maj 2012

numer 27

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury majowego wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z trzeci czci ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Kto jest akcjonariuszem?
Karolina Muskaa

7 10 15 20 24 35 36

Spka w okresie ryzyka

Jakub Salwa

Mieszkania, deweloperzy, klauzule

Katarzyna Bielat

Roszczenie o zwrot
Joanna Ostojska

Due diligence. Cz trzecia

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

Streszczenia tekstw Summary

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE
LEGISLACJA

bdzie mona zatem wysa take mailem. Prawdziwo bdzie moga zosta potwierdzona za pomoc dowolnych kontroli biznesowych, ustalajcych wiarygodn ciek audytu midzy faktur a dostaw towarw lub wiadczeniem usug. Nowe przepisy maj zacz obowizywa od 2013 roku.

trudnymi i wymagajcymi wiedzy technicznej. Z tej racji, motywem lecym u podstaw powoania wyspecjalizowanego sdu jest potrzeba powierzenia tych spraw specjalistom. W zaoeniach twrcw projektu, skutkowaoby to wyszym poziomem merytorycznym, szybkoci postpowania oraz oszczdnociami pieninymi. Prawnicy wskazuj, e powinny powsta wydziay patentowe w kilku najwikszych miastach w Polsce oraz jeden, wsplny dla wszystkich, sd apelacyjny. Ju wkrtce projekt powoania specjalnego sdu patentowego ma trafi do Sejmu.

Prostsza e-faktura
Ministerstwo Finansw opracowuje projekt nowelizacji ustawy o VAT, na mocy ktrej przesyanie faktur drog elektroniczn ma by znacznie bardziej zliberalizowane ni dotychczas. Projekt ma na celu dostosowanie prawa polskiego do znowelizowanej w 2010 roku Dyrektywy VAT 2006/112/WE. Przepisy unijne obowizuj od 11 sierpnia 2010 roku. Polski ustawodawca musi dostosowa ustaw o VAT do koca 2012 roku. Unia Europejska wprowadzia uatwienia w przepisach dotyczcych zapewnienia autentycznoci e-faktur. Aktualnie, podatnik musi potwierdzi autentyczno i integralno faktur elektronicznych za pomoc elektronicznej wymiany danych (EDI) lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. Zwrcono jednak uwag, e istnieje wiele innych technologii, w zwizku z czym, podatnicy powinni mie wybr w zakresie formy wysyania faktur drog elektroniczn. Aktualnie, podatnik, wysyajcy faktury w formie elektronicznej, nie dysponujc bezpiecznym podpisem, moe spotka si z odmow uznania takiej faktury przez Urzd Skarbowy. Zmiany, ktre zostan wprowadzone nowelizacj, maj zatem przyzna podatnikowi wyran moliwo samodzielnego okrelenia sposobu zapewnienia autentycznoci pochodzenia (tj. pewnoci co do tosamoci dostawcy, usugodawcy lub wystawcy faktury), integralnoci treci (tj. wskazania, e w fakturze nie zmieniono danych) oraz zapewnienia czytelnoci faktury. Definicja faktury elektronicznej bdzie wskazywa, e moe by ona przesana w dowolnym formacie. Efaktur

Specjalny Sd Patentowy
Trwaj prace nad utworzeniem specjalnego sdu patentowego. W obecnym stanie prawnym sprawy wasnoci intelektualnej rozpatrywane s w zasadzie przez wszystkie sdy cywilne w Polsce. Istnieje jednak wyspecjalizowany sd, a mianowicie XXII Wydzia Sdu Okrgowego w Warszawie. Sd ten rozpatruje jednak tylko sprawy dotyczce wsplnotowych znakw towarowych i wzorw przemysowych. Sprawy z zakresu wasnoci intelektualnej rozpatrywane s take w Urzdzie Patentowym. W Urzdzie dziaaj tzw. Kolegia Orzekajce w Sprawach Spornych. W skad Kolegium wchodzi Przewodniczcy, bdcy pracownikiem Urzdu i dwch Czonkw. W sprawach zawiych liczb Czonkw mona powikszy do 5. Kolegium wydaje decyzje, na ktre przysuguje skarga do Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego. Z kolei, Sd Okrgowy w Poznaniu waciwy jest do rozpoznawania odwoa od rozstrzygni Komisji Prawa Autorskiego zatwierdzajcych bd odmawiajcych zatwierdzenia tabel wynagrodze oraz wskazujcych organizacj waciw w razie sporu dotyczcego tej samej kategorii utworw lub przedmiotw praw pokrewnych, reprezentowanych jednoczenie przez co najmniej dwie organizacje zbiorowego zarzdzania prawami autorskimi i pokrewnymi. Sprawy z zakresu wasnoci intelektualnej s sprawami, zazwyczaj, bardzo

ORZECZNICTWO

Sukcesja w interpretacjach
Wyrokiem z dnia 10 maja 2012 roku (sygn. akt II FSK 2046/10) Naczelny Sd Administracyjny wypowiedzia si o moliwoci skorzystania z funkcji ochronnej interpretacji podatkowej o charakterze indywidualnym przez podmiot przejmujcy spk. Sukcesja podatkowa jest uwarunkowana zastosowaniem si przez spk przejmowan do udzielonej interpretacji. W stanie faktycznym, na podstawie ktrego zapad wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego, spka wystosowaa zapytanie do ministra finansw czy po poczeniu spek, prawa wynikajce z interpretacji indywidualnych, wydanych spce przejmowanej przejd po poczeniu na spk przejmujc? Minister Finansw doszed do wniosku, e ustawa Ordynacja podatkowa nie reguluje skutkw przejcia praw z interpretacji indywidualnych na podmiot przejmujcy. Z kolei Wojewdzki Sd Administracyjny przedmiotow interpretacj uchyli, uznajc, e sama interpretacja

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

nie rodzi dla wnioskujcego ani praw ani obowizkw. Na uwag zasuguje, zgodnie z opini sdu, funkcja zabezpieczajca, realizujca si przez praktyczne zastosowanie si do interpretacji indywidualnej. O sukcesji podatkowej przy indywidualnych interpretacjach, a tym samym o ochronie nastpcy prawnego bdzie mona mwi jedynie po zastosowaniu si przez spk przejmowan do udzielonej interpretacji podatkowej. Powyszy pogld zosta potwierdzony przez Naczelny Sd Administracyjny, ktry potiwerdzi moliwo korzystania z interpretacji indywidualnych przez podmiot przejmujcy spk.

Jako koszt bdzie mona potraktowa jedynie wydatki w postaci prowizji i odsetek za kredyt zacignity na zakup akcji, ale tylko w stosunku, w jakim zosta on skonsumowany na nabycie tego rodzaju papierw wartociowych.

Informacja publiczna w aktach

O udostpnienie informacji publicznej z akt pewnego znaku towarowego zwrci si do Prezesa Urzdu Patentowego rzecznik patentowy. Uzyska on odmow udostpnienia czci akt zawierajcych m.in. kart badania znaku. Departament Bada Znakw Towarowych w UP uzasadnia swoj odmow faktem, e karta, do ktrej wgld chcia uzyska rzecznik patentowy nie stanowi informacji publicznej poniewa nie jest ona kierowana do stron postpowania. Wnioskodawca zwrci si wic do Prezesa Urzdu Patentowego o wyjawienie tych informacji. Tu rwnie spotkaa go odmowa, gdy Prezes UP podtrzyma wczeniejsze stanowisko departamentu. W konsekwencji wnioskodawca skierowa skarg do Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego przeciwko Prezesowi Urzdu Patentowego, ktra z kolei zostaa oddalona przez sd, z uzasadnieniem, e karta badania znaku towarowego nie jest dokumentem urzdowym, gdy nie zawiera owiadczenia woli lub wiedzy funkcjonariusza publicznego. Stanowi ona jedynie dokument roboczy o charakterze wewntrznym. Sd stwierdzi ponadto, e informacj publiczn nie jest take odpowied na pytania o motyw, jakimi kierowa si organ przy wydawaniu decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy. Nie zgodzi si z tym Naczelny Sd Administracyjny, ktry uchyli wyrok i przekaza spraw do ponownego rozpoznania na skutek wniesionej przez wnioskodawc skargi kasacyjnej. Sd uzna bowiem, e karta badania znaku podlega udostpnieniu, a dania rzecznika odnosz si do informacji publicznej.

Zdaniem Naczelnego Sdu Administracyjnym, informacj publiczn stanowi bowiem cao akt postpowania prowadzonego przez organ administracji. Udostpnieniu podlega bdzie zatem wszystko, co si w tych aktach znajduje. Przepisy okrelajce tryb dostpu do informacji powinny by zdaniem Sdu interpretowane szeroko. Wojewdzki Sd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy, przyzna, e informacje z akt sprawy znaku towarowego o karcie badania znaku maj walor informacji publicznej i uwzgldnili skarg na bezczynno Prezesa Urzdu Patentowego (wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2012 roku, sygn. akt II SAB/Wa 32/12).

Fiskus nie odliczy

Pomimo braku zmian przepisw podatkowych, fiskus zmieni kierunek swoich interpretacji na niekorzy inwestorw giedowych. Nie bd oni mogli obniy swojego dochodu podlegajcego opodatkowaniu i tym samym zapaci niszego podatku dochodowego od osb fizycznych. Do tej pory, podmioty obracajce akcjami odliczay wydatki na specjalistyczn literatur, szkolenia czy zakup programw o tematyce zwizanej z inwestowaniem na giedzie. Jednak jak wynika z ostatnich interpretacji (m.in. interpretacja Izby Skarbowej w Katowicach nr IBPBII/2/415-657/ 11/MM), koszty podlegajce odliczeniu musz mie charakter bezporednio zwizany z nabyciem akcji. Fachowym szkoleniom oraz ksikom o tematyce giedowej trudno taki zwizek udowodni. Najnowsze stanowisko organw podatkowych zostao potwierdzone w niedawnym wyroku Wojewdzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 20 padziernika 2011 roku (sygn. akt I /SA/rz 854-858/11). Sd ten doszed do wniosku, e koszty uzyskania przychodw naley ustali nie na podstawie art. 22 ustawy o podatku dochodowym od osb fizycznych, ale zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 38, ktry ogranicza moliwo odlicze.

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

LEGISLACJA

Znikn byli waciciele

W wielu ksigach wieczystych widniej dawni waciciele, rzd chce to uporzdkowa. Do Sejmu trafi projekt nowelizacji ustawy o ujawnianiu w ksigach wieczystych prawa wasnoci nieruchomoci Skarbu Pastwa oraz jednostek samorzdu terytorialnego. Projekt daje starostom dodatkowe 36 miesicy na uzupenienie wykazu nieruchomoci Skarbu Pastwa i nieruchomoci gminnych. Ustawa w pierwotnej wersji dawaa starostwom czas na przygotowanie takiego wykazu do dnia 19 maja 2009 roku. Cz starostw sporzdzia je i przekazaa za porednictwem wojewodw do MSWiA, ktre opracowao zbiorczy wykaz w sierpniu 2009 roku. Celem wykazu miaa by moliwo zorientowania si przez Skarb Pastwa,

RES IN COMMERCIO

| MAJ 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

jakim majtkiem dysponuje. Mia on take suy do dalszego porzdkowania stanu prawnego nieruchomoci. Wiele starostw nie sporzdzio jednak wykazu albo uczynio to w sposb niekompletny. Ponadto brakowao jednolitego wzoru, zgodnie z ktrym dane byy przekazywane. Najnowszy projekt przewiduje, e dane maj by przekazywane za porednictwem platformy elektronicznej. Dziki temu bd przygotowane wedug jednakowych standardw. Koordynatorem tego przedsiwzicia stanie si gwny geodeta kraju i to on przygotuje nowy wykaz. Ma on powsta w I kwartale 2015 roku. Jednoczenie projekt zakada, e zniknie przepis, na podstawie ktrego wojewoda mg ukara urzdnika za to, e nie wystpuje do sdu wieczystoksigowego ze wspomnianymi wnioskami.

gwnego sposobu fakturowania w Unii Europejskiej do roku 2020. ORZECZNICTWO

Najem okazjonalny
Do konsultacji spoecznych trafi wanie projekt zaoe nowelizacji ustawy o ochronie praw lokatorw opracowywany przez Ministerstwo Transportu i Budownictwa. Zgodnie z zaoeniami rwnie osoby prawne bd mogy korzysta z najmu okazjonalnego, z ktrego obecnie korzysta mog jedynie osoby fizyczne nieprowadzce dziaalnoci gospodarczej w tym zakresie. Wyjtek maj tu stanowi podmioty publiczne, np. gmina. Projekt zakada, e umowy takie bd mogy by zawierane przez wspomniane podmioty jedynie na czas okrelony, przy czym maksymalny okres na jaki bd mogy by zawierane wynosi 10 lat. Przewidziano jednak moliwo kolejnego zawarcia takiej umowy, za liczba umw, ktra w ten sposb moe zosta zawarta nie jest w aden sposb ograniczona. Projekt zakada rwnie obowizkowe zaczenie do takiej umowy owiadczenia najemcy, e po upywie okresu na jaki umowa zostaje zawarta, bd w przypadku jej wypowiedzenia z powodu nie przestrzegania przez najemc jej warunkw, wyprowadzi si on dobrowolnie z wynajmowanego lokalu. Wprowadzono obowizek poddania si lokatora egzekucji w trybie art. 777 Kodeksu postpowania cywilnego. W zwizku z tym eksmisja bdzie przebiegaa sprawnie i nie bdzie uwarunkowana uzyskaniem prawomocnego wyroku eksmisyjnego. Deweloper czy waciciel bdzie mg si zwrci do sdu rejonowego o nadanie klauzuli rygoru natychmiastowej wykonalnoci. Umowa z klauzul bdzie stanowi podstaw do dziaania komornika, ktry przeprowadzi eksmisj. Zmiany te maja zwikszy popularno umowy najmu okazjonalnego i pomc deweloperom, ktrzy w przypadku trudnoci ze sprzeda nowo wybudowanych lokali bd mogli mieszkania przynajmniej wynaj.

Dokumenty szczegowo
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoawczej z dnia 13 kwietnia 2012 roku, wszystkie wymagane przez zamawiajcego dokumenty musz by wyszczeglnione w specyfikacji i ogoszeniu. Zamawiajcy zobowizany jest dokadnie okreli w jaki sposb wykonawca ma speni warunki uczestniczenia w postpowaniu przetargowym.

Z tego powodu samo wskazanie przez zamawiajcego przepisu prawa, z ktrego wymaganie okrelonego dokumentu wynika, nie moe stanowi podstawy dania od wykonawcy przedstawienia dodatkowych dokumentw. W tym konkretnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoawcza rozpoznawaa odwoanie wykonawcy, ktry zosta wykluczony z przetargu w zwizku z niedostarczeniem zamawiajcemu zezwolenia na zbieranie odpadw wydanego przez starost waciwego ze wzgldu na miejsce wykonywania tej dziaalnoci. Jednake, jak zauwaya Krajowa Izba Odwoawcza, ze specyfikacji wynika obowizek przedstawienia zezwolenia starosty waciwego ze wzgldu na siedzib oferenta. Zamawiajcy uzasadniajc wykluczenie z przetargu powoa si na art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamwie publicznych, ktry stanowi, e o zamwienie mog si ubiega wykonawcy, ktrzy maj uprawnienia do wykonywania okrelonej dziaalnoci lub czynnoci, jeli przepisy prawa nakadaj obowizek ich posiadania. Za stosownie do przepisw ustawy o odpadach uprawnienie do zbierania odpadw musi wynika z zezwolenia starosty waciwego ze wzgldu na miejsce zbierania odpadw. Krajowa Izba Odwoawcza w uzasadnieniu do wyroku podkrelaa, e na wykonawcy nie spoczywa obowizek analizowania przepisw pod ktem wymaganych w przetargu dokumentw. Z uwagi na to, zamawiajcy nie maj ju moliwoci dania od wykonawcw

Elektroniczna administracja
W dniu 20 kwietnia 2012 roku Parlament Europejski uchwali rezolucj w sprawie elektronicznej administracji. Zdaniem parlamentarzystw przyczyni si ona do unowoczenienia administracji publicznej i pozwoli na optymalizacj kosztw usug publicznych. Najwiksz barier dostpu do niej bdzie jednak stosowanie identyfikacji elektronicznej oraz e-podpisw. Elektroniczne uwierzytelnianie wymaga spjnych i przejrzystych przepisw wsplnotowych. Parlament Europejski proponuje wprowadzenie pojedynczych punktw kontaktowych i stworzenie jednolitego, zintegrowanego i atwo dostpnego systemu takich punktw dla uytkownikw usug e-administracji. Europosowie sugeruj, by najpniej do 2015 roku rozpocz stosowanie rozwiza elektronicznych wobec wszystkich zamwie publicznych. Osigajc ten cel proponuj, aby przykad daa Komisja Europejska, ktra miaaby jako pierwsza wprowadzi elektroniczny system zamwie publicznych w swoich organach. Jednoczenie Parlamentarzyci popieraj inicjatyw uczynienia z e-fakturowania

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

dodatkowych, innych ni w specyfikacji, dokumentw. Krajowa Izba Odwoawcza jasno stwierdzia, e wymogi dotyczce dostarczenia dokumentw stawiane wykonawcom musz by cile okrelone.

Wentyl nr 5
Sd Najwyszy w wyroku z dnia 26 kwietnia 2012 roku (sygn. akt III CSK 300/11), dokona wykadni art. 5 Kodeksu cywilnego, ktry reguluje instytucj naduycia prawa. Zgodnie z jego treci nie mona czyni ze swego prawa uytku, ktry by sprzeczny ze spoeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami wspycia spoecznego. Wspomniane orzeczenie zostao wydane na kanwie sprawy dewelopera, ktry zawar z nabywc lokalu umow przedwstpn sprzeday, informujc tym samym, e nieruchomo jest obciona hipotek na rzecz amerykaskiego funduszu. W konsekwencji fundusz pozwa nabywc lokalu o zapat ponad 2 mln z. Sd Okrgowy uwzgldni powdztwo, a Sd Apelacyjny oddali apelacj nabywcy lokalu. Obydwie instancje twierdziy, e dunik hipoteczny odpowiada ca nieruchomoci za dug, a zawierajc umow przedwstpn mia wiadomo, i jest ona obciona hipotek. Sdy stwierdziy zatem, e nie doszo do naduycia prawa, ktre mogoby mie miejsce w razie zmowy funduszu z niewypacalnym deweloperem, w celu wyzucia z praw nabywcy lokalu. Sd Najwyszy uchyli wyrok Sdu Apelacyjnego i zmieni wyrok Sdu Okrgowego oddalajc powdztwo funduszu, stosujc tym samym dyspozycj art. 5 Kodeksu cywilnego. Zdaniem sdziego Krzysztofa Pietrzykowskiego art. 5 Kodeksu cywilnego to wentyl bezpieczestwa, ktry pozwala na wydawanie susznych wyrokw, gdy literalne stosowanie prawa prowadzioby do niewaciwych rozwiza sporw zawisych przed sdami.

Zmiany w garaach
Czekaj nas zmiany w opodatkowaniu garay. Zgodnie z interpretacj ogln Ministra Finansw z dnia 26 kwietnia 2012 roku (numer interpretacji: PL/LS/833/40/ SIA/12/122), stawk podatku waciw dla budynkw mieszkalnych stosuje si w przypadku garay bdcych lokalami przynalenymi w rozumieniu ustawy o wasnoci lokali. Interpretacja ta dotyczy rwnie garay wielostanowiskowych mieszczcych si w bryle budynku mieszkalnego, ktre stanowi element nieruchomoci wsplnej, jeli korzystanie z poszczeglnych miejsc garaowych zostao okrelone z zastosowaniem zasady quoad usum. W wietle interpretacji, powysza zasada stosowania stawki podatku waciwej dla budynkw mieszkalnych, nie znajduje natomiast zastosowania w odniesieniu do garau stanowicego cz budynku mieszkalnego, wyodrbnionego jako oddzielny lokal w rozumieniu ustawy o wasnoci lokali. Jest to bowiem oddzielna nieruchomo, ktrej przeznaczenie wyklucza obowizek uiszczenia podatku od nieruchomoci w stawce waciwej dla nieruchomoci mieszkalnych. Nie jest to take nieruchomo przeznaczona do dziaalnoci gospodarczej, dla ktrej ustawa o podatkach i opatach lokalnych przewiduje osobne stawki. Z powyszego organ wywid, e tego typu gara podlega opodatkowaniu podatkiem od nieruchomoci wedug stawki ostatniej z wyrnionych stawek podatku, przewidzianej dla budynkw pozostaych, o ktrej mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 lit. e ustawy o podatkach i opatach lokalnych. W swojej interpretacji Minister Finansw powoa si rwnie na uchwa Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2012 roku (sygn. akt II FPS 4/11).

W przedmiotowej sprawie Rejonowy Urzd Likwidacyjny w Warszawie zoy w 1949 roku wniosek o ustanowienie uytkowania wieczystego w imieniu nieobecnych wacicieli jednej z nieruchomoci warszawskich. Wniosek ten zosta przez wczesne wadze uznany za prawidowy i skuteczny, za w 2003 roku zosta potwierdzony przez spadkobierc byych wacicieli. Prezydent m. st. Warszawy nie uwzgldni jednak wniosku, a Samorzdowe Kolegium Odwoawcze podtrzymao decyzj odmown w mocy. Wojewdzki Sd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sd Administracyjny stwierdziy, e urzdy likwidacyjne nie byy uprawnione do dziaania w imieniu nieobecnych wacicieli nieruchomoci, dlatego zoenie przez nie wniosku nie wywouje skutkw prawnych. Wnioski spadkobiercw nie mog za zosta uwzgldnione, gdy zostay zoone po upywie terminu zawitego.

Urzd niesuszny
Naczelny Sd Administracyjny zanegowa uprawnienia urzdu likwidacyjnego do wystpowania na podstawie dekretu z 1946 roku o majtkach opuszczonych i poniemieckich do wystpowania w imieniu byych wacicieli o ustanowienie uytkowania wieczystego (sygn. akt I OSK 616/11).

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

Gieda finanse

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C o r p u s

l e x

Karolina Muskaa

Kto jest akcjonariuszem?

Wbrew pozorom, nie zawsze atwo jest jednoznacznie okreli krg akcjonariuszy spki, a w przypadku spki publicznej jest to niemal niewykonalne. Mona co najwyej okreli akcjonariuszy znaczcych, ktrzy musz ujawnia posiadane przez siebie pakiety akcji, ale tylko jeli oni sami wczeniej wykonaj cice na nich obowizki informacyjne. Przy okazji walnego zgromadzenia mona ustali osoby uprawnione do wzicia w nim udziau ale stu procent akcjonariatu przewanie ustali si nie da. Z drugiej strony, jak pokazuje praktyka, rwnie w spkach niepublicznych moe doj do sytuacji, w ktrej trudno ustali, kto jest akcjonariuszem i kogo spka moe uzna za akcjonariusza. teje ustawy, zgodnie z ktrym podmiot prowadzcy rachunek papierw wartociowych na danie posiadacza rachunku wystawia na pimie imienne wiadectwo depozytowe, na ktrym wskazuje wszystkie bd cz (stosownie do dyspozycji) akcji jednego emitenta zapisanych na danym rachunku. Jak wynika z art. 9 ust. 2 Ustawy, to wiadectwo potwierdza legitymacj do realizacji uprawnie wynikajcych z papierw wartociowych wskazanych w jego treci, z wyczeniem jednak prawa uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Jednoczenie z wystawieniem takiego wiadectwa, na podstawie art. 11 Ustawy, nastpuje blokada obrotu akcjami wskazanymi w wiadectwie na czas wanoci tego wiadectwa.

Na gruncie Kodeksu spek handlowych moemy wyrni Zatem osoba legitymujc si formalnie imiennym wiadectrzy rygory, wedug ktrych spka powinna ustali status ak- twem depozytowym, jest rwnie dziki blokadzie akcji na cjonariusza inaczej wyglda to na gruncie spek publicznych, rachunku - legitymowana materialnie. Jeeli bowiem nie poinaczej w przypadku spek emitujcych akcje na okaziciela, siada akcji zapisanych na rachunku, to nie ma moliwoci aby i jeszcze w inny sposb w przypadku akcji imiennych. uzyskaa wiadectwo depozytowe, a pniej, w wyniku blokady rachunku, nie zbdzie tych akcji. Zatem, w przypadku akcji zdematerializowanych spki publicznej, mamy do czynienia Spka publiczna co do zasady ze zgodnoci i rwnoczesnoci uprawnie materialnych i formalnych. Zgodnie z art. 4 pkt 20 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumenNa tym tle wyjtkowo prezentuje si kwestia ustalania krgu tw finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz osb uprawnionych do wzicia udziau w walnym zgromadzeo spkach publicznych, spk publiczn jest spka, w ktrej niu spki. Mianowicie, nowelizacja Kodeksu spek handloco najmniej jedna akcja jest zdematerializowana. wych, ktra wesza w ycie 3 sierpnia 2009 roku, przesdzia w art. 4061 1, e prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeW tym wypadku, w kwestii ustalenia statusu akcjonariusza, niu spki publicznej maj tylko osoby bdce akcjonariuszami zastosowanie znajd przepisy Ustawy z dnia z dnia 29 lipca 2005 spki na szesnacie dni przed dat walnego zgromadzenia (tzw. roku o obrocie instrumentami finansowymi, a konkretnie art. 9 dzie rejestracji, record date). Co wicej, dzie ten jest jednolity
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 7

C o r p u s

l e x

dla uprawnionych ze wszystkich akcji zarwno na okaziciela, jak i imiennych. Jednake, najbardziej istotny w tym modelu ustalania uprawnionych jest fakt, e zrezygnowano z obowizku zdeponowania czy zablokowania akcji na czas od dnia rejestracji do zakoczenia walnego zgromadzenia. W celu uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spki publicznej jako jej akcjonariusz, wystarczy dysponowa akcjami jedynie w dniu rejestracji. I tylko na ten dzie zostan one zablokowane, gdy rozstrzygajce znaczenie ma moment na koniec dnia rejestracji. Zreszt w wietle art. 4064 Kodeksu spek handlowych, zgodnie z ktrym akcjonariusz spki publicznej moe przenosi akcje w okresie midzy dniem rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu a jego zakoczeniem, jasne staje si, e w tym wypadku ustawodawca cakowicie rezygnuje ze zgodnoci legitymacji formalnej i materialnej. W tym wypadku, czyli udziau w walnym zgromadzeniu spki publicznej, wymagane jest jedynie wykazanie statusu akcjonariusza na dzie rejestracji. A zatem dopuszcza si, aby w walnym zgromadzeniu bray udzia osoby w ogle nie bdce akcjonariuszem na dzie odbycia walnego zgromadzenia. Dla spki miarodajna i rozstrzygajca jest, w tym wypadku, wycznie legitymacja formalna.

Akcje na okaziciela
W przypadku akcji na okaziciela w spce niepublicznej, dla ustalenia statusu akcjonariusza podstawowe znaczenie ma art. 343 1 Kodeksu spek handlowych, zgodnie z ktrym wobec spki za akcjonariusza uwaa si tylko t osob, ktra jest wpisana do ksigi akcyjnej lub posiadacza akcji na okaziciela. Pierwsza cz przepisu dotyczy zatem akcjonariuszy akcji imiennych. W tym wypadku zatem dla spki rwnie rozstrzygajca jest legitymacja formalna spka nie ma bowiem podstaw do badania okolicznoci wejcia w posiadanie akcji. Co wicej, legitymacj posiadacza akcji wzmacnia grupa domniema z Kodeksu cywilnego zwizanych z posiadaniem m.in. domniemanie zgodnoci posiadania ze stanem prawnym oraz samoistnoci posiadania. Poza tym, przed ewentualnymi skutkami uznania przez spk za akcjonariusza osoby, ktra materialnie nim nie jest, chroni art. 9217 Kodeksu cywilnego, zgodnie z ktrym spenienie wiadczenia do rk posiadacza legitymowanego treci papieru wartociowego zwalnia dunika, chyba e dziaa on w zej wierze.

Natomiast w wypadku wykonywania uprawnie zwizanych z udziaem w walnym zgromadzeniu, to zgodnie z art. 406 2 Kodeksu spek handlowych, akcje na okaziciela daj prawo Spka niepubliczna uczestniczenia w walnym zgromadzeniu, jeeli dokumenty akcji zostan zoone w spce co najmniej na tydzie przed W przypadku spki niepublicznej, czyli takiej, w ktrej adna terminem tego zgromadzenia i nie bd odebrane przed jego z akcji nie jest zdematerializowana, zasad jest zabezpieczenie ukoczeniem. Zamiast akcji moe by zoone zawiadczenie spki przed uznaniem za akcjonariusza podmiotu, ktry nim wydane na dowd zoenia akcji u notariusza, w banku lub nie jest, przez zblienie obu porzdkw formalnego i mate- firmie inwestycyjnej. rialnego. Temu celowi ma suy przede wszystkim ograniczenie moiwoci rozporzdzania akcjami w czasie obrad walnego Podsumowujc, w przypadku akcji na okaziciela spki niezgromadzenia oraz konieczno wykazania legitymacji formal- publicznej, powraca kwestia zablokowania akcji w miejscu nej, przy czym w zalenoci od postaci akcji, legitymacja ta jest ich zdeponowania do czasu zakoczenia obrad. wiadczy odmiennie wykonywana. to o zabiegach ustawodawcy zmierzajcych do zblienia obu legitymacji formalnej przez okazanie i zdeponowanie dokumentw akcji, oraz materialnej - przez ustanowienie zakazu rozporzdzania nimi w tym okresie.

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C o r p u s

l e x

sygn. akt III CKN 309/01). Odmiennie jednak uzna Sd Najwyszy w orzeczeniu z dnia dnia 4 grudnia 2009 roku, W przypadku akcji imiennych, spka ma prawo uzna za w ktrym wskaza, e przepis art. 406 1 Kodeksu spek akcjonariusza wycznie osob wpisan do ksigi akcyjnej. Jest handlowych ma znaczenie jedynie legitymacyjno-dowodowe to pewnego rodzaju uprzywilejowanie spki, ktra moe dopu- i w zwizku z tym moliwe jest dopuszczenie do udziau ci do wykonywania uprawnie osob wpisan do ksigi, bez w walnym zgromadzeniu osoby legitymowanej materialnie, dalszej weryfikacji tych uprawnie. O ile oczywicie spka nie a nie wpisanej do ksigi akcyjnej (orzeczenie Sdu Najwyszego dziaa w zej wierze. Przywilej ten jest oczywicie wzruszalny z , sygn. akt III CSK 85/09). w drodze waciwego postpowania. Ta rozbieno potwierdza, jak istotn okolicznoci jest Kwestia uczestnictwa w walnym zgromadzeniu przez posia- legitymacja formalna i materialna. Czy wystarczajce jest daczy akcji imiennych uregulowana jest w art. 406 1 Kodeksu aby uzna za akcjonariusza okaziciela dokumentu akcji? Czy spek handlowych. Maj oni prawo uczestniczenia w walnym mona z tego wysnuwa domniemanie, e taka osoba jest zgromadzeniu, jeeli zostali wpisani do ksigi akcyjnej co rwnie uprawnion materialnie? Na ile mona ciar badania najmniej na tydzie przed odbyciem walnego zgromadzenia. uprawnie materialnych przerzuca na spk, czyli podmiot Z tym, e przepis wyranie mwi o uprawnionych z akcji ktry de facto nie jest stron umw, ktrych przedmiotem jest imiennych. rozporzdzenie akcjami? W literaturze przedmiotu uycie tego sformuowania przyjJak wskazano powyej, prawo przewiduje sytuacje, w ktrych muje si za nacisk na kwesti legitymacji materialnej, a zatem wystarczajce jest wylegitymowanie si posiadaniem odcinw walnym zgromadzeniu powinny bra udzia osoby, po pierw- kw akcji, a konstrukcja przepisw ustanawia w tym zakresie sze uprawnione z akcji (w sensie materialnym), a po drugie odpowiednie domniemania. Przy uwzgldnieniu take przepisu wpisane do ksigi akcyjnej w okrelonym terminie (legitymacja art. 9217 kodeksu cywilnego, wydaje si zatem, e spka, o ile formalna). W tym wypadku ustawodawca dy do ujednolicenia dziaa w dobrej wierze i z naleyt starannoci, jest dostateczobu porzdkw. nie chroniona przed konsekwencjami uznania za akcjonariusza podmiotu, ktry okaza si nim nie by. I wanie ta wzajemna relacja obu powyszych przepisw nastrcza wielu wtpliwoci. Jeli bowiem przyj, e art. 406 1 Kodeksu spek handlowych jest regulacj szczegln wobec 343 1 Kodeksu spek handlowych, to jak wskazano powyej do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu konieczny jest nie tylko wpis do ksigi akcyjnej, ale take materialne uprawnienie z akcji. Nie jest to jednak pogld wiodcy. Innymi sowy, na mocy tego pogldu, w dacie zgromadzenia nie tylko trzeba by wpisanym do ksigi akcyjnej, lecz naley by wacicielem tyche akcji. Wyej wskazane wtpliwoci nie znalazy jednolitego rozstrzygnicia w orzecznictwie Sdu Najwyszego, ktry wydaje w tej kwestii sprzeczne orzeczenia. W niektych orzeczeniach SduNajwyszy przyj, e mimo zbycia akcji imiennej, dla spki akcjonariuszem pozostaje wycznie osoba nadal wpisana do ksigi akcyjnej (orzeczenie Sdu Najwyszego z dnia 22 listopada 2002 roku, sygn. akt II CKN 642/00), za wpis akcjonariusza do ksigi akcyjnej ma charakter konstytutywny (orzeczenie Sdu Najwyszego z dnia 3 lipca 2003 roku,

Akcje imienne

karolina.muskala@tomczak.pl radca prawny w spek Dziale prawa Finansowania handlowego, Korporacji. Specjalizuje si w biecej obsudze korporacyjnej z uwzgldnieniem spek giedowych, a take w procesach przeksztacenia i poczenia spek.
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 9

I u s

A d h i b e

Jakub Salwa

Spka w okresie ryzyka

Transakcje majce za przedmiot spki kapitaowe, czy te dokadnie rzecz ujmujc ich udziay lub akcje, rzadko przeprowadzane s jednoetapowo. Przeciwnie, proces transakcyjny skada si zazwyczaj z co najmniej dwch wyranych etapw: podpisania warunkowej umowy sprzeday oraz finalizacji transakcji. Standardowa umowa sprzeday udziaw w modelu wypracowanym przez praktyk midzynarodow jest w wikszoci wypadkw umow warunkow. Dopiero po upywie pewnego okresu od zawarcia umowy warunkowej, zwanego umownie okresem przejciowym, dochodzi do finalizacji transakcji, czyli do przeniesienia wasnoci udziaw bd akcji na kupujcego. Okres przejciowy jest przewanie wykorzystywany na uzyskanie zgody Prezesa Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw na dokonanie transakcji, uzyskanie finansowania przez kupujcego, czy te na dokonanie okrelonych czynnoci majcych na celu reorganizacj spki lub te restrukturyzacj jej dziaalnoci w uzgodnionym przez strony zakresie. Okres przejciowy moe trwa nawet kilka miesicy. W tym czasie spka nadal jest wasnoci sprzedajcego, jest wic przez niego w peni kontrolowana. Jednoczenie kupujcy, w przypadku spenienia si wszystkich warunkw zawieszajcych, ktrych spenienie si jest przewidywane w okresie przejciowym, bdzie zobowizany do sfinalizowania transakcji, a wic nabycia udziaw lub akcji spki. Na kupujcym spoczywa w zwizku z tym powane ryzyko bdnego zarzdzania spk przez sprzedajcego w okresie przejciowym lub te najzwyczajniej ryzyko wyprowadzenia majtku ze spki przez sprzedajcego w tym czasie.

Okres przejciowy czyli standard

Oczywicie w przypadku mniej skomplikowanych transakcji, moment podpisania umowy jest jednoczenie momentem W rezultacie, w okresie pomidzy podpisaniem umowy finalizacji. Jednake w transakcjach o bardziej skomplikowanej warunkowej a finalizacj transakcji, spka jako rzeczywistrukturze lub te po prostu o wikszej wartoci, okres przej- sty przedmiot transakcji moe istotnie straci na wartoci. ciowy jest czsto niezbdny do podjcia okrelonych czynnoci, W szczeglnoci w tych transakcjach, w ktrych strony uzgodbdcych warunkami zawieszajcymi realizacj transakcji. niy cen sztywn, to jest niepodlegajc aktualizacji po finalizacji transakcji (tzw. locked box mechanism), kwestia ta niesie za sob na tyle istotne ryzyko dla kupujcego, e zabezpieczenie jego interesw wymaga wprowadzenia odpowiedniej regulacji umownej.
10 | RES IN COMMERCIO | MAJ 2012

I u s

A d h i b e

Zobowizania sprzedajcego

Sprzedajcy powinien przede wszystkim zapewni, e: Gwnym narzdziem niwelujcym ryzyko po stronie kupujcego jest wprowadzenie do umowy okrelonych zobowiza - spka nie bdzie podlegaa poczeniu, przeksztaceniu, ani sprzedajcego dotyczcych okresu przejciowego. Ujmujc podziaowi; rzecz oglnie, celem takich zobowiza jest zapewnienie, e w okresie przejciowym nie dojdzie do utraty wartoci spki, - spka nie wyemituje obligacji zamiennych, obligacji z prawem w tym midzy innymi w formie wycieku rodkw ze spki pierwszestwa, warrantw subskrypcyjnych, ani innych papiena rzecz sprzedajcego. rw wartociowych zamiennych na akcje lub uprawniajcych do udziau w zyskach spki; Wyciek na rzecz sprzedajcego moe nastpi gwnie przez podjcie uchway w sprawie wypaty dywidendy, zwrot - nie zostanie podjta jakakolwiek uchwaa o zmianie statutu dopat, zwrot kosztw transakcyjnych na rzecz sprzedajcego, (umowy) spki, w tym dotyczca podwyszenia kapitau zawszelkie inne zobowizania do wypaty jakichkolwiek kwot na kadowego spki; rzecz sprzedajcego, czy te zrzeczenie si roszcze istniejcych wobec niego, jak rwnie poprzez wszelkie inne wypaty Sprzedajcy powinien rwnie ponosi odpowiedzialno na rzecz sprzedajcego wynikajce z transakcji zawartych za decyzje zarzdu spki wykraczajce poza normalny tok jej poza normalnym tokiem dziaalnoci spki i nie na warunkach dziaalnoci operacyjnej. Zobowizania sprzedajcego w tym rynkowych. zakresie polegaj standardowo na zapewnieniu, e spka nie dokona takich czynnoci, jak: W zakresie zabezpieczenia kupujcego przed utrat wartoci spki spowodowan innymi przyczynami, umowa zawiera - zbycie lub obcienie caoci albo czci przedsibiorstwa zwykle zobowizanie sprzedajcego do prowadzenia dziaal- spki, jak rwnie innych istotnych skadnikw jej majtku; noci spki w okresie przejciowym wycznie w normalnym, standardowym dla spki toku. Innymi sowy, chodzi o to, aby - poniesienie przez spk wydatkw inwestycyjnych lub w okresie przejciowym spka prowadzia wycznie standar- zacignicie jakiegokolwiek zobowizania ponad ustalon dow dla siebie dziaalno operacyjn i nie bya przedmiotem w umowie kwot; ryzykownych decyzji biznesowych. Umowa okrela wic czynnoci, ktrych sprzedajcemu lub zarzdowi spki nie wolno - wypowiedzenie lub zmiana jakiejkolwiek umowy o istotnym dokonywa w okresie przejciowym. znaczeniu dla dziaalnoci spki;

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

11

I u s

A d h i b e

- zatrudnienie lub zmiana warunkw zatrudnienia czonkw zarzdu lub innych kluczowych pracownikw;

Naley bowiem pamita, e dotyczy ono okresu, w ktrym do transakcji jeszcze nie doszo. Sprzedajcy niechtnie wyraaj wic zgod na udzia przedstawicieli kupujcego w zarzdzie - zmiana dotychczas stosowanych zasad rachunkowoci, jak spki na rwni z zarzdem sprzedajcego. Wie si to borwnie innych zasad lub praktyk korporacyjnych czy bizne- wiem z powanymi ryzykami dla sprzedajcego w przypadku sowych. niedojcia transakcji do skutku. Udzia przedstawicieli kupujcego w zarzdzaniu spk daje mu znacznie wiksz wiedz na Realizacja przez sprzedajcego omawianych zobowiza temat spki ni wiedza uzyskana w toku badania due diligence, jest jednym z elementw niezbdnych do finalizacji transak- co w oczywisty sposb wzbudza obawy sprzedajcych. cji. Zgodnie ze standardowymi regulacjami umownymi jedn z pierwszych czynnoci w trakcie finalizacji (closingu) jest zoe- Z drugiej strony, rwnie kupujcy niechtnie angauje si nie przez sprzedajcego owiadczenia, e wszelkie zobowiza- w zarzd nad spk, nad ktr nie ma jeszcze penej kontronia dotyczce okresu przejciowego zostay wypenione. li, a co wicej, kontroli takiej moe ostatecznie nie uzyska. Sprawowanie funkcji w zarzdzie wie si z szeregiem oboW przypadku naruszenia ktregokolwiek z takich zobowi- wizkw, ktrych uchybienie moe skutkowa ponoszeniem za kupujcemu przysuguje przewanie prawo odstpienia przez czonkw zarzdu odpowiedzialnoci cywilnej lub karnej. od umowy warunkowej, w zwizku z czym do finalizacji nie W przypadku przedstawicieli kupujcego, ktrzy s wprowadochodzi. dzani do zarzdu niejako ad hoc i czsto jedynie tymczasowo, ekspozycja na tego rodzaju ryzyko jest wyjtkowo wysoka W przypadku za dojcia finalizacji do skutku w oparciu i trudna do skontrolowania. o owiadczenie sprzedajcego zoone w trakcie closingu, ktre okae si nieprawdziwe, kupujcemu bdzie przysugiwao Odpowiedzialno sprzedajcego roszczenie odszkodowawcze przeciwko sprzedajcemu. Nie bez znaczenia dla ochrony interesw kupujcego pozostaje rwnie instytucja owiadcze i zapewnie sprzedajcego, ktra uzupenia odrbn regulacj dotyczc zobowiza Wikszo kupujcych uznaje powyszy mechanizm zobowi- w okresie przejciowym. zaniowy za wystarczajcy dla ochrony ich interesw. Jednake, w niektrych przypadkach bywa on rwnie wzmacniany przez Owiadczenia i zapewnienia sprzedajcego (representations wprowadzenie na okres przejciowy przedstawicieli kupuj- and warranties) dotycz wszelkich kluczowych aspektw zacego do zarzdu spki. Rozwizanie to jest jednak rzadziej rwno formalnego przedmiotu sprzeday, to jest udziaw lub spotykane. akcji, jak rwnie rzeczywistego przedmiotu transakcji, czyli

Przedstawiciel kupujcego

12

RES IN COMMERCIO

MAJ 2011

I u s

A d h i b e

tutaj chociaby wskaza na oglne zobowizanie sprzedajcego do prowadzenia w okresie przejciowym dziaalnoci spki wycznie w jej normalnym toku, ktre to zobowizanie zwykle nie znajduje pokrycia w owiadczeniach i zapewnieniach. Podobnie rzecz ma si z zakazem zawierania w okresie przejciowym okrelonych umw skutkujcych zacigniciem zobowizania powyej okrelonej kwoty. Tego rodzaju ograniczenie dotyczy bowiem zawierania nowych umw, podczas gdy owiadczenia i zapewnienia co do zasady wymieniaj raczej istotne umowy, ktrych spka jest ju stron na dzie zawarcia umowy warunkowej i porednio, poprzez obowizek potwierdzenia obowizywania takich umw rwnie w dniu finalizacji, artykuuj zakaz ich zmiany lub rozwizania w okresie przejciowym.

Interes kupujcego
Wszystkie powysze mechanizmy maj ochroni kupujcego przed sytuacj, w ktrej w dniu finalizacji znajduje si on w cakowicie innej rzeczywistoci w porwnaniu do dnia podpisania umowy warunkowej, kupujc ostatecznie nie t spk, do nabycia ktrej zobowiza si w umowie warunkowej. Nieostrono oraz niewaciwe skonstruowanie struktury transakcji oraz struktury umowy, przy odrobinie zej wiary sprzedajcego, moe doprowadzi do katastrofalnych skutkw dla kupujcego. Przy transakcjach kapitaowych naley bowiem cay czas pamita, e przedmiotem transakcji nie jest sama spka, a jedyprzedsibiorstwa spki. Innymi sowy, sprzedajcy zapewnia nie jej udziay lub akcje i tylko w tym zakresie sprzedajcy ponosi kupujcego o braku wad prawnych udziaw, jak rwnie wad odpowiedzialno za wady przedmiotu transakcji na podstawie prawnych oraz ryzyk w zakresie dziaalnoci spki. W przypad- obowizujcych przepisw. Przy braku odpowiednich ureguku nieprawdziwoci ktregokolwiek z owiadcze sprzedajcy lowa umownych sprzedajcy nie bdzie wic ponosi jakiejponosi wobec kupujcego odpowiedzialno odszkodowawcz kolwiek odpowiedzialnoci za jakiekolwiek wady rzeczywistego na zasadach szczegowo uregulowanych w umowie. przedmiotu transakcji, czyli biznesu spki, chociaby stan spki w okresie przejciowym pogorszy si na tyle, e z ekonoStandardowa konstrukcja owiadcze przewiduje co prawda, micznego punktu widzenia jej nabycie stracioby dla kupujcego e s one skadane na dzie zawarcia umowy warunkowej. sens. Jednake sprzedajcy jednoczenie zobowizuje si zwykle w umowie, e owiadczenia takie bd rwnie prawdziwe w dniu finalizacji, w ktrym to dniu skada on dodatkowo owiadczenie w przedmiocie potwierdzenia prawdziwoci takich owiadcze. Tym samym, instytucja owiadcze i zapewnie peni podobn rol do zobowiza dotyczcych okresu przejciowego. Przedstawiajc stan spki na dzie zawarcia umowy warunkowej oraz zobowizujc si, e bdzie on identyczny w dniu finalizacji, sprzedajcy de facto zobowizuje si, e nie zostan podjte adne czynnoci mogce skutkowa pogorszeniem takiego stanu. Pozornie, oba rodzaje regulacji wydaj si wywoywa tosame skutki, w zwizku z czym moe rodzi si pytanie o sens umieszczania w umowie zobowiza dotyczcych okresu przejciowego wobec obecnoci w niej postanowie w zakresie representations and warranties. Wydaje si jednak, e z perspektywy ochrony interesw kupujcego istnienie obok siebie obu omawianych instytucji ma sens. Uzasadnieniem takiego pogldu jest fakt, e zakresy przedmiotowe zobowiza dotyczcych okresu przejciowego oraz owiadcze i zapewnie nie do koca si pokrywaj. Wystarczy

jakub.salwa@tomczak.pl prawnik w Dziale Finansowania Korporacji, aplikant trzeciego roku aplikacji przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie. Specjalizuje si w transakcjach typu M&A. Wspuczestniczy w powstaniu opracowa na temat poczenia spek i spki komandytowej.
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 13

Nieruchomoci

inwestycje

14

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

H a b i t a t i o n i

l e g i s

Katarzyna Bielat - Sadowska

Mieszkania, deweloperzy, klauzule

Zasada swobodnego ksztatowania treci umw sprzeday lokali w relacji deweloper konsument podlega daleko idcym ograniczeniom. Swoboda ta jest ograniczona rzecz oczywista z perspektywy konsumenta, przez faktyczn jego pozycj wobec dewelopera. Konsument, z racji dysproporcji si, najczciej nie ma rzeczywistego wpywu na ostateczn tre umowy zawieranej z deweloperem. Jego swoboda sprowadza si wycznie do wyboru pomidzy podpisaniem umowy o treci zaproponowanej przez dewelopera a niepodpisaniem umowy w ogle. Z kolei deweloper, korzystajc ze swej silniejszej pozycji wobec konsumenta, nierzadko stara si wprowadzi do umowy postanowienia nakierowanie na przysporzenie sobie dodatkowych profitw i uksztatowanie relacji z konsumentem w korzystny ze swojej perspektywy sposb. Ograniczenia swobody kontraktowania i to istotne wystpuj jednak rwnie po stronie dewelopera. Dotycz one treci umowy zawieranej z konsumentem i wyraaj si w koniecznoci jej formuowania zgodnie z okrelnymi reguami, ktrych naruszenie skutkuje tym, e postanowienia umowne kwalifikowane s jako klauzule niedozwolone i nie wi konsumenta. Jak si ustrzec takiej sankcji? Jak formuowa umow, by zabezpieczy swoje interesy i by pewnym, e postanowienia umowne s prawnie skuteczne? nowi jednak wyjtek od oglnej zasady, a wic w wietle regu wykadni naley j interpretowa cile, a nie rozszerzajco. Oznacza to, e z sytuacj wyczajc moliwo uznania danego postanowienia za klauzul niedozwolon moemy mie do czynienia wycznie, gdy postanowienie to okrela wiadczenie stron, ktre jest wiadczeniem gwnym i jednoczenie okrela to wiadczenie w sposb jednoznaczny. Dla przypomnienia: przez gwne wiadczenia stron w przypadku umw nazwanych, czyli uregulowanych w Kodeksie cywilnym lub innych ustawach (jak przykadowo umowa przedwstpna, umowa sprzeday, umowa ustanowienia odrbnej wasnoci lokalu) rozumie si tzw. elementy przedmiotowo istotne danej umowy, uregulowane w przepisie prawa. Natomiast w przypadku umw nieuregulowanych ustawowo, funkcjonujcych w obrocie na podstawie zasady swobody umw (jak przykadowo dotychczas umowa deweloperska), postanowieniami okrelajcymi gwne wiadczenia stron s postanowienia okrelajce elementy konstytutywne dla danego typu czynnoci, pozwalajce w praktyce na jej identyfikacj. Tak wic przykadowo w przypadku umowy sprzeday lokalu wiadczeniami gwnymi s zobowizanie do sprzeday oznaczonego lokalu oraz odpowiadajce mu zobowizanie do zapaty okrelonej ceny, natomiast w przypadku umowy deweloperskiej zobowizanie do wybudowania budynku mieszkalnego, ustanowienia w nim odrbnej wasnoci lokalu na rzecz drugiej strony oraz odpowiadajce mu zobowizanie do zapaty okrelonej ceny. Aby postanowienie okrelajce gwne wiadczenia stron nie mogo by badane pod ktem uznania za klauzul niedozwolon, musi by postanowieniem jednoznacznym. Jednoznacznym, czyli sformuowanym w sposb niebudzcy wtpliwoci, jasny, zrozumiay i transparentny z perspektywy konsumenta. Postanowienia jednoznacznego nie naley jednak utosamia z postanowieniem korzystnym dla konsumenta. Postanowienie
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 15

Krok pierwszy: jednoznaczno wiadcze

Przed rozpoczciem pracy nad umow naley sobie uwiadomi, e nie kade postanowienie umowy zawartej z konsumentem lub wzorca umownego podlega ocenie co do uznania go za klauzul niedozwolon. Art. 3851 1 k.c. nie dopuszcza moliwoci uznania za klauzul niedozwolon postanowie okrelajcych jednoznacznie gwne wiadczenia stron, co wycza ryzyko dewelopera w tym zakresie. Regulacja ta sta-

H a b i t a t i o n i

l e g i s

jednoznaczne moe by wrcz raco dla konsumenta niekoWtpliwoci budz tylko postanowienia, dotyczce gwnych rzystne i mimo to nie moe zosta uznane za klauzul niedo- wiadcze stron lub ktre s z nimi zwizane, wpywajc na ich zwolon, oczywicie o ile okrela gwne wiadczenia stron. zakres, jak przykadowo klauzula waloryzacyjna, dostosowujca wysoko ceny do zmian w sile nabywczej pienidza, przez odRatio legis takiej regulacji stanowi zaoenie, e konsument po- woanie si do wskanika zmiany cen w okrelonym czasie. winien mie wiadomo wicego charakteru przedmiotowo istotnej klauzuli, jeeli jest ona sformuowana w sposb jasny Z jednej strony postanowienia takie wpywaj na wielko i zrozumiay. Uzasadnieniem jest take okoliczno, e wiad- wiadczenia gwnego stron i z tego wzgldu mieszcz si czenia gwne stron w umowach pomidzy profesjonalistami w okreleniu tego wiadczenia. Biorc jednak pod uwag a konsumentami, w tym rwnie w umowach zawieranych konieczno cisej wykadni oraz dominujc w praktyce z konsumentami przez deweloperw, zwykle podlegaj indy- orzeczniczej wykadni prokonsumenck, istnieje due prawdowidualnemu uzgodnieniu. S bowiem najwaniejszymi elemen- podobiestwo niezakwalifikowania takiego postanowienia jako tami umowy, na ktre konsument zwraca uwag, rozwaajc okrelajcego gwne wiadczenie stron i tym samym moliwe jej zawarcie, i stanowi kryterium wyboru pomidzy rnymi do zakwalifikowania jako klauzula niedozwolona. Z uwagi na oferentami na rynku. powysze wtpliwoci ustalenia postanowie okrelajcych gwne wiadczenia stron naley dokonywa oddzielnie na Strony ustalaj dokadnie przedmiot umowy oraz negocjuj gruncie kadej poszczeglnej umowy. jego cen. Brak moliwoci dojcia przez konsumenta do konsensusu z profesjonalist powinien skutkowa decyzj konsumenta o niezawarciu niekorzystnej dla siebie umowy. Jeli jednak Krok drugi: indywidualne uzgadnianie poten tak umow w ramach posiadanej swobody decyduje si stanowie zawrze, czyni to na wasne ryzyko i nie podlega ochronie. Postanowieniami okrelajcymi wiadczenia gwne stron nie s natomiast postanowienia okrelajce obowizki poboczne, jak przykadowo dotyczce miejsca i czasu wykonania wiadczenia (np. terminu zapaty ceny), zasad odpowiedzialnoci (np. odpowiedzialnoci za okolicznoci, za ktre nie ponosi si winy) czy zakresu obowizku naprawienia szkody (np. obowizku zapaty kary umownej). Takie postanowienia, choby byy sformuowane jednoznacznie, mog zosta zakwalifikowane jako klauzule niedozwolone. Przepis art. 3851 1 Kodeksu cywilnego nie dopuszcza moliwoci uznania za klauzul niedozwolon rwnie postanowie uzgodnionych indywidualnie z konsumentem, niezalenie czy dotycz one gwnych czy pobocznych wiadcze stron. A contrario postanowienia nieuzgodnione z konsumentem indywidualnie podlegaj ocenie z punktu widzenia moliwoci uznania za klauzul niedozwolon. Deweloper moe wic nie obawia si uznania za niedozwolone wszystkich tych postanowie, ktre z konsumentem indywidualnie uzgodni. Kiedy jednak takie indywidualne uzgodnienie ma miejsce?

16

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

H a b i t a t i o n i

l e g i s

Postanowienie jest uzgodnione indywidualnie, jeli konsument mia rzeczywisty wpyw na jego tre. Dokonanie oceny wymaga wic zbadania okolicznoci zwizanych z procesem kontraktowania. Okoliczno czy konsument mia wpyw czy te nie mia wpywu na tre umowy jest okolicznoci niejednoznaczn i ocenn.

Na pewno za postanowienia uzgodnione indywidualnie mona uzna postanowienia o treci zaproponowanej przez Samo przekonanie dewelopera, e dane postanowienie czy konsumenta oraz o treci ustalonej w drodze rzeczywistych dana umowa zostaa uzgodniona indywidualnie z konsumentem negocjacji. Postanowieniami uzgodnionymi indywidualnie s tak- jednak nie wystarczy. Z uwagi na to, e to zwykle deweloperoe wszystkie te postanowienia, ktre konsument realnie mg wi zaley na udowodnieniu takiej okolicznoci w ewentualnym negocjowa, ale wiadomie z tej moliwoci zrezygnowa. procesie poniewa wykazanie indywidualnego uzgodnienia postanowie uchyla moliwo ich kontroli przez sd musi on Jeli jednak ma miejsce sytuacja, w ktrej tre umowy pocho- zgromadzi odpowiednie rodki dowodowe uzasadniajce jego dzi od dewelopera, a konsument nie ma na ni rzeczywistego stanowisko. W tym celu deweloper przy zawieraniu umw z wpywu, wwczas postanowienia w niej zawarte z pewnoci konsumentami winien stosowa reguy kontraktowania, ktre nie mog zosta uznane za uzgodnione indywidualnie. Z pew- zaprocentuj w ewentualnym procesie. noci o braku rzeczywistego wpywu konsumenta na tre umowy wiadczy take posuenie si wzorcem umownym, W szczeglnoci deweloper winien w miar moliwoci neczyli w brany deweloperskiej przykadowo wzorem umowy gocjowa z konsumentem tre umowy w drodze wymiany sprzeday lokalu lub umowy przedwstpnej sprzeday lokalu. korespondencji elektronicznej, ktr powinien nastpnie arPodobnie naley zakwalifikowa rwnie sytuacj, w ktrej co chiwizowa. Wszelkie zmiany do projektu umowy winny by prawda umowa z konsumentem nie jest zawierana na wzorze, dokonywanie w wersji elektronicznej umowy, w specjalnym ale deweloper nie daje konsumentowi pola do negocjacji jej trybie, ktry pokazuje, kto jest autorem poszczeglnych zmian. postanowie. Co przy tym istotne, zmiany proponowane przez konsumenta powinny by przez niego wprowadzane. Na pewno z perspekPostanowieniami uzgodnionymi nie s take postanowienia tywy ewentualnego pniejszego procesu korzystne bdzie wybrane przez konsumenta spord przedstawionych mu zachcenie konsumenta do zaproponowania zmian do umowy przez dewelopera postanowie alternatywnych. Co wicej, oraz rzetelne wyjanianie mu znaczenia poszczeglnych postapostanowieniami narzuconymi s rwnie postanowienia nowie. Tak jednak jak zostao wyjanione we wczeniejszej zaproponowane przez osob trzeci np. notariusza. czci artykuu, nie trzeba dokada powyszych stara w zakresie postanowie okrelajcych gwne wiadczenia stron. Postpowanie dowodowe w zakresie procesu kontraktowania jest z perspektywy dewelopera stosunkowo trudnym przedsiwziciem. Powszechnie przyjmuje si bowiem, e do udowodnienia, i postanowienie zostao uzgodnione indywidualnie, nie wystarczy samo wykazanie, i postanowienia tego dotyczyy negocjacje midzy stronami, ale rwnie, e negocjacje te byy rzetelne i wyrwnane. Co wicej, przykadowo adnotacja konsumenta przy poszczeglnych postanowieniach, e wyraa on zgod na ich tre co w powszechnym przekonaniu moe wydawa si wystarczajce nie jest dostateczne do udowodnienia, e dane postanowienie byo uzgodnione indywidualnie. Adnotacja taka jednak na pewno pogarsza sytuacj konsumenta, ktry przejmuje ciar dowodu indywidualnego uzgodnienia postanowie umownych. Ryzyko, ktre istnieje po stronie dewelopera w zwizku z zawarciem w umowie z konsumentem postanowienia nieuzgodnionego indywidualnie, wyraa si w moliwoci zakwalifikowania takiego postanowienia jako niedozwolonego postanowienia umownego. Dzieje si tak wtedy, gdy dane postanowienie ksztatuje prawa i obowizki konsumenta w sposb sprzeczny z dobrymi obyczajami i jednoczenie raco narusza jego interesy. Co istotne, aby dane postanowienie zostao zakwalifikowane jako niedozwolone postanowienie umowne, obydwie te przesanki musz by spenione cznie.

Negocjowanie z konsumentem niektrych przykadowo mniej istotnych z punktu widzenia dewelopera postanowie, nie powoduje przy tym, e caa umowa staje si uzgodniona indywidualnie. Nieuzgodnione indywidualnie pozostaj bowiem stosownie do art. 385 par. 3 Kodeksu cywilnego wszystkie te poszczeglne postanowienia umowy, na ktrych tre konsument nie mia rzeczywistego wpywu.

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

17

H a b i t a t i o n i

l e g i s

Krok trzeci: dobre obyczaje

Jeli z okrelonych wzgldw deweloper decyduje si na objcie umow postanowie nieuzgodnionych indywidualnie, w celu wykluczenia moliwoci uznania ich za klauzule niedozwolone powinien uksztatowa ich tre tak, by prawa i obowizki konsumenta z nich wynikajce nie byy uksztatowane sprzecznie z dobrymi obyczajami. Poprzez sprzeczno z dobrymi obyczajami rozumie si sprzeczno z normami moralnymi i zwyczajowymi, a take z zasadami funkcjonujcymi w spoeczestwie lub w danej brany. Sprzeczne z dobrymi obyczajami bd takie postanowienia, ktre opieraj si na niedoinformowaniu, dezinformacji, wykorzystaniu naiwnoci lub niewiedzy klienta, wiadcz o nieuczciwoci dewelopera, chci wykorzystania zaufania czy lojalnoci klienta lub te o niefachowoci dewelopera, czyli oglnie rzecz ujmujc zmierzaj do naruszenia rwnorzdnoci stron stosunku, nierwnomiernie rozkadajc uprawnienia i obowizki midzy partnerami umowy.

Krok czwarty: race naruszenie interesw konsumenta

Dla uznania postanowienia nieuzgodnionego indywidualne za niedozwolone nie jest wystarczajce wykazanie, e postanowienie takie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Konieczne jest take stwierdzenie prawnie relewantnego znaczenia tej nierwnowagi, czyli tego, e dane postanowienia narusza interesy konsumenta w sposb racy. Przez interesy konsumenta rozumie si nie tylko jego interesy ekonomiczne, ale take inne aspekty, takie jak zdrowie czy dyskomfort spowodowany przykadowo strat czasu, niewygod, przykroci czy naruszeniem prywatnoci. Aby postanowienie byo postanowieniem niedozwolonym, naruszenie interesw musi by race, czyli musi wystpi ze wzmoonym nasileniem, znacznie odbiegajc od uczciwego skorelowania praw i obowizkw stron. Oznacza to, e przecitnej miary naruszenie interesw konsumenta nie moe skutkowa kwalifikacj postanowienia jako klauzuli niedozwolonej.

Wanie bowiem brak rwnowagi kontraktowej i nieuspraPrzykadowo, wrd klauzul uznanych za klauzule niedozwowiedliwiona dysproporcja praw i obowizkw na korzy de- lone (a wic sprzecznych z dobrymi obyczajami i jednoczenie welopera s najczciej wskazywanymi przejawami naruszenia raco naruszajcych interes konsumenta) znajduj si: dobrych obyczajw drog zastosowania okrelonych klauzul umownych. 1. klauzula wyczajca moliwo korekty ceny na korzy konsumenta w przypadku rnicy pomidzy powierzchni Ocena postanowie umownych pod ktem sprzecznoci lokalu ustalon w umowie a rzeczywist powierzchni lokalu; z dobrymi obyczajami nie zawsze jednak musi z zaoenia dziaa na niekorzy dewelopera. Przy takiej ocenie oprcz tzw. kry- 2. klauzula przewidujca moliwo korekty ceny na niekorzy teriw przedmiotowych (np. dotyczcych wielkoci wiadcze), konsumenta w przypadku rnicy pomidzy powierzchni louwzgldnia si rwnie kryteria podmiotowe obu stron, w tym kalu ustalon w umowie a rzeczywist powierzchni lokalu; take dowiadczenie konsumenta. Jeli konsument jest osob w sile wieku, wiadom i jednoczenie dowiadczon, to punkt 3. klauzula wyczajca moliwo odstpienia przez konsucikoci znajdzie si w innym miejscu ni w przypadku choby menta od umowy w przypadku zmiany ceny na skutek wzrostu konsumenta w podeszym wieku. stawki podatku VAT;

18

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

H a b i t a t i o n i

l e g i s

postanowienia za klauzul niedozwolon nastpuje jednak po przeprowadzeniu postpowania sdowego, w ktrym deweloper ma spore moliwoci obrony. Jak zostao opisane wyej, niektre okolicznoci zwizane z zawarciem umowy w ogle wyczaj dopuszczalno takiej kontroli. Dlatego te wiadome formuowanie umw z konsumentami, a w szczeglnoci indywidualne uzgadnianie z nimi postanowie niekorzystnych moe chroni dewelopera przed sankcj bezskutecznoci. Deweloper, korzystajc z dostpnych sposobw unikania kontroli postanowie, powinien jednak liczy si z tym, e postanowienia umowne podlegaj ocenie rwnie na podstawie oglnych regulacji. Po pierwsze, stosownie do art. 58 Kodeksu cywilnego niewana jest umowa sprzeczna z ustaw, majca na celu jej obejcie lub sprzeczna z zasadami wspycia spoecznego. Po drugie, dodatkowo, w wietle art. 3531 Kodeksu cywilnego niewana jest umowa sprzeczna z natur stosunku umownego. Wreszcie, umow bada mona z perspektywy przesanek zawartych w art. 388 Kodeksu cywilnego statuujcego instytucj wyzysku.

4. klauzula przewidujca waloryzacj ceny w oparciu o wskanik cen towarw i usug konsumpcyjnych; 5. klauzula wyraajca zgod na przeniesienie praw i obowizkw wynikajcych z umowy na dowolny podmiot z grupy kapitaowej dewelopera. W sytuacji, gdy dane postanowienie umowne w wietle towarzyszcych mu okolicznoci rodzi wtpliwo w zakresie uznania go za postanowienie niedozwolone, kryterium pozwalajcym na odpowiedni kwalifikacj stanowi zawarty w art. 385 Kodeksu cywilnego katalog postanowie (tzw. szarych klauzul), ktre wanie w razie wtpliwoci naley poczytywa za klauzule niedozwolone. Katalogu tego nie mona jednak odczytywa w drug stron. Fakt, e dane postanowienie umowne znajduje si w katalogu klauzul z art. 385 Kodeksu cywilnego nie decyduje o automatycznym uznaniu go za klauzul niedozwolon.

Skutki
Skutkiem prawnym zaistnienia niedozwolonego postanowienia umownego jest jego bezskuteczno, z zastrzeeniem, e umowa w pozostaym zakresie pozostaje wica. Innymi sowy brak zwizania postanowieniem umownym na skutek uznania go za niedozwolone nie oznacza niewanoci czy bezskutecznoci umowy w caoci, a jedynie w okrelonym zakresie. Sankcja ta jest oczywicie dotkliwa dla dewelopera, poniewa z mocy prawa usuwa z umowy postanowienie, ktre miao na celu przysporzenie mu jakich korzyci i ktre traktowane byo przez dewelopera jako cz umowy. Uznanie danego

katarzyna.bielat@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie; zajmuje si doradztwem w zakresie prawa cywilnego i handlowego; posiada bogate dowiadczenie w dziedzinie prawa nieruchomoci, a w szczeglnoci procesu inwestycyjnego.
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 19

I u s

C i v i l i

Joanna Ostojska

Roszczenie o zwrot
Kodeks cywilny przewiduje moliwo odstpienia od umowy przenoszcej wasno czy to rzeczy ruchomej, czy nieruchomoci. Niniejszy tekst stawia sobie za cel przedstawienie skutkw prawnych odstpienia od umowy sprzeday nieruchomoci, zamykajcy si w pytaniu o to, czy w wyniku odstpienia przez zbywc od takiej umowy staje si on automatycznie wacicielem sprzedanej wczeniej nieruchomoci, czy te przysuguje mu wzgldem nabywcy jedynie roszczenie o przeniesienie wasnoci owej nieruchomoci. Tego kluczowego dla instytucji odstpienia zagadnienia przepisy nie rozstrzygaj jednoznacznie. owiadcze woli obu stron nie s potrzebne adne dodatkowe przesanki, takie jak wydanie rzeczy czy dokonanie odpowiedniego wpisu w ksidze wieczystej. Ustawodawca polski wyszed wic z zaoenia, e intencj stron zobowizujcych si do przeniesienia wasnoci rzeczy jest w istocie przeniesienie wasnoci tej rzeczy, bez koniecznoci zawierania dwch odrbnych umw, z ktrych pierwsza zobowizywaaby do przeniesienia wasnoci, a dopiero druga wasno t by przenosia. W ten sposb, do przeniesienia wasnoci rzeczy dochodzi, przynajmniej co do zasady, w drodze jednej czynnoci.

Podwjny skutek
Polskie prawo cywilne wypowiada zasad, w wietle ktrej umowa sprzeday, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowizujca do przeniesienia wasnoci rzeczy przenosi wasno tej rzeczy wprost na nabywc. Zasada ta, cho prosta w swej treci, ma znaczenie fundamentalne. Zgodnie z ni bowiem, ju umowa zobowizujca do przeniesienia wasnoci rzeczy przenosi wasno tej rzeczy na nabywc, bez koniecznoci zawierania jakichkolwiek dodatkowych umw czy podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynnoci (poza przeniesieniem posiadania w przypadku rzeczy oznaczonych co do gatunku lub rzeczy przyszych). Umowa tego rodzaju, cho sama w sobie jest, literalnie, umow zobowizujc, wywouje podwjny skutek zobowizujcy i rozporzdzajcy, czy jak kto woli, obligacyjny i rzeczowy, w wyniku czego nabywca uzyskuje prawo wasnoci przenoszonej rzeczy. Umowa przeniesienia wasnoci ma z reguy charakter konsensualny, co oznacza, e do jej skutecznoci, oprcz zgodnych

Art. 155 Kodeksu cywilnego

1 Umowa sprzeday, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomoci lub inna umowa zobowizujca do przeniesienia wasnoci rzeczy co do tosamoci oznaczonej przenosi wasno na nabywc, chyba e przepis szczeglny stanowi inaczej albo e strony inaczej postanowiy. 2 Jeeli przedmiotem umowy zobowizujcej do przeniesienia wasnoci s rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia wasnoci potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem umowy zobowizujcej do przeniesienia wasnoci s rzeczy przysze.

Regua przedstawiona powyej doznaje pewnych wyjtkw.

20

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

I u s

C i v i l i

Po pierwsze, przepis szczeglny moe stanowi, e w okrelonym przypadku umowa zobowizujca nie przenosi wasnoci rzeczy na nabywc, a jedynie rodzi zobowizanie do przeniesienia tej wasnoci. Po drugie za, to same strony mog postanowi, e umowa przez nie zawarta wywoa wycznie skutek zobowizujcy, a nie zobowizujco-rozporzdzajcy. Z pierwsz z zaprezentowanych sytuacji mamy do czynienia w przypadku zastrzeenia warunku w umowie zbycia nieruchomoci. W wietle art. 157 Kodeksu cywilnego, wasno nieruchomoci nie moe by przeniesiona pod warunkiem lub z zastrzeeniem terminu. Jeeli wic umowa zobowizujca do przeniesienia wasnoci nieruchomoci zostaa zawarta pod warunkiem lub z zastrzeeniem terminu, do przeniesienia wasnoci nieruchomoci potrzebna jest dodatkowa umowa stron, na podstawie ktrej dojdzie do przejcia prawa wasnoci. W ten sposb bdziemy mie do czynienia z dwiema umowami, z ktrych pierwsza bdzie zobowizywa jedn ze stron do przeniesienia wasnoci nieruchomoci, podczas gdy druga, zawarta w wykonaniu tej pierwszej, przenosi bdzie wasno nieruchomoci na nabywc. Druga z prezentowanych sytuacji dotyczy porozumienia samych stron, w ktrym postanawiaj one, e zawierana midzy nimi umowa wywoa ma wycznie skutek obligacyjny (zobowizanie do przeniesienia wasnoci), z wyczeniem skutku rzeczowego.

Umowa zobowizujca do przeniesienia wasnoci tak dugo wywoa wic podwjny skutek (zobowizujco-rozporzdzajcy), jak dugo nie wykluczy tego przepis prawa powszechnie obowizujcego lub wyrane zastrzeenie poczynione przez strony.

Prawo odstpienia
Ustawodawca umoliwia stronom okrelenie w zawieranej midzy nimi umowie, e jednej lub kadej ze stron przysugiwa bdzie, w cigu oznaczonego terminu, prawo odstpienia od umowy. W przypadku umw wzajemnych prawo do odstpienia od umowy zagwarantowane jest bez wzgldu na jego zastrzeenie w umowie, jeeli jedna ze stron opnia si w wykonaniu zobowizania i mimo wyznaczenia jej dodatkowego terminu, zobowizania tego nie wykonaa (tzw. ustawowe prawo odstpienia). W przypadku wykonania przez jedn ze stron umownego prawa odstpienia od umowy, umowa uwaana jest za niezawart. Strony winny wwczas zwrci sobie wszystko co nawzajem wiadczyy w stanie niezmienionym, chyba e zmiana mieci si w granicach tzw. zwykego zarzdu. W przypadku za wykonania ustawowego prawa odstpienia od umowy, strona, ktra odstpuje od umowy wzajemnej jest zobowizana zwrci drugiej stronie wszystko, co otrzymaa od niej na mocy umowy, moe przy tym da nie tylko zwrotu
RES IN COMMERCIO | MAJ 2012 | 21

I u s

C i v i l i

tego, co wiadczya, lecz rwnie naprawienia szkody wynikej z niewykonania zobowizania.

Skutki odstpienia
Powysze twierdzenia zmuszaj do postawienia pytania o to, jakie skutki wywouje upadek umowy zobowizujcej, ktra doprowadzia do rozporzdzenia prawem wasnoci nieruchomoci. Innymi sowy, czy w przypadku odstpienia przez zbywc od umowy, w wyniku ktrej doszo do przeniesienia wasnoci nieruchomoci, wasno nieruchomoci przechodzi automatycznie na zbywc, czy te po stronie nabywcy powstaje jedynie zobowizanie do przeniesienia wasnoci tej nieruchomoci z powrotem na zbywc. Przyjmujc wic charakter umowy o podwjnym skutku, chodzi o to, czy odstpienie od umowy przenoszcej wasno nieruchomoci wywouje wycznie skutek obligacyjny (zobowizanie nabywcy do zwrotnego przeniesienia nieruchomoci na zbywc), czy skutek rzeczowy (uzyskanie prawa wasnoci nieruchomoci z powrotem przez zbywc). Odstpienie od umowy, ktra wywoaa skutek rzeczowy (przejcie prawa wasnoci nieruchomoci na nabywc) pociga za sob daleko idce konsekwencje. Wykonanie prawa odstpienia od umowy rodzi bowiem obowizek zwrotu wiadcze spenionych przez strony. Takie uregulowanie skutkw odstpienia od umowy w zwizku

z zasad podwjnego skutku umowy zobowizujcej do przeniesienia wasnoci zachca do przyjcia wniosku, e odstpienie od umowy o skutku zobowizujco-rozporzdzajcym powoduje per se przejcie nieruchomoci z powrotem na zbywc. Bo skoro umowa, na podstawie ktrej zbywca zobowiza si do sprzeday nieruchomoci na rzecz nabywcy, przeniosa wasno tej nieruchomoci wprost na nabywc, to dlaczego odstpienie od tej umowy, w wyniku ktrej umowa traktowana jest tak jakby jej nigdy nie byo, miaoby wywoa inny skutek ni automatyczne przejcie prawa wasnoci tej nieruchomoci z powrotem na zbywc? Do przeniesienia wasnoci nieruchomoci nie jest przecie konieczne jej wydanie, czy jakakolwiek inna czynno o charakterze realnym (np. wpis do ksigi wieczystej). Pogldowi temu trudno odmwi susznoci. W przypadku zaakceptowania tezy, w wietle ktrej odstpienie od umowy przenoszcej wasno nieruchomoci wywouje skutek rzeczowy, konsekwentnie naleaoby przyj, e w wyniku samego tylko jednostronnego owiadczenia osoby nie bdcej ju wacicielem nieruchomoci dochodzi do przejcia prawa wasnoci tej nieruchomoci na zbywc. Inaczej: poprzez zoenie owiadczenia o odstpieniu, zbywca, ktry nie jest ju przecie wacicielem nieruchomoci, automatycznie stawaby si znw wacicielem tej nieruchomoci, bez koniecznoci skadania jakichkolwiek owiadcze przez nabywc nieruchomoci, tj. nawet mimo kwestionowania przez niego

22

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

I u s

C i v i l i

Odstpienie od umowy powoduje ustanie wizi zobowizaniowej, tj. upadek obligacyjnej podstawy przeniesienia wasnoci nieruchomoci. Ustawodawca nie przewiduje w tym przypadku podwjnego skutku, jak to ma miejsce w przypadku umw przenoszcych wasno rzeczy. Z tych wzgldw, ustanie wizi obligacyjnej w wyniku odstpienia od umowy przenoszcej wasno nieruchomoci nie moe powodowa automatycznego przejcia tej nieruchomoci z powrotem na zbywc. Konsekwencj przyjcia stanowiska zaprezentowanego powyej jest konieczno zwrotnego przeniesienia wasnoci nieruchomoci z powrotem na zbywc, co moe zosta dokonane albo w drodze umowy albo w drodze powdztwa o zobowizanie nabywcy do przeniesienia wasnoci nieruchomoci z powrotem na zbywc. Polskiemu systemowi prawa obca jest konstrukcja, ktra czyaby z jednostronnym owiadczeniem woli, pochodzcym od osoby, ktra nie jest w chwili zoenia owiadczenia o odstpieniu od umowy wacicielem rzeczy, skutki przeniesienia prawa wasnoci. Skutek rzeczowy winien zatem, jak si wydaje, wynika wprost z przepisu, a w przypadku odstpienia od umowy przenoszcej wasno nieruchomoci, przepisu takiego brak. Z tych wzgldw przyj naley, e odstpienie od umowy przenoszcej wasno nieruchomoci nie powoduje automatycznego przejcia prawa wasnoci tej nieruchomoci z powrotem na zbywc, a jedynie rodzi po stronie nabywcy zobowizanie do zwrotnego przeniesienia wasnoci owej nieruchomoci na zbywc.

skutecznoci owiadczenia zbywcy o odstpieniu od umowy sprzeday nieruchomoci. Wyobramy sobie jednak, e nieruchomo sprzedan nabywcy, nabywca ten zby osobie trzeciej (przecie moe to zrobi nawet tego samego dnia, w ktrym ow nieruchomo naby) albo e pierwotny nabywca wznis na nabytej nieruchomoci budynek, w ktrym wyodrbni lokale i zby je na rzecz osb trzecich. W takiej sytuacji w miejsce zwrotnego przeniesienia nieruchomoci wstpi powinien obowizek wiadczenia pieninego. Gdyby przyj, e zbywca, ktry wykona prawo odstpienia od umowy sta si automatycznie z powrotem wacicielem nieruchomoci, to co staje si z kolejnymi umowami sprzeday przedmiotowej nieruchomoci skoro nabywca zby nieruchomo na rzecz osoby trzeciej? Jak traktowa wzniesiony budynek, skoro aktualny waciciel (zbywca) nie ponis adnych wydatkw zwizanych z jego wzniesieniem, a przecie wszystko, co trwale z gruntem zwizane (budynki i inne naniesienia) przynaley do gruntu i jest wasnoci waciciela gruntu? Przy rozstrzygniciu powyszego dylematu o istotnym znaczeniu dla praktyki obrotu gospodarczego istotne wskazwki daje nauka prawa. Pamita bowiem naley, e mimo wyposaenia umowy sprzeday nieruchomoci w skutek prawnorzeczowy, umowa ta pozostaje nadal umow zobowizaniow, poddan reimowi prawa zobowiza. Umiejscowienie zasad przenoszenia wasnoci w prawie rzeczowym nie oznacza wic, e umowa, na podstawie ktrej dokonuje si przeniesienie wasnoci nieruchomoci wyjta jest spod regu prawa zobowiza, podlegajc wycznie reguom prawa rzeczowego.

joanna.ostojska@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, prowadzi doradztwo w zakresie nieruchomoci, interesuje si rwnie prawem medycznym i przygotowuje prac doktorsk z tego zakresu.

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

23

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu o badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego knowhow poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika trzecia cz naszych rozwaa.

24

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

Rozdzia trzeci

Umiejscowienie due diligence w procesie transakcyjnym

3.1. Zwyczajowy charakter due diligence i regu rzdzcych badaniem Na wszelki wypadek koniecznie naley przypomnie rzecz z pozoru oczywist: wszystko, co tu mwimy o prowadzeniu transakcji i o due diligence w jej ramach, s to zwyczaje transakcyjne. Nie ma przepisw regulujcych sposb prowadzenia transakcji i badania spek. Sposb organizowania pracy przez poszczeglne firmy prawnicze i przez poszczeglne zespoy dziaajce ramach firm czy departamentw mergers & acquisitions rni si midzy sob szczegami. Nikt nie wie na pewno, jak due s to rnice, cho jak si wydaje nie s to rnice o kluczowym znaczeniu. W firmach prawniczych nastpuje stopniowa standaryzacja narzdzi, wynikajca z przenikania si regu postpowania i przechodzenia prawnikw z jednych firm do innych. Wzorce pracy i know-how w zakresie przeprowadzenia due diligence z reguy nie nadaj si do adnej ochrony jako prawa wasnoci intelektualnej, std ich nieuchronna dyfuzja. Znacznie dalej idce s lub co najmniej mog by jak si wydaje nastpstwa zwizane z rnicami kulturowymi wynikajcymi ze sposobu funkcjonowania gospodarki, w tym przede wszystkim z poziomu rozwoju obyczaju rynkowego i biznesowego. Rnice te s niekiedy tak znaczce, e w poszczeglnych przypadkach one same staj na przeszkodzie realizacji transakcji. Badanie due diligence jest zazwyczaj uciliwym i kosztownym procesem. Im bardziej wnikliwe i szczegowe jest to badanie, tym bardziej jest ono uciliwe i kosztowne. Jeli takie badanie miaoby suy jedynie ustaleniu stanu faktycznego nabywanej spki lub przedsibiorstwa na potrzeby by tak rzec operacyjne, to podejmowanie

91

takiego wysiku byoby wskazane tylko wwczas, gdy istnieje due prawdopodobiestwo wykorzystania jego wynikw. Innymi sowy, tylko wwczas, gdy istnieje due prawdopodobiestwo dojcia transakcji do skutku.
94

Innym przypadkiem zaspokajania operacyjnych potrzeb biznesu przez przeprowadzenie audytu prawnego jest wykonanie takiego badania po zrealizowaniu transakcji. Wtedy bowiem wnikliwe i szczegowe due diligence jest w peni uzasadnione co najmniej tym, aby dokadnie wiedzie, co i w jakim stanie si przejo. Jak staramy si wykaza w tym opracowaniu, wiedza biznesowa jest wanym, lecz jednak drugorzdnym celem due diligence. Gwnym bowiem celem due diligence jest okrelenie zakresu odpowiedzialnoci stron za wady faktyczne lub prawne przedmiotu transakcji. Podstawowe warianty usytuowania due diligence wzgldem transakcji zostay ju sygnalizowane. Badanie takie mianowicie moe nastpi zarwno przed zamkniciem (closingiem) transakcji, jak i po nim. W praktyce jednak due diligence przedtransakcyjne jest najczstsze. W tej czci opracowania postaramy si umiejscowi due diligence bardziej szczegowo w ramach typowej transakcji nabycia danego aktywa. Analiza ta zostanie przez nas zaprezentowana w odniesieniu do transakcji najbardziej typowej, czyli transakcji sprzeday udziaw lub akcji w spce. Ju w tym miejscu naley zwrci uwag, e poszukiwanie jednego wzorca nawet w sferze typowoci transakcji, nie jest rzecz atw. Istnieje kilka oglnych modeli realizacji transakcji. Nie sposb oceni, ktry z tych modeli statystycznie najczciej wystpuje, zwaszcza w Polsce.

95

92

96

93

97

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

25

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

98

Podkreli trzeba, e mamy do czynienia z narastajc uniformizacj i globalizacj modelu transakcji. Moemy wrcz mwi o funkcjonowaniu midzynarodowego wzorca Share Purchase Agreement (SPA), czyli umowy zbycia udziaw (tumaczc wprost: nabycia udziaw lub akcji; kultura prawna Anglosasw preferuje perspektyw kupujcego, kultura prawna kontynentu opiera si na perspektywie sprzedajcego). Przegldajc rne umowy typu SPA dostpne w internecie, a take pochodzce z rnych innych rde, przede wszystkim z praktyki, nie sposb nie zwrci uwagi na ich podobiestwo, zarwno co do treci, jak i formy. Wzorzec ten zosta opisany take w ramach standaryzowanych wzorw umw publikowanych przez International Chamber of Commerce (http://www.iccwbo.org/policy/law/id20026/ index.html). Mimo to cay czas moemy w tym zakresie mwi o zwyczaju, a nie normie prawnej. Podobnie jest ze schematem caej transakcji, ktrej due diligence jest tylko jednym z wielu elementw. Miejsce badania prawnego w schemacie transakcji prawnej oraz w schemacie transakcji przetargowej Na potrzeby naszych rozwaa, przyjmujemy jako najbardziej typowy nastpujcy schemat transakcji, opisany przez jej kolejne etapy: (1) umowa o zachowaniu poufnoci Non-disclosure Agreement (NDA); (2) list intencyjny wraz z klauzul wycznoci, ewentualnie wraz z odrbn umow o wycznoci negocjacyjnej (Exclusitivity Agreement), wzgldnie termsheet zawierajcy najwaniejsze warunki transakcji; (3) due diligence;

ci. Moe te zdarzy si tak, e zamiast listu intencyjnego strony uzgadniaj tzw. termsheet, czyli zbir wszystkich do tego momentu uzgodnionych warunkw przyszej transakcji. W kocu moe si tak zdarzy, i ca t procedur poprzedza sporzdzenie i rozesanie wrd potencjalnych zainteresowanych transakcj krtkiej, wstpnej prezentacji przedmiotu transakcji oraz jej oglnych warunkw (tzw. teasera), ktrej celem jest zainteresowanie potencjalnych inwestorw wziciem udziau w transakcji.
101

3.2.

99

Zaprezentowany schemat to schemat transakcji, ktr umownie w tym opracowaniu nazywamy prywatn, czyli takiej, ktra toczy si od samego pocztku z udziaem jednego skonkretyzowanego nabywcy. W ramach takiego schematu due diligence moe by prowadzone take po zawarciu umowy warunkowej i wwczas mie charakter wspomnianego ju due diligence uzupeniajcego. Satysfakcjonujce wyniki takiego due diligence mog sta si take jednym z warunkw transakcyjnych (po angielsku conditions precedent CP; w firmach prawniczych zwane sipisami). Taka organizacja transakcji wystpuje jednak tylko wtedy, gdy warunki transakcji dyktuje kupujcy. Odniesienie si do wynikw due diligence, jako jednego z warunkw dojcia caej transakcji do skutku, pozostawia zbyt du sfer decyzyjn kupujcemu. Schemat transakcji uzaleniajcy jej sfinalizowanie od wynikw due diligence i ich oceny przez kupujcego (jako satysfakcjonujcych) jest do pomylenia tylko wwczas, gdy sprzedajcy jest ponadprzecitnie zainteresowany finalizowaniem transakcji i liczy si z tym, e transakcja jest w caoci przeprowadzana na jego ryzyko, lub te brak mu dowiadczenia w przeprowadzaniu tego rodzaju transakcji. Natomiast niewtpliwie w obu tych przypadkach mona powiedzie, e jest to wymarzony wariant transakcji dla kupujcego. Schemat transakcji, ktrej typ okrelany jest w niniejszym opracowaniu jako transakcja przetargowa, jest zazwyczaj bardziej skomplikowany. Najczciej w takim przypadku mamy do czynienia z nastpujcymi elementami:

101

(4) list ujawniajcy (Disclosure Letter); (5) umowa warunkowa sprzeday udziaw (akcji); (6) spenienie warunkw umowy warunkowej; (7) closing, czyli wykonanie czynnoci przewidzianych umow warunkow lub zawarcie umowy kocowej stanowicej modyfikacj umowy warunkowej oraz ewentualnie podpisanie dokumentu potwierdzajcego przejcie tytuu (transfer instrument).
100

(1) zaproszenie do udziau w rokowaniach lub przetargu, ewentualnie publiczne ogoszenie o zaproszeniu do rokowa lub przetargu; (2) zoenie przez zainteresowanego owiadczenia o poufnoci; (3) dorczenie zainteresowanemu memorandum informacyjnego; (4) zoenie wstpnej oferty przez zainteresowanego; (5) ustalenie tzw. krtkiej listy, czyli wybr kilku najlepszych ofert wstpnych;

Od razu jednak trzeba zwrci uwag, e o ile zdarzenia opisane w punktach od 3 do 7 nie ulegaj raczej zmianie, w tym sensie, e nie mona ich wykona w innej kolejnoci, o tyle zdarzenia z punktw 1 i 2 mog nastpowa w innej kolejnoci. Innymi sowy, transakcj moe otwiera list intencyjny, ktry zainteresowany transakcj przesya drugiej stronie, a dopiero po jego akceptacji moe doj do zawarcia umowy o zachowaniu poufnoci i ewentualnie umowy o wyczno-

26

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

(6) due diligence wykonane przez podmioty znajdujce si na krtkiej licie; (7) zoenie wicej oferty; (8) wybr oferty najlepszej i udzielenie wycznoci negocjacyjnej; (9) negocjacje warunkw ostatecznych;
105

nierzadko problemem samym w sobie. Naszym zdaniem lepiej tego unika na tak wstpnym etapie transakcji. Cho niewtpliwie mona wyprowadzi pewien poytek z takich prawniczych batalii, ale tylko o tyle, o ile doprowadz one do zdemaskowania dwuznacznych intencji jednej ze stron, gdy np. kupujcy tanim kosztem chce zdoby wiedz o konkurencji.

(10) umowa warunkowa sprzeday udziaw (lub akcji); (11) spenienie warunkw umowy warunkowej; (12) closing, czyli wykonanie czynnoci przewidzianych umow warunkow lub zawarcie umowy kocowej stanowicej modyfikacj umowy warunkowej.
102

Zasady odpowiedzialnoci z tytuu naruszenia obowizku zachowania poufnoci ustalane s w umowie. Bardzo czsto przyjmuj one posta zastrzeenia kar umownych na wypadek konkretnego przypadku naruszenia zobowizania. Gdy brak w umowie takich zastrzee, znajd zastosowanie zasady oglne odpowiedzialnoci za naruszenie zobowizania umownego (art. 471 k.c.).

Oczywicie ten schemat jest take tylko przykadem. Konkretne transakcje mog pod tym wzgldem zdecydowanie si od siebie rni. Jak atwo jednak zauway, bez wzgldu na typ transakcji i jej szczegowy schemat, przystpienie do due diligence zawsze poprzedza zawarcie przez strony umowy o poufnoci. Typologia Umowne zastrzeenie poufnoci - Non - Disclosure Agreement Co do zasady jakiekolwiek czynnoci zwizane z realizacj transakcji powinny si rozpocz zawarciem umowy o zachowaniu poufnoci (Non-Disclosure Agreement NDA). Wszystkie waciwie instytucje zwizane z transakcj sprzeday udziaw nawizuj do anglosaskiego modelu SharePurchase Agreement, o czym ju wspominalimy, dlatego te powszechnie uywa si anglojzycznych nazw take na oznaczenie wszystkich, innych ni SPA, okootransakcyjnych umw i dokumentw. Z tych powodw take my w tym opracowaniu bdziemy posugiwa si terminem NonDisclosure Agreement (NDA). Kada ze stron powinna by zainteresowana zawarciem moliwie szybko stosunkowo prostej umowy, wyranie wskazujcej, kto, przez jaki okres, w jakim zakresie i pod zagroeniem jakiej kary zobowizany bdzie do cisego zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w toku caej transakcji. Sprzedajcy uzyskuje w ten sposb pewno, e informacje dotyczce przedmiotu transakcji oraz jej przebiegu nie bd ujawniane osobom trzecim i nie stan si w pewnym momencie publicznie dostpne. Kupujcy uzyskuje natomiast pewno co do przedmiotowego i czasowego zakresu trwania jego zobowizania. Poniewa w wielu przypadkach interesy sprzedajcego i kupujcego ju na tym etapie transakcji mog by (a najczciej s) sprzeczne, NonDisclosure Agreement bardzo czsto staje si pierwszym polem starcia prawnikw stron, a take samych stron. W konsekwencji NDA staje si

Art. 471 k.c.: Dunik obowizany jest do naprawienia szkody wynikej z nie-wykonania lub nienaleytego wykonania zobowizania, chyba e niewykonanie lub nienaleyte wykonanie jest nastpstwem okolicznoci, za ktre dunik odpowiedzialnoci nie ponosi.

3.3.

103

106

104

Oznacza to, e w razie niewykonania lub nienaleytego wykonania swoich obowizkw, naoonych na strony moc umowy o poufnoci, uprawniony moe da od drugiej strony tej, ktra dopucia si naruszenia umowy naprawienia wynikej std szkody. W przeciwiestwie do kary umownej, w przypadku dochodzenia odszkodowania na zasadach oglnych konieczne jest jednak wykazanie poniesionych szkd, co bardzo czsto wie si z trudnociami dowodowymi. Przewanie bowiem ustalenie istnienia zwizku przyczynowego i to jeszcze adekwatnego midzy ujawnieniem konkretnej informacji poufnej a szkod w okrelonej wysokoci jest wrcz niemoliwe. W konsekwencji takie przypadki naruszenia poufnoci mog uchodzi bezkarnie. Z tych powodw zastrzeganie kar umownych za kady przypadek naruszenia poufnoci naley do uznanych standardw i tak te zalecamy formuowa umowy o zachowaniu poufnoci. Kady uczestnik negocjacji transakcyjnych ma na pewno w pamici dugotrwae spory toczone wok kwestii wysokoci kary umownej za kady przypadek naruszenia poufnoci. Oczywicie, te spory nie maj adnego sensu i s toczone na marginesie istoty problemu, jakim jest ochrona poufnoci. Jeeli bowiem przesank powstania obowizku zapaty kary umownej jest wiadome, by nie powiedzie

107

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

27

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

umylne podjcie dziaa stanowicych naruszenie poufnoci, to kada rzetelnie podchodzca do transakcji strona powinna si godzi na kar umown w kadej moliwej wysokoci, oczywicie zastrzegajc tak sam kar w stosunku do swoich doradcw i podwykonawcw. Istot zobowizania o zachowaniu poufnoci nie jest bowiem wysoko sankcji za jej naruszenie, lecz ustalenie midzy stronami, co i kiedy oraz na jakich warunkach mog ujawni o realizowanej transakcji, a czego stanowczo ujawnia bez zgody drugiej strony nie mog. To jest istot zobowizania zachowania poufnoci, a nie to, w jakiej wysokoci zapaci kar ten, kto ujawni informacje dla stron poufne.
108

(1) ktre w chwili ich ujawnienia byy znane publicznie lub strona moga si o nich dowiedzie na podstawie powszech nie dostpnych dokumentw, np. rejestrw; (2) co do ktrych strona moe wykaza, e znaa je przez ujawnieniem tych informacji w ramach transakcji; (3) ktrych obowizek ujawnienia wynika z przepisw prawa, odpowiednich regulaminw (np. regulaminu giedy papierw wartociowych) bd powsta na mocy postanowie nia sdu lub ostatecznej decyzji wicej dan stron.
111

Kolejna kwestia, na ktr trzeba zwrci uwag, to zakres podmiotowy obowizku zachowania poufnoci. Obowizek ten odnosi si bowiem, rzecz jasna, nie tylko do spek lub osb zarzdzajcych w ich imieniu, czyli formalnie stron umowy o zachowaniu poufnoci. Odnosi si on rwnie do pracownikw stron, doradcw finansowych, prawnych oraz wszelkich innych osb, ktre uzyskuj dostp do przedmiotowych informacji od danej strony. Wynikaj z tego dwie podstawowe konsekwencje. Po pierwsze, za dziaania i zaniechania takich osb podmiot bdcy stron umowy o zachowaniu poufnoci podnosi odpowiedzialno wobec drugiej strony tak jak za dziaania i zaniechania wasne, zgodnie z art. 474 k.c.

Art. 474 k.c.: Dunik odpowiedzialny jest jak za wasne dziaanie lub zaniechanie za dziaania i zaniechania osb, z ktrych pomoc zobowizanie wykonywa, jak rwnie osb, ktrym wykonanie zobowizania powierza. Przepis powyszy stosuje si take w wypadku, gdy zobowizanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dunika.
112

Okres obowizywania zastrzeenia poufnoci rwnie czsto stanowi przedmiot umownej regulacji. Strony z reguy zobowizuj si do zachowania ujawnionych informacji w poufnoci przez pi lat od dnia zawarcia konkretnej umowy lub odstpienia od niej przez jedn ze stron. Pi lat to w ogle niejako magiczny termin przy transakcjach. To jest termin przedawnienia si odpowiedzialnoci zarwno za zobowizania podatkowe przedmiotu transakcji, jak i zobowizania podatkowe zwizane z realizacj transakcji. Inne zobowizania zwizane z transakcj albo przedmiotem transakcji przedawniaj si w zdecydowanej wikszoci w terminach krtszych, przede wszystkim w okresie trzech lat. Oczywicie s te takie, ktre przedawni si mog po okresie dziesiciu lat albo w ogle nie podlegaj przedawnieniu, ale one s w zdecydowanej mniejszoci. Std te te pi lat, o czym jeszcze bdzie mowa, to taki bezpieczny dla obu stron kompromis. Oczywicie strony mog t kwesti uregulowa w umowie wedle yczenia i ich indywidualnych ustale. W konsekwencji odpowiedzialno za naruszenie umowy o zachowaniu poufnoci moe trwa w trakcie jej obowizywania, jak rwnie sze miesicy albo dziesi lat od dnia jej wyganicia. Kwesti zupenie odrbn od samej umowy o zachowaniu poufnoci jest praktyczne zabezpieczenie realizacji tej umowy. Realne narzdzia zachowania poufnoci w toku due diligence s charakterystyczne dla caego obrotu fuzji i przej, okrelanego na wiecie skrtem M&A (mergers and acquisitions). Typowym rozwizaniem jest np. nadawanie kodw lub umownych nazw zarwno caym transakcjom, nabywanym spkom, jak rwnie uczestniczcym w transakcji stronom, czy te wrcz poszczeglnym dokumentom w wersji papierowej. Podobnym celom su rne ograniczenia w dostpie do siedziby spki lub przedsibiorstwa, nadawanie hase dostpu dokumentom w postaci elektronicznej itd. Podobnie w ramach procedury badania wszelka wymiana informacji bardzo czsto dokonywana jest za porednictwem jedynie kilku osb ze wszystkich stron transakcji, zazwyczaj nalecych do cisego kierownictwa podmiotw uczestniczcych w transakcji. Chodzi tu, rzecz jasna, o jednoznaczne skoncentrowanie odpowiedzialnoci na wypadek problemw.

109

Po drugie, strony umowy o zachowaniu poufnoci powinny przenie zobowizania z niej wynikajce na swoich pracownikw i doradcw, tak aby byli oni wiadomi zakresu obowizku poufnoci, a take po to, aby zapewni sobie regres w przypadku, gdyby mimo wszystko doprowadzili oni do ujawnienia informacji poufnych, a strona zobowizana bya do zapaty z tego tytuu kary umownej. Nastpny problem to zakres przedmiotowy zobowizania do zachowania poufnoci. Umowne zastrzeenie poufnoci zazwyczaj nie dotyczy i co do zasady nie moe dotyczy informacji:

110

28

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

Reasumujc rozwaania powicone poufnoci w trakcie transakcji, nie sposb nie odnie wraenia, e w Polsce nadal wzgldy poufnoci traktowane s, jeeli nie z lekcewaeniem, jak to byo dziesi czy pitnacie lat temu, to w kadym razie z niedostateczn powag. Dzieje si to troch na zasadzie, e przecie i tak wszyscy wiedz, a jak nie wiedz, to si i tak dowiedz. W rzeczywistoci jednak nie chodzi o to, co kto wie, ale o to, czy konkurenci dysponuj penym i dajcym si wykorzysta na potrzeby swojego biznesu obrazem ekonomicznym i prawnym spki bdcej przedmiotem transakcji. Nie chodzi o szczegy i pojedyncze fakty, lecz o tak ich liczb, ktra ma moliw do obliczenia warto gospodarcz. Pewnie, e jeden pojedynczy przypadek ujawnienia informacji nie musi jeszcze oznacza katastrofy. Lekcewaenie takich przypadkw moe jednak stanowi niebezpieczny precedens, ktrym bd uzasadniane kolejne przypadki ujawnienia danych, i w ten sposb moe doj do wyrzdzenia powanej szkody stronie lub spce bdcej przedmiotem transakcji. W wielu jednak przypadkach ju samo ujawnienie faktu, e spka jest przedmiotem planowanej transakcji, ma bardzo daleko idce skutki dla jej pozycji na rynku i konkurencji, dla morale pracownikw, a zwaszcza zarzdu. Dlatego moment takiego ujawnienia zarwno sprzedajcy, jak i kupujcy powinni odracza tak dugo, jak dugo to tylko moliwe, i to zarwno w stosunkach wewntrznych, jak i w stosunkach z kontrahentami. Ponadto na sam koniec naley podkreli, e adne porozumienie co do poufnoci zawarte przez sprzedajcego z kupujcym, nawet jeeli jego stron jest take spka bdca przedmiotem transakcji, nie moe zdj ze sprzedajcego obowizku uwzgldnienia uzgodnie co do poufnoci, jakich dokonaa spka bdca przedmiotem transakcji ze swoimi kontrahentami. Ochrona tej sfery poufnoci i ewentualnie zmiany w tym zakresie nale do wycznej dyspozycji stron tych umw. Oznacza to, e jeeli w toku transakcji bez zgody kontrahentw dojdzie do ujawnienia kupujcemu danych, ktrych poufno zostaa zastrzeona wobec kontrahentw, to maj oni pene prawo do dania od spki bdcej przedmiotem transakcji usunicia tego naruszenia oraz naprawienia wynikych z tego tytuu szkd. Jeeli takie zastrzeenie znalazo si w umowie z kontrahentem, moe on te z tego powodu wypowiedzie lub rozwiza umow. Std te, gdy w ramach due diligence pojawi si konieczno ujawnienia konkretnych warunkw handlowych wsppracy z danym kontrahentem, przed ich ujawnieniem sprzedajcy albo spka powinni uzyska zgod kontrahenta. Nie istnieje zatem co takiego jak transmisja obowizku poufnoci. Jest to obowizek osobisty. Podsumowujc, elementami o zachowanie poufnoci s: typowej umowy (1) definicja informacji majcych poufny charakter; (2) wyczenia umowne z tego zakresu; (3) wskazanie zakresu osb upowanionych do otrzymy wania informacji, przy czym chodzi tu zarwno o osoby reprezentujce potencjalnego nabywc, jak i podmioty trze cie, zewntrzne wobec nabywcy; (4) kara umowna lub odszkodowanie za naruszenie poufne go charakteru informacji; (5) okres obowizywania umowy, czyli okres, w ktrym strony wiza bdzie poufno.
117

113

Typowa umowa o zachowaniu poufnoci znajduje si w RiC, numerze 24 z lutego 2012 roku. Na marginesie rozwaa dotyczcych zachowania poufnoci przy realizacji transakcji naley zwrci uwag, e w braku odpowiednich postanowie umownych, czyli gdy strony nie zawary umowy o zachowaniu poufnoci, zastosowanie znale moe art. 721 k.c.

118

114

115

Art. 721 k.c.: 1. Jeeli w toku negocjacji strona udostpnia informacje z zastrzeeniem poufnoci, druga strona jest obowizana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla wasnych celw, chyba e strony uzgodniy inaczej. 2. W razie niewykonania lub nienaleytego wykonania obowizkw, o ktrych mowa w 1, uprawniony moe da od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez ni korzyci.

119

Zobowizanie do nieujawniania i nieprzekazywania informacji poufnych obowizuje zatem bez wzgldu na to, czy strony w ramach transakcji zawary umow o zachowaniu poufnoci, czy te tego nie uczyniy. Warunkiem tej odpowiedzialnoci jest udostpnienie informacji z zastrzeeniem poufnoci, czyli podjcie przez stron ujawniajc pewnych czynnoci zabezpieczajcych przynajmniej w tak minimalnym zakresie, jak zastrzeenie poufnoci przekazywanej informacji (np. opiecztowanie kopii przekazywanego dokumentu piecztk: poufne albo rwnoznaczn).

116

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

29

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

Istnienie odpowiedzialnoci ustawowej za naruszenie obowizku zachowania poufnoci nie powinno jednak rozleniwia strony i usprawiedliwia odstpienia od wynegocjowania i podpisania umowy o zachowaniu poufnoci. Poprzestanie na odpowiedzialnoci ustawowej oznacza, e w przypadku naruszenia zobowizania do poufnoci mona da naprawienia szkody na zasadach oglnych, co jak ju wyej wskazalimy jest do trudnym przedsiwziciem dowodowym, lub wydania korzyci uzyskanych na skutek naruszenia zakazu, przy czym udowodnienie uzyskania tych korzyci jest przedsiwziciem o wiele trudniejszym ni szacowanie szkody. Dlatego te przepis ten naley traktowa jak ostatni desk ratunku dla tych, ktrzy zapomnieli o tym, o czym pamita powinni, a nie jako rozwizanie docelowe. List intencyjny Strony przystpujce do transakcji, oprcz umowy o zachowaniu poufnoci, zazwyczaj podpisuj list intencyjny albo termsheet. List intencyjny niezbdny jako punkt wyjcia procesu transakcyjnego jeszcze kilka lat temu wychodzi dzi z transakcyjnej mody, wypierany przez termsheet, ktry jest dokumentem bardziej konkretnym. List intencyjny to rodzaj umowy. Sama formua listu intencyjnego, jak wikszo dokumentw prawnych zwizanych z transakcj, wywodzi si z prawa anglosaskiego i zgodnie z nazw, prawidowo rzecz biorc list intencyjny jest listem wanie. Taki list, wyraajcy zamiar zawarcia umowy, jedna strona przesya z wasnym podpisem drugiej stronie, proszc t drug o podpisanie listu na znak jego akceptacji i odesanie nadawcy. W Polsce list intencyjny jest traktowany jako swoiste ramowe porozumienie wyraajce bardzo wstpn wol zawarcia (a waciwie naleaoby powiedzie: zainteresowanie zawarciem) transakcji na okrelonych warunkach. List intencyjny jest zatem traktowany i podpisywany tak jak umowa, a nie jak oferta. Rnica jest istotna. Tre listu intencyjnego jest uzgadniana midzy stronami tak samo, jak ma to miejsce w przypadku umw, nie jest zatem zaskoczeniem dla jego adresata. Oferta natomiast jest owiadczeniem woli nadawcy, a odbiorca oferty moe j jedynie odrzuci, zaakceptowa albo przedstawi kontrofert, ale nie moe negocjowa z nadawc jej treci. List intencyjny, jeli nie obejmuje swoim zakresem take konkretnych zobowiza, nie powinien rodzi adnych definitywnych skutkw prawnych. W kadym razie nie powinien wiza stronom rk. Wszystkie ustalenia listu intencyjnego w odniesieniu do samego przedmiotu transakcji powinny by dokonane pod warunkiem dalszych wynikw negocjacji, ale take pod warunkiem pozytywnego, zaakceptowanego przez kupujcego wyniku due diligence. W rzeczywistoci bywa z tym rnie. Prawnicy wiedz, e z faktu, i dokument nazywa si list intencyjny, nie wynika wcale, e chodzi w nim tylko o intencje. Prawnicy w ogle wiedz, e pojcie umowy jako spisanego na papierze dokumentu jest najzupeniej nietosame z pojciem zobowiza stron. Innymi sowy, jeeli w licie intencyjnym znajdzie si pewne zobowizanie do czynienia lub nieczynienia i nie bdzie ono opatrzone adnymi warunkami ani zastrzeeniami, to mamy do czynienia z umow stron ze wszystkimi tego konsekwencjami, nawet jeeli dokument nazywa si listem. Z umow bowiem na gruncie prawa polskiego mamy do czynienia wwczas, gdy zostan zoone dwa zgodne owiadczenia woli wywoania okrelonych skutkw prawnych. Ponadto, zgodnie z art. 60 k.c., owiadczeniem woli jest kade zachowanie danej osoby,

120

125

3.4.
121

122

Art. 60 k.c.: Z zastrzeeniem wyjtkw w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonujcej czynnoci prawnej moe by wyraona przez kade zachowanie si tej osoby, ktre ujawnia jej wol w sposb dostateczny, w tym rwnie przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (owiadczenie woli).

ktre w sposb dostateczny wyraa jej wol wywoania okrelonych skutkw prawnych.
125

123

124

Z tych te powodw charakter prawny listu intencyjnego budzi na gruncie prawa polskiego do spore kontrowersje, w szczeglnoci w pocztkach lat dziewidziesitych, gdy w zasadzie dopiero rodzia si praktyka posugiwania si przez prawnikw tym instrumentem. Jedni wprost dopatrywali si w nim umowy jeeli nie ostatecznej, to przynajmniej umowy o negocjacje, okrelajcej zakres i sposb prowadzenia negocjacji majcych na celu dokonanie okrelonej transakcji. Inni natomiast widzieli w licie intencyjnym tylko mniej lub bardziej zwerbalizowane zainteresowanie przysz transakcj. Na dzie dzisiejszy powyszy dylemat w zasadzie zosta przez judykatur i doktryn jednoznacznie rozstrzygnity. Obecnie list intencyjny to co do zasady formalny przejaw zainteresowania zawarciem danej transakcji, ale jeeli w jego tre wplecione zostan konkretne prawa i obowizki stron, to w tym zakresie bdziemy mieli do czynienia z umow. Przykadowo, jeeli w tre listu intencyjnego wpisze si zobowizanie o zachowaniu poufnoci lub zobowizanie w zakresie wycznoci negocjacyjnej albo kar umown za odstpienie od negocjacji po jakim terminie, s to ju wice zobowizania stron. Oczywicie w praktyce nie brak prawnikw, ktrzy z upodobaniem prbuj wykorzysta lekk formu listu intencyjnego do zmieszczenia w nim kluczowych warun-

126

30

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

kw przyszej transakcji, np. definitywnego czy choby warunkowego, ale jednak konkretnego ustalenia ceny. Takie dziaania nie powinny mie miejsca w przyzwoitych relacjach transakcyjnych. List intencyjny bowiem nie jest produktem inwencji prawnikw i dlatego powinien by odporny na wszelkie triki i nieczyste zagrania. Jest on kreacj przyzwoitoci biznesowej, w ramach ktrej strony na pewnym etapie prowadzonych rozmw owiadczaj sobie, co tak naprawd chc zrobi, jeli nie okae si co szczeglnego w toku dalszych negocjacji i przede wszystkim badania przedmiotu umowy. Strony transakcji np. czsto bardzo szybko ustalaj cen i generalnie zamierzaj si tej ceny trzyma, przy niedopowiedzianym, ale oczywistym dla stron umowy zaoeniu, e nie wyjdzie na jaw co szczeglnego i pierwotnie nieprzewidywalnego. Do tego, aby utrzyma w standard lojalnoci i przyzwoitoci biznesowej, prawnicy mog by tylko i niestety bywaj przeszkod. List intencyjny wyraa wic wszystko to, czego strony naprawd chc. Ale eby pozwoli im na szczero, na kocu kadego listu intencyjnego musi znale si niemiertelna formua, zgodnie z ktr postanowienia listu nie stanowi wicych zobowiza prawnych, z wyjtkiem sytuacji, gdy to wyranie wskazano w jego treci. Zapisom takim nie naley si dziwi.
127

mowanie wstpnego etapu negocjacji dotyczcych przyszej transakcji. Najczciej te jest wykorzystywany przez strony po to, aby spisa uzgodnione warunki i przekaza tak sporzdzony dokument prawnikom jako podstaw do podjcia dalszych formalnych krokw w ramach transakcji, czyli przystpienia do due diligence albo przygotowywania projektw niezbdnych do transakcji umw.
130

Midzy listem intencyjnym a termsheetem, ktry w transakcjach pojawia si coraz czciej i mona rzec wypiera list intencyjny z obrotu, nie ma zasadniczej rnicy pod wzgldem skutkw prawnych. Midzy oboma dokumentami jest rnica majca gwnie charakter stylistyczny. List intencyjny ma wanie charakter listu lub format umowy, czyli dokumentu, termsheet za zawiera bardziej roboczo w punktach wymienione najwaniejsze wstpne uzgodnienia stron transakcji. Termsheet w ogle nie wyglda na dokument przygotowany przez prawnika, lecz raczej przez finansist. I jeden, i drugi dokument ma w swoim zasadniczym sensie niewicy charakter. Zacznik nr 2 stanowi przykadowy termsheet. Porozumienie o wycznoci Wraz z umow o zachowaniu poufnoci albo obok niej bd w ramach listu intencyjnego, tudzie termsheetu strony niekiedy ustalaj wyczno na prowadzenie negocjacji. W naszych przykadowych dokumentach zamieszczonych na kocu opracowania klauzule te wczylimy do listw intencyjnych oraz termsheetu. W ten sposb sprzedajcy zobowizuje si do nieprowadzenia negocjacji z innymi podmiotami (tzw. lock-out period). Jest to oczywicie rozwizanie korzystne dla kupujcego i z punktu widzenia prowadzenia due diligence ma ten skutek, e zwykle w takim przypadku terminy wyznaczone na prowadzenie badania spki nie s tak restryktywne jak w przypadku braku wycznoci i prowadzenia wstpnego etapu transakcji w postaci przetargu z udziaem kilku ofertujcych podmiotw. Niekiedy ale ju znacznie rzadziej zobowizanie do wycznoci negocjacji zaciga take kupujcy. Wwczas sprowadza si ono do zobowizania kupujcego do powstrzymania si od jakichkolwiek negocjacji i prb przejcia innych przedmiotw transakcji (spki, przedsibiorstw, nieruchomoci itd.) ni oferowany przez sprzedajcego. W tym przypadku oczywicie chodzi o zabezpieczenie interesw sprzedajcego, tzn. zagwarantowanie mu, e dokonanie transakcji zaley tylko od przebiegu negocjacji z nim prowadzonych. Ma to miejsce zwaszcza wtedy, gdy na rynku pojawia si jednoczenie kilka przeznaczonych na sprzeda przedmiotw transakcji o zblionym charakterze.

131

3.6.
132

Listem intencyjnym w jego tradycyjnym, historycznym, cho mocno zapomnianym rozumieniu jest list, ktry jedna strona przesya drugiej, oczekujc odesania jego podpisanej kopii. Istot takiego listu jest zapewnienie o lojalnym prowadzeniu negocjacji i zmierzaniu do wsplnie ustalonego celu. Wzr wspomnianego listu znajduje si w RiC, numerze 25 z marca 2012 Zacznik nr 1 stanowi umow o prowadzeniu negocjacji, ktrej nadano w wyniku opisanych tu procesw usztywniania kultury transakcyjnej posta swoistej umowy. Termsheet Obecnie w praktyce transakcji mona zauway wyran tendencj do zastpowania listu intencyjnego tzw. termsheetem. Jak sdzimy, na dzie dzisiejszy nie ma polskiej nazwy na oznaczenie tego rodzaju dokumentu. W kadym razie od strony merytorycznej jest to podobnie jak list intencyjny niewice uzgodnienie stron zawierajce co najmniej warunki brzegowe przyszej transakcji. Od strony formalnej termsheet ma posta tabelki lub punktw, w ktrej to formie s spisane dotychczasowe uzgodnienia stron i pod tak tabelk bd takim wyliczeniem podpisuj si obie strony. Bywa jednak i tak, e termsheet pisany jest w formacie umowy i w ogle wyglda jak umowa, tj. zobowizanie stron. Takim zobowizaniem jednak co do zasady nie jest i nie powinien by. Tak samo jak list intencyjny, termsheet jest narzdziem bardziej biznesowym ni prawnym. Termsheet bardzo czsto i susznie powstanie, zanim prawnicy zostan dopuszczeni do transakcji. Stanowi on podsu-

128

3.5.
129

133

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

31

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

134

Jak mona si domyle, czasami te zobowizanie dotyczce wycznoci negocjacji jest zacigane przez obie strony.

wczeniej ni w przypadku transakcji prywatnej. Jeli bowiem mamy do czynienia z umownie nazwan transakcj przetargow, to badanie due diligence poprzedza w zasadzie jakiekolwiek negocjacje stron.

135

W kadym jednak przypadku zobowizanie w zakresie wycznoci jest ograniczone w czasie. W konsekwencji z chwil upywu terminu, na jaki zostao zacignite, zobowizanie to wygasa bez wzgldu na to, na jakim etapie transakcji strony si znajduj, chyba e oczywicie przedu okres zwizania tym zobowizaniem. Okres wycznoci w negocjacjach moe by przyznawany zarwno przed przystpieniem do wykonywania przez kupujcego due diligence, jak i po jego przeprowadzeniu, gdy wyniki okazay si satysfakcjonujce i strony chc przystpi ju do ostatecznych negocjacji w celu zawarcia umowy. I tak, w przypadku transakcji zwanej na potrzeby niniejszego opracowania prywatn wyczno negocjacyjna najczciej jest udzielana przez sprzedajcego przed przystpieniem przez kupujcego do due diligence. Dzieje si tak z tego prostego powodu, e kupujcy przynajmniej w ten sposb chce minimalizowa ryzyko niedojcia transakcji do skutku po tym, jak ju zaangauje si w badanie spki i poniesie z tego tytuu do znaczne koszty. Natomiast w przypadku drugiego rodzaju transakcji, tj. przetargowej, wyczno jest udzielana dopiero po przeprowadzeniu due diligence i najczciej po zoeniu przez kupujcego oferty wicej, ktra uwzgldnia ju wyniki przeprowadzonego badania. Warto take zwrci uwag, e o ile w przypadku umowy o zachowaniu poufnoci jej zawarcie zawsze powinno poprzedza przystpienie przez kupujcego do badania spki, o tyle gwarantowanie wycznoci negocjacyjnej nie jest ju konieczne ani te bezwzgldnie wymagane. Oczywicie jest ono korzystne dla kupujcego, ale jeeli godzi si on na zaangaowanie w transakcj na wasne ryzyko, wyczno nie jest konieczna. Odmienno przebiegu transakcji ofertowej Due diligence moe by prowadzone zarwno przed przejciem tytuu wasnoci, jak i po jego przejciu. Ta pierwsza sytuacja, ktrej z przyczyn formalnych nie naley nazywa regu, jest w praktyce o wiele czstsza. Jak o tym mowa w dalszej czci opracowania, mona zawrze transakcj w ogle bez przeprowadzania prawnego badania spki, jak rwnie sporzdzi due diligence ju po zawarciu umowy. Wwczas kupujcy przeprowadza due diligence po to, aby na podstawie przeprowadzonego badania ewentualnie podnie zarzuty wobec sprzedajcego w zwizku z niezgodnoci z prawd owiadcze i zapewnie gwarancyjnych (representations and warranties). Jak to ju zasygnalizowano, w przypadku gdy w transakcji wystpuje wiksza liczba potencjalnych kupujcych, due diligence bdzie zazwyczaj przeprowadzane znacznie

136

137

3.7.
138

139

32

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

Zacznik nr 1 - List intencyjny (w formule umowy o negocjacje)

List intencyjny (w formule umowy o negocjacje)
1.3. Niniejszy List Intencyjny nie stanowi umowy przedwstpnej ani umowy zobowizujcej do zawarcia umowy przeniesienia udziaw w Spce.

List intencyjny

2. Intencje Stron
Podpisany w Warszawie w dniu [] pomidzy: 1) Spk Towarzystwo Inwestycyjno-Finansowe MEGANTEX Spka z ograniczon odpowiedzialnoci z siedzib w Warszawie, ul. Traktorowa 1, zarejestrowan w rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XI Wydzia Gospodarczy pod numerem KRS 0000456718, reprezentowan przez Prezesa Zarzdu Pawa Makulskiego, czonka Zarzdu upowanionego do jednoosobowej reprezentacji Spki, zwan dalej: Inwestorem a 2) Spk Towarzystwo Krzewienia Rozwoju Gospodarki MINIMEX Spka akcyjna z siedzib w Warszawie, ul. Bakaanowa 16, zarejestrowan rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydzia Gospodarczy pod numerem KRS 0000123456, reprezentowan przez Prezesa Zarzdu Marcina Jaworskiego, czonka Zarzdu upowanionego do jednoosobowej reprezentacji Spki, zwan dalej Sprzedajcym. W dalszym cigu niniejszego listu zwanych Stronami, a indywidualnie Stron. Zwaywszy, e: A) Sprzedajcy rozwaa sprzeda 100% udziaw w Spce Towarzystwo Rozwoju Biznesu GIGANTEX Spka z ograniczon odpowiedzialnoci, z siedzib w Warszawie, przy ulicy Wroniej 10, 00-878 Warszawa, zarejestrowanej w Sdzie Rejonowym dla m.st. Warszawy XII Wydzia Gospodarczy Krajowego Rejestru Sdowego, pod numerem KRS 0000123456, NIP: 118-010-52-99, o kapitale zakadowym 12 500 000 z, w dalszej czci zwanej Spk; B) Inwestor jest wstpnie zainteresowany nabyciem udziaw w Spce, lecz przed podjciem ostatecznej decyzji o przystpieniu do transakcji zamierza przeprowadzi badanie stanu Spki, obejmujce w szczeglnoci badania prawne i finansowe, w celu okrelenia stanu prawnego i faktycznego Spki, a take moliwoci inwestycyjnych; Strony niniejszym postanowiy uzgodni i podpisa list intencyjny nastpujcej treci:
2.1. Sprzedajcy owiadcza, e jest zainteresowany zbyciem nalecych do niego udziaw Spki na rzecz Inwestora. 2.2. Inwestor owiadcza, e jest zainteresowany zakupem udziaw Spki, jeli tylko ujawniony w wyniku jej badania stan prawny i faktyczny bdzie zgodny z oczekiwaniami Inwestora. 2.3. Strony postanawiaj, e Inwestor bdzie upowaniony do wskazania innej spki powizanej kapitaowo z Inwestorem, ktra przystpi do planowanej transakcji w miejsce Inwestora.

3. Badanie stanu prawnego Spki

3.1. Strony postanowiy, e Inwestor dokona wszelkich niezbdnych bada Spki, w szczeglnoci za wykona badanie stanu prawnego i finansowego Spki (przy czym wszelkie badania cznie okrelone s jako due diligence Spki) w cigu 90 (dziewidziesiciu) dni od dnia podpisania Listu Intencyjnego. 3.2. Sprzedajcy udostpni Inwestorowi dokumenty konieczne do dokonania due diligence Spki, przy czym Inwestor przedstawi list dokumentw oraz informacji, ktrych udostpnienia oczekuje. Ponadto Sprzedajcy dostarczy Inwestorowi lub wskazanym przez Inwestora doradcom, wszelkie penomocnictwa niezbdne do przeprowadzenia due diligence Spki. 3.3. Ponadto Sprzedajcy zobowie waciwych pracownikw Spki do udzielenia Inwestorowi oraz jego doradcom wszelkich informacji niezbdnych dla wykonania due diligence Spki, a nieodzwierciedlonych w udostpnionych dokumentach. 3.4. Niezwocznie po dokonaniu due diligence Spki, ale nie pniej ni w terminie 7 (siedmiu) dni po jego ukoczeniu, Inwestor poinformuje Sprzedajcego o swojej decyzji dotyczcej nabycia udziaw Spki.

4. Warunki sprzeday i cena

4.1. Strony postanawiaj, e w przypadku gdy Inwestor podejmie pozytywn decyzj wskazan w punkcie 3.4. powyej, Strony zawr umow przedwstpn (Umowa Przedwstpna). 4.2. Jako zabezpieczenie zobowizania do zawarcia ostatecznej Umowy Sprzeday Udziaw Inwestor bdzie gotw do: 4.2.1. zoenia okrelonej kwoty w momencie zawarcia Umowy Przedwstpnej w banku na rachunku powierniczym lub w depozycie notarialnym, albo

1. Cel niniejszego Listu Intencyjnego

1.1. Niniejszy List Intencyjny zosta podpisany w celu ustalenia zasad postpowania Stron w okresie przed ewentualnym zawarciem umowy sprzeday udziaw w Spce. 1.2. Odpowiedzialno za naruszenie postanowie niniejszego Listu Intencyjnego ma charakter odpowiedzialnoci za naruszenie zasad prowadzenia negocjacji.

4.2.2. dostarczenia Sprzedajcemu term-sheetu wystawionego przez bank finansujcy inwestora, potwierdzajcego uzgodnienie warunkw finansowania niezbdnego do realizacji transakcji, albo 4.2.3. przedstawienia innego zabezpieczenia uzgodnionego przez Strony. 4.3. Strony uzgodniy, e w wypadku dojcia transakcji do skutku cena sprzeday bdzie wynosi 26 500 000 (dwadziecia sze milionw piset tysicy) z za 100% udziaw w Spce.

5. Wyczno
Sprzedajcy zobowizuje si, e w okresie wskazanym w punkcie 3.1., a w wypadku podjcia przez Inwestora w tym czasie decyzji o nabyciu udziaw w Spce rwnie w cigu kolejnych 42 (czterdziestu dwch) dni po jego upywie, nie dokona zbycia ani obcienia udziaw w Spce na rzecz osoby trzeciej, nie podejmie w tym zakresie negocjacji z osob trzeci, nie zawrze adnej umowy przedwstpnej ani innej umowy z osob trzeci, ktra mogaby utrudni albo uniemoliwi nabycie nieruchomoci przez Inwestora.

6. Postanowienia kocowe
6.1. Niniejszy List Intencyjny zosta sporzdzony zgodnie z prawem polskimi wycznie prawo polskie powinno by stosowane w celu jego interpretacji. 6.2. Jakiekolwiek zmiany i uzupenienia niniejszego Listu Intencyjnego wymagaj formy pisemnej pod rygorem niewanoci. 6.3. Niniejszy List Intencyjny zosta sporzdzony i podpisany w dwch egzemplarzach po jednym dla kadej ze Stron.

____________________ Za Megantex Sp. z o.o. Pawe Makulski

________________________ Za Minimex S.A. Marcin Jaworski

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

33

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz trzecia.

Zacznik nr 2 - Termsheet
Termsheet

Niniejszy dokument stanowi owiadczenie wiedzy w przedmiocie przedstawienia najistotniejszych warunkw proponowanego nabycia udziaw przez Towarzystwo Inwestycyjno-Finansowe MEGANTEX Sp. z o.o. Z wyjtkiem warunkw dotyczcych zobowizania oglnego stron oraz poufnoci, niniejszy dokument nie stanowi i nie ma stanowi prawnie wicej lub podlegajcej wykonaniu oferty lub umowy dowolnego rodzaju. Wszelkie ustalenia, prawa i zobowizania stron wymagaj zawarcia i wykonania przez strony wzajemnie akceptowanych umw ostatecznych. Niniejszy dokument podpisany przez Strony, ktrego celem jest okrelenie wynegocjowanych warunkw wsplnego przedsiwzicia inwestycyjnego. Towarzystwo Rozwoju Biznesu GIGANTEX Spka z ograniczon odpowiedzialnoci, z siedzib w Warszawie, przy ulicy Wroniej 10, 00-878 Warszawa, zarejestrowana w Sdzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydzia Gospodarczy, pod numerem KRS 0000123456, NIP: 118-01052-99, o kapitale zakadowym 12 500 000 z. Towarzystwo Inwestycyjno-Finansowe MEGANTEX Spka z ograniczon odpowiedzialnoci z siedzib w Warszawie, ul. Traktorowa 1, zarejestrowana w rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XI Wydzia Gospodarczy, pod numerem KRS 0000456718. Towarzystwo Krzewienia Rozwoju Gospodarki MINIMEX Spka akcyjna z siedzib w Warszawie, ul. Bakaanowa 16, zarejestrowana rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydzia Gospodarczy, pod numerem KRS 0000123456. 100 udziaw o wartoci nominalnej 100,00 z kady o cznej wartoci nominalnej 10000,00 z. Zamierzona Umowa sprzeday udziaw zawarta po spenieniu wszystkich uzgodnionych warunkw wstpnych. Warto Spki zostanie ostatecznie okrelona w Umowie Sprzeday Udziaw na podstawie opinii biegego rewidenta, a zawiera si bdzie w przedziale od 22 mln do 28 mln z.

Cena za udzia

Warto Spki bdzie stanowi podstaw do obliczenia ceny za jeden udzia nabywany przez Inwestora. 30.11.2010 Podpisanie Term Sheet. 15.12.2010 Podpisanie Przedwstpnej Umowy Sprzeday. 31.01.2011 Przeprowadzenie due diligence. 28.02.2011 Closing. Przed sfinalizowaniem Transakcji, lecz nie pniej ni do dnia 31 grudnia 2010 r., Spka przygotuje Biznes Plan na 36 miesicy rozpoczynajcy si miesicem, w ktrym przewidywane jest sfinalizowanie Transakcji. Biznes Plan na 36 miesicy bdzie stanowi zacznik do Umowy Sprzeday Udziaw. Spka bdzie przygotowywaa roczny budet zaakceptowany przez Rad Nadzorcz. Strony ustalaj, e skad Zarzdu zostanie ustalony przy podpisaniu Umowy Sprzeday Udziaw. Strony ustalaj, e Inwestor bdzie mie pen swobod negocjowania zasad dalszej pracy dla Spki przez poszczeglnych czonkw dotychczasowego Zarzdu, jak rwnie zakoczenia ich wsppracy ze Spk. Strony ustal warunki funkcjonowania Spki w okresie przejciowym, tj. midzy zawarciem Umowy Przedwstpnej Sprzeday Udziaw a zawarciem ostatecznej Umowy Sprzeday Udziaw. Zaoeniem tego ustalenia bdzie poddanie najwaniejszych decyzji gospodarczych w Spce bezporedniej kontroli i akceptacji Inwestora. Zakup przez Inwestora Udziaw w Spce nastpi po spenieniu nastpujcych warunkw: 1. Przygotowanie Biznes Planu.

Proponowany Harmonogram

Termhseet

Spka

Biznes Plan

Inwestor

Zarzd

Sprzedajcy

Zaoenia okresu przejciowego

Udziay podlegajce sprzeday Transakcja

Warunki niezbdne do zakupu udziaw przez Inwestora.

Warto Spki

2. Zadowalajcy wynik due diligence rozumiany jako zgodno stanu gospodarczego Spki ze stanem ujawnionym oglnie przez Sprzedajcego przed podpisaniem niniejszego termsheetu.

3. Uzyskanie zgody bd niewydanie przez UOKiK decyzji w wymaganym terminie, jeeli bdzie to konieczne. Prawa Korporacyjne Spka bdzie zarzdzana w sposb okrelony obowizujcymi przepisami oraz Umow Spki. Z dniem podpisania niniejszego dokumentu wszelka dziaalno dotychczasowych udziaowcw w zakresie okrelonym w opisie dziaalnoci Spki z Biznes Planu oraz w zakresie opisu dziaalnoci Spki zgodnym z PKD moe by prowadzona wycznie przez Spk (Zakaz Konkurencji). Zakaz obejmuje rwnie dziaalno doradcz na rzecz innych podmiotw w Polsce i Unii Europejskiej. Dla zabezpieczenia wykonania powyszego zobowizania Inwestor ma prawo w dowolnym momencie przeprowadzi audyt (kontrol), sam lub przez wyspecjalizowan firm, na koszt Spki, siedzib oraz dokumentacji ksigowej i handlowej, jak rwnie odebra owiadczenia od dotychczasowych Udziaowcw, ich reprezentantw i pracownikw na okoliczno nieprowadzenia dziaalnoci konkurencyjnej. W przypadku finalizacji transakcji koszty due diligence i dokumentacji poniesione przez Inwestora zostan zwrcone Inwestorowi przez Spk do maksymalnej wysokoci 100 000 z. Dokumentacja prawna niezbdna do zamknicia inwestycji powinna zawiera co najmniej Umow Sprzeday Udziaw, umow inwestycyjn (Porozumienie Wsplnikw) oraz docelow umow Spki, ktre bd odzwierciedleniem niniejszego dokumentu. Z dniem podpisania niniejszego dokumentu Sprzedajcy udziela Inwestorowi wycznoci rozumianej jako prawo wycznoci do prowadzenia dalszych rozmw pomidzy Inwestorem a Sprzedajcym w celu zrealizowania planowanej Transakcji. Wyczno wygasa, jeli w terminie trzech kalendarzowych miesicy od daty podpisania niniejszego dokumentu Transakcja nie zostanie zrealizowana. Okres obowizywania Klauzuli Wycznoci nie wygasa, jeli Spka opnia si z dostarczaniem informacji wymaganych przez

Inwestora do podjcia ostatecznej decyzji o realizowaniu Transakcji, lecz cakowity okres trwania wycznoci nie bdzie duszy ni cztery miesice kalendarzowe. Kada ze Stron moe ujawni informacje poufne, jeli: 1) ujawnienie takie jest wymagane przez prawo lub 2) informacje takie zostay podane do wiadomoci publicznej bez winy danej Strony albo te znajdoway si w posiadaniu lub zostay udostpnione danej Stronie przez podmiot inny ni inna Strona przed zawarciem niniejszego dokumentu, lub 3) wszystkie Strony, ktrych ta informacja dotyczy, wyraziy uprzednio pisemn zgod na takie ujawnienie. Postanowie niniejszego dokumentu nie naley interpretowa jako oferty, umowy przedwstpnej lub opcji kupna; nie jest on zatem wicy dla Stron, z wyjtkiem postanowie dotyczcych zobowiza w zakresie zakazu konkurencji, wycznoci oraz poufnoci, jak rwnie oglnego zobowizania stron do prowadzenia negocjacji warunkw Transakcji w dobrej wierze, ktre staj si prawnie wice dla Stron z chwil podpisania niniejszego dokumentu. Niniejszy dokument zastpuje wszelkie uprzednie, zawarte w formie pisemnej bd ustnej, umowy, porozumienia i uzgodnienia pomidzy Stronami dotyczce Transakcji. Strony zobowizuj si dooy wszelkich niezbdnych stara w celu jak najskuteczniejszego przeprowadzenia Transakcji, o ktrej mowa w niniejszym dokumencie. Niniejszy dokument wygasa z dniem podpisania Umowy Przedwstpnej Kupna-Sprzeday Udziaw.

Zobowizanie do zachowania poufnoci

Zakaz konkurencji

Koszty due diligence i dokumentacji prawnej

Charakter prawny Termseet

Dokumentacja Prawna

Zobowizanie oglne Stron

Wyczno

Wyganicie obowizkw wynikajcych z niniejszego Termsheet

Niniejszy model termsheetu dotyczy transakcji, w ramach ktrej Kupujcy nie nabywa 100% udziaw spki, lecz jedynie pakiet kontrolny.

34

RES IN COMMERCIO

MAJ 2012

S T R E S Z C Z E N I E
jednoznacznie z pozycji dewelopera, czyli co ma zrobi przedsibiorca aby nie narazi si na zarzut stosowania klauzul zakazanych. Wbrew pozorom sprawa jest najdalsza od oczywistoci, poniewa musi uwzgldnia szereg istotnych okolicznoci szczegowych, jak choby to, jakie jest znaczenie poszczeglnej klauzuli, tudzie kto zaproponowa klauzul i czy strony j uzgodniy. Autorka odnosi si take do ustawowo rejestrowanych klauzul abuzywnych i ich znaczenia dla umw deweloperskich. Roszczenie o zwrot (s. 20) Przepisy o odstpieniu od umowy - zarwno regulujce odstpienie kodeksowe jak rwnie umowne s wzgldnie oglnymi przepisami i nie wynika z nich jasno taka podstawowa kwestia, jak to, jaki jest skutek odstpienia od umowy zbycia nieruchomoci. Joanna Ostojska podejmuje ten prawdziwie praktyczny temat. Bo jeeli odstpienie od umowy oznacza powrt do sytuacji ex ante, to co to oznacza w odniesieniu do transakcji nieruchomociowych? Czy dotychczasowy waciciel nieruchomoci i jej zbywca stanie si wskutek odstpienia od umowy ponownie jej wacicielem? Czy te odstpienie takie spowoduje jedynie powstanie swego rodzaju umowy zobowizujcej, ktra moe sta si podstaw do dania przeniesienia nieruchomoci przez jej nabywc na podstawie umowy, od ktrej jedna ze stron odstpia? Autorka opowiada si za jednym z tych pogldw. Komentarze Res in Commercio (str. 24) Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze miesicznika, trzecia cz naszych rozwaa dotyczca umiejscowienia due diligence w procesie transakcyjnym.

Wydanie maj 2012

Kto jest akcjonariuszem? (s. 7) Karolina Muskaa omawia problem prawniczy z prawa handlowego, jeden z tych, ktre nieprawnikowi wyda si moe zupen abstrakcj, a dla prawnika naley do problemw klasycznych: kto moe si uwaa za akcjonariusza w spce akcyjnej. Naiwny pogld powie, e jest nim ten kto ma w rku akcje spki. Takie pogldy w prawie zwykle nie mog by suszne, bo s zbyt proste. Korzystanie z akcji, w tym zwaszcza udzia w zgromadzeniu akcjonariuszy, musi wiza si z zarejestrowaniem uprawnienia do udziau w zgromadzeniu w pewnej dacie, poniewa technicznie zazwyczaj nie jest moliwa weryfikacja tego uprawnienia w dniu zgromadzenia. Nastpstwem tej koniecznoci jest to, e podczas zgromadzenia legalnymi akcjonariuszami bd ci, ktrzy akcji ju si wyzbyli. Takich sytuacji jest wicej, ponadto rnie wygldaj one w spkach publicznych i niepublicznych. Spka w okresie ryzyka (s. 10) Cykl tekstw powiconych mechanice zawierania duych transakcji kontynuuje opierajc si mocno na wasnych dowiadczeniach zawodowych Jakub Salwa. Tym razem pisze on o sposobie organizowania okresu przejciowego w ramach transakcji. Chodzi o czas, ktry dzieli podpisanie umowy warunkowej, ktra jest w wikszych transakcjach koniecznoci, do dnia tak zwanego closingu, czyli w rozumieniu polskiego prawa dnia podpisania umowy ostatecznej. Okres ten to nierzadko kilka miesicy. W tym czasie kupujcy ma na celu zachowanie nienaruszonej wartoci spki, bo przecie zdecydowa si ju spk kupi, natomiast sprzedajcy nie chce odda penej kontroli nad spk - po pierwsze czsto jest to zakazane (antymonopol), a po drugie do transakcji ostatecznie zawsze moe nie doj. Kuba omawia umowne sposoby rozwizania tego dylematu. Mieszkania, deweloperzy, klauzule (s. 15) Umowy deweloperskie z natury maj charakter umw w obrocie konsumenckim. Oznacza to, e przedsibiorcy zobowizani s zapewni unikanie stosowania w takich umowach klauzul zakazanych zwanych te abuzywnymi. Kasia Bielat-Sadowska, ktra na co dzie zajmuje si nieruchomociami deweloperskimi, omawia podstawowe kwestie zwizane z unikaniem tyche klauzul. Tekst jest napisany

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.

RES IN COMMERCIO

| MAJ 2012

35

S U M M A R Y

May 2012 Issue

Who is the shareholder? (p. 7) Karolina Muskaa discusses a legal problem from the area of commercial law, one of those that for a non-lawyer may seem a completely abstract matter, but from the point of view of a lawyer belongs to the most common dilemmas, i.e. who in a joint stock company may be construed as a shareholder? Nave explanations define the shareholder as a person holding shares. In law such views are far from the truth, since they are too simplistic. The exercise of rights derived from shares, in particular the participation in the meeting of shareholders, is conditioned upon the prior registration (as of a certain date) of the entitlement to participate in the meeting in question. Technically speaking, such entitlement may not be verified on the day of the meeting itself. As a result, during the meeting the legal shareholders are those who did not dispose of shares. Such situations may be proliferated, furthermore they differ depending upon public and non-public companies. Companies in the risk period (p. 10) The whole series of texts dedicated to the completion of huge transactions is further expanded by Jakub Salwa relying on his own professional experience. This time he describes the way of establishing the transition period within the transaction in question. The term is defined as the time interval from (a) the conditional agreement which is a must in bigger transactions to (b) the so-called closing, which under Polish law is understood as signature of final agreement. Frequently, the period concerned amounts to several months. During that time the purchaser aims to retain the companys value (its quite understandable since he decided to purchase it), and the seller does not want to transfer its full control over the company firstly, it is very often forbidden (anti-monopoly); secondly, the transaction may fail to be completed. Kuba addresses contractual ways of solving the dilemma at issue. Apartments, developers, clauses (p. 15) The developers agreements, in their very nature, are agreements in commercial trade. It means that entrepreneurs should avoid using forbidden clauses, otherwise known as abusive clauses. Kasia Bielat-Sadowska, who on a day-to-day basis deals with developers real properties, discusses the basic issues related to the avoidance of such clauses. In spite of appearances the matter is far from being
36 | RES IN COMMERCIO |

evident, as a series of specific circumstances need to be taken into consideration such as e.g. the meaning of individual clauses, the party which suggested the introduction of the clause at issue and the mutual approval thereof. The Author refers to abusive clauses registered on a statutory basis and their significance in light of developers agreements. Claim for return (p. 20) The Provisions on the rescission of a contract regulating both the code-based and contractual rescission are relatively general, which means that they fail to specify the consequences of rescission of the agreement for sale of real property. Joanna Ostojska raises the topic which proves immensely practical: provided that the rescission entails the status ex ante, in what way does it affect the real property transaction? Will the current owner of the real property and its seller be restored to their initial positions? Or will the rescission entail the formation of a binding agreement under which its acquirer may seek the transfer of the real property pursuant to the agreement rescinded by one of the parties? In her article the Author supports one of the above views. Commentaries of Res in Commercio (p. 24) The notion due diligence has become a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of property involved in the economic trade. We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination. It is a self-evident truth that legal consequences of due diligence may be mainly regulated upon the parties agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation. We attempted to summarize certain practical knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of our monthly presents the third part of considerations in question and concerns into localisation of due diligence in transactional process.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.

MAJ 2012