Derecho Obligacional Pp. 221-296

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
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V. LAS OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO

En atencin a este elemento, las obligaciones se clasifican as: 1. Positiva y Negativa. 2. De gnero y de especie o cuerpo cierto. 3. De objeto simple y de objeto mltiple o plural. 4. Divisibles e indivisibles 5. De medios y de resultados. 1. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Obligacin positiva es aquella cuyo objeto consiste en una prestacin, es decir, es la realizacin de un hecho que puede consistir en dar o en hacer alguna cosa. La obligacin de dar es aquella que tiene por objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real en favor del acreedor. La obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucin positiva de un hecho que no consiste en la entrega de una cosa. Obligacin negativa es aquella cuyo objeto consiste en una abstencin, es aquella que le impone al deudor la prohibicin de hacer algo, que sin la obligacin le sera lcito ejecutar. 2. OBLIGACIONES DE GNERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTO La clasificacin en obligaciones de gnero y obligaciones de especie o cuerpo cierto, se hace atendiendo la determinacin del objeto. Al tratarse el objeto de las obligaciones se dijo, cmo toda declaracin de voluntad ha de tener por tal una o ms cosas que se trata de dar. hacer o no hacer, y que esa cosa que puede servir de objeto a la obligacin, entre otros requisitos, debe ser determinada al nacer la obligacin, o al menos determinable al tiempo de cumplir el pago. La determinacin del objeto de las obligaciones puede hacerse en consideracin de los caracteres generales y comunes que presentan los individuos de una misma clase o gnero que permiten diferenciarlos de los dems individuos de otra clase o gnero, como cuando se dice un caballo, una vaca, un carro; puede hacerse tambin tomando nicamente los caracteres propios y peculiares de los individuos del propio gnero a que pertenecen, como cuando se seala el caballo de tal color, tal raza v tal nombre o el
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color, tal modelo y de tales placas. En el primer caso la obligacin sera de gnero y en el segundo la obligacin sera de especie o cuerpo cierto.
2.1.
Obligaciones de gnero
De acuerdo con el artculo 1565 del C.C. "Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de clase o gnero determinado"69. En la obligacin de gnero el bien objeto de ella slo se determina por la clase a que ste pertenece. Cosas de gnero son aquellas que en el comercio jurdico, al enajenarse, ordinariamente se pesan, se miden, o se cuentan: mil arrobas de caf, cincuenta yardas de lino, dos mil pesos. Deben ser determinadas al menos en la cantidad. El que se comprometiera simplemente a dar caf, lino o dinero, sin especificar la cuanta, peso, medida, o nmero a nada se obligar por la indeterminacin en el objeto. En estas obligaciones lo comn es que la determinacin de la cosa debida se haga al momento del pago 2.1.1. Efectos de las obligaciones de gnero De lo anterior surgen las siguientes consecuencias: a) El acreedor no puede pedir especficamente una cosa de gnero determinado; el acreedor slo tiene derecho a exigir del deudor el cumplimiento de la obligacin de entregar un individuo del gnero determinado. b) El deudor cumple su obligacin entregando cualquier individuo de gnero determinado a lo menos de calidad mediana; l cumple su obligacin tomando cualquier individuo del gnero que se le ha sealado en el contrato, siempre que sea de calidad mediana. c) La obligacin de gnero no se extingue por la prdida de la cosa debida pues segn el aforismo, que viene desde el derecho romano "El gnero no perece"70. Por eso destruida una o muchas cosas del gnero a que el contrato se refiere, no se extingue la obligacin del deudor, que subsiste mientras existan otras del mismo gnero. d) Los riesgos de la cosa debida en las obligaciones de gnero son siempre de cargo del deudor.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.565. Editorial Leyer, 2006. 70 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.567. Editorial Leyer, 2006.
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e) El acreedor no tiene derecho a exigir del deudor la entrega de un individuo determinado y no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas comprendidas dentro del gnero a que el contrato se refiere, no puede tomar ninguna medida en su contra (arts. 1566 y 1567 del C.C.).
2.2.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un individuo determinado de un gnero determinado; son aquellas en que se debe una cosa individualizada dentro de su gnero; el automvil, color verde, modelo 1990 marca Ford de Placa AFV 402. El Cdigo no reglamenta de manera especial esta clase de obligaciones -pero alude a ellas en diversos textos para el efecto de asignarles determinados efectos jurdicos. 2.2.1. Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto a) El deudor est obligado al pago de una cosa determinada y slo dando esa cosa se libera de la obligacin. b) Segn el artculo 1605 del C.C: "La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto contiene adems, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir"71. c) "La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado", segn el precepto del artculo 1606 del C.C. d) El pago de la obligacin de especie o cuerpo cierto debe hacerse en el lugar y dentro del trmino estipulado en el contrato (arts. 1646 y 1648). e) "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del acreedor...", segn lo dispone el artculo 1607 del C.C.
3.
OBLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y DE OBJETO MLTIPLE O PLURAL
El tipo normal y ordinario de las obligaciones las constituyen aquellas en que concurren, un solo deudor, un solo acreedor y una sola cosa debida, pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pueden presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de pluralidad de sujetos,
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.605. Editorial Leyer, 2006.
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es decir puede haber casos en los cuales sean varias las cosas debidas, o sean varias las personas que intervienen en la obligacin en calidad de deudores o de acreedores. Atendiendo al nmero de objetos, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto mltiple o plural. Las obligaciones de objeto plural no han sido clasificadas unnimemente por los autores. As, para el maestro Arturo Valencia Zea, stas comprenden obligaciones conjuntas obligaciones alternativas y obligaciones facultativas. Para Eudoro Gonzlez Gmez, las obligaciones de sujeto plural pueden ser conjuntivas, alternativas y facultativas. Para Arturo Alessandri Rodrguez, las obligaciones de objeto mltiple se dividen en obligaciones de simple objeto mltiple, obligaciones alternativas y obligaciones facultativas. Para Ospina Fernndez slo son obligaciones de objeto plural las obligaciones alternativas. Para quienes incluyen en su clasificacin las obligaciones conjuntas o conjuntivas, las definen como aquellas que tienen por objeto varias cosas o prestaciones, que se han considerado en conjunto y que son efecto de un mismo acto jurdico, como cuando por un mismo contrato una persona vende un automvil, una casa, un mobiliario; esta persona se libera cuando entregue completamente todas estas cosas. Segn estos autores, las tres cosas entran en la obligacin y tambin en la solucin o pago; el acreedor puede demandar el pago simultneo de todas las cosas y el deudor no cumple sino haciendo a un tiempo, la tradicin de las tres porque hay indivisibilidad de pago, y el acreedor no est obligado a recibir por partes, lo que se le debe, segn el artculo 1649 del C.C. Quienes no aceptan esta especie o denominacin de obligaciones con objeto plural, afirman que de una parte stas no tienen reglamentacin alguna con el Cdigo y de otra que en los ejemplos propuestos hay tantas obligaciones cuantos sean los objetos debidos. As cuando una persona debe un automvil, una casa y un mobiliario, segn lo propuesto, existen tres obligaciones de objeto simple. Las obligaciones de simple objeto mltiple, segn Alessandri Rodrguez, son aquellas en que el deudor debe varias cosas, de manera que el deudor no se libera de ellas sino entregando todas las cosas que la obligacin comprende, son ejemplos de estas especies de obligaciones, la deuda de una coleccin, de una biblioteca, de un rebao, de una droguera, etc.
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3.1.
Obligaciones alternativas
Segn el artculo 1556 del C.C. "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras"72. En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, todas estn dentro del objeto de la deuda, es decir, en la obligacin, pero una nada ms debe ser pagada, slo sta entra en el pago o solucin. Es que en ella se debe en forma alternativa o disyuntiva, y con la prestacin de cualquiera, se extingue la obligacin, como cuando Pedro debe a Juan, una vaca o un caballo, o diez mil pesos. La entrega de una de stas, libera al deudor. 3.1.1. Efectos de las obligaciones alternativas a) La obligacin alternativa no se extingue por prdida de la cosa mientras subsiste alguna de las que se deben alternativamente. b) El deudor slo se libera de su obligacin entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas alternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra, segn el artculo 1557. d) Siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben (art. 1558). e) Si la eleccin es del deudor, el acreedor no puede oponerse a la enajenacin o destruccin de cualquiera de las cosas que se deban alternativamente mientras subsiste una para el pago (art. 1559). f) Si perecen todas las cosas debidas alternativamente por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue la obligacin, sea la eleccin del acreedor o del deudor. g) Si perecen todas las cosas debidas por culpa del deudor deben distinguirse: Si la eleccin es del deudor, ste deber pagar al acreedor el precio de cualquiera de ellas y la indemnizacin de perjuicios; si la eleccin es del acreedor se le deber el precio de la que ste elija ms indemnizacin de perjuicios. h) Si alguna de las cosas perece por caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa de las otras, y si una sola resta, el deudor es obligado a ella (art. 1560).
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i) Si alguna de las cosas debidas alternativamente perece por culpa del deudor, tambin debe distinguirse: si la eleccin es del deudor, ste pagar con cualquiera de las restantes; si la eleccin es del acreedor ste podr a su arbitrio pedir el precio de esta cosa y la indemnizacin de perjuicios o cualquiera de las cosas restantes (art. 1559).
3.2.
Obligaciones facultativas
El artculo 1562 del C.C. las define as: "Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa"73. Pedro es deudor de un automvil determinado pero se le autoriza para pagar, si a bien lo tiene, con quinientos mil pesos. En este caso Pedro slo es deudor de una cosa, del automvil, pero tiene la facultad de pagar con quinientos mil pesos. Esta facultad es en provecho del deudor como que le brinda facilidades para el pago. 3.2.1. Efectos de las obligaciones facultativas a) En la obligacin facultativa, slo se debe una cosa. Por esta razn, autores como Ospina Fernndez, retiran las obligaciones facultativas de las obligaciones de objeto mltiple. b) El acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que al deudor es directamente obligado (art. 1563).
c) Si la cosa debida perece sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora, se extingue la obligacin (art. 1563).
d) En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa, o facultativa, se tendr por alternativa (art. 1564).
4.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles se hace en razn de la naturaleza de la cosa debida. Una obligacin es divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota; y es indivisible cuando tiene por objeto una cosa que no es susceptible de divisin fsica ni de divisin intelectual.
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La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presenta, en realidad, en el derecho, ninguna importancia y utilidad prctica, porque los fines que las obligaciones indivisibles estn llamados a llenar se cumplen sobradamente con la existencia de las obligaciones solidarias, pues la indivisibilidad como la solidaridad imponen a cada uno de los deudores la obligacin de efectuar el pago total de la obligacin y dan el derecho a cada acreedor para exigir tambin su totalidad. La nica ventaja que tiene la indivisibilidad sobre la solidaridad es que evita la divisibilidad de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos; se evita as que con la muerte de uno de los deudores solidarios se produzca la divisin de la deuda, y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquiera de los herederos del deudor la ejecucin en su totalidad. Averiguar si una obligacin es divisible o indivisible slo tiene importancia cuando existe pluralidad de sujetos; no cabe hablar de obligaciones divisibles o indivisibles cuando hay unidad en el acreedor y en el deudor, esto es, en las obligaciones que constituyen el tipo normal. En derecho se distinguen dos casos de divisibilidad: La fsica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota. En las ciencias fsicas una cosa es divisible cuando admite fraccionamiento material, como en la generalidad de los casos. Son fsica o materialmente indivisibles en el derecho las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo que son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse materialmente, por el hecho solo de la divisin pierden su esencia y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo que hasta ese momento eran o el fraccionamiento produce una depreciacin en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones despus de la divisin, no representan el mismo valor de la cosa cuando sta an no se haba dividido. Por ejemplo, un caballo es una cosa fsicamente indivisible en el derecho, porque, despus de la divisin deja de ser lo que era y en ningn caso contina siendo un caballo. La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o imaginarse fraccionada una cosa fsicamente indivisible. Cuando se habla de la divisibilidad o indivisibilidad de cuota o-intelectual, en el derecho, si no atiende a la materialidad de la cosa debida, ni a la materialidad del objeto de la obligacin en el derecho, sino que se atiende a que el derecho que se ejerce en la cosa o con respecto de la cosa sea susceptible de divisin o de poseerse por varias personas. La indivisibilidad se ha tratado de clasificar de distintas maneras, de las cuales se toman las de Pothier y de Marcel Planiol.
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Para el primero hay tres clases de indivisibilidad: La de indivisibilidad absoluta o necesaria, la indivisibilidad de la obligacin y la indivisibilidad de pago. La indivisibilidad es absoluta o necesaria cuando recae sobre una cosa que no admite divisin alguna, cuando recae sobre una cosa que es indivisible desde cualquier aspecto que se le considere. La obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es absoluta, porque o se permite pasar o no se permite pasar, pero no se puede pasar en la mitad y no pasar en la otra mitad, o se pasa o no se pasa. La indivisibilidad de obligacin es la que recae sobre una cosa que por naturaleza es divisible pero que pasa a ser indivisible, en consideracin al contrato de que la cosa es objeto. Tomada en abstracto, literalmente, la co>-es susceptible de fraccionarse o de dividirse; se concibe su ejecucin fraccionada, pero considerada como objeto de contrato no admite ejecucin parcial sino total. Por ejemplo la obligacin de construir una casa; la obligacin de hacer un viaje. La indivisibilidad es de pago cuando se refiere a una cosa que desde cualquier aspecto que se le considere es susceptible de dividirse pero que las partes han querido que la obligacin, se cumpla como si fuera indivisible Ejemplo: Pedro se obliga para con Juan a pagarle quinientos mil pesos estipulndose que en caso de muerte suya, la obligacin podr exigirse a cualquiera de sus tres herederos. A pesar de la divisibilidad del dinero, estamos en presencia de una cosa indivisible que no proviene de la naturaleza del objeto debido, sino desde el punto de vista de la ejecucin de la obligacin, para cuyo pago las partes no han querido que se le cumpla en parte, y has convenido en que se la cumpla como si fuera indivisible. Por eso se llama indivisibilidad de pago, porque existe en ese momento. Planiol no acepta esta clasificacin tripartita de la indivisibilidad. Para l no hay sino una especie de indivisibilidad, y dice que las obligaciones son divisibles cuando pueden ejecutarse parcialmente; y son indivisibles cuando no admiten ejecucin parcial. De manera que el hecho de que es indivisible la cosa debida por la razn "a", "b", no tiene incidencia alguna en los efectos de la obligacin, porque aunque pueden variar las causas que producen la indivisibilidad, los efectos y consecuencias jurdicas que de ella se derivan son simplemente los mismos. Segn este autor, no hay que dividir la indivisibilidad ni hacer clasificaciones de la indivisibilidad; para l no hay ms indivisibilidad que la que provenga de la naturaleza del objeto debido; para l hay que atender al
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clasificar las obligaciones indivisibles, a las causas que producen la indivisibilidad, y atendiendo estas causas clasifica la indivisibilidad en dos grupos, segn que ella provenga de la naturaleza del objeto debido o de la voluntad o intencin de las partes. A la primera Marcel Planiol la llama indivisibilidad real o natural, y a la segunda, a la que proviene de la voluntad de intencin de las partes, la llama indivisibilidad convencional. La indivisibilidad real o natural, la subdivide Planiol en dos clases: en absoluta y relativa. Es absoluta la indivisibilidad real o natural, cuando la obligacin se refiere a una cosa que no puede considerarse divisible desde ningn aspecto que se le considere y da como ejemplo de una obligacin indivisible de esta especie la de conceder una servidumbre de trnsito. La indivisibilidad real o natural es relativa cuando el objeto de la obligacin, para los efectos de la relacin jurdica en que se la considera, no puede recibirlo dividido; por ejemplo, la obligacin de hacer construir una casa. En ambos casos sea la indivisibilidad real, absoluta o relativa, para Planiol la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto; en la primera, se toma el objeto en s mismo, abstraccin hecha de todo vnculo jurdico, y en la segunda se considera la forma, como ordinariamente se entiende este objeto cuando es materia de una obligacin. La indivisibilidad convencional es aquella que se refiere a una cosa susceptible de toda clase de divisin, pero que por voluntad expresa o tcita de las partes no se puede cumplir sino como obligacin indivisible. En esta indivisibilidad convencional, la indivisibilidad no existe en la cosa debida, en el objeto de la obligacin, sino que existe en la ejecucin o pago que no puede hacerse fraccionado, y ella no proviene de la naturaleza del objeto debido sino de la intencin o voluntad de las partes. Como se ve es la misma cosa, con distintos nombres, porque la clasificacin de este autor con la que quiso refutar al otro, es exactamente igual y coinciden absolutamente. El Cdigo Civil no acogi ninguna de las clasificaciones anteriores, de modo que entre nosotros, las obligaciones son: a) Divisibles, cuando tienen por objeto una cosa fsica o intelectualmente divisible. b) Indivisibles, y en estas ltimas se desprenden dos clases: a) De indivisibilidad: La propiamente tal que proviene de la naturaleza del objeto debido y que es la que engendra las obligaciones indivisibles
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propiamente tales y b) las excepciones a la divisibilidad consagradas en el artculo 1583 del C.C., las que en las clasificaciones anteriores equivaldran a la indivisibilidad de pago.
4.1.
Excepciones a la divisibilidad
Como queda dicho, la regla general es la divisibilidad de las obligaciones segn el inciso primero del artculo 1583 del C.C. Sin embargo, hay casos en los cuales las obligaciones, a pesar de ser divisibles por su objeto, a pesar de recaer sobre cosas que pueden dividirse, son consideradas como indivisibles por razones de diversa ndole, en forma que cada uno de los deudores deben ser obligados al cumplimiento del pago de ellas. Estos casos son excepciones a la divisibilidad y de ellos se ocupa el artculo 1583 del C.C. as: "1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los deudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. E! codeudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni an en parte, mientras no se extinga el total de la deuda, y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni an en parte, mientras tic hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores"74. La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca comprende dos aspectos: a) La prenda y la hipoteca son en s mismos indivisibles, de manera que la totalidad de la cosa hipotecada o empeada y cada una de I partes, estn afectadas al cumplimiento de toda la obligacin y de cada una de sus diversas partes, por lo que la accin prendar; hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto i. cumplimiento de la obligacin. b) La accin hipotecaria y la accin prendaria son tambin indivisibles porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea la cosa empeada o hipotecada, en todo o en parte. En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivisibles en el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeada, y cada una de sus diversas partes, queda afectada a la totalidad de la obligacin y a cada un las partes que la obligacin tenga, de donde resulta que toda la finca hipoteca y toda la cosa empeada y las diversas partes o secciones en que la cosa empeada o la hipotecada, puede dividirse, quedan responsables del total de
la obligacin, como quedan responsables de cada una de las partes en que la accin se divida. En el segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca, esto es que la accin prendaria y la accin hipotecaria son tambin indivisibles, debe distinguirse la accin personal de la accin real. Si el acreedor intenta contra su deudor la accin personal, la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la accin hipotecaria o prendaria la que se ejercita por el acreedor, ella es indivisible, como consecuencia de ser indivisible la prenda y la hipoteca. "2. Si la deuda es una especie de cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo"75. Se establece aqu la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie o de cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible puesto que forma un todo y el separarlo o segregado, desaparece o deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilidad de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto. "3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor"76. La expresin solidariamente que se emplea en esta disposicin es impropia Y est mal empleada, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor. De todas maneras, la obligacin de pagar los perjuicios recae sobre aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligacin. "4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por participacin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de la deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponde a prorrata. Si expresamente se hubiera estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los herederos del deudor, cada uno de estos podr ser obligado a entenderse con sus herederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salvo su accin de saneamiento.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.583. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.583. Editorial Leyer, 2006.
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Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas"77. Este precepto contempla separadamente dos clases muy distintas: El primero se refiere al testador que ha dispuesto o cuando los herederos han acordado la participacin en la misma convencin, que uno de ellos pague la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria y el segundo caso es aquel en que se ha convenido entre acreedor y deudor, que el pago no podr hacerse parcialmente an por los herederos de este ltimo. En el primer caso el acuerdo de los herederos o la disposicin testamentaria no obliga al acreedor, porque no ha tomado parte alguna en ello, y por eso el artculo 1583 autoriza para demandar el total de la obligacin, al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de ella, o bien para demandar a cada uno de los coherederos, la cuota que le corresponde en la deuda; en otras palabras, el acreedor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del testador. Si procede en la primera forma, esto es, si respeta el acuerdo de los herederos o la disposicin testamentaria, y se dirige contra el heredero a cuyo cargo se ha colocado la obligacin, ste no tendr accin alguna para pedir rembolso de los dems coherederos. Pero si el acreedor se dirige contra cada uno de los herederos por la cuota que le corresponde, los dems pueden repetir su cuota contra el que se hizo cargo de la deuda. En el segundo caso se est en presencia de una estipulacin que ha mediado entre el acreedor y el deudor, y por eso el inciso segundo del numeral cuarto del artculo 1583 lo autoriza para demandar el total de la obligacin a cualquiera de los herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los dems para que efecten el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar a cada uno por su cuota como en el caso anterior. De la comparacin entre los dos primeros incisos del numeral cuarto del .artculo 1583 resultan cuatro diferencias que se deben destacar: a) En el caso del inciso primero se pone una deuda a cargo de un solo heredero, de manera que all hay un heredero perfectamente individualizado que debe soportar el pago de toda la obligacin; en cambio en el caso que reglamenta el inciso segundo no se individualiza ninguno de los herederos en especial.
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b) En el primer caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entra los deudores, o de una manifestacin de la voluntad del testador pero no interviene de manera alguna la voluntad del acreedor; en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor. c) En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloc la obligacin y contra los dems slo tiene accin por la cuota que a cada uno de ellos le corresponda. En cambio en el segundo caso, puede dirigirse por el total de la obligacin contra cualquiera de los herederos. d) En el primer caso, el heredero que paga el total de la deuda porque se haba colocado a su cargo, no tiene derecho de rembolso, contra los dems, porque de acuerdo con las disposiciones del testador, o con la convencin que media entre ellos, es l el nico que debe soportar la deuda; en el segundo caso, el que ha pagado totalmente la obligacin, tiene accin de rembolso contra los dems por la cuota que respectivamente le corresponde a cada uno. "5. Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla l mismo, salvo su accin para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su accin"78. Este precepto se refiere a un caso en que la indivisibilidad proviene de la presunta voluntad de las partes, que la ley cree interpretar deducindola del fin o propsito que los contratantes persiguen con la obligacin; tiene lugar esta disposicin cuando se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya divisin resulta grave perjuicio al acreedor. En este caso el primer punto que hay que resolver es si la divisin de la cosa acarrea o no perjuicios al acreedor; si de esta divisin no resulta perjudicado el acreedor, la obligacin es divisible, y sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor est obligado, por lo tanto, solamente al pago de su cuota o parte de la deuda, pero si de la divisin del terreno o de la cosa determinada de que se trata resulta un grave perjuicio al creedor, porque no puede obtener la utilidad que persegua al contratar, sino mediante
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la entrega total de la cosa, estamos en el caso del numeral 5 del artculo 1583 y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total de la cosa, deber entenderse con los dems, para el pago total, o pagar l mismo la totalidad quedando a salvo su derecho para pedir indemnizacin a los otros; sera el caso de aplicacin de este artculo el de una compraventa de un terreno para construir un teatro, si no se entrega la totalidad del terreno no puede llevarse a la prctica el propsito que las partes tuvieron al contratar. "6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerlas todos de consumo; y si de los deudores, deben hacerlas de consumo todos stos"79. Se comprende, en este caso, que el deseo de ley es que el acreedor quede satisfecho ntegramente y esto no se lograra si uno de los acreedores o deudores obtuviere parte de una cosa y otro optara por una porcin de otra especie distinta.
4.2. Efectos de la indivisibilidad activa La indivisibilidad lo mismo que la solidaridad es activa o pasiva, segn que sean varios los acreedores o varios los de la obligacin, si es activa los efectos son los siguientes: a) Cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene derecho a exigir el total de la obligacin. b) El pago efectuado a cualquiera de los acreedores de la obligacin indivisible, extingue el pago de la obligacin con respecto a todos los dems (art. 1588). c) La indivisibilidad se transmite a los herederos, de tal manera que cada heredero del deudor es obligado a satisfacerla en todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total (art. 1585). d) Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin consentimiento de los otros, remitir la deuda c recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus acreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa. En estas obligaciones el acreedor puede demandar la totalidad de h obligacin porque la ejecucin parcial resulta imposible por la naturaleza de la cosa debida, pero slo es dueo de la cuota en ese todo.
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e) El acreedor que ha recibido el pago total de la cosa, deber entregar a cada uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponde en la obligacin, porque el crdito se divide entre todos ellos por partes iguales o en la forma que determine el contrato.
4.3.
Efectos de la indivisibilidad pasiva
a) Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligacin, y el acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos. b) La indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, por lo que "cada uno de los herederos del que ha contrado una nueva obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo..." c) Lo que interrumpe la prescripcin con respecto a uno de los deudores, perjudica tambin a los dems (art. 1586). El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacin indivisible la extingue totalmente respecto de todos los dems, porque siendo una sola cosa debida y estando satisfecho el acreedor, cesa la obligacin (art. 1588). d) El acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obligacin de cualquiera de los deudores: pero a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad, en que el codeudor demandado no puede oponer ninguna excepcin, destinada a hacer que concurran a juicio los dems codeudores, porque cada es deudor del total, en la obligacin indivisible, como cada deudor lo es solamente de su cuota, puede segn el artculo 1587, pedir un plazo para entenderse con sus codeudores. e) La obligacin de pagar perjuicio es divisible, por tanto si la obligacin es o se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos los deudores, a todos ellos puede exigirse su respectiva cuota en el cumplimiento de la obligacin; los principios expuestos son igualmente aplicables a las obligaciones de hacer. Si slo uno o alguno de los deudores han impedido el cumplimiento de la obligacin, ste o stos son responsables por los perjuicios. Es precisamente lo que disponen los artculos 1590 y 1591 del C.C. en los siguientes trminos: Artculo 1590: "Es divisible la accin de perjuicios que resulta de haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
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DERECHO Obligacional
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible, se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese slo ser responsable de todos los perjuicios"80. Artculo 1591: "Si de los codeudores de un hecho que deba ejecutarse en comn el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, este slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor"81.
4.4.
Comparacin entre la solidaridad y la indivisibilidad
Entre las dos instituciones existen semejanzas y diferencias fundamentales que merecen destacarse: a) La solidaridad como la indivisibilidad suponen necesariamente la pluralidad de sujetos en la obligacin. b) Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad cada uno de los deudores puede ser obligado a satisfacer la obligacin en su totalidad. c) Tanto en la una como en la otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la obligacin con respecto de todos los dems. d) En la obligacin solidaria cada deudor lo es del total, es deudor de toda la obligacin, y cada acreedor es acreedor del total; en la obligacin indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota, y cada acreedor lo es de la suya, y si cada deudor est obligado a su cuota, y si cada acreedor puede elegir la suya, y sin embargo el deudor est obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza as lo ha establecido. e) Cada vez que la obligacin indivisible deje de ser indivisible, y desaparezca el obstculo que se le pone a la divisibilidad, la obligacin se transforma en divisible, y por eso, si la cosa debida perece, se transforma la obligacin en la de pagar perjuicios y cada acreedor no puede demandar ms que su cuota, y cada deudor no queda obligado sino a la suya; porque si desaparece la causa, desaparece tambin el efecto; en cambio, en la solidaridad no sucede lo mismo, porque aunque desaparezca el objeto debido si la obligacin se transforma en la de pagar el precio de la misma, la solidaridad siempre subsiste.
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f) La solidaridad no pasa a los herederos del deudor, al pie de lo dispuesto expresamente en el artculo 1560 del C.C., la indivisibilidad pasa a los herederos del deudor por disponerlo as el artculo 1585 del C.C. La solidaridad puede ser pasiva o activa, segn lo que hayan resuelto o establecido las partes; podr existir slo para los deudores y no para los acreedores, y viceversa; la indivisibilidad de deudores y acreedores en la obligacin no, porque si la cosa es indivisible en s misma tiene que serlo necesariamente para todo mundo. g) En la obligacin solidaria cada acreedor es propietario de todo el crdito y cada deudor es deudor de toda la obligacin, y por eso, cada acreedor debe ejecutar con respecto al crdito, actos de disposicin y puede ejecutar actos que signifiquen o comprometan el derecho de todos los acreedores, porque al proceder as, no hace sino ejecutar actos de dominio que a todos corresponde, en cambio, no sucede lo mismo en la obligacin indivisible en que, como cada acreedor no es sino dueo de su parte o cuota, no puede ejecutar tales actos. h) En la obligacin solidaria cada deudor lo es del total, cuando el acreedor demanda a uno para que pague totalmente la obligacin no puede oponer excepcin alguna destinada a pedir el concurso o ayuda de los dems deudores, para el cumplimiento de la misma, ni puede pedir que comparezcan al juicio, todos los dems deudores, en cambio, en la obligacin indivisible, el codeudor demandado, como que solo es deudor de su parte o cuota en la deuda, puede pedir un plazo para entenderse con los dems codeudores a fin de dar cumplimiento con la obligacin entre todos ellos.
5.
OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO La clasificacin no est enunciada ni reglamentada en nuestro Cdigo, es de creacin doctrinaria, con orgenes en Alemania y en Francia.
Segn el profesor Javier Tamayo Jaramillo: "La doctrina nacional, ha estado dividida al respecto. Sin embargo, para poder afirmar o negar que la distincin es de aplicacin, en nuestro derecho es preciso observar que el artculo 1604 de nuestro Cdigo Civil, que consagra la participacin tripartita de la culpa, agrega ciertos ingredientes con los cuales no cuenta el derecho francs y que nos impiden dar una solucin simplista como hasta ahora la han dado la doctrina y la justicia nacionales. Solo en la medida en que
interpretemos sistemticamente el artculo 1604, podremos definir si la distincin es vlida o no en nuestro ordenamiento jurdico..."82. Segn Scholsman, en toda obligacin debe distinguirse entre la actividad o conducta del deudor y el resultado de esta actividad. El contenido u objeto de la obligacin no es el resultado, sino la actividad del deudor, y el resultado es el fin de la obligacin. As, en el contrato de transporte, el transportador se obliga a realizar una conducta determinada, es decir, a emplear los medios e instrumentos necesarios para realizar el transporte, pero no garantiza el resultado, o sea, la llegada de la mercanca a su destino. Desde luego que puede pactarse como contenido de la obligacin no slo la actividad del deudor, sino tambin el resultado; por ejemplo, el transportador puede garantizar el resultado, llegada de la mercanca a su destino. Ello slo indica que nos hallamos ante una obligacin con garantas de resultados. La misma tesis fue tomada posteriormente por los juristas Oertmann y Rene Demogue, quienes la revisaron as: Existen obligaciones que segn la tradicin y la costumbre persiguen un resultado y no slo la conducta del deudor; el resultado ha de producirse sin necesidad del pacto especial de garanta que exiga la Escuela alemana, es ms a este ltimo jurista estimo es a quien se debe la clasificacin de obligaciones de medio y obligaciones de resultado83. En cambio, otras obligaciones, son de simples medios en el sentido que por lo regular el deudor se obliga nicamente a producir una conducta de actividad prudente; sin garantizar el resultado. Las obligaciones del vendedor, del comprador, del transportador, del arrendador, del arrendatario, de los obligados a pagar sumas de dinero, etc. son obligaciones de resultado, y no son de resultado sino de medios las de los abogados, y en general de los profesionales que ejercen independientemente una profesin liberal. Siguiendo la misma orientacin, aunque con distinto nombre, los hermanos Mazzeaud distinguen las obligaciones determinadas y las obligaciones generales de prudencia y diligencia. En la obligacin determinada, el deudor garantiza un resultado, y la no obtencin de ese resultado lo hace responsable. En la obligacin general de
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I, Editorial Legis, 2007. pg. 421. 83 DEMOGUE, Rene. Traite des Obligations en General. Tomo V, Pars. Tomado de la Obra ce TAMAYO JARAMILLO, Javier. Citada, pg. 414.
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prudencia y diligencia, el deudor no promete un resultado; si ejecuta la obligacin y ese resultado no se alcanza, no se compromete su responsabilidad sino cuando se acredita la condicin de culpa. Para saber qu obligaciones son de resultado o determinadas y cules de prudencia general o de medios, se adopta como criterio el deducir de la intencin de las partes si se pacta una obligacin determinada o una de prudencia. Pero si de esa intencin no puede deducirse la calidad de la obligacin, es necesario referirse a la naturaleza aleatoria del fin perseguido por el contrato; y as, si el resultado que se busca es aleatorio debe suponerse una obligacin de simple prudencia; ms si no es aleatoria nos hallamos ante una obligacin determinada. Philippe le Tourneau con relacin a las obligaciones de medio expresa: "En ciertos contratos el deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone: de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama obligacin de prudencia y diligencia. El contenido de la obligacin de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopcin de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, se compromete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habr ejecutado su obligacin, puesto que por hiptesis su obligacin es un comportamiento"84. La anterior clasificacin la considero muy importante en atencin a las dismiles actividades del mundo moderno que se ha inventado una serie de prestaciones y por ende de responsabilidades, por ejemplo, en la actividad mdica contrariando el sentir de la mayora de profesores de derecho siempre he considerado que cuando un profesional mdico es especializado, su obligacin ms que de medio es de resultado y esto se ha tratado de aplicar a varios casos de lipoesculturas, en donde por la vanidad de mujeres y hombres han muerto inclusive por gangrena gaseosa en virtud a que las salas y el instrumental que ofrecieron como medio para conseguir este resultado estaban contaminados. Me aparto de la tesis de que el contrato de prestacin mdica es un contrato multiforme y de esta manera determinar la carga probatoria, porque la ciencia mdica ha avanzado enormemente y en consecuencia el
LE TOURNEAU, Philippe. Tomado de TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I, Editorial Legis, 2007, pg. 414.
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mdico en el orden normal de las cosas debe obtener el resultado buscado sin que el paciente corra riesgos de daos colaterales. Por ello siempre he considerado que tratndose de responsabilidad mdica se debe invertir la carga de la prueba a favor del paciente y en contra del mdico quien es el que debe probar y eximirse de la culpa. Sin perjuicio de lo establecido por la Corte de Casacin en su sentencia del 30 de enero de 2001 en donde estim que no se debe fijar un criterio nico sobre la carga de la prueba en la responsabilidad contractual de los mdicos
CAPITULO TERCERO
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
En el Ttulo XXII del Libro 4 del C.C. se estudia el ttulo "EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES", tanto los efectos de stas, como los efectos de los contratos. Los artculos, el 1602, 1603, 1604 y otros, reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos, para decir que los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirse de buena fe, para determinar la responsabilidad del deudor, segn el beneficio que el contrato reporte a las partes, para determinar los efectos que la mora produce en los contratos bilaterales, para determinar los efectos que produce la promesa de celebrar un contrato, y finalmente para iniciar la responsabilidad del deudor en los contratos cuando inciden o no el dolo del incapaz. Otras disposiciones reglamentan los efectos de las obligaciones, jurdicamente, no pueden confundirse los efectos de un contrato con los efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crean, porque el contrato es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones; el contrato es la causa, la obligacin es el efecto que proviene de esa causa. De manera que los efectos de los contratos, son las obligaciones que el contrato engendra para una o ambas partes; efectos del contrato de compraventa son las obligaciones del comprador y las obligaciones del vendedor. Los efectos de las obligaciones vienen a ser las consecuencias jurdicas que la ley desprende para el deudor o acreedor de este vnculo denominado obligacin. Lo que la ley supone como normal y corriente, es que el deudor cumple voluntaria y espontneamente su obligacin, pero puede suceder que el deudor altere la normalidad jurdica, que viole su compromiso que se resista a ejecutar la abstencin o prestacin y como l se halla en la
necesidad jurdica de cumplir la obligacin, la ley le da al acreedor ciertos medios para obtener que el deudor cumpla la obligacin cuando la rehse o la retarde; y estos medios que la ley da al acreedor para conseguir del deudor el cumplimiento de la obligacin es lo que en derecho se conoce con el nombre de efectos de las obligaciones, que viene a ser entonces, el medio que la ley da al acreedor y del cual resulta para el deudor esa necesidad imprescindible en que se halle de dar, hacer o no hacer aquello que se ha obligado. Pueden definirse, entonces, los efectos de las obligaciones, como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte, o est en mora de cumplirla. Estos derechos, adems del derecho que tiene el acreedor a ser satisfecho con el cumplimiento espontneo de la prestacin debida por el deudor, son tres: 1. Un derecho principal para exigir en cuanto sea posible la ejecucin de la obligacin; en este derecho se persigue el objeto debido, la ejecucin forzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo, especfico de la obligacin, tiende a compeler al deudor a que haga O no haga aquello que se oblig, que entregue la cosa materia de la obligacin, a que ejecute el hecho debido, o se abstenga de ejecutar los actos prohibidos. Se dice que este derecho sirve en cuanto sea posible, porque segn la situacin, la obligacin se puede o no cumplir forzadamente. Un derecho secundario para exigir indemnizacin de perjuicios cuando el deudor no cumple la obligacin, o est en mora de cumplir. Su efecto es reparar el dao causado al acreedor por el incumplimiento total o parcial o por la mora en el cumplimiento. Derechos auxiliares 3. destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor en cumplimiento de la obligacin, tomando las medidas necesarias para su seguridad y conservacin, a fin de hacer posible el pago de la deuda. Los derechos auxiliares, segn esto tienen por objeto mantener ntegro el patrimonio del deudor; evitando que el deudor lo disminuya en perjuicio de los acreedores, sea vendiendo o enajenando lo bienes que lo forman. De estos tres derechos, el primero de ellos es un medio directo que persigue el cumplimiento efectivo de la obligacin, los otros dos son indirectos, porque tienen por objeto cautelar el patrimonio del deudor a fin de hacer posible en definitiva el cumplimiento de la obligacin.
243
I. LA EJECUCIN DE LA OBLIGACIN - ACCIN EJECUTIVA

Por medio de la ejecucin el acreedor pretende ordenar el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor con el objeto o prestacin misma que se contrat. Para que proceda la ejecucin es menester que el acreedor tenga un crdito lquido, actualmente exigible, y que consta en un ttulo ejecutivo. Sobre ttulos ejecutivos precepta el artculo 488 del G.P.C. as: "Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor, o de su causante y constituyan plena prueba contra l o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de polica aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la Justicia. La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye ttulo ejecutivo, pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el artculo 294'". En ausencia de cualquiera de los anteriores, el mismo artculo en su inciso segundo, prev la posibilidad de iniciar la accin ejecutiva con base en la confesin del deudor en interrogatorio de parte como prueba anticipada, de acuerdo al artculo 294 del mismo estatuto procedimental, que dispone: "Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podr pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicar sucintamente lo que se pretenda probar"2. Si el acreedor no tiene el ttulo que haga indiscutible su derecho y no obtuvo o no pudo obtener la confesin del deudor como prueba anticipada, ser menester el trmite del proceso ordinario con su deudor para probar la efectividad de su derecho y obtener sentencia favorable que le reconozca su calidad de acreedor y la existencia de la obligacin a cargo del demandado. La ejecucin forzada proceder entonces cuando se tenga un ttulo ejecutivo, o cuando con el carcter de tal se tiene la confesin anticipada del
Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 484. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria, 1989. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 294. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria, 1989.
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demandado, o cuando exista una sentencia judicial como culminacin de un proceso en que el acreedor haya discutido con el deudor la existencia de su derecho y obtenga el reconocimiento de la obligacin o el reconocimiento de su calidad de acreedor, Ahora bien, sobre qu versar la ejecucin?, Sobre qu se har efectivo este derecho que la ley da al acreedor de poder compeler por medio de la fuerza al deudor al cumplimiento del pago? Es un antiguo aforismo de derecho que quien se obliga, obliga a todos sus bienes. De ah que lo que queda al incumplimiento de la obligacin sea el patrimonio del deudor, es decir, sus bienes y no su persona. Este principio como se anot cuando se defini la obligacin, se consagra en el artculo 2488 de nuestro C.C en los siguientes trminos: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el artculo 1677"3. En desarrollo del principio anterior el artculo 2492 del C.C. agrega: "Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1677 podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue"4. La construccin jurdica del patrimonio como universalidad del derecho se fundamenta principalmente en el hecho legal de que todos los bienes del deudor, presentes y futuros, constituyen la prenda comn y general de los acreedores. Y esto, porque los elementos activos que integran el patrimonio, se fusionan, as en el tiempo y en el espacio, para quedar sometidos al mismo rgimen jurdico de afeccin para el pago de las deudas. Este patrimonio no permanece estacionario sino que flucta. Unas veces se incrementa con los nuevos valores que incorpora, otras se mengua, con los bienes que egresan. Mediante esa modificacin jurdica de los derechos se opera en el interior del mismo patrimonio un intercambio de valores y considerado ese patrimonio frente a los acreedores, los bienes que de l salen son sustituidos por los que entran, se van subrogando unos a otros para el efecto de que los
3 4
TAFUR GONZLEZ. lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.488. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.492. Editorial Leyer, 2006.
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posteriormente adquiridos se puedan afectar, como lo estaban los desplazados, al pago de las obligaciones que gravan al titular de la universalidad. Los acreedores tienen por tanto, gran inters as en el aumento como en la conservacin de los elementos activos del patrimonio del deudor, ya que sus crditos sufren la repercusin de las operaciones del deudor prsperas o infortunadas, que incrementen ese patrimonio. Todo lo que a ste incrementa o desmejore, consecuencialmente, mejora o debilita la eficacia de sus derechos, no siempre todos los deudores son celosos y diligentes en la conservacin de sus bienes para el efecto de atender con ellos a la satisfaccin de las prestaciones a que se han comprometido. Unas veces, con refinada mala fe. otras con incuria, tratan de menoscabar la prenda comn y general de los acreedores para que cuando llegue el momento del pago, de haberse hecho exigibles las obligaciones, ellos no tengan sobre qu hacer efectivo sus crditos, o encuentren menos de lo que deban hallar en el patrimonio si la conducta del deudor hubiera sido ms diligente y escrupulosa. Para contrarrestar ese proceder deshonesto o negligente del deudor la ley ha dotado a los acreedores de algunas medidas intermedias o auxiliares, que son atributo o emanacin del derecho general de prenda, que sirven para conservar, reconstruir y acrecentar el patrimonio de aqul y que se encamina a preparar la ejecucin o pago forzado como consecuencia de la resistencia del deudor al cumplimiento de sus obligaciones. Unas de estas medidas son las precautelativas o conservatorias. Por medio de ellas se trata de prevenir y evitar los riesgos de deterioro, ocultacin o sustraccin, generalmente de casos corporales, con perjuicio de los derechos de los acreedores. Dichas medidas tienden a mantener y preservar el patrimonio del deudor. Los acreedores al solicitarlas obran en nombre propio y por su cuenta. Ejemplo de tales medidas son las del Fideicomiso cuando el bien pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 820 del C.C.). La del acreedor bajo condicin suspensiva, en los mismos casos, segn el artculo 1549; la de los interesados en una sucesin contndose entre estos los acreedores para pedir que los muebles y papeles se guarden bajo sello y llave hasta que se proceda al inventario, segn el artculo 1272; la del acreedor hipotecario cuando la finca se perdiere o deteriorare, en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, segn el artculo 2451 y las medidas conservatorias preventivas autorizadas en el Cdigo de Procedimiento Civil. La prosperidad de la accin ejecutiva, entonces, depender de la existencia del ttulo ejecutivo, o de la confesin del deudor, o de la sentencia que haya
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reconocido el crdito, por una parte, y de la existencia de bienes en el patrimonio del deudor que permitan la efectividad de dicha ejecucin.
La ejecucin misma depende de la clase de obligacin que se pretende hacer cump1ir forzadamente. 1. EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE DAR
En las obligaciones de dar, si el acreedor tiene ttulo ejecutivo o confesin de deudor o sentencia declaratoria de la obligacin, se proceder a la ejecucin forzada de la obligacin con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo XXVII del Libro 3 del C.P.C. con aplicacin de las normas consagradas en los artculos 497 y 499 de dicho estatuto. Artculo 497: "Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompaada de documento que preste mrito ejecutivo, el juez librar mandamiento ordenando al demandado, que cumpla la obligacin en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aqul considere legal"3. Artculo 498: "Pago de sumas de dinero. Si la obligacin versa sobre una cantidad lquida de dinero, se ordenar su pago en el trmino de cinco das con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelacin de la deuda. Cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictar el mandamiento ejecutivo en la divisa acordada. Cuando se trate de alimentos u otra prestacin peridica la orden de pago comprender adems de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen. y dispondr que stas se paguen dentro de los cinco das siguientes al respectivo vencimiento"6. Artculo 499: "Obligacin de dar: Si la obligacin es de dar especie mueble o bienes de gnero distintos de dinero se proceder as: 1. El juez ordenar al demandado que entregue al demandante los bienes debidos, en el lugar que se indique en el ttulo si ello fuere posible, o en cas: contrario en la sede del juzgado, para lo cual se sealar un plazo prudencial a partir de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo o de la notificacin del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, segn el caso.
5
Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 497. Reforma a la Justicia II. Editorial Publcitam. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 498. Reforma a la Justicia II. Editorial Public::;-
1989.
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El mandamiento ejecutivo se librar, adems, por los perjuicios moratorios, si el demandante lo hubiere pedido en la forma indicada en el artculo 493. 2. Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin formular objecin, el juez nombrar un secuestre a quien se entregaran por cuenta de aqul, y declarar cumplida la obligacin; igual declaracin har cuando el demandante reciba los bienes. La ejecucin proseguir por los perjuicios moratorios si fuere el caso. 3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o naturaleza de los bienes, el juez decidir inmediatamente, salvo que considere necesario un dictamen de peritos, en cuyo caso se entregarn a un secuestre que all mismo designar. Rendido el dictamen, si el Juez considera que los bienes son de naturaleza y calidad debidas, ordenar su entrega al acreedor; la ejecucin continuar por los perjuicios moratorios, si se hubiere ordenado su pago. Cuando prospere la objecin y se hubiere dispuesto subsidiariamente el pago de los perjuicios, continuar el proceso por stos; en caso contrario, se declarar terminado por auto que no tiene apelacin. En el supuesto de que los bienes no se presenten en la cantidad ordenada, el juez autorizar su entrega, siempre que el demandante lo solicite en la diligencia, por auto que no tendr recurso alguno, y seguir el proceso por los perjuicios compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligacin, si se hubiere pedido subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago"7.
2.
EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE HACER
La ejecucin de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes de las obligaciones de dar, pues habr casos en que resulta imposible obtener el cumplimiento efectivo, y especfico de la obligacin por medio de la ejecucin forzada, pues stas consisten precisamente en hechos personales del deudor. El legislador previo, entonces, la ejecucin de estas obligaciones por medio de tres medidas consagradas en el artculo 1610 del C.C. de este tenor: "Si la obligacin es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor junto, con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 499. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.
:Q89.
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1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. 2. Que se autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas el deudor. 3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato"8. _ El acreedor podr pedir a eleccin suya cualquiera de estas tres medidas pero en relacin con la segunda es necesario tener en cuenta la posibilidad de que el hecho debido pueda ser realizado por un tercero, ya que como se dijo antes este es un hecho personal que en muchos casos no puede ser realizado por otros. Es posible que la construccin de una pared con la que no cumpli el deudor puede encargarse a otra persona por cuenta del incumplido pero si el hecho debido consista en hacer una actuacin artstica, cumplir un papel en obra de teatro, etc. la sustitucin es imposible, es decir, no puede encargarse a otro la ejecucin del hecho debido por el deudor incumplido y en consecuencia slo quedarn dos alternativas; el apremio a que se refiere el numeral primero o la indemnizacin de perjuicios de que trata el numeral tercero del artculo 1610 del C.C. En el artculo 500 del C.P.C. se reglament la ejecucin de las obligaciones de hacer siguiendo los mismos principios y orientaciones del estatuto sustancial en la siguiente forma: Artculo 500: "Obligacin de hacer. Si la obligacin es de hacer, se proceder as: 1. El Juez ordenar al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le seale, y librar ejecucin por los perjuicios moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda. 2. Ejecutado el hecho, se citar a las partes para su reconocimiento en fecha y horas determinadas, dentro de los cinco das siguientes, o se comisionar para ello si fuere el caso. Si el demandante lo acepta, no concurre a la diligencia, o no formula objeciones dentro de ella, se declarar cumplida la obligacin; pero si las propone, se aplicara en lo pertinente lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 499. 3. Cuando no se cumpla la obligacin de hacer en el trmino fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podr solicitar dentro de los cinco das
TAFUR GONZLEZ , lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.610. Editorial Leyer, 2006.
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siguientes al vencimiento de dicho trmino, que se autorice la ejecucin del hecho por un tercero a expensas del deudor; as se ordenar siempre que la objecin sea susceptible de esa forma de ejecucin. Con este fin, el ejecutante celebrar contrato que someter a la aprobacin del Juez. 4. Los gastos que demande la ejecucin los sufragar el deudor, y si ste no lo hiciere los pagar el acreedor. La cuenta de gastos deber presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extender la ejecucin a su valor"9. El artculo 501 del C.P.C. prev la ejecucin de una obligacin de hacer especial cual es la suscripcin de documentos en la siguiente forma: "Cuando el hecho debido consiste en suscribir una escritura pblica o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo, adems de los perjuicios moratorios que se demanden, comprender la prevencin al demandado de que en caso de no suscribir la escritura o el documento en el trmino de tres das contados a partir de la notificacin del mandamiento, el Juez proceder a hacerlo en su nombre como lo dispone el artculo 503. Ala demanda se deber acompaar, adems del ttulo ejecutivo, la minuta o el documento que debe ser suscrito por el ejecutado o en su defecto, por la ley. Cuando la escritura pblica que deba suscribirse implique la transferencia de bienes sujetos a registro o la constitucin de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento ejecutivo ser necesario que el bien objeto de la escritura se haya embargado como medida previa, y que se presente certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado. El ejecutante podr solicitar en la demanda que simultneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien y, si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura. No ser necesario el certificado de propiedad cuando se trate de actos referentes a terrenos baldos ocupados con mejoras, semovientes u otros medios de explotacin econmica, o de la posesin material que el demandado ejerza sobre inmuebles de propiedad privada sin ttulo registrado a su favor; pero en estos casos se acompaar certificado del registrador de instrumentos pblicos acerca de la inexistencia del registro del ttulo a favor del demandado.
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Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 500. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.
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Para que el juez pueda ordenar la suscripcin de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no sujetos a registro, se requiere que stos hayan sido secuestrados como medida previa"10.
3.
EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE NO HACER
La obligacin de no hacer se viola por el hecho de que el deudor ejecute el hecho prohibido. As el deudor que estuviere prohibido de levantar determinada construccin incumple cuando construye; el deudor a quien se prohibi abrir un determinado establecimiento comercial en su local incumple en el mismo momento en que abre o pone a funcionar dicho establecimiento. Los derechos que otorga la obligacin de no hacer el acreedor tratndose de ejecucin forzada son las que se encuentran consagradas en el artculo 1612 del C.C.. dice la norma: Artculo 1612: "Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedar de todos modos indemne"11. La norma transcrita consagra dos casos distintos: Primer caso: Si el hecho prohibido al deudor por el contrato, si lo que el deudor no debi hacer pero hizo, se puede destruir, hay que distinguir a su vez dos eventos: a) Si la destruccin es indispensable para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra y adems derecho para pedir que se le autorice a l para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del deudor. Tal sera el caso de quien en el contrato ha prohibido el levantamiento de murallas que impidan el disfrute de la luz o
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Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 501. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria. 1989. v , 1 TAFUR GONZLEZ. lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.612. Editorial Leyer, 2006.
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del paisaje del predio que l quiera; contra los contratantes obligados a esta abstencin, una vez la muralla, el acreedor puede pedir su destruccin o que se le autorice destruirla por cuenta del obligado. b) Pero si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tiene en vista de contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, es decir, puede ser autorizado el deudor para cumplir su obligacin de otra manera, siempre que el acreedor obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso, ser odo el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligacin de esta nueva manera. Segundo caso: Ocurre cuando no es posible destruir lo hecho. En estas circunstancias, al acreedor no le queda otro remedio que pedir la indemnizacin de perjuicios. Cuando un actor ha contratado su actuacin de manera exclusiva, es decir, se ha obligado a no actuar por cuenta de otra y lo hace, su acto no se puede destruir; en esta circunstancia la nica alternativa que le queda al acreedor es la indemnizacin de perjuicios. El C. de P.C. en su artculo 502 trae las siguientes reglas relativas a la ejecucin de las obligaciones de no hacer. "Si la obligacin es de no hacer y se ha probado la contravencin, el juez ordenar al demandado la destruccin de lo hecho dentro de un plazo prudencial y librar ejecucin por los perjuicios moratorios, si en la demanda se hubieren pedido. Si el ejecutado considera que no es procedente la destruccin deber proponer la respectiva excepcin. En caso de que el deudor no destruya oportunamente lo hecho, el Juez ordenar su destruccin a expensas de aqul, si el demandante lo pide y siempre que en subsidio no se hayan demandado perjuicios por el incumplimiento. Para este efecto podr el juez requerir el auxilio de la fuerza pblica; en cuanto sea pertinente, aplicar lo dispuesto en el artculo 500"12. En todos los casos de ejecucin directa y forzada de la obligacin, el acreedor adems de exigirla en especie, tiene derecho para demandar los perjuicios que sufri por la mora del deudor. Estos son los perjuicios llamados moratorios porque con ellos se trata solamente de indemnizar al acreedor del dao que se le causa con el no cumplimiento oportuno de la obligacin.
Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 502. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria, 1989.
II. EJECUCIN INDIRECTA O INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Cuando lo ocurrido no es mora o inejecucin temporal de la obligacin, sino inejecucin definitiva, porque el deudor se puso en imposibilidad de cumplirla en especie, o si por haber transcurrido el tiempo oportuno para satisfacerla, la prestacin ya no representa utilidad alguna para el acreedor, o si la obligacin es de no hacer, y no puede deshacerse el hecho que constituye la infraccin, entonces al acreedor no le queda sino la va de la ejecucin indirecta, por equivalencia, en dinero, ya que al fin y al cabo el dinero es la medida y el comn denominador de todos los valores. Tales eventos se presentan cuando el deudor de cuerpo cierto lo enajena o perece por causa que le es imputable; cuando el hecho prometido se hace de imposible ejecucin por motivos de que l es responsable; cuando el obligado a no hacer realiza un acto contrario a la abstencin prometida, y ese acto no puede deshacerse. En estos y en otros casos ms que pueden ocurrir, la obligacin, vara de objeto, el acreedor no exige ya la prestacin debida sino el equivalente en dinero a la suma de estas dos cantidades; la del valor de la prestacin, y la de los perjuicios, que componen los denominados perjuicios compensatorios, como que ellos reparan o compensan el acreedor por no haber obtenido la satisfaccin directa de la obligacin. Este cambio de objeto en la obligacin no implica novacin, porque por ley el que expresamente se compromete a determinada prestacin, implcitamente se obliga, tambin a pagarla, por equivalencia, en dinero, cuando no puede cumplirla en especie por causas que lo hacen responsable. Sin embargo, cuando despus de contrada la obligacin principal se pacta una clusula penal que implique perjuicios compensatorios, se entender novacin desde que el acreedor ha exigido la pena y quedaron por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva segn el inciso segundo del artculo 1706 del C.C. Se acepta que cuando la inejecucin definitiva es slo parcial, los perjuicios compensatorios corrern proporcionalmente a la parte de la obligacin no cumplida. Esto siempre que la prestacin pudiera cumplirse fragmentariamente o que el acreedor haya convenido en el pago parcial. El derecho a la ejecucin directa o a la ejecucin por equivalencia es el mismo derecho a perseguir la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento, del mal cumplimiento o del cumplimiento moroso de la obligacin. La indemnizacin de perjuicios es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la
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ventaja o beneficio que le haba procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligacin. Este derecho se fundamenta en primer lugar en el principio de que nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno y adems en la sancin o castigo que la ley quiere imponer al que contraviene una obligacin, el deudor que viola o falta a su compromiso. La indemnizacin de perjuicios viene a remplazar el beneficio que el acreedor habra tenido con el cumplimiento ntegro efectivo y oportuno de la obligacin. As lo expresa el artculo 1731 del C.C.: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor"13. Segn el artculo 1613 del C.C. la indemnizacin de perjuicios procede cuando el deudor no cumple su obligacin, cuando el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de la obligacin, es decir, cuando no la cumpla oportunamente, en el tiempo debido. De esto resulta que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases: compensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos y moratoria cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de la obligacin. Puede definirse la indemnizacin compensatoria como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando ste no cumple su obligacin o solo la cumple en parte. Se llama compensatorio, precisamente porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligacin. En este caso subsiste la obligacin pero ha variado su objeto. La cosa misma que fue objeto de estipulacin, aquella que el acreedor y el deudor convinieron, no va a poderse realizar pero se va a remplazar o sustituir por la indemnizacin de perjuicios, que viene a ser el remplazo, del hecho del objeto debido. La indemnizacin de perjuicios moratorios es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando ste no cumpla oportunamente su obligacin. Se llama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de la mora, es decir, por el cumplimiento inoportuno de la obligacin, a que se hizo alusin
R GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.731. Editorial Leyer, 2006.
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como efecto del incumplimiento en los contratos bilaterales al referirnos a la sentencia de casacin sobre el mutuo disenso tcito. El deudor no slo est obligado a cumplir la obligacin en forma ntegra y efectiva, sino en el tiempo convenido; si el deudor no cumple su obligacin dentro de este tiempo, cae en mora y tiene lugar entonces la indemnizacin de perjuicios moratorios. La indemnizacin compensatoria representa o sustituye al objeto mismo de la obligacin; la indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra reportado al acreedor, el cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor; subsiste el objeto principal de la obligacin, el acreedor lo obtiene, pero se realiza tardamente, y estos perjuicios que resultan de cumplir la obligacin as son el fundamento. La indemnizacin compensatoria, como remplaza o sustituye el objeto directo de la obligacin, no puede acumularse, es decir, el acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, y la indemnizacin compensatoria, no podr pedir, por ejemplo, la entrega del caballo y el valor del mismo. En cambio la indemnizacin moratoria puede acumularse con la obligacin principal, porque la indemnizacin moratoria no remplaza ni sustituye el objeto de la obligacin, sino que remplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habra reportado de la entrega oportuna de la cosa.
1.
REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
Hablar de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios es hablar de los elementos o presupuestos que estructuran la responsabilidad civil contractual. En oportunidad anterior, se dej establecido que pese a la tendencia moderna de unificar la teora de la responsabilidad civil comprendiendo en ella tanto la contractual como la extracontractual, existen diferencias entre las dos, as sea sutilmente. Se estudiar en concreto los requisitos para que la indemnizacin compensatoria o moratoria pueda ser exigida por el acreedor a su deudor, sea por el incumplimiento total o parcial, o por mora en el cumplimiento, sin perjuicio de estimar que en las pretensiones el incumplimiento simplemente se alega y no se aprueba. Tales requisitos son:
:
1.1.
Incumplimiento de la obligacin
Es el fundamento de la indemnizacin y la razn de la pena o sancin que la ley impone a quien viola o incumple sus obligaciones. Por eso, es necesario que el deudor haya incumplido su obligacin sea lo que haya hecho en forma total, parcial o que hubiere incurrido en mora en el cumplimiento de la misma.
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1.2.
Probar el perjuicio
El perjuicio, es otro de los fundamentos de la indemnizacin, de modo que sin este elemento o dao ninguna indemnizacin puede pedir el acreedor. Se entiende por perjuicio toda disminucin experimentada en el patrimonio del acreedor, sea que consista en una prdida real o efectiva, sea que consista en la prdida de una ventaja. Es decir, se trata de una merma patrimonial. Sea la oportunidad para indicar que la doctrina ha dividido los perjuicios en: a) Perjuicios materiales que comprenden el dao emergente y el lucro cesante como lo establece el artculo 1614 C.C. o lo que denominan otros autores dao objetivo, b) Dao objetivable que son tambin perjuicios materiales, pues implican una merma patrimonial y c) Perjuicios morales o netamente subjetivos que son el dolor de la afliccin o la llamada recompensa moral de que hablaron los romanos cuando expresaron "las penas con pan son menos penas", es decir, son menos duras. Vale recordar que los perjuicios morales se reparaban con condenas establecidas en gramos oro por el derogado Cdigo de Procedimiento Penal y que hoy con jurisprudencias del Consejo de Estado para reparar este dao se ha acogido el criterio no solamente del prudente arbitrio judicial sino la reparacin con salarios mnimos legales mensuales, tal como lo dispone el vigente Cdigo de Procedimiento Penal del Sistema Acusatorio. Lo que se diga sobre el perjuicio en materia de responsabilidad civil extracontractual es aplicable al tema que estudiamos, especialmente en relacin con los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable. Los perjuicios deben ser probados por el acreedor. "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta"14. El acreedor que alega haber experimentado un dao en su patrimonio es quien debe probar la magnitud de ese dao. Sin embargo, contra este principio general existen dos excepciones a saber: a) Cuando tales perjuicios se han estipulado y valorado anticipadamente en la clusula penal segn lo dispuesto por el artculo 1599 del C.C. del siguiente tenor: "Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio"15.
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b) Cuando el acreedor slo debe intereses, tratndose de obligaciones de pagar una cantidad determinada, segn lo dispuesto por el artculo 1617 del C.C. en los siguientes trminos: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora ser sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario: quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos; el inters legal se fija en el seis por ciento anual. 2. El acreedor no tiene la necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo...".
1.3.
El incumplimiento debe ser imputable al deudor
Podemos decir que la culpa y el dolo son los hechos que hacen imputable la infraccin de la obligacin. La culpa es la falta de diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho. El dolo segn la definicin del artculo 63 del C.C. es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otra, como lo indica la norma equivale a culpa grave sin perjuicio de las otras clases de culpa a que se refiere el citado artculo. La misma norma se refiere a la carga de la prueba de la culpa. El inciso tercero del artculo 1604 del C.C. dice: "La prueba de la diligencia o cuidad-: incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega" En materia de responsabilidad contractual, entratndose de la compraventa ya se haba indicado que el artculo 1730 consagra esta presuncin: "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho o por culpa suya". De estas dos disposiciones podemos deducir, como consecuencia, que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir que cada vez que una obligacin no se cumple, se presume que se ha violado r-n hecho imputable al deudor incumplido, pero esa culpa debe probrsele. Por consiguiente, el acreedor probar la existencia de la obligacin, el vnculo jurdico que le da derecho para exigir la abstencin o prestacin del
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deudor; y ser el deudor quien excepcionar y pruebe que ha empleado todo el cuidado y diligencia, adems que en mi concepto solamente se podr excepcionar con las causales eximentes de responsabilidad de que trata la Ley 95 de 1890. EL DOLO: El incumplimiento de la obligacin puede imputrsele al deudor a ttulo de dolo, entendiendo como tal los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligacin. Difiere este dolo del que se estudi como vicios del consentimiento en que ste es posterior al acto celebrado vlidamente, no tiene por objeto arrancarle el consentimiento a la otra parte, sino perjudicar al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con arreglo a la ley. El dolo incide en el cumplimiento de las obligaciones, pues este hecho agrava la responsabilidad del deudor; de acuerdo con el artculo 1616, "Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento"17. Segn lo anterior, si el cumplimiento de la obligacin proviene de dolo del deudor, la indemnizacin comprende an los perjuicios no previstos. Entre la culpa y el dolo que obstaculiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor pueden sealarse varias diferencias; la culpa es la falta de cuidado y diligencia; el dolo es la intencin positiva de perjudicar al acreedor. La culpa admite graduacin, el dolo no la admite. El dolo impone una responsabilidad mucho mayor que la culpa. La prueba del dolo incumbe al que lo alega; en cambio, todo incumplimiento de la obligacin se presume culpable, y por eso es que el deudor debe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Y por ltimo la regla que rige la responsabilidad en caso de culpa puede modificarse libremente por las partes a su arbitrio. No sucede lo mismo en el caso del dolo, las partes no pueden condenar al dolo futuro, slo pueden renunciar al dolo ya efectivo, siempre que la renuncia sea expresa. En el artculo 63 del C.C. existe una expresin que merece aclaracin a fin de precisar el alcance jurdico de la misma: Al sealar la definicin de culpa grave la norma dice: "Esta culpa en materias civiles equivale al dolo". Sobre esta afirmacin deben resolverse
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil Artculo 1.616. Editorial Leyer, 2006.
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dos interrogantes: Qu quiere decir que la culpa grave o lata equivale al dolo? Cul es el alcance de esta equivalencia? Que la culpa lata o grave equivale al dolo no quiere decir que jurdicamente sea una misma cosa, porque esto sera hacer de dos instituciones distintas, definidas en trminos distintos por la ley una sola y nica cosa. Esta interpretacin no podra tener cabida en presencia del propio artculo 63 que nos ha definido de distinto modo la culpa lata o grave y el dolo. Que la culpa grave equivale al dolo quiere decir nica y exclusivamente que sus efectos jurdicos son los mismos, que las consecuencias jurdicas que resultan de la culpa lata o grave y del dolo por parte del deudor, son las mismas; o sea, que la responsabilidad del deudor, es igual en el caso de culpa lata o en el caso del deudor que comete el dolo. De esta premisa se desprende una consecuencia de mucha importancia y es que la regla que rige la prueba en materia de culpa no se modifica por el hecho de que la culpa grave equivale al dolo, en materia civil. Si la culpa lats y el dolo fueran la misma cosa, a quien incumbira la prueba de sta sera al acreedor que lo alega. Pero no siendo la culpa lata o grave y el dolo una misma cosa, sino asimilndose sus efectos a consecuencias jurdicas no puede hacerse extensiva a la culpa lata de las reglas que rigen el dolo y viceversa.
III. CLAUSULA MODIFICATIVA, DE EXONERACIN Y LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

Segn Eudoro Gonzlez Gmez constituyen clusulas exclusivas de .1 responsabilidad contractual: "las clusulas modificativas, las clusulas de exoneracin y las denominadas limitativas de la responsabilidad"18. De la validez y efectos, de estas clusulas se expresa lo siguiente:
1.
CLUSULAS MODIFICATIVAS
Al decir el artculo 1604 que el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por naturaleza son tiles al acreedor de la leve en que se hace para beneficio recproco, y de la levsima en los que el deudor el nico que se beneficia, se pregunta si los contratantes pueden modificar
18
GONZLEZ GMEZ, Eudoro. De las Obligaciones en Derecho Civil Colombiano. Editorial Pequeo Foro, 1981, pg. 183.
esta graduacin de culpa, pactando, por ejemplo, que el que legalmente es responsable de la culpa grave lo sea de la levsima; o que el que slo es responsable lo es nicamente de la culpa lata. En lo que hace a la agravacin de la culpa contractual, ella no presenta inconveniente, al contrario es benfica como que obliga al deudor a un mayor cuidado y diligencia en el cumplimiento de su prestacin lo que aprovecha al acreedor y a la economa en general. Por lo que respecta a la atenuacin de la culpa, si no es benfica como la agravacin, no debe por ella rechazarse, ya que al fin el deudor siempre queda responsable para el caso de que no se comporte, en cuanto a su obligacin, con el cuidado que sin las personas negligentes o de prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La propia ley autoriza esa modificacin convencional de la culpa contractual cuando en el mismo artculo 1604, refirindose a este dice: "Todo lo cual, sin embargo, se extiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes".
2.
CLUSULAS DE EXONERACIN
En estas debe entenderse: se exime o exonera al deudor de la culpa que pueda cometer en relacin con el cumplimiento de la obligacin, son clusulas exclusivas de la responsabilidad convencional. Por lo que se refiere a las clusulas de exoneracin de la culpa grave o lata, la jurisprudencia y la doctrina las rechazan, como contrarias al buen orden jurdico y a la riqueza general. En efecto, autorizar a un deudor para que con respecto a su deber jurdico obre con desgreo e incuria notables, es concederle patente para obrar mal y un particular no puede facultar para tal cosa; exonerar de culpa grave al deudor es casi lo mismo que facultarlo para que no cumpla con su obligacin, y entonces se tendra el contrasentido de una obligacin, que no obliga. El concepto de obligacin es elemento esencial en el orden social, obligacin y responsabilidad marchan paralelas; la exoneracin de culpa lata, puede equipararse a una. obligacin bajo condicin meramente potestativa ya que el cumplimiento de ella quedara dependiendo del solo querer del deudor y el artculo 1535 declara ineficaces "Las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga". Culpa grave para el efecto de la responsabilidad contractual, es equivalente al dolo y la ley prohbe la condonacin del dolo futuro. Estas razones jurdicas
y las no menos poderosas de orden econmico, militan en contra de la tesis de las clusulas elusivas. La exoneracin de culpa leve y levsima, no presenta, en verdad los serios reparos que se le pueden oponer a la de la culpa lata, mas sin embargo, la tendencia jurisprudencial y la doctrinaria es la de negarle una total eficacia. Para decir que la clusula, en que tal excepcin se consigne slo tiene el alcance de invertir la carga de la prueba respecto de la diligencia y cuidado que incumben al deudor. Ya se dijo que el deudor que infringe su compromiso carga con la presuncin de falta y que si quiere liberarse de la indemnizacin de perjuicios a que se hizo culpable por la infraccin debe desvanecer esta presuncin. Cuando se pacta exoneracin de responsabilidad por culpa leve o levsima se remueve del deudor esa presuncin, y es entonces al acreedor a quien incumbe demostrar la falta de aqul, y una vez probada, responde de los perjuicios que caus al acreedor en el incumplimiento. Para asignarle ese nuevo alcance y significacin a las clusulas elusivas de responsabilidad por culpa leve y levsima, se dice que hay inters social, y por lo tanto es de orden pblico el comportamiento esmerado y diligente que los deudores deben observar para satisfacer cumplidamente sus obligaciones y que por ende no pueden eximrsele de responsabilidad en el caso de culpa probada Cuando la obligacin del deudor le impone vigilancia y cuidado con respecto a las personas, como ocurre, por ejemplo en el transporte de pasajeros, la inadmisibilidad de las clusulas exonerativas de cualquier responsabilidad s es unnime. Esto, porque los atributos fsicos de las personas son inalienables y nadie puede pactar en quebranto o menoscabo de su integridad corporal.
3.
CLUSULAS LIMITATIVAS
Por la clusula limitativa de la responsabilidad civil contractual las par,; de una vez, y al tiempo de contratar, estiman la cuanta de los perjuicios que el deudor debe pagar al acreedor en caso de incumplimiento de las obligaciones. Esto es lo que se denomina clusula o estipulacin penal especialmente autorizada por el artculo 1592 y que no es sino la fijacin anticipada y convencional que en los perjuicios hacen los contratantes. De esta manera, no hay obstculo legal para que las partes limiten los perjuicios conviniendo de antemano la prestacin que el deudor debe pagar al acreedor como indemnizacin para el caso de infraccin a su compromiso y siempre que esta prestacin no sea tan irrisoria que implique casi una exoneracin.
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La ley faculta al acreedor para exigir, o la pena estipulada o la indemnizacin de los perjuicios que sufri, no pudiendo, eso s, pedir a la vez la pena y la indemnizacin porque esto equivaldra a cobrar los perjuicios dos veces artculo 1600 C.C. En el contrato de transporte y por ser all donde los empresarios que se ocupan de este trfico, han acostumbrado incluir en los reglamentos y en los comprobantes que entregan a sus clientes, clusula de exoneracin o de limitacin de su responsabilidad, el Cdigo de Comercio los ha desechado expresamente y les niega eficacia, como va a verse, artculo 992, modificado Decreto 01 de 1990, art. 10: "El transportador slo podr exonerarse, total o parcialmente, por la inejecucin o por la ejecucin defectuosa o tarda de sus obligaciones, si prueba que la causa del dao le fue extraa o que en su caso, se debi a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y adems que adopt todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador segn las exigencias de la profesin para evitar el perjuicio o su agravacin. Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrn como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo. Las clusulas del contrato que implican la exoneracin total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades no producirn efectos"19.
4.
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
As como la culpa y el dolo determinan la responsabilidad contractual del deudor en caso de incumplimiento de sus obligaciones, la fuerza mayor y el caso fortuito, hechos ajenos a la voluntad del deudor, lo exonera de tal responsabilidad, por regla general. En otra parte de estas conferencias se transcribi la definicin de fuerza mayor o caso fortuito, empleados como sinnimos, contenida en el artculo 1 de la Ley 95 de 1890 y se explic la diferencia entre uno y otro y su aplicacin en responsabilidad civil extracontractual. En este captulo nos merecer especial atencin el caso fortuito como hecho eximente de responsabilidad, es decir como hecho que libere al deudor de la obligacin de indemnizar en caso de incumplimiento o de mora en el cumplimiento debido a ste.
Cdigo de Comercio. Artculo 992. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.
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Por el caso fortuito del deudor queda exento de responsabilidad. As lo afirma el inciso segundo del artculo 1604 del C.C. que lo expresa as: "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora; (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa"20. Al imposible nadie est obligado dice un antiguo aforismo jurdico, Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto, ella se extingue por la prdida que sobrevenga por un caso fortuito. Si la obligacin es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tambin extingue la obligacin sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor deba pedir por este captulo. El deudor no es responsable en el retardo del cumplimiento de la obligacin, cuando ese retardo o mora se deriva de un caso fortuito, o fuerza mayor. As lo afirma el inciso segundo del artculo 1616 del C.C.: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios"21. Lo anterior permite afirmar que el caso fortuito es un hecho que exime de responsabilidad al deudor, ya que la infraccin de la obligacin proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor y no proviniendo de esa culpa, el acreedor no puede exigirle indemnizacin de perjuicios. La regla general es que el deudor no responde del caso fortuito, que el incumplimiento de una obligacin o de un hecho de esta naturaleza, no le imponga al deudor, responsabilidad para con el acreedor, quien por le mismo, no podr exigir indemnizacin por perjuicios. Por excepcin el deudor s responde del caso fortuito, es decir, en caso de incumplimiento proveniente de un caso fortuito, el deudor es responsable de indemnizar perjuicios al acreedor. Estas excepciones las podemos sintetizar en las siguientes: a) Cuando el deudor tenga a su cargo el caso fortuito, estipulan el expresamente, pues esta estipulacin es perfectamente lcita y esta forma es expresamente autorizada por la ley en el ltimo inciso del artculo 1604 del C.C. que dice: "Todo lo cual, sin embargo, se entiende su
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.604. Editorial Leyer, 2006. 21 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.616. Editorial Leyer, 2006.
perjuicio de las obligaciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes". El artculo 1616 repite prcticamente la misma disposicin: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios". "Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas". Sobre lo dicho respecto de esta excepcin el artculo 1732 despeja todava en el siguiente tenor: "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado". b) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Falta en este caso, uno de los elementos constitutivos del caso fortuito, que consiste en un hecho que provenga de una causa enteramente ajena del deudor. En la situacin anterior, el caso fortuito es imputable al deudor debido a su falta de cuidado o diligencia, y es un aforismo jurdico, no expresado en la ley, pero objeto de mltiples disposiciones que "nadie puede aprovecharse de su propia culpa". Tres normas sustentan expresamente, lo anterior: El artculo 1604 inciso segundo, el artculo 1731 ya vistos y el artculo 1648: "Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor"22. c) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora implica la idea de la culpa; a menos que el caso fortuito hubiera provenido igualmente hallndose la cosa en poder del acreedor, porque siendo as, el deudor no sera responsable del caso fortuito. Es la regla contenida en los artculos 1604, 1648 y 1731 ya transcritos. En cualesquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. d) Cuando la ley pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor. Esto ocurre especialmente en el evento consagrado en el artculo 1735: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la
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cosa ha perecido por caso fortuito, an de aqullos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor"23. Segn lo prescrito en el inciso tercero del artculo 1604 del C.C. la prueba del caso fortuito le corresponde a quien la alega, es decir, al deudor ya que por l se libera de la obligacin de indemnizar. Hasta el momento se han estudiado tres requisitos para que haya lugar a la responsabilidad civil contractual, es decir, para que haya lugar a la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento o mora en el cumplimiento o infraccin de la obligacin, el perjuicio y la imputabilidad de ese incumplimiento al deudor a ttulo de culpa o de dolo. El ltimo de tales requisitos es que el deudor est constituido en mora. Este requisito de constitucin en mora del deudor para que se deban los perjuicios est expresamente formulado en el artculo 1594 del C.C. en los siguientes trminos: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado que por el pago de la pena no entienda, extinguida la obligacin principal"24. El precepto transcrito se completa con el artculo 1595 del siguiente tenor: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecute el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse"25. Puesto que las normas transcritas no distinguen entre indemnizacin compensatoria o indemnizacin moratoria, debe concluirse que una y otra estn sometidas a esta regla. La constitucin en mora del deudor es requisito previo para exigir los perjuicios, compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en la? obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesario porque no es posible; la indemnizacin de perjuicios, en estas obligaciones se debe
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil Artculo 1.735. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.594. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.595. Editorial Leyer, 2006.
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desde el momento de la contravencin, la obligacin de no hacer le impone al deudor la prohibicin de hacer algo; si el deudor no ejecuta lo prohibido, la obligacin se est cumpliendo, y si el deudor ejecuta lo prohibido ya no cabe hablar de mora; en el instante preciso que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin de la obligacin y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las cosas se opone a la constitucin en mora del deudor en estas obligaciones, la ley ha tenido que reglamentarlas y evadir la regla del inciso segundo del artculo 1595 C.C.
5.
RETARDO Y MORA
Cuando el deudor no cumpla su obligacin en la oportunidad o poca fijada por la ley y deja transcurrir esa poca y oportunidad sin satisfacer a su acreedor, se dice que el deudor est retardado, se dice que hay retardo en el cumplimiento de la obligacin, no se dice que hay mora porque para que sta se produzca es menester que el acreedor haga saber al deudor que el incumplimiento le est causando un perjuicio. Con base en estas consideraciones, Alessandri Rodrguez define el retardo "como el incumplimiento de la obligacin ms all de la poca fijada por la ley"26. Mientras slo haya retardo de parte del deudor en el cumplimiento de la obligacin, el acreedor slo podr exigir el cumplimiento de la obligacin principal, mas no la indemnizacin de perjuicios. Si adems de retardo existe interpelacin del acreedor sobre los perjuicios que se le causen por ese hecho hay mora en el cumplimiento, hay lugar a la indemnizacin de los perjuicios. El mismo tratadista define la mora "como el retardo culpable del cumplimiento de una obligacin, ms all de la poca fijada por la manifestacin de la voluntad del acreedor"27. De esta definicin se extraen tres requisitos para que se constituya la mora, a saber: a) Retardo en el cumplimiento de la obligacin. Para que pueda haber mora es necesario que el deudor se atrase en el cumplimiento de la obligacin, pues si lo hace oportunamente nunca habr lugar a la mora.
ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942. ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942.
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DERECHO OBL1GACIONAL
b) Que el retardo sea culpable, es decir, que el retardo no provenga de un caso fortuito o fuerza mayor. Si el caso fortuito libera de responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento con mayor razn cuando slo se trata de mora en el cumplimiento. c) Interpelacin del acreedor al deudor. La interpelacin es el acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor que el incumplimiento de la obligacin le perjudica. Es el ms esencial de los elementos constitutivos de la mora, porque mientras l no se produzca el deudor est simplemente retardado, mientras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le daa, hay sobrados motivos para creer que el acreedor tcitamente est autorizando al deudor para que persevere en el atraso. En todo caso, la ley supone que el dao que el acreedor est experimentando en el patrimonio, no es un dao demasiado grande, posiblemente ese perjuicio se produzca, pero en concepto de la ley desde que el acreedor no se queje no hay perjuicio. La interpelacin puede ser contractual y extracontractual segn que ella se haga al contraerse la obligacin posteriormente, la interpelacin contractual es la que se hace mediante un convenio de las partes. Puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el acreedor la hace explcita en el contrato y manifiesta su voluntad o su deseo que la obligacin se cumpla en tal o cual efectividad. La manera usual o corriente de hacer esta interpelacin, segn la ley, es sealando en el contrato un plazo para que el deudor cumpla su obligacin. El sealamiento de un plazo importa una interpelacin expresa y anticipada y el no cumplimiento de la obligacin en ese plazo va a producir un perjuicio al acreedor. La interpelacin contractual es tcita cuando se deduce de la naturaleza de la obligacin, cuando sin necesidad de que las partes la estipulen expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en vista al contratar, ya que la obligacin no puede ser cumplida ntegramente sino durante cierto tiempo. En ambos casos, sea la interpelacin contractual expresa o tcita el deudor queda constituido en mora, por el slo vencimiento del plazo sin que ste haya cumplido la obligacin. La interpelacin extracontractual es la que proviene de acto posterior del acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que la inejecucin le perjudica. En aquellos casos en que no ha habido la interpelacin extracontractual
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posterior a la obligacin no hay mora, ya que la mora consiste en el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca fijada por la manifestacin de voluntad del acreedor. La teora de la mora expuesta anteriormente aparece aplicada en el artculo 1608 de nuestro C.C. as: "El deudor est en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los dems casos cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor"28. Para que tenga lugar lo dispuesto en el numeral primero del artculo transcrito, es necesario que se trate de un plazo convenido, estipulado por las partes, un plazo que emane de las voluntades concordantes del deudor y del acreedor porque si este ltimo no ha participado en dicha estipulacin no se entiende que exista interpelacin suya al deudor (das interpela pro homine, el plazo apremia, acosa al hombre). Cuando el trmino por ejemplo ha sido estipulado por el testador, su vencimiento sin el cumplimiento de la obligacin no implica mora, porque fall la interpelacin del acreedor al estipular el trmino para el cumplimiento de la prestacin establecida en dicho testamento. El segundo caso contiene una interpelacin contractual, tcita deducida de la naturaleza de la obligacin, del objeto que las partes persiguen al contraerla, como cuando alguien contrata la elaboracin de cualquier obra para una celebracin determinada despus de la cual ya no se cumple el objeto que persigue el acreedor (aqu opera el elemento a sabiendas). El enunciado del numeral tercero del artculo 1600 del C.C. que se comenta constituye la regla general que comprende todas las obligaciones puras y simples, aquellas en que no hay sealamiento de plazo, las obligaciones que tienen un plazo legal, las obligaciones condicionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente, ya que de acuerdo con lo expuesto en el artculo 1609 "En los contratos bilaterales ninguno de los
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contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". En todos estos casos, para que el deudor sea constituido en mora es menester que el acreedor lo reconvenga judicialmente, y esa interpelacin del acreedor se hace mediante reconvencin judicial, no por escrito o por diligencias privadas. Efectos de la mora _ Tales efectos deben estudiarse respecto del deudor y respecto del acreedor, ya que uno y otro pueden incurrir en ella. Los efectos de la mora del deudor se pueden sintetizar en los siguientes: a) Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios (arts. 1595 y 1615). b) Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante la mora(art. 1604). c) Pone a cargo del deudor el riesgo de cuerpo cierto, cuya entrega se deba, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1607 del C.C. 5.1.1. Efectos de la mora del acreedor Si el deudor tiene la obligacin de entregar la cosa oportunamente, incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene tambin, por su parte, la obligacin, en presencia de aqulla, de recibir en la debida oportunidad lo que el deudor le entregue, pues el acto de entregar supone el acto de parte del deudor, de tomar las cosas y darlas al acreedor, y supone un acto de este ltimo de recibir para s esa entrega. Puede suceder que el acreedor no quiera recibir la cosa que el deudor debe entregarle, que no se presente a recibirla, que no comparezca al acto de la entrega. y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a que da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye la mora del acreedor. o sea la resistencia negativa del acreedor a recibir la cosa, en que el acreedor puede ser obligado a recibir el pago, mediante la consignacin de ste. El pago por consignacin no es requisito para la constitucin en mora del acreedor, slo es necesaria la resistencia o la negacin del acreedor a recibir el pago que se le hace en debida y oportuna forma. Si el acreedor incurre en mora, los efectos son los consagrados en el artculo 1883 C.C. a) El deudor queda exonerado del cuidado ordinario, de la cosa, a partir de ese momento ya no responde por culpa leve ni por culpa levsima, sino slo por culpa grave o por dolo. 5.1.
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b) El deudor tiene derecho a pedir del acreedor moroso la indemnizacin de los perjuicios que se hayan causado por la mora propiciada por ste, el artculo citado dice: "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave". 5.1.1.1. Derechos auxiliares del acreedor Hemos visto que el acreedor tiene derecho al pago de la prestacin debida en forma espontnea por parte del deudor y que si sta no se cumple de manera voluntaria, el acreedor tiene derecho a la ejecucin forzada para que el deudor cumpla de manera coercitiva, bien por s mismo o por parte de un tercero a expensas de ste. Tambin estudiamos que el acreedor tiene una accin de responsabilidad civil contractual dirigida a que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados por la inejecucin, por la ejecucin defectuosa o por la mora en la ejecucin de la prestacin debida. Tanto la ejecucin forzada como la ejecucin de perjuicios, se hacen efectivas sobre los bienes del deudor, ya sea obteniendo el cumplimiento de la obligacin, ya sea obteniendo la reparacin del dao causado. El acreedor tiene por eso un inters evidente en que los bienes del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen el patrimonio que constituyen para el acreedor una especie de prenda, no se alteren, no se menoscaben, porque si el deudor pudiera los destruira o dilapidara, y se alterara en forma considerable para el acreedor; sus derechos seran ilusorios, porque de nada sirve tener el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin, el de exigir la indemnizacin de perjuicios si no hay sobre qu hacer efectivos estos derechos. Con tal propsito la ley concede al acreedor, adems de las acciones normales con que cuenta, los derechos auxiliares cuyo objeto es conservar intacto el patrimonio del deudor para que haya una materialidad sobre la que pueda hacerse efectivo el derecho principal, del derecho secundario de pedir la obligacin y la indemnizacin de perjuicios.
CAPITULO CUARTO
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
Existen dos formas mediante las cuales se transmiten las obligaciones: 1. TRANSMISIN POR CAUSA DE MUERTE La transmisin de las obligaciones por causa de muerte tiene lugar tanto por medio de la sucesin testamentaria como de la sucesin ab intestato. En virtud de la ficcin legal conocida, la personalidad del difunto se perpeta en su heredero (se difiere la herencia) y por tanto sus crditos y deudas, como norma general, se le transmiten (art. 1008 del C.C.) En virtud de la ficcin aludida, la regla general es que el causante transmite todos sus derechos y obligaciones, pero por excepcin hay algunos derechos y obligaciones que son intransmisibles como los siguientes: a) Los que tienen origen en contratos celebrados intuito personae y particularmente en el contrato de mandato (artculo 2189, numeral 5 del C.C.). Segn el artculo 424 del C.C. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno ni renunciarse"1. b) Los derechos personalismos, como las calidades que surgen del Estado Civil, los derechos del usufructo, uso y habitacin que no pueden sobrevivir a la persona de su titular. 2. TRANSMISIN POR ACTO ENTRE VIVOS, EN VIRTUD DE OPERACIONES INDEPENDIENTES En la transmisin por acto entre vivos hay que distinguirse:
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 424. Editorial Leyer, 2006.
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DERECHO OBLIGACIONAL.
a) Las transmisiones de los crditos (obligaciones activas), donde se encontrar un segundo acreedor que pasa a ocupar el lugar que tena el primero, sta puede realizarse por medio de la cesin del crdito o de la subrogacin. De la segunda nos ocupamos al estudiar el pago de modo que en este captulo slo nos referimos a la cesin de crditos. b) La otra operacin es la cesin de deudas u obligaciones pasivas conocidas tambin como cesin o asuncin de deudas, esta forma no fue contemplada en el Cdigo Civil. Como bien se sabe, la cesin de crditos por acto entre vivos encontr en el derecho romano con el obstculo de la concepcin estrictamente personal de la obligacin. Esto impeda el cambio de cualquiera de los sujetos de la obligacin, deudor o acreedor. Por dicha razn el derecho romano tuvo que acudir a procedimientos indirectos para realizar la cesin de crditos, como fueron la novacin, la delegacin voluntaria.
2.1.
Cesin de crditos
El concepto moderno acerca del derecho de crdito, de la obligacin, que sin negar el vnculo personal que sustenta le realza al mismo tiempo su carcter de valor activo en el patrimonio del acreedor hace posible la cesin de crditos. El Ttulo XXV del Libro 4 del C.C. reglamenta en tres captulos lo referente a la cesin de derechos: El primero, la cesin de los crditos personales de los artculos 1959 a 1976, el segundo, cesin de derechos herenciales de los artculos 1957 a 1968, el tercero de los derechos litigiosos, artculos 1969 a 1972. La cesin de crditos se define como la convencin por la cual el acreedor (cedente) transmite a otra persona (cesionaria) su derecho contra su deudor (cedido). Tres personas entran en juego en la cesin de un crdito: El acreedor cedente, es decir el que transmite su crdito, el acreedor cesionario, aquel a quien se transmite ese crdito, finalmente el deudor, persona que no cambia y a quien se le llama deudor cedido. Lo nico que cambia entonces es uno de los sujetos de la obligacin, el acreedor. El crdito no cambia, el nuevo acreedor recibe los mismos derechos que tena el primitivo contra el deudor. Un ejemplo puede ilustrar la definicin: Pedro es acreedor de Pablo por la suma de cien mil pesos, su deudor es Juan. La deuda ser exigible dentro
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de seis meses pero la necesidad de Pedro lo lleva a ceder su crdito a Francisco por la suma de ochenta mil pesos suma que ste paga enseguida. Francisco ganar o perder en la operacin segn la solvencia del deudor Juan. La cesin puede hacerse tambin a ttulo gratuito, caso en el cual debern cumplirse los requisitos de la donacin. 2.1.1. Condiciones de la cesin de crditos personales
2.1.1.1. Entre las partes Es necesario en primer trmino que en la cesin de un crdito se cumplan todos los requisitos establecidos para la validez de los actos jurdicos, segn el artculo 1502 del C.C., es decir, las partes deben ser plenamente capaces, otorgar su consentimiento exento de vicios, tener un objeto lcito y una causa lcita. En relacin con el objeto, el principio es entonces el establecido, es decir, todos los derechos derivados de los contratos son susceptibles de cesin. Pero por excepcin algunos no pueden transferirlos como ocurre en los derechos derivados de contratos celebrados intuito personae del cual es ejemplo el mandado, los derechos de alimentos de acuerdo con el artculo 424 del C.C. salvo las pensiones alimentarias atrasadas que se refiere al artculo 426 del C.C. Adems de las reglas generales de todo contrato, deben tenerse en cuenta las normas especiales de la cesin, segn la cual el cedente deber colocar en el ttulo la nota de cesin, firmar y entregarla al cesionario; si no existiere ttulo deber crearse uno, escribir la cesin, firmarlo y entregarlo al cesionario segn se desprende de las siguientes disposiciones: Artculo 1959: "La cesin de un crdito, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. Pero si el crdito que se cede no consta en documento, la cesin puede hacerse otorgndose una por el cedente al cesionario, y en este caso la notificacin de que trata el artculo 1961 debe hacerse con exhibicin de dicho documento"2. Artculo 1961: "La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente"3. ,
2.1.1.2. Condiciones de la cesin respecto de terceros En el acto de la cesin slo son parte cedente y cesionario de modo que el contrato se perfecciona entre ellos sin consideracin del deudor o de cualquier otra persona extraa a dicha convencin. Sin embargo, para la eficacia de la convencin celebrada entre el cedente y el cesionario han de cumplirse ciertos requisitos, sin los cuales resulta inoponible al deudor y a los terceros. De acuerdo con el artculo 1960: "La cesin no produce efectos contra el deudor ni contra la terceros, mientras no ha sido notificado por el cesionario al deudor o aceptada por ste''4. De lo dicho en la norma transcrita se deduce que el deudor, por tratarse de sujeto pasivo de la obligacin, es necesario vincularlo a la operacin. Se requiere, bien sea su aceptacin de la cesin, o en caso contrario, notificarle que el crdito se ha cedido y que existe un nuevo acreedor. Son tambin terceros a quienes es inoponible la cesin, todas las personas que no han sido parte en esa convencin de cesin y que no son causahabientes universales o a ttulo universal de las partes. De acuerdo con lo dicho, una de las dos condiciones indicadas debe darse para que la cesin de un crdito produzca la plenitud de sus efectos. La falta de aceptacin del deudor cedido o el no haberle notificado la cesin al mismo deudor, impide que la operacin produzca los efectos que se persiguieron. En otras palabras, se requiere la aceptacin o la notificacin. De lo contrario, la cesin no produce efectos respecto del deudor, pues l no podr hacer un pago vlido a favor del primer acreedor. El deudor cedido es la persona, que tiene ms inters en enterarse de la cesin, l debe saber a ciencia cierta quin es su acreedor a quin debe pagar, para evitarse el peligro de tener que hacer un segundo pago; el que paga mal, paga dos veces. Si el deudor cedido no conoce la cesin en virtud de estos dos medios: Aceptacin y notificacin, tal cesin le es inoponible. l puede hacer un pago eficaz al primer acreedor. Tampoco producir efecto la cesin respecto de otros terceros, a falta de las mismas condiciones dichas. Porque si estos terceros son acreedores del primer acreedor (el cedente) bien puede embargar el crdito y perseguirlo, en general. A ellos les es
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igualmente inoponible la cesin. Ante la ley el crdito sigue perteneciendo al primer acreedor. Eso dispone precisamente el artculo 1963: "No interviniendo la notificacin o aceptacin sobre dichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente, y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros"5. En esta materia la aceptacin tiene un significado especial: No se exige una verdadera aceptacin, una adhesin a la cesin. Es simplemente el reconocimiento que el deudor hace de estar enterado de la cesin y de su deber de pagar de ah en adelante al cesionario. La notificacin se har de acuerdo con el artculo 489 del C.P.C. como diligencia previa en procesos ejecutivos. Esto es, se notificar previamente la cesin a favor de quien se seala como ejecutante. Tambin podr notificarse la cesin mediante la notificacin de una demanda, a la cual, se haya acompaado el respectivo ttulo de crdito. En ese caso habr que exhibir al deudor el ttulo, lo mismo que su correspondiente nota de traspaso. La razn de este formalismo en la cesin de crditos civiles resulta de la concepcin de obligacin que inspira a los sistemas de fuente romana, por ser la obligacin un vnculo estrictamente personal, los sujetos de ella deben estar perfectamente determinados. Aparece tambin como cuestin fundamental el deseo del legislador de proteger al deudor. l necesita saber a quin debe pagarle y saber que tiene nuevo acreedor quien puede ser ms severo con l. 2.1.1.3. Formas de aceptacin El deudor cedido puede aceptar la cesin sin reservas o con ellas. Si acepta sin reservas, queda imposibilitado para proponerle al cesionario las excepciones que tena contra el acreedor primitivo, y particularmente la excepcin de compensacin. Si acepta con reserva, o bien, expresa su no aceptacin a la cesin, conserva la facultad de proponer tales excepciones. As se pronuncia el artculo 1718 del C.C.: "El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.963. Editorial Leyer. 2006.
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Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, an cuando no hubieren llegado ser exigibles sino despus de la notificacin"6. En concepto de varios autores, la aceptacin sin reservas, slo inhabilita al deudor para proponer la excepcin de compensacin no las dems excepciones. 2.1.1.4. Efectos de la cesin de crditos Los efectos generales de la cesin son los de convertir al cesionario en titular del crdito. l adquiere el crdito tal como se encontraba en el patrimonio del cedente. En consecuencia, lo adquiere por su monto total an si el precio de la cesin ha sido inferior, con sus accesorios y garantas, segn lo dispone el artculo 1964 del C.C. del siguiente tenor: "La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipoteca; pero no traspasa las excepciones personales del cedente" 7. Por adquirir el mismo crdito cedido, no tiene ms derechos que el cedente, por lo tanto, el deudor le podr oponer todas las excepciones que la habra podido proponer el cedente; por ejemplo, que el crdito se contrajo en virtudes de un dolo o de una amenaza. La cesin no puede agravar la situacin del deudor, sin embargo existe una sola excepcin que es la comentada en la parte anterior, cuando se acepta la cesin sin reservas, esto es pura y simplemente, pues no puede oponerle al cesionario la compensacin, segn el artculo 1718 del C.C. ya transcrito. 2.1.1.5. Garantas Las garantas que acompaan a la cesin de un crdito pueden ser: a) La garanta de derecho comn El cedente de un crdito tan solo garantiza su existencia al momento de la cesin, es decir, que verdaderamente le perteneca en ese tiempo. Ese es el contenido del artculo 1965 del C.C. "El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, sino se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni
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se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia, del precio o emolumento que hubiere reportado la cesin a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa"8. Esta garanta obra de pleno derecho, sin necesidad de clusula expresa. Pero no se hace responsable el cedente de la solvencia del deudor si no se ha dicho nada en la convencin de la cesin. Por el solo hecho de la cesin garantiza tambin la existencia de los accesorios del crdito pero no su efectividad. La existencia del crdito cedido hace responsable al cedente, pero slo deber el precio o el emolumento que hubiere reportado de la cesin. b) Garanta de hecho basada en clusula expresa Esta clusula puede ser: Restrictiva de responsabilidad. En efecto, por mutuo acuerdo de las partes se puede incluir en la cesin una clusula por medio de la cual el cedente hace la cesin sin ninguna garanta. A pesar de ello, seguir respondiendo por su hecho personal. Por ejemplo, el crdito resulta inexistente por cesin anterior o por haber recibido ya el pago del cedente. Clusula extensiva. Por medio de ella se puede garantizar la solvencia actual y a la solvencia futura del deudor, como lo prev el artculo 1965 del C.C. La insolvencia del deudor somete en este caso al cedente a pagar el valor que recibi por la cesin. Nuestro rgimen legal referente a las garantas con que puede hacerse la cesin es prcticamente igual al romano, el acreedor cedente tena la obligacin de garantizar la existencia de la deuda pero no la solvencia del deudor, salvo que se hubiere comprometido a ello en forma expresa o que hubiere obrado dolosa o fraudulentamente.
2.2.
La cesin de los ttulos valores (bienes mercantiles ) en el Cdigo de Comercio
El formalismo de la cesin de crditos en el Derecho Civil entraba su movilizacin. Por eso el derecho comercial, que por su naturaleza requiere la agilidad de las operaciones (como el endoso), o admite la transferencia de los crditos por medio de una tcnica simplificada.
TAFUR GONZLEZ. lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.965. Editorial Leyer, 2006.
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As lo impusieron las necesidades del comercio desde la Edad Media para ciertos crditos, desde el siglo XVI para otros. En derecho comercial existen crditos que constan en ttulos nominativos unas veces y en ttulos al portador o a la orden en otras ocasiones. Los dos primeros constituyen los que se llaman valores muebles, elementos patrimoniales tan importantes en el derecho contemporneo como la misma riqueza inmobiliaria. Los ttulos nominativos se transfieren por medio de la inscripcin del nombre de cesionario en el lugar en donde figuraba el cedente en el registro que debe llevar el creador del ttulo artculos 648 y 650 del C. de Co. La negociacin del ttulo nominativo no produce efectos inmediatos sino entre el cedente y cesionario; slo los produce respecto del deudor cuando se haga la inscripcin. Los ttulos al portador se transfieren por la simple tradicin. Existe una especie de ficcin, segn la cual el derecho est incorporado en el ttulo mismo. La simple exhibicin del ttulo legitimar al portador y su tradicin se producir por la sola entrega (art. 668 del C. de Co.). Con la sola tenencia se identifica como portador y se legitima para cobrar. Los ttulos a la orden (cheque, letra de cambio, pagar) se transfieren por medio del endoso y la entrega del respectivo ttulo, con la cual se indica o no el nombre del cesionario (art. 651 del C. de Co.) El endoso, en sus diferentes clases, se presenta como un modo de transmisin de derechos, ligado de ordinario a la estipulacin y a la insercin en un ttulo de clusula a la orden. Permite la transferencia del derecho sin que sea necesario recurrir a la forma de la cesin de los crditos civiles. La fcil negociabilidad de todos estos ttulos, que por eso se llaman negociables, presenta la ventaja de rapidez, de costo mdico, y de discrecin frente al fisco. Se sabe que los llamados ttulos valores negociables pueden estar integrados: a) Por ttulos que constituyen valores de inversin, y que son susceptibles de producir renta (acciones, obligaciones diversas). b) Por los llamados efectos de comercio, ttulos negociables que sirven en el comercio como medio de pago o como instrumento de crdito. De todos modos, en derecho comercial se ha obviado la tcnica complicada y difcil imperante en el derecho civil para la cesin de los crditos y la ha sustituido por una tcnica simple. Se impone el criterio segn el cual el ttulo valor es un bien mercantil de contenido literal y autnomo pese a que contiene una relacin obligacional.
CAPITULO QUINTO
MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones se basan en hechos que las hacen nacer, que les dan origen, cuales son sus fuentes, tambin existen muchos que las hacen extinguir o perecer, estos ltimos son los modos de extinguir las obligaciones. El artculo 1625 del C.C. contiene una enumeracin de los modos que pueden extinguir las obligaciones, en los siguientes trminos: Artculo 1625: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. 1. Por solucin o pago efectivo 2. Por la novacin 3. Por la transaccin 4. Por la remisin 5. Por la compensacin 6. Por la confusin 7. Por la prdida de la cosa que se debe 8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin 9. Por el evento de la condicin resolutoria 10. Por la prescripcin"1
A esta numeracin la doctrina ha agregado otros modos como son: La convencin o mutuo consentimiento, o mutuo disenso expreso de que trata el mismo artculo 1625 antes de la enumeracin, el trmino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor en aquellos contratos en que se han celebrado intuito personae, la dacin en pago y la imposibilidad de ejecucin.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.625. Editorial Leyer. 2006.
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No todos estos modos de extinguir las obligaciones producen la extincin de ella de la misma manera, o mejor dicho, operan en idntica forma, porque mientras haya algunas que con el pago suponen la realizacin de la prestacin debida, hay otros que importan la inejecucin de la obligacin, como sucede en la remisin en que el acreedor no recibe lo que se le debe, sin embargo se extingue su derecho. Atendiendo a la forma como estos modos de extinguir las obligaciones producen sus efectos, pueden clasificarse entres categoras a saber: 1. Modos que extinguen las obligaciones porque el acreedor se satisface en su derecho, sea recibiendo el pago o algo que equivale al pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de esta primera categora, el acreedor obtiene la satisfaccin correspondiente al vnculo jurdico. Pertenecen a esta categora, en primer trmino, el pago, la dacin, la compensacin, la novacin, la confusin y el trmino extintivo. En estos modos el acreedor recibe la cosa debida, ya sea mediante el pago, sea mediante otro procedimiento que equivale al pago. 2. La segunda categora est formada por aquellos modos de extinguir las obligaciones en los cuales el acreedor no se satisface en su derecho, en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso, se extingue la obligacin, como consecuencia de la prdida de su derecho, en la imposibilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le corresponde y que es materia de la obligacin. Pertenecen a esta categora: La prescripcin, la remisin, la prdida de la cosa, la imposibilidad de ejecucin y la muerte de una de las partes, cuando la prestacin slo poda ser ejecutada por el mismo deudor. Por ltimo, la tercera categora est formada por aquellos modos de extinguir las obligaciones atendiendo al acto de donde la obligacin emana. En esta categora se clasifican todos aquellos modos que no destruyen el vnculo jurdico en s, sino que destruye la causa o fuente de donde la obligacin nace; destruid:: la causa o fuente de donde la obligacin nace; destruida la causa o fuente esa destruccin lleva consigo la destruccin de la obligacin que de ella emana porque desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a esta categora: La resolucin o evento de la condicin resolutoria, la declaracin o rescisin y la convencin o mutuo consentimiento de las partes. De los modos enumerados y clasificados anteriormente excluiremos 1 que han sido estudiados dentro de cualquier tema anterior como la prdida de la cosa debida, la nulidad y rescisin y la condicin resolutoria, para detenemos en los dems.
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1. MUTUO DISENSO EXPRESO

Este modo de extinguir las obligaciones, no es otra cosa que el acuerdo de las partes, pueden extinguirse tanto las obligaciones convencionales como legales, es decir, tanto las que nacen del contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras de obligaciones. En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extinguir no es sino la aplicacin del conocido aforismo de derecho de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Si fue por la voluntad de las partes que inici la obligacin, las partes han de tener el mismo derecho para dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crearon (no para declarar nulas como dice el artculo mencionado). En cuanto a las obligaciones legales, el mutuo consentimiento o convencin no es sino la aplicacin del artculo 15 del C.C. segn el cual "Podrn renunciarse los derechos contenidos por las leyes con tal que solo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia"2. Este modo de extinguir las obligaciones es una verdadera convencin, es un verdadero acuerdo de voluntades y como tal deben concurrir en l todos los elementos o requisitos sealados por la ley para que tengan eficiencia jurdica y especialmente que contribuyan a deshacerlo las mismas personas que lo crearon. Puesto que este modo tiene por objeto extinguir una obligacin que tiene vida jurdica, slo puede referirse a aquellas obligaciones que an existen, a aquellas que todava no han sido ejecutadas, porque si la obligacin ha sido pagada o ejecutada o ya ha extinguido, ya ha dejado de existir. . 2. EL PAGO EFECTIVO Es el modo ordinario y normal de extinguir las obligaciones porque stas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es materia de la obligacin ya que las obligaciones no se contraen para dar satisfaccin a otros distintos de los acreedores mismos, y para satisfacer necesidades humanas. Segn el texto del artculo 1626: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe"3.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 15. Editorial Leyer, 2006. TAFLJR GONZLEZ. lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.626. Editorial Leyer, 2006.
En derecho, la palabra pago tiene una aceptacin ms amplia que la que se le asigna en el lenguaje corriente. En ste, la expresin pago se le emplea generalmente para referirse al cumplimiento de una obligacin de dar pero ms expresamente al cumplimiento de una obligacin de entregar una cantidad de dinero. En derecho la palabra derecho se refiere al cumplimiento de toda obligacin. Cada vez que el deudor satisface al acreedor entregando la cosa debida o abstenindose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago, porque en derecho el pago es el cumplimiento de toda obligacin y en derecho paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe como el que ejecuta el hecho debido, y el que se abstiene de ejecutar el hecho prohibido. La ley habla del pago efectivo porque este modo de extinguir las obligaciones no produce sus efectos sino mediante la realizacin material de aquello sobre el que la obligacin recae; es menester que el deudor, efectiva, real o materialmente, cumpla aquello a que se oblig.
2.1.
Por quin puede hacerse el pago?
Segn lo dispuesto en el artculo 1630, "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de l, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor". Pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor"4. Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor, pues es l quien ms inters debe tener en extinguir la obligacin. Por deudor debe entenderse no solamente la persona que contrajo la obligacin, no solamente la persona natural que se coloc en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas personas que en concepto de la ley sean, jurdicamente hablando, la persona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresin "el deudor", en primer trmino sus herederos, ya que es bien sabido que stos representan la persona del difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; en seguida, el legatario a quien el testador ha puesto la obligacin de pagar una deuda; y finalmente al mandatario o representantes legales, porque
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con arreglo a nuestra ley lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella y por la ley para representarla produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado l mismo. El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el deudor, por sus representantes legales o mandatarios, por sus herederos o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obligacin de pagar la deuda, extingue la obligacin. En segundo lugar, pueden pagar, aquellas personas que tengan un inters evidente y manifiesto en extinguir la obligacin, para verse libres de las persecuciones que el acreedor puede iniciar en su contra; tales son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble hipotecado. Todas estas personas tienen inters en desligarse de la obligacin, en hacer cesar el vnculo para librarse de la consecuente responsabilidad. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones, para que puedan efectuar el pago de la obligacin y pagada sta los subroga legalmente, es decir los coloca en el mismo lugar del antiguo acreedor con todos los privilegios y garantas que este tena, a fin de que puedan obtener el rembolso de lo pagado o la cuota que les corresponda segn el caso. Finalmente, puede pagar una persona enteramente extraa a la obligacin. Un tercero con tal que lo haga por el deudor, pues si paga creyendo que es suya la obligacin, se estructura el pago de lo no debido y surge la accin de repeticin para el rembolso de lo pagado, segn las reglas ya estudiadas. El principio contenido en el Cdigo Civil es que el acreedor no puede negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo est haciendo no es la persona del deudor. Por eso puede pagar un tercero an contra la voluntad del acreedor, puede recurrirse a la consignacin cuando el acreedor no quiera recibir el pago. La excepcin a este principio es la contenida en el inciso segundo del artculo 1630 ya transcrita. Segn ella: "Si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor" lo cual quiere decir que puede pagarse por un tercero pero se requiere el consentimiento del acreedor. Fuera de esta excepcin, el pago hecho por un tercero extingue la obligacin an contra la voluntad del acreedor. El tercero que paga a nombre del deudor puede encontrarse en tres situaciones jurdicas diversas, a saber:
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a) Puede pagar con el consentimiento del deudor. b) Puede pagar sin el consentimiento del deudor. c) Puede pagar contra la voluntad del deudor. Cada caso de estos tiene efectos diferentes. a) El tercero paga con el consentimiento del deudor El consentimiento puede ser expreso, o tcito, es expreso cuando el deudor manifiesta en trminos explcitos o formales su voluntad de aceptar que otra pague por l. Es tcito cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efectuarse no manifiesta ninguna voluntad contraria a l, ni rechaza lo que el tercero va a hacer. En tal caso hay en realidad, un verdadero mandato que ha mediado entre el deudor como mandante y el tercero como mandatario de aquel para que pague lo que l debe. El pago efectuado en estas condiciones extingue las obligaciones respecto del acreedor, es decir, deja de ser deudor de su acreedor; pero en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 1668 del C.C. este tercero que ha pagado por el deudor con el consentimiento expreso o tcito queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse por el ministerio de la ley, en acreedor de su deudor. Se efecta esta subrogacin legal, porque en la legislacin civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena, y no hay en el pago hecho por el tercero ningn antecedente que haga presumir en l, el nimo de hacer una donacin. En este caso, la obligacin contina lo mismo que antes, con un cambio de persona nicamente, pero de ninguna manera la obligacin se extingue, luego el tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tcito del deudor, tiene dos acciones que puede intentar contra ste para obtener el rembolso de lo que ha pagado; o bien intenta la accin en el mandato, o bien ejercita la accin que al acreedor corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 1686 del C.C.
b) El tercero paga sin consentimiento del deudor

En este caso el deudor no sabe nada de lo que pasa, ignora en absoluto lo que ocurre. Un amigo deseando hacerle un servicio, va donde el acreedor y le paga; el deudor no sabe nada hasta el momento que se le comunica que se ha pagado por su cuenta.
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Aqu hay una agencia oficiosa, una gestin de negocios ajenos, porque el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato entre l y el deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado por el tercero sin conocimiento del deudor, es que se extingue la obligacin contrada entre el deudor y el acreedor; pero como nadie puede enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gestin oficiosa ha sido beneficioso y til al deudor, la ley autoriza al tercero para que obtenga del deudor el rembolso de lo que por l ha pagado. El efecto propio, entonces, es ste: La obligacin ante el deudor y el acreedor se extingue, pero nace una nueva obligacin derivada de la agencia oficiosa, obligacin que consiste en que el beneficiario del acto debe rembolsar al tercero lo que ste pag por l. c) El tercero pag contra la voluntad del deudor Puede suceder que el deudor no quiere pagar la obligacin, porque no le conviene. Se trata por ejemplo de un contrato bilateral en que la otra parte no ha cumplido su obligacin; el deudor ve que es ms conveniente no cumplir con la suya, pero aparece un tercero y quiere pagar a pesar de la prohibicin que hace el deudor. Si a pesar de la prohibicin el tercero paga, la obligacin se extingue, y ese tercero paga las consecuencias de su inexistencia porque la ley le niega hasta el derecho de exigir su rembolso de lo que pag a menos que el acreedor le ceda voluntariamente la accin que tenga en contra del deudor, pero si el acreedor no hace esa cesin voluntaria de su derecho el tercero carece de toda accin. As lo dispone el artculo 1632: "El que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que el deudor le rembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. Dentro de este mismo captulo, el artculo 1633 del Cdigo se ocupa de los requisitos del pago de las obligaciones en estos trminos: "El pago en que se debe transferir la propiedad, no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo o no tuvo facultad de enajenar"5.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.633.Editorial Leyer, 2006.
En esta norma se recuerdan los requisitos estudiados sobre la tradicin como modo de adquirir el dominio de las cosas. Tales requisitos segn las normas estudiadas se reducen a los siguientes: a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada, o que al menos la pague con el consentimiento del dueo. b) Que el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar, es decir, por quien tenga la aptitud legal, suficiente para poder transferir el dominio. c) Que se haga con las solemnidades legales, cuando ellas sean exigidas.
2.2.
A quin debe hacerse el pago?
Segn la norma del artculo 1634 del C.C.: "Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que la hayan sucedido en el crdito an a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro". "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca"6. El pago, para que sea bien hecho debe hacerse en primer trmino al acreedor, puesto que en su favor se contrajo la obligacin; pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor pues ste puede hacerse a cualquier persona que tenga calidad jurdica bastante para poder recibirlo a nombre o en lugar del acreedor, como lo establece el artculo 1634 del C.C. ya transcrito, del cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar al acreedor, y en segundo lugar a su representante, y en tercer lugar al poseedor del crdito. Lo normal y lo corriente es que el pago se haga al acreedor, entendindose por tal no solamente el individuo con quien se contrat, sino a todas aquellas personas que le suceden en el crdito, sea a ttulo singular o a ttulo universal, sea por acto entre vivos, sea por sucesin o por causa de muerte. El legatario, el cesionario del crdito, son las personas que representan al acreedor y el pago efectuado a cualquiera de ellos extingue la obligacin. Con mayor razn quedan incluidas en la expresin acreedor los que le hayan sucedido a ttulo universal pues los herederos representan a la persona del testador para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
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Dispone tambin el artculo 1634, que el pago puede hacerse a las personas autorizadas por la ley o por el juez y el artculo 1637 lo desarrolla haciendo una enumeracin de quines se consideran autorizados legalmente para recibir, en los siguientes trminos: "Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas; (derogado por la Ley 28 de 1932); los padres de familia por sus hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos por el fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn autorizadas para ello". Cuando un crdito ha sido embargado judicialmente, corresponde al juez designar la persona del secuestre, a quien forzosamente debe hacerse el pago; en tal caso ese secuestre es la persona a que se refiere el artculo 1634, como autorizada por el juez para recibir. No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse al acreedor en el primer trmino y que no es vlido cuando se hace a la persona que tiene calidad bastante para recibir, y que esta persona es. en primer lugar, el acreedor, o quien sus derechos representa, hay casos, sin embargo en que el pago hecho al acreedor mismo con quien se contrata la obligacin, es invlida y no extingue la obligacin. As sucede en los tres casos que taxativamente enumera el artculo 1636. casos en los cuales si el pago se hace al acreedor mismo es nulo. Dice el artculo 1636. "El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho justifique con arreglo al artculo 1747. 2. Si por el Juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago. 1. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso"7. De acuerdo con el primer caso, para poder recibir vlidamente el pago es menester la capacidad para recibir, es menester tener la libre administracin de sus bienes, si el acreedor no tiene esta libre administracin, el legislador
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considera que es inconveniente pagar a esta persona, porque lejos de redundar en un beneficio, las cosas que se pagan pueden ser gastadas o dilapidadas. El nico caso en que el pago hecho a persona que no tiene la libre administracin de sus bienes, es vlida si el deudor prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor y como este provecho segn el artculo 1636 debe probarse con arreglo al artculo 1747, el deudor que ha pagado, si quiere que se declare la validez de su pago, deber probar que el acreedor se ha hecho ms rico, con el pago. Y se entender que se ha hecho ms rico, en cuanto las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o en cuanto las cosas pagadas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisieren retener. As, si el dinero recibido en pago por el incapaz ha sido gastado en la adquisicin de un fundo o en la extincin de una deuda, el pago sera vlido; pero si el incapaz que no tiene la libre administracin, recibe el pago y malgasta en el juego el dinero recibido, en este caso el deudor habra hecho un pago nulo y tendra que hacer uno nuevo. El segundo caso de excepcin consagrada en el artculo 1636 lo desarrolla en el artculo 681 del C.P.C. donde se reglamenta lo relativo al embargo y secuestro del crdito. En aquella norma se dispone que el deudor slo podr pagar al secuestre so pena de responder l mismo por la obligacin. Para que tenga lugar el tercer caso es necesario que concurran como circunstancias que el deudor fue declarado en concurso, en quiebra y que el pago haya sido hecho a l en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declaracin de quiebra. Declarados uno u otro los bienes deben pasar al sndico quienes son las nicas personas que pueden recibir vlidamente lo que se adeuda al quebrado o concursado, para garanta de todos los acreedores. Si los terceros deudores proceden a pagarle al quebrado este pago no es vlido, porque este acreedor no tiene capacidad legal, para recibir. El artculo 1638 se refiere a la diputacin para el pago diciendo que "La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor"8.
Este diputado recibe vlidamente aunque sea un incapaz, con capacidad relativa, as lo resuelve el artculo 1639, precepto este que est en consonancia con el artculo 2154, segn el cual, si se constituye mandatario a un menor de edad, los actos ejecutados por "... el mandatario sern vlidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a stos y al mandante, pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros, no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores..."9. Estos aspectos son consecuencia de la manera de ser del mandante, ya que acto cumplido por el mandatario en desempeo de su encargo no obliga a ste sino que los efectos se radican automticamente en cabeza de mandante y del tercero. All el comitente que deposit su confianza en una persona que no tena la libre administracin de sus bienes, sus razones tendra para obrar as. El diputado para recibir, puede tambin ser obra de la designacin conjunta de acreedor y de deudor, en este caso la mera voluntad del acreedor no es suficiente para privar a ese mandatario de la facultad que antes le otorgaba, pero s puede ser autorizado para la revocacin unilateral de cargo "en todos los casos en que el deudor no tenga inters: "si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero a menos que antes de la prohibicin haya demandado en Juicio al deudor o que se pruebe justo motivo para ello". La facultad de recibir se considera dada intuito personae; es por tanto intransmisible al heredero del diputado y a su representante legal o convencional; se hace inhbil para ejercerla por demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes, o haberse trabado ejecucin en todos ellos. En general, termina por todas las causas que hacen expirar el mandato, ya que esta diputacin como se ha dicho, no es sino un mandato (art. 1644).
2.3.
Dnde debe hacerse el pago?
En el artculo 1645, el C.C. dispone en primer lugar "que el pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin"10. En el artculo 1646 aclara que "si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin".
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.154. Editorial Leyer, 2006. 10 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.645. Editorial Leyer, 2006
DERECHO OBLIGAC1ONAL
"Pero si se trata de otra cosa, se har el pago en el domicilio del deudor"". Concluye el captulo con la regla del artculo 1647, segn la cual "si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa"12. Segn esto, si no se ha estipulado en el contrato lugar para el pago, hay que distinguir si la obligacin es de especie o cuerpo cierto o de gnero. Si la obligacin es de especie o de cuerpo cierto sea este mueble o inmueble, porque la ley no distingue, el pago debe hacerse en el lugar en que exista el cuerpo cierto al tiempo de contratar. La ley presume que si las partes no han estipulado el lugar del pago, es porque han entendido que la obligacin debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contratar, pero no el lugar en que el contrato fue celebrado. Si la obligacin es de gnero o de cualquier otra naturaleza, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor. Por lo que respecta a los gastos del pago, ellos son de carga del deudor; l debe hacer todo lo necesario para que la cosa se entregue en el tiempo y lugar convenido. Esto en cuanto a los gastos necesarios, para pagar lo indispensable para el cumplimiento de la obligacin. Los gastos posteriores al pago, los gastos de transporte que el acreedor tenga que hacer para llevar la cosa al lugar en la que necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor. As lo dispone el artculo 1629 del C.C. "Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales"13.
2.4. Cundo debe hacerse el pago? El pago debe hacerse inmediatamente cuando la obligacin es pura y simple; si la obligacin est sujeta a condicin en todas sus formas, el pago debe hacerse una vez cumplida la condicin o vencido el trmino, sin perjuicio de que cuando la obligacin sea a plazo el deudor lo renuncie y pague antes, siempre que esta modalidad sea establecida en su exclusivo favor.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.646. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.647. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.629. Editorial Leyer, 2006.
2.5.
Cmo debe hacerse el pago?
Dos reglas fundamentales rigen esta materia: El artculo 1627: "El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes". "El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida"14. El artculo 1649: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizacin que se deban"15. La primera de estas reglas tiene que ver con la cosa que constituye el objeto de la obligacin y segn ella el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta solo de la que se le deba; tampoco el deudor puede ser obligado a entregar algo distinto de lo que en realidad debe. La determinacin de la forma como debe pagarse, debe hacerse en cada caso en concreto, teniendo en cuenta si se trata de obligaciones de cuerpo cierto, obligaciones alternativas, divisibles e indivisibles, etc. siguiendo en cada caso las reglas que por cada clase de obligaciones se estudiaron en la parte segunda, de este programa. Contra el principio establecido en la regla que se estudia slo persisten dos excepciones. a) Las obligaciones modales respecto de las cuales la ley autoriza el cumplimiento por equivalencia. b) Las obligaciones facultativas. As mismo, en las estipulaciones de las partes en relacin con las obligaciones que deben satisfacerse en dinero, la voluntad de las partes se halla limitada, por el rgimen monetario, que en todos los pases se reputan de orden pblico, y en consecuencia, se consideran invlidas las clusulas convencionales que tiendan a despreciar el valor nominal que el legislador ha atribuido al respectivo patrn adoptado, en el sistema monetario. En cambio de acuerdo con la sentencia de la Corte en 1979, las estipulaciones
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de origen obligacional en Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC hoy UVR) son perfectamente vlidas por cuanto este sistema no constituye nuevo signo monetario. La segunda regla que rige esta materia es la que hace relacin a la indivisibilidad de pago. A este respecto cabe observar que la obligacin se pagar en su totalidad o parcialmente segn como las partes lo hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades, aun cuando la cosa debida sea divisible en virtud de lo dispuesto en el artculo 1649 transcrito. Cuando hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada, como lo dispone el artculo 1650 del C.C. En los artculos 1651 y 1652 se consagran dos excepciones al principio general, enunciado: Artculo 1651: "Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo"16. Artculo 1652: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros"17.
2.6.
Imputacin del pago
Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputacin del pago puede definirse, entonces, como la adjudicacin o atribucin del pago a una deuda. Para que pueda presentarse ese problema de la imputacin del pago se requiere que se renan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de esta materia: a) Que entre unos mismos, deudor y acreedor, existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o una que produzca intereses. b) Que lo que el deudor paga no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.651. Editorial Leyer, 2006 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.652. Editorial Leyer, 2006.
293
Si las obligaciones son de diversa naturaleza, si yo debo un caballo, un carro y un lote, no puede presentarse el problema de la imputacin del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se est cumpliendo con la obligacin de entregar el lote. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el deudor entrega en pago la cantidad suficiente para extinguir todas las obligaciones de la misma naturaleza; si el pago no da para cancelarlas todas, entonces aqu se presenta el problema de la imputacin del pago que tratan los artculos 1653, 1654 y 1655 del C.C. La imputacin del pago la hace el deudor, el acreedor o la ley. En principio, es al deudor a quien le compete decir a cul de las obligaciones imputa el pago parcial, pero esta facultad tiene sus limitaciones; en primer lugar si se debe capital e intereses, el deudor no puede sin consentimiento del acreedor imputar el pago al capital. Esta limitacin se justifica ya que si aqul pudiera hacer la imputacin al capital, el acreedor se perjudicara porque el capital le produce intereses, en cambio stos no, porque no hay inters sobre inters. Adems, segn el artculo 1653, la carta de pago del capital sin mencionar los intereses hara presuncin legal del pago de stos. As se expresa el artculo 1653: "Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente, a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados"18. Aunque el Cdigo Civil no lo diga expresamente, como s lo consagra el artculo 877 del C. de Co., el deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo o carta de pago y no est obligado a contentarse con la simple devolucin del ttulo de la deuda. Dice el artculo 877 del C. de Co.: "El deudor que pague tendr derecho a exigir un recibo y no estar obligado a contentarse con la simple devolucin del ttulo; sinembargo, la posesin de ste har presumir el pago"19. De otra parte cuando hay deudas exigibles y deudas no devengadas tampoco puede el deudor sin el consentimiento del acreedor hacer la imputacin a las no vencidas.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil, Artculo 1.653. Editorial Leyer, 2006. Cdigo de Comercio. Artculo 877. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.
294
As lo dispone el artculo 1654: "Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le ser lcito reclamar despus". Segn la misma norma anterior la imputacin corresponde al acreedor cuando el deudor teniendo derecho a ella, no ha dicho a cul de las obligaciones debe hacerse y si ninguno de los dos hace tal imputacin se proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 1655 del C.C. que dice: "Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere''20. 2.7. Prueba del pago La prueba del pago como hecho extintivo de las obligaciones incumbe a quien lo hace valindose para tal efecto de los diferentes medios de prueba aceptados por la ley. En auxilio del deudor el Cdigo Civil consagra dos presunciones legales, susceptibles de prueba en contrario: a) La del inciso segundo del artculo 1653 del C.C.: "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados"21. b) La del artculo 1628: "En los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor"22. 2.8. Pago por consignacin Aunque sin ser de mucha concurrencia, no es extravagante el caso d que un acreedor se niegue a recibir el pago de lo que se le debe. Esto puede ocurrir, o porque ese acreedor estima que el pago que se : ofrece no est en todo de acuerdo con la prestacin debida, por lo que respecta a la cuanta, al tiempo o al lugar de pago o porque el crdito se halla en muy buenas condiciones en cuanto a seguridades y redituable, o por mero capricho, o por otra causa cualquiera.
20 2 1 22
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.655. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.653. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.628. Editorial Leyer, 2006
'.IODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
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Ante esa repugnancia o no comparecencia del acreedor, por hallarse ausente, a recibir lo que se le debe, procede el pago por consignacin, que no es sino el pago que se hace por conducto del juez y que es tan vlido como el que se cumple buenamente, mediante el acuerdo entre el solvente y el accipiente o entre ste y cualquier tercero. Para el deudor, el pago de su obligacin es un deber, pero tambin un derecho, el inters es librar de la carga que lo grava, y por eso, si su acreedor se niega a recibir, la ley lo faculta para que ante el juez haga la consignacin de la cosa debida y extinga as la obligacin que lo vincula o subordina al sujeto activo del derecho personal. El pago por consignacin le compete no solamente al deudor sino a cualquiera otro que quiera pagar por l, ya que de acuerdo con el artculo 1630 puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de l, an sin su consentimiento o contra su voluntad y an a pesar del acreedor. Para que proceda este modo de paga es menester que el acreedor en cualquier forma se haya negado a recibir la cosa que se le debe; es por lo tanto de rigor que a ste y de manera privada se le haya hecho previamente una oferta seria y formal de pago y que l no la haya aceptado. La consignacin no es arbitraria del deudor, es slo la alternativa para liberarse de la obligacin cuando el acreedor se ha negado a recibir el pago vlidamente. Segn el artculo 1657; "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona"23. La consignacin no puede ser decretada sino cuando es precedida de una oferta hecha por conducto del juez; esta oferta para que sea vlida debe reunir las condiciones que requiere el artculo 1658, as: "l. Que sea hecha por una persona capaz de pagar. 2. Que sea hecha al acreedor, siendo capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante. 3. Que si la obligacin es a plazo, o bajo condicin suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condicin. 4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. 5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor, y expresando, adems, lo que el mismo deudor debe, con inclusin de los intereses vencidos, si los hubiere, y
296
los dems cargos lquidos; y si la oferta de consignacin fuere de cosa, una descripcin individual de la cosa ofrecida. 6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante"24. El procedimiento del pago por consignacin se halla reglamentado en el artculo 420 del C.P.C. El efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor desde el da de la consignacin (art. 1663 del C.C.). El pago por consignacin no es obligatorio para el deudor, es un modo facultativo que le brinda la ley para que acuda a l. si quiere librarse de la deuda y de responsabilidades conexas. Por eso puede retractarse y retirar la consignacin, mientras no haya sido aceptada por el acreedor o el pago declarado vlido por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada y retirada se mirar como de ningn valor ni efecto, respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores, segn el precepto del artculo 1664 del C.C. Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida la consignacin no puede retirarse por retractacin unilateral ya que se requiere del acuerdo del acreedor y deudor, en este caso si ambos convienen en que el solvens recupere lo consignado se produce una novacin, la obligacin revivida se considerar del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella y el acreedor no conservar los privilegios hipotecarios o prendarios; si por voluntad de las partes se renovaron las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y la fecha ser la del da de la nueva inscripcin (art. 1665 del C.C.)
2.9.
Pago con subrogacin
La palabra subrogacin segn su sentido natural y obvio significa accin de sustituir o de poner una persona o cosa en lugar de otra, o en remplazar una cosa por otra. Subrogacin, segn esto, es la sustitucin o remplazo de una persona por otra o de una cosa por otra. Artculo 1666: "La subrogacin es la transmisin de los derechos acreedor a un tercero, que le paga"25. De esto se desprende que la subrogacin es de dos clases: real y personal.

Derecho Obligacional Pp. 221-296

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222 automvil de tal

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A quin debe hacerse el pago?

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Dnde debe hacerse el pago?

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Imputacin del pago

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