, incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso dos Tribunais. E como os fundamentos da sentena no gozam dos efeitos da coisa julgada, eles abrem a prerrogativa de descumprimento indireto da deciso da Corte Suprema pelos demais rgos jurisdicionais. Fica, portanto, aberta a possibilidade dos demais juizes e Tribunais aplicarem a norma infraconstitucional, uma vez que no foi a mesma declarada inconstitucional, mas apenas alguns de seus sentidos foram tidos como incompatveis com o texto da Lei Maior.

No Brasil, ao contrrio do que acontece na Alemanha, - onde a interpretao conforme Constituio resulta na procedncia parcial da ao direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais os sentidos que so incompatveis com a Lei Fundamental -, a interpretao conforme Constituio resulta na improcedncia da ao de inconstitucionalidade, j que a norma em questo permanece no ordenamento jurdico ptrio, com a interpretao que a coloca em harmonia com a Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal equiparou em seus julgados a interpretao conforme Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo do texto. Cumpre advertimos, todavia, que a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto, vem ganhando autonomia como tcnica de deciso, na esfera da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Tudo vem a demonstrar que progressivamente a Corte Constitucional est a se distanciar da posio preliminarmente fixada que igualava simplesmente a interpretao conforme Constituio declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.

Seguindo a orientao formulada pelo Ministro Moreira Alves, a nossa Corte Constitucional reconheceu que a interpretao conforme Constituio, quando fixada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma pronncia de inconstitucionalidade. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal vem considerando inadmissvel a utilizao da representao interpretativa, entendendo que, quando for o caso de aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, esta deve ser feita na esfera do controle abstrato de normas. Podemos claramente verificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito dessa questo ao lermos trecho do voto do relator Ministro Moreira Alves na Representao n. 1.417-7: 'O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com a interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto - Teilnichtgerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional no pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua

gnese legislativa inequvoca, porque no pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, que cria norma nova'. A Corte Suprema tambm reconheceu a possibilidade de explicitao no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficcia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal.

O que se pode depreender acerca da aplicao das modernas formas de interpretao constitucional e precipuamente do princpio da interpretao conforme Constituio a comprovao de que a interpretao da norma constitucional indispensvel para a boa compreenso das demais normas que compem o nosso ordenamento jurdico. Tendo em vista que a Constituio Federal deve informar todo o conjunto do ordenamento jurdico, verifica-se que a utilizao dessas modernas formas de interpretao constitucional tem como objetivo evitar a criao de lacunas no ordenamento jurdico decorrente da declarao de inconstitucionalidade da lei. Elas visam sobretudo a manuteno do direito, do interesse social e o combate aos perigos da insegurana jurdica gerados pela excluso da norma inconstitucional do nosso sistema jurdico.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretao constitucional. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

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Artigo includo no site Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 20.10.2001