UNIVERSIDAD CSAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DECHOER

INFORME: LA NECESIDAD O NO DE UN CAMBIO A NIVEL DE LA ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL DEL PER. SEMINARIO II DERECHO CONSTITUCIONAL CICLO VII AUTOR: CUISANO RUIZ, JORDAN GONZALEZ CALIXTO, JUAN MANUEL. LEON MENDOZA, NOEMI. VILLACORTA ESTEVES GLORIA ANGLICA

ASESOR: Mg. VICENTE SNCHEZ VILLANUEVA.

TRUJILLO - PERU 2011

LA NECESIDAD O NO DE UN CAMBIO A NIVEL DE LA ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL PERUANA I.- MARCO METODOLOGICO:

1.- REALIDAD PROBLEMTICA:

La Constitucin Poltica del Per es la Carta Magna de la Repblica del Per. Antecedida por otros 11 textos constitucionales, fue redactada a inicios del Gobierno de Alberto Fujimori por el Congreso Constituyente Democrtico convocado por el mismo tras la disolucin del Congreso en el autogolpe de 1992, consecuentemente fue aprobada mediante el referndum de 1993, aunque los resultados han sido discutidos por algunos sectores, es actualmente la base del sistema jurdico del pas: sobre esta reposan los pilares del Derecho, la justicia y las normas del pas. Esta controla, regula y defiende los derechos y libertades de los peruanos; organiza los poderes e Instituciones Polticas.

Esta Ley Fundamental es la base del Ordenamiento Jurdico Nacional: De sus principios jurdicos, polticos, sociales, filosficos y econmicos se desprenden todas las leyes de la Repblica. La Constitucin prima sobre toda ley sus normas son inviolables y de cumplimiento obligatorio para todos los peruanos.

Cabe mencionar que, pese al autogolpe de 1992 y el subsiguiente Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, la constitucin de 1979 segua tericamente en vigencia de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional del Per. Se considera, de acuerdo al mismo Tribunal, que la Ley de Bases del mencionado GERC y los dems actos emanados del autogolpe fueron ilegales e inconstitucionales de origen, validados luego por las Leyes Constitucionales de 1993 emitidas por el Congreso Constituyente Democrtico, y por el referndum del mismo ao. En el 2001, en una ley promulgada por Alejandro Toledo, el Congreso del Per retir la firma de Fujimori de la Constitucin.

2.- FORMULACIN DEL PROBLEMA:

INCOMPATIBILIDAD

DE

LA

CONSTITUCION

VIGENTE

CON

LAS

EXIGENCIAS POLTICAS, SOCIALES Y ECONMICAS QUE PLANTEA LA REALIDAD PERUANA ACTUAL

3.- JUSTIFICACIN: El establecer, con el soporte de la doctrina nacional y comparada, a la luz de la jurisprudencia del tribunal constitucional y recurriendo, cuando sea el caso, a artculos de opinin publicados en los diarios y revistas mas importantes del pas, si la actual Constitucin es compatible o no con el actual escenario poltico, social y econmico del pas, constituye un esfuerzo indispensable para entender mejor la compleja realidad poltica y jurdica del pas y perfilar una ruta viable para un mejor futuro de la comunidad nacional. La investigacin propuesta resulta tambin relevante desde la perspectiva de la funcionalidad del Estado, pues un adecuado marco constitucional facilita una conduccin eficiente de los destinos del pas.

4.-UTILIDAD Beneficiarios: Directos: La sociedad Indirectos: El sistema jurdico legal

5 .- HIPOTESIS: Debido a que fue redactada a la medida del gobierno fujimorista, la vigente Constitucin del 1993 resulta incompatible con el actual escenario poltico, social y econmico del pas, marcado por la exigencia de fortalecer la institucionalidad democrtica y viabilizar la inclusin de vastos sectores Sociales.

1. LA CONSTITUCION Precisiones Conceptuales: Ferrero Costa aporta una visin moderna de Constitucin: Hoy en el mundo entero se comprende que la Constitucin es mucho ms que la sola distribucin de competencias que llevan a la divisin de poderes. Se ha impuesto la prctica de que consten en un documento escrito, de corte principalmente rgido y que se base en el poder constituyente del pueblo soberano, el cual mediante un procedimiento de elaboracin a travs de una asamblea nacional o congreso convocado para el efecto, redacte la ley de leyes. Sin embargo, no basta solamente ello, ya que adems debe consagrar los derechos fundamentales de la persona humana para garantizar la proteccin jurdica que merece, restringiendo las atribuciones de quienes ejercen el poder para limitarlos mediante normas jurdicas que acten como frenos para impedir los excesos 1. Para Karl Loweinstien la Constitucin de un Estado debera ser entendida como: El documento especfico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal, que imbuidas de un telos ideolgico especfico estaban destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder nico (). Todos estos dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron entonces incorporados en un documento especfico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley fundamental, gobierno, o constitucin... .
2

instrumento de

2. LA IDENTIDAD DE UN TEXTO CONSTITUCIONAL: Telos ideolgico especfico: Como seala Snchez Villanueva: Toda Constitucin no es slo un conjunto de prescripciones normativas dotadas de juridicidad, es, fundamentalmente, la plasmacin de un proyecto de vida en

FERRERO COSTA, Ral, en el Prlogo de: Constitucin Poltica del Per de: Omar SAR; Nomo y Thesis Editorial; Lima-Per; 2004; 913 pp; p. Viii. 2 LOWEINSTEIN, Karl; Teora de la Constitucin; Barcelona; Editorial Ariel; 1976; p. 152

sociedad. La Lex Legum supone, entonces,

un conjunto de

lineamientos macro en materia poltica, social y econmica.3 En ese sentido, ser la orientacin de la Constitucin en materia poltica, social y econmica la que defina su identidad. Ahora bien, sin negar la importancia del modelo poltico que una Constitucin disea, es el mbito econmico en el que reside el mayor peso a nivel de la definicin de la identidad o ADN de un texto constitucional, al extremo que a la Constitucin peruana de 1979 se le suele calificar como social-demcrata y a la Constitucin vigente como neoliberal, en alusin no slo a la orientacin ideolgica de cada cual, sino a los intereses que se insinan detrs, pues no hay que olvidar que a una Constitucin hay que : ...ubicarla en el contexto histricopoltico del cual surge y al cual se debe. Ello permite abarcar sus varias dimensiones, captar el significado verdadero de sus preceptos y precisar los intereses econmicos y polticos que estn detrs de ellos4 Toda constitucin ms all de sus aciertos, errores y originalidades, tiene una propuesta explicita de modelo global de sociedad, cuyas lneas centrales son; el sistema poltico, el sistema econmico y los derechos ciudadanos. Todo lo dems rodea a estos elementos, pero es secundario. En torno a ellos el Estado, los individuos y la sociedad en su conjunto asumen las posibilidades y lmites de sus derechos; en sntesis se estructura el poder y se le reconoce en una dimensin jurdicamente protegida5 La pretensin de entender la Carta Actual, al margen del a anomala poltico-jurdica del golpe, es simplemente un atentado contra la lgica y contra la verdad histrica. Pero lo que ms confirma esta aseveracin es

SNCHEZ VILLANUEVA, Vicente Miguel; En la ponencia magistral La necesidad de un cambio constitucional en el Per; el 27 de abril de 2011 en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UCV 4 RUBIO, Marcial y BERNALES Enrique; Constitucin y Sociedad Poltica ; Tercera Edicin; Mesa Redonda Editores; Lima; 1988;p. 12 5 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrrique: Constitucin y Sociedad Poltica. Tercera Edicin, Mesa Redonda Editores. Lima, 1988,p.663.

precisamente la presentacin global de la nueva Carta para conocer su modelo poltico.6 La Constitucin Poltica, sancionada el 20 de diciembre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre del mismo ao, contiene algunas disposiciones novedosas, as como gruesos errores conceptuales que sugieren el desconocimiento de presupuestos bsicos de teora constitucional y deficiencias en su proceso de elaboracin. Ms que una constitucin original, FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO la considera como un texto que simplemente ha buscado acomodar la constitucin precedente a la particular concepcin de gobierno del presidente Fujimori, que oculta mal la gravedad que revisten alguna de sus escasas innovaciones7.

3. CONTEXTO SOCIAL, POLTICO Y ECONMICO EN EL QUE SE DIO LA CONSTITUCIN DE 1993 3.1 El mundo: 3.1.1 La Cada del Muro de Berln: Berln.- A las tres y cuarto de la madrugada hay ya fuerte claridad diurna en Berln, por la situacin geogrfica de la antigua capital alemana. En esa luz de la maana del domingo una fecha que puede quedar grabada en la Historia-, mientras la ciudad permaneca an silenciosa, preparndose los habitantes del sector occidental a la habitual excursin a los lagos, en los autobuses amarillos que parten de la estacin del Zoo, otra movilizacin inslita comenz a advertirse en el sector oriental. Apenas se haba difundido el comunicado de los Gobiernos comunistas firmantes del Pacto de Varsovia, anunciando el cierre de la frontera entre ambas partes de la escindida ciudad, pudo verse un largo convoy de camiones militares verdes, cargados de soldados con uniforme del Ejrcito

SAGAL GROSS, Carlos; Mdulo de Derecho Constitucional Peruano; Material de Enseanza; Universidad Csar Vallejo; 2010. 7FERNNDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional del Per. Aproximacin a la constitucin de 1993. En la Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.

Popular y casco sovitico, bajar por la amplia calzada de la Unter der Linden, pasar entre el edificio blanco de la Embajada sovitica y el medio derruido hotel Adion, y atravesar el cordn de miembros de la Vo-Po o Polica militar, para estacionarse a unos cien metros de la Puerta de Brandesburgo. Las tropas iban dotadas con armas ligeras. Medidas anlogas fueron establecidas en otros puntos de Berln. En la plaza de Postdam, foco de la rebelin del 17 de junio de 1953 y punto de convergencia de los cuatro sectores, fueron colocadas barreras de alambre de espino, reforzando as la lnea de separacin ya existente. Frente a los aduaneros y schupos occidentales, que habitualmente permanecen, dotados con gemelos, en las barandillas de la parte libre, junto al cartel luminoso donde se dan noticias a los habitantes orientales, aparecieron guardias comunistas, armados de fusiles, que se estacionaron en las esquinas y en lo alto de las ruinas que constituyen el decorado familiar de este cruce de la Friechistrasse y de la Strasemanstrasse, teniendo a sus espaldas las avenidas del Tiergarten.

3.1.2 La cada del muro de Berln y sus consecuencias econmicas El 9 de noviembre de 1989, con la cada del muro de Berln, Alemania de occidente y de oriente volvan a formar parte de un mismo pas. Ms all del smbolo histrico, este hecho signific un gran costo para Alemania occidental, ya que tuvo que hacerse cargo de la recuperacin de una Alemania comunista que, sin la ayuda de los subsidios de la Unin Sovitica, se encontraba en una situacin econmica crtica. La recuperacin del lado oriental se hizo a fuerza de un elevado dficit fiscal, que entre 1991 y 1996 se ubic en un 3% del producto alemn, aproximadamente. Dicho dficit tuvo como contrapartida el avance del nivel de precios, que lleg a generar en 1992 una inflacin del 5%.

La hiperinflacin de post guerra marc a fuego a la economa alemana, lo cual deriva en que el Gobierno est siempre dispuesto a utilizar todas las herramientas que estn a su alcance para contener el nivel de precios, es por esto que el Banco Central decidi en ese entonces elevar la tasa de inters. Al aumentar el nivel de la tasa, Alemania comparti el costo de la recuperacin del lado oriental con el resto de los pases europeos, ya que oblig a estos a elevar sus propias tasas para que los capitales no salieran en busca de los rendimientos del pas en proceso de reunificacin. Esto gener un freno en la economa de Europa que se extendi entre los aos 1991 1993. Inglaterra fue el primer pas en el cual se contrajo el producto, al retroceder un 1,4% en 1991, sin embargo dicho pas consigui salir de la recesin antes que el resto, gracias a que abandon el proceso de unin monetaria (ERM) que se estaba dando por entonces debido a la corrida cambiaria que sufri la libra en 1992, lo cual le permiti devaluar su moneda y as impulsar su economa con mayor rapidez. El resto de los pases europeos entraron en un perodo de desaceleracin en 1993, retrocediendo entre un 1% y 1,5% aproximadamente, y en los tres aos siguientes vivieron un perodo de transicin para retornar a una senda de crecimiento sostenido recin en 1997. Este perodo retras la conformacin de la unin monetaria que se estaba preparando entre los pases ms desarrollados de Europa y que no se formaliz hasta finales de la dcada. El freno que gener la cada del muro tuvo sus consecuencias en el mercado laboral, ya que la tasa de desempleo aument en todos los pases, destacndose Espaa que lleg a una desocupacin cercana al 25%. Nuevamente, Inglaterra fue el pas que ms rpido consigui disminuir el desempleo gracias a las polticas empleadas.8

http://www.abeceb.com/noticia.php?idNoticia=126310

3.1.3

Antecedentes cercanos de la globalizacin La segunda guerra mundial marc una etapa significativa de la humanidad y de la actual civilizacin, dado que por el alcance de sus secuelas en todo el orbe, de manera directa o indirecta, se constituy en un fenmeno global de consecuencias insospechadas, que an hoy hace sentir sus impactos. Ms que la primera, la segunda guerra puede considerarse un fenmeno global por la manera como afect la economa y las relaciones entre los pueblos. Fue ese conflicto blico un fenmeno de "globalizacin", cuyas consecuencias sobre la economa mundial pueden equipararse con el impacto global que ejerci un problema tpicamente norteamericano como fue la recesin econmica de 1929, cuyos efectos devastadores se regaron como plvora por todo el orbe como ha ocurrido en aos recientes con fenmenos econmicos como las crisis de los tigres asiticos, o el derrumbe de la economa rusa y la cada del rublo, o ms continentalmente con los famosos efectos "samba" (Brasil), "tango" (Argentina), o "tequila" (Mxico) en lo que se ha denominado el "efecto domin" y cuyos impactos se sienten de inmediato en las bolsas de valores y van sacudiendo las economas de los pases, en mayor o menor grado, segn el nivel de interdependencia; pero lo que s es seguro es que ninguna economa queda al margen de estos fenmenos econmicos. El fin de la segunda guerra, dio inici al hecho poltico-militar de la guerra fra que, bsicamente, dividi al mundo en dos bloques, los alineados con los Estados Unidos y los alineados con la Unin Sovitica, con unas pocas excepciones como China, que no asumi una posicin definida en este nuevo mapa geopoltico del mundo. La ciencia y la tecnologa tuvieron un fuerte impulso durante los aos 50, 60, 70 y 80, dado el inters de las dos superpotencias de lograr la supremaca en materia poltica, econmica y militar. Hubo un gran desarrollo cientfico-tecnolgico impulsado por las necesidades militares, gracias a inventos e invenciones heredados del conflicto blico y a los que surgieron de las demandas del aparato militar. La 10

industria

nuclear,

la

carrera

espacial,

la

biotecnologa,

las

telecomunicaciones, la informtica y la electrnica fueron algunos de los campos de mayor desarrollo, que junto con otros dieron origen al que consideramos el paradigma cientfico-tecnolgico (Aristizabal, 1996), a nivel global, de nuestra poca: multienergas , biotecnologa, tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y polimateriales. Pero sin duda es la electrnica y los desarrollos que gener los que sembraron la semilla de la globalizacin, la cual se consolida a partir de los aos 80 con el advenimiento del computador personal. A este tpico, crucial en la aparicin de la globalizacin, nos referiremos ms adelante. Hacia mitad del siglo XX surgen algunos organismos internacionales que dieron lugar a una especie de proceso de internacionalizacin, necesario para la globalizacin, como fue la aparicin de entidades como la Organizacin de las Naciones Unidas, y sus organismos satlite (UNICEF, FAO, OMS), o entidades de carcter financiero como el Banco Mundial o el FMI entre otros. Por otra parte, la segunda mitad del siglo pasado estuvo signada por conflictos internos o entre naciones, que de alguna manera afectaron las relaciones entre los pueblos: la revolucin china, la revolucin cubana, la guerra de Corea, la guerra de Vietnam, la guerra rabeisrael, entre otros. Hacia finales de los aos 80, el derrumbe de la Unin Sovitica la cada del muro de Berln, y el trnsito de una economa comunista a una economa de mercado libre marc otro hito importante para la conformacin de un mundo globalizado, cuya carrera ya se haba iniciado, no con el mpetu actual, una dcada atrs con el comienzo de la revolucin informtica que ocasion el computador personal. El final de la dcada de los 80s y la dcada del 90, en sus inicios, se muestra como la poca de consolidacin de los procesos aperturistas (de internacionalizacin de las economas), especialmente en los pases del tercer mundo y es cuando irrumpe con fuerza el fenmeno globalizador.

11

De hecho, por la presin de los pases desarrollados, por intereses estratgicos, con las compaas transnacionales y multinacionales a la cabeza y bajo la gida de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y otros organismos financieros multilaterales, se obliga a los pases del tercer mundo a abrir sus fronteras al capital y a los productos extranjeros. La manera de hacerlo es a travs de procesos aperturistas (apertura econmica) con el argumento de

internacionalizar la economa del pas, hacerla ms competitiva, e insertarla, con ventaja, en el concierto de la economa mundial. Pero, en realidad, apertura econmica nunca hubo, si la entendemos como un fenmeno bidireccional, del pas hacia el mundo y del mundo hacia el pas. Lo que realmente hubo fue un proceso de liberacin de las importaciones, por la va de la cada de las barreras arancelarias y mediante expedicin de leyes que favorecieron el ingreso de las compaas extranjeras a dichos pases as como la inversin de capital forneo, todo ello en nombre del libre mercado. 3.1.4 El proceso de formacin de la Unin Europea Los orgenes de la Unin Europea pueden remontarse a la formacin de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA) en 1951. Posteriormente, en 1957 se cre la Comunidad Econmica Europea (CEE. Formada inicialmente por seis pases-Alemania, Blgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos, la CEE fue ampliando el nmero de su integrante. En 1973 se incorporaron Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido; en 1981,Grecia en 1986 se adhirieron Espaa y Portugal y finalmente, en 1995, lo hicieron Finlandia, Suecia y Austria. En 1987 la CEE cre un mercado comn y fue acordada la libre circulacin de personas, mercanca y servicios entre los pases miembros. En 1992, con la firma del Tratado de Maastricht, se organizo la Unin Europea(UE), cuyos objetivos son la unin europea y poltica. La UE estableci normas comunes en materia de derechos sociales de los trabajadores, de proteccin de ola naturaleza, de cooperacin 12

entre empresas, de actividades comerciales y de poltica agraria. Con respecto a la organizacin poltica, la UE se organiza sobre la base de instituciones como el Consejo de Ministros, la Comisin Europea y el Parlamento Europeo. 3.1.5 1.5 Las revoluciones de 1989 en Europa oriental y en China: La poltica de Gorbachov tuvo una inmediata consecuencia para los estados satlite de Europa del este. Lo que hizo Gorbachov para poner en marcha el desmoronamiento del imperio sovitico fue simple: no hacer nada para defender los regmenes polticos del Este europeo. En 1988 Gorbachov ya haba clausurado el Comit de Enlace con los pases socialistas del PCUS, y en diciembre de este mismo ao anunci en la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas un recorte de ms de medio milln de soldados. Hungra: Los propios reformadores comunistas fueron los que abolieron el sistema con gran rapidez. En 1989 se estableci el multipartidismo y a finales de este ao se deshaca el partido comunista, estableciendo una constitucin democrtica. Despus en 1990 los anticomunistas subieron al poder. Repblica Democrtica de Alemania: Budapest abri sus fronteras con Austria, provocando la huda masiva de miles de habitantes de la RDA a la RFA atravesando Checoslovaquia, Hungra y Austria. El lder de la RDA tras felicitar pblicamente al embajador chino por la represin en la plaza de Tiananamen, plante una solucin represiva. En Octubre de 1989 hubo 3 declaraciones de mucha importancia poltica: *El 23 de Octubre, tras la proclamacin en Budapest de Hungra como repblica soberana independiente, Eduard Shevarnadze propuso que la URSS no interviniera en los asuntos de Europa Oriental.

13

*Ese mismo da, el portavoz de Gorbachov hizo pblico que la Doctrina Breznev9 haba Sanitaria10. Rumania: En este pas se dio la revolucin ms violenta de 1989. El 21 de Diciembre estall una rebelin preparada por varios cargos del partido comunista, por el ejrcito y por el pueblo. Tras vencer a la Securitate (polica secreta del rgimen) capturaron al Conducator (ttulo que el mismo se haba otorgado) Nicolae Ceaucescu y a su mujer Elena, que fueron juzgados y ejecutados el 25 de Diciembre de ese mismo ao.En 1990 Ion Iliescu, gan las elecciones sido sustituida por la Doctrina

presidenciales. 3.1.6 Cambio del sistema social (1990 en adelante) Si el cambio del rgimen poltico se lo puede identificar con el da de las primeras elecciones libres y la transformacin econmica transcurri durante el lapso de unos diez aos, el cambio del sistema social se prolonga por mucho ms tiempo. Este fenmeno no se explica solamente por la complejidad de la tarea de elaborar los mecanismos acordes con la economa y la administracin basadas en la libre iniciativa. Aunque se haya abierto la puerta ante el capital privado en las esferas de las prestaciones sociales, las reformas en sectores como la educacin, la salud pblica y el sistema previsional parecen ser demasiado difciles de resolver. Por otra parte, el concepto del Estado de Bienestar ha sido materia de profundos debates prcticamente en todos los pases de Europa.

Esta doctrina poltica introducida por BREZNEV Leonid en 1968, determinaba que cuando existieran fuerzas hostiles al socialismo que trataran de cambiar el desarrollo de algn pas socialista hacia el capitalismo, stas se convertiran no slo en un problema del pas en cuestin, sino tambin en un problema comn a todos los pases comunistas. 10 Doctrina aplicada por el gobierno de M. Gorbachov por la cual se permita a los pases satlites de la URSS, determinar a su forma su salida del sistema comunista y posterior ingreso al mundo capitalista. Fue formulada en honor a Frank Sinatra y su famoso tema My way.

14

3.1.7 Acercamiento y posterior adhesin a la Unin Europea. La adhesin a la Unin Europea ha sido considerada en Hungra desde el mismo momento del cambio de rgimen como un proyecto nacional basado en el consenso. Ese consenso a lo largo de ms de una dcada permaneci compartido no solamente a nivel de los partidos polticos

representados en el Parlamento sino tambin entre las distintas capas sociales y generaciones de la poblacin. No cabe duda, que fundamentalmente, al inicio haba tambin muchas ilusiones. Sin embargo, con el correr del tiempo, empezaba prevalecer el realismo alimentado por las experiencias adquiridas de la cooperacin cada vez ms profunda con la Comunidad, realismo tambin reforzado a partir del reconocimiento de la realidad geogrfica del entorno internacional. En este sentido, los marcos institucionales de la cooperacin han sido de gran utilidad. El Tratado de Cooperacin Econmica y Comercial fue concluido todava con el gobierno del rgimen anterior, siendo sustituido por el Tratado Europeo. A travs de ste, se instrumentaliz la eliminacin progresiva de los aranceles para los productos industriales, se aseguraron cuotas para los productos agropecuarios con aranceles moderados y se abri el mercado hngaro para ciertos servicios, incluyendo la banca y los servicios financieros. En consecuencia la Unin Europea se consolid rpidamente como el primer socio econmico de Hungra, contribuyendo en forma contundente a la reestructuracin del comercio exterior. No obstante, es justo reconocer que el capital estadounidense, junto con algunas firmas japonesas y surcoreanas, apareci primero, asumiendo riesgos en aquel entonces difcilmente calculables, facilitando los primeros pasos de la transformacin econmica, y proyectando una imagen de confianza en la estabilidad poltica,

15

econmica e institucional. En este ambiente de optimismo el capital europeo empez a incursionar cada vez con mayor vigor. As, para fines de la dcada pasada, las inversiones privadas provenientes de los pases comunitarios superaron largamente las inversiones norteamericanas. Por lo expuesto no sorprendi que el gobierno hngaro en 1994 presentara la solicitud oficial de adhesin. Cuatro aos transcurrieron, desde ese momento hasta el inicio formal de las negociaciones. Hay que considerar que los aos en los cuales los pases ya declarados candidatos, son de mucho esfuerzo y sacrificio para ellos y sus poblaciones, por el hecho de tener que realizar en la mayora de los casos (especialmente, cuando existen grandes asimetras) grandes ajustes en sus aspectos econmicos, sociales, fiscales, etc. Para poder cumplir con los parmetros estipulados por la Unin Europea.

3.2 El Per Respecto a nuestro pas, el inicio de la dcada de los 90 marc una etapa de desprestigio de las fuerzas polticas tradicionales, debido en gran medida a la incapacidad de los gobiernos de Fernando Belande (1980-1985) y Alan Garca Prez (1985-1990) para conjurar la grave crisis econmica en la que estaba sumido el pas y sus reiterados fracasos para enfrentar la amenaza que representaba la subversin. Sobre esta etapa Villanueva: Fujimori capitaliz muy bien el desprestigio de partidos polticos tradicionales como el Partido Aprista Peruano, Accin Popular y el Partido Popular Cristiano, fuerzas que, en alguna medida, junto a los partidos de Izquierda, alcanzaron niveles de representatividad de intereses sociales en los ochenta, pero a los que, puntualmente en el caso de los dos primeros, no se les puede atribuir gobiernos exitosos ha sealado con bastante acierto Snchez

16

(Segundo gobierno de Belande: 1980-1985; y primer gobierno de Garca Prez 1985-1990). El poco xito en la conduccin del Estado, tanto en lo que corresponde a Belande (lder de Accin Popular) como a Garca (candidato del Partido Aprista Peruano), se tradujo en una paulatina prdida de

confianza por parte de la ciudadana. Es bueno sealar que, aunque no lleg formalmente al poder, el Partido Popular Cristiano co-gobern, en los hechos, con Accin Popular, no slo porque ambas fuerzas constituyeron el bloque oficialista mayoritario en el Congreso, sino porque muchos ministros del segundo gobierno de Belande reconocidos lderes pepecistas. Por el lado de la Izquierda, las continuas pugnas internas, la falta de una definicin clara de algunos sectores radicales frente al accionar violentista de Sendero Luminoso y el MRTA, as como su precaria capacidad de respuesta frente al nuevo escenario internacional que se abra con el desmoronamiento del bloque socialista europeo fueron factores determinantes para su aislamiento de la poblacin; esta desvinculacin con las aspiraciones de los sectores populares origin su progresiva prdida de protagonismo en el escenario poltico nacional. Fujimori supo aprovechar este estado de cosas para ganar las elecciones y una vez en el gobierno se encarg de reforzar, con la colaboracin de un buen nmero de medios de comunicacin, la imagen de hombre pragmtico, eficiente y honrado, capaz de conducir con mano firme un Estado al borde del precipicio, buscando marcar un contraste con un sistema de partidos al que caricaturiz y pretendi liquidar. Pocos presidentes encajan mejor que Fujimori en la categora de gobernante meditico, pues no era slo habitual protagonista de primeras planas en la prensa de corte popular e invitado a programas no precisamente polticos como el talk-show de Laura Bozo, sino que lleg al extremo de tener a su disposicin un grupo reporteras las que han pasado a la historia con el triste apelativo de geishasde una fueron

obsecuencia tal que su recuerdo provoca una mezcla de hilaridad y repulsin. 17

El apoyo casi incondicional de un sector importante y mayoritario de los medios de comunicacin se haca operativo a partir de un bien calculado repertorio de mensajes efectistas que guardaban perfecta sintona con temas especialmente sensibles en el nivel de la opinin pblica como el control de la inflacin, los xitos en materia anti-terrorista o paz con Ecuador. A modo de comentario de los logros que Fujimori supo capitalizar, creemos necesario precisar que aun cuando no puede negarse que estabiliz la economa, frenando el espiral de la hiperinflacin, heredada del primer gobierno de Alan Garca, lo cierto es que lo hizo aplicando un ajuste econmico brutal, es decir aquel shock que prometi no realizar, mentira que fue uno de los principales factores que origin su triunfo sobre el escritor Mario Vargas Llosa en 1990. Lo cierto es que el gobierno de Fujimori supuso la aplicacin ortodoxa de un modelo neoliberal en el pas, habindose producido, en este contexto, una ola de privatizaciones de empresas pblicas, la apertura total de la economa y el retroceso del Estado respecto a polticas controlistas. El modelo en mencin encontr el camino libre sobre todo a partir del 05 de abril de 1992, fecha en la que Fujimori disolvi el Congreso e instal el llamado gobierno de emergencia y reconstruccin nacional; aun cuando formalmente el cauce democrtico se retom en 1993 con la eleccin del CCD (Congreso Constituyente Democrtico), rgano que elabor la neoliberal Constitucin vigente, esto no signific un repliegue del estilo autoritario del gobierno fujimorista. Creemos que la aplicacin del neoliberalismo en el Per, ms all de las cifras macroeconmicas en azul, ha significado incremento de la brecha entre ricos y pobres, acentuando la exclusin de importantes sectores, quienes sobreviven al margen de una sociedad marcada por la lgica del consumo.11

11

SNCHEZ VILLANUEVA, Vicente Miguel; Fujimori el autor mediato; lectura incluida en los materiales de enseanza de Derecho Constitucional General de la Facultad de Derecho de la UCV)

18

4. LA IDENTIDAD DE LA COSNTITUCION DE 1993:

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

ELIMINACION DE BARRERAS DE PROTECCION

MODELO POLTICO QUE PROPONE LA CONSTITUCION DEL 93

LOS GRANDES PROBLEMAS SOCIALES NO LAS RESUELVE EL ESTADO, SINO LA LIBRE INIICIATIVA PRIVADA, ECONOMA DE MERCADO

IGUAL TRATO A LA INVERSIN NACIONAL Y EXTRANJERA

Privatizacin de empresas

Rol subsidiario del Estado (ART. 60) contrato Ley (Art. 62)

No control de precios

Mediante los trminos rgimen poltico o sistema poltico, se quiere significar cuales son los principios que determinan la relacin entre los gobernantes y los gobernados, esto es, entre el individuo y el aparato del estado en esta lnea se ha venido a distinguir, como los dos tipos esenciales de rgimen poltico, la democracia y la autocracia.

19

Regmenes, en cualquier caso, antagnicos en tanto, defensor de la libertad, el primero, y detractor de la misma, el segundo. No hay duda que, con algunas distorsiones, los lineamientos que se aprecian en el cuadro son los que se han aplicado en el pas. La pregunta es si el modelo ha resultado exitoso en trminos de equidad e inclusin social. En lo que al tema aludido concierne, Magdiel Gonzales Ojeda, en el marco de una visin crtica del neoliberalismo, ha sealado: En

general, la aplicacin del neoliberalismo produce la concentracin de los ingresos, de la riqueza, de los bienes de capital, en pequeos grupos de personas, pero ocasiona a la par la quiebra de miles de empresas y el crecimiento de la desocupacin de las grandes mayoras, y con ello su marginacin social, pues no tiene posibilidad de participar en el mercado. Asimismo, decrece la seguridad y aumenta la violencia marginal y poltica.12 CONTRATO SOCIAL EN EL PER (POST

5. EL

NUEVO

FUJIMORATO):

Tomando en cuenta el escenario que emergi despus de la cada de Fujimori, los resultados de las ltimas Elecciones Generales, as como las exigencias que salen a la luz en los cientos de conflictos que existen en pas, podemos decir que necesitamos:

Fortalecer la democracia, razn por la cual es indispensable fortalecer las instituciones del Estado, el sistema de Partidos Polticos y la participacin y el control de los ciudadanos respecto del accionar de los distintos rganos de gobierno y de la Administracin Pblica; en el marco de una lucha frontal contra la corrupcin.

Llevar adelante polticas inclusivas eficientes

12

GONZALES OJEDA, Magdiel; Historia del las Ideas Polticas; Palestra Editores; Lima-2004;p.321

20

Permitir que el Estado participe en actividades estratgicas, para cautelar, por ejemplo, la preservacin del medio ambiente y de nuestra biodiversidad.

6. LA CONSTITUCION DE1993 EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

EXPEDIENTE: N. 014-2002-AI/TC DEMANDATE: Colegio de Abogados del Cusco DEMANDADO: Republica. MATERIA: Accin de Congreso de la

inconstitucionalidad contra la Ley N. 27600. FUNDAMENTOS PRINCIPAL DEL DEMANDANTE: Que el Congreso de la Repblica, en virtud de la Ley N. 27600, se est arrogando atribuciones que son propias del poder constituyente originario, inalienable e intransferible, pues bajo el membrete de "reforma total", pretende estatuir una nueva Constitucin FUNFAMENTOS DEL PETITORIO DEL DEMANDANTE Y CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A) Que dicha ley fue aprobada sin cumplir los requisitos establecidos para una ley orgnica, la cual es el instrumento jurdico requerido para canalizar el proceso de reforma. LA FUENTE LEGAL COMPETENTE PARA AUTORIZAR EL ESTUDIO DE UN PROYECTO DE REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN (Primer fundamento del petitorio) El primer cuestionamiento a la validez constitucional de la Ley N. 27600 hace referencia a los eventuales vicios de procedimiento en su aprobacin, pues, considera el demandante, al haberse aprobado con una votacin favorable de 53 congresistas, se ha transgredido el segundo prrafo del artculo 106 de la Constitucin, que establece que 21

los proyectos de ley orgnica "se tramitan como cualquier ley. Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso". Alega que, si se autoriza la elaboracin de un anteproyecto de ley de reforma total de la Constitucin, que incidir en la regulacin de la estructura y funcionamiento de los rganos del Estado previstos en la Norma Fundamental, ella debi aprobarse mediante una ley orgnica. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Sin embargo, antes de precisar sus razones, es necesario detenerse en el anlisis de un argumento que, aunque no se encuentra planteado, puede inferirse del tenor de la demanda. En efecto, si la impugnacin contra la Ley N. 27600 no es entendida en sus justos trminos puede conducir al absurdo de sugerir, o desembocar en la idea de que cualquier reforma que afecte a uno de los rganos del Estado -prevista en la Constitucin-, para ser vlida slo requerira aprobarse mediante una ley orgnica y no a travs de una reforma constitucional, de acuerdo con el artculo 206 de la Norma Fundamental. Tal supuesto es inadmisible, ya que ningn poder constituido, con excepcin de la reforma constitucional, tiene competencia para alterar en absoluto la Constitucin. Cualquier capacidad para modificar, suprimir o adicionar una o varias disposiciones constitucionales pasa porque estos mecanismos se aprueben segn el procedimiento establecido en el artculo 206 de la Constitucin. Y es que es indubitable que en un sistema jurdico que cuenta con una Constitucin rgida, ninguna ley o norma con rango de ley (como las leyes orgnicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte alguna de la Constitucin. No parece, sin embargo, que ese sea el sentido de la impugnacin planteada contra la Ley N. 27600. El propsito de la demanda parece estar destinado a exigir que el mandato encomendado a la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso debe ser aprobado mediante ley orgnica y no a travs de una simple ley ordinaria. 22

El Tribunal tampoco comparte dicho criterio. En efecto, el artculo 106 de la Constitucin de 1993 delimita claramente las materias que pueden ser objeto de regulacin mediante una ley orgnica. A saber: la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado, previstas en la Constitucin, as como aqullas cuya regulacin mediante esta fuente del derecho se encuentre expresamente prevista por la misma Carta, y que, en concreto, se circunscriba a lo regulado por los artculos 31, 66 y 200 de la Constitucin. En efecto, la Norma Fundamental impone al legislador ordinario ciertos lmites, no slo de carcter procedimental o material, sino incluso de orden competencial. As, por ejemplo, que determinadas fuentes, como la ley orgnica, slo son capaces de regular determinadas materias. Aqullas, precisamente, para las cuales se ha previsto una reserva de ley orgnica; o, formulada de modo inverso, que las materias establecidas en el artculo 106 y las conexas, nicamente pueden ser reguladas mediante determinada fuente del Derecho. El Tribunal Constitucional destaca que esa reserva de ley orgnica no es un tema que, por analoga, pueda extenderse a otras materias no previstas en tal dispositivo. Y es que, como sucede con toda reserva de ley, de las que naturalmente no escapa la ley orgnica, sta siempre es expresa y nunca implcita. Es evidente que la Ley N. 27600 no pretende regular la estructura y organizacin de un rgano constitucional o de relevancia constitucional. Mediante ella el Congreso de la Repblica slo ha encargado que una de sus comisiones la de Constitucin, Acusaciones Constitucionales y Reglamento- proponga un proyecto de reforma total de la Constitucin. En ese sentido, y contra lo que se afirma errneamente en la demanda, el Tribunal Constitucional considera que si la Ley N. 27600 hubiese sido aprobada como ley orgnica, sta habra tenido que ser declarada inconstitucional. Ello porque mediante leyes orgnicas no es posible legislar otras materias que las que el propio artculo 106 de la Constitucin prescribe (incluyendo, desde luego, sus remisiones a otros preceptos constitucionales). 23

Finalmente, no est de ms recordar que el encargo del Congreso de la Repblica a una de sus comisiones para que proponga un mero Proyecto de Ley de Reforma Total de la Constitucin no requiere de autorizacin previa mediante una ley ordinaria, dado que la elaboracin de un proyecto, cualquiera sea la materia que se trate, es un tema que incumbe al Congreso de la Repblica y, como es obvio, su tratamiento ya se encuentra regulado en su Reglamento, que tambin es una fuente que tiene rango de ley. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional considera que este primer aspecto de la pretensin debe desestimarse. III. LA "DESPROMULGACIN" DE LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EL RETIRO DE LA FIRMA DEL EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI (Segundo fundamento del petitorio) El segundo tema planteado por el demandante tiene que ver con los efectos jurdicos de lo regulado en el artculo 1 de la Ley N. 27600. Dicho dispositivo legal establece lo siguiente: "Suprmase la firma de Alberto Fujimori del texto de la Constitucin Poltica del Estado de 1993, sin perjuicio de mantener su vigencia, en aplicacin de la Resolucin Legislativa N. 009-2000-CR, que declar su permanente incapacidad moral y, en consecuencia, la vacancia de la Presidencia de la Repblica". El demandante considera que este dispositivo es inconstitucional, ya que uno de los efectos jurdicos del artculo 1 de la Ley N. 27600 sera la "despromulgacin" de la Constitucin de 1993; ello porque, al retirarse la firma de quien ejerca la Presidencia de la Repblica en el momento en que aqulla se promulg, se cancelara el acto mismo de promulgacin. 1. La promulgacin de la Constitucin de 1993 El artculo 136 del Decreto Ley N. 25684, Ley de Elecciones para el Congreso Constituyente Democrtico, dispuso que se considerara a dicho rgano, "por su naturaleza emanada del voto popular", como "soberano y autnomo respecto de los otros poderes del Estado". ste tena como finalidades "Elaborar y aprobar el texto de la nueva Constitucin Poltica del Per, definiendo la estructura, carcter y 24

composicin del futuro Poder Legislativo", as como "ejercer la funcin legislativa, con las atribuciones y facultades establecidas por la Constitucin Poltica de 1979 para el Congreso de la Repblica y las Cmaras Legislativas, en cuanto sean aplicables y procedentes de acuerdo con la presente Ley" (Art. 138, incisos 1) y 2). El artculo 147 del referido decreto dispona que "El texto de la nueva Constitucin Poltica que apruebe el Congreso Constituyente

Democrtico, ser sometido a referndum para su ratificacin, segn el procedimiento que se fije por ley expresa. La promulgacin de la Constitucin Poltica la realiza el Presidente Constitucional de la Repblica, luego que el Jurado Nacional de Elecciones publique los resultados del referndum". A su vez el artculo 148 del decreto en mencin sealaba que "Si del resultado del referndum no se ratificara el texto que le es sometido, el Congreso Constituyente Democrtico proceder a reformular el mismo. El texto reformulado agregaba-, ser sometido a un segundo referndum. De repetirse el resultado, el Poder Ejecutivo efectuar las rectificaciones correspondientes dejndolo expedito para su

promulgacin". La acotada norma, posteriormente, fue modificada por el artculo 1 del Decreto Ley N. 25686, y su redaccin final fue de la siguiente forma: "Si del resultado del referndum no se ratificara el texto que le es sometido, el Congreso Constituyente Democrtico proceder a reformular el mismo. El texto reformulado ser sometido a referndum". Por otro lado, el artculo 1 de la Ley Constitucional de fecha 1 de setiembre de 1993 dispona que, "a efectos de conocer la voluntad del pueblo peruano respecto del nuevo texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico", "procdase a realizar un referndum". Su artculo 3 sealaba que "Se considerar ratificada la nueva Constitucin si los votos por el S superan a los del NO". Finalmente, la Decimosexta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 sealara que, "Promulgada la presente

Constitucin, sustituye a la del ao 1979". En suma, el artculo 147 del Decreto Ley N. 25684, esto es, una norma dictada por el gobierno de 25

facto, sealaba que la promulgacin de la Constitucin Poltica la realiza (ra) el Presidente Constitucional de la Repblica. A juicio del Tribunal Constitucional, una disposicin semejante es inocua desde un punto de vista jurdico-constitucional, fundamentalmente por dos razones: a) Por la propia naturaleza del denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, ste no poda regular y limitar la actuacin de un Poder Constituyente, como lo fue el Congreso Constituyente Democrtico. Es decir, no poda condicionar a que la futura obra de dicho rgano tuviese que ser promulgada por un poder constituido; y, b) El artculo 147 del Decreto Ley N. 25684 condicionaba a que la promulgacin de la nueva Constitucin la realizase el Presidente Constitucional de la Repblica, status que, desde el 5 de abril de 1992, perdi el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. C) Por la consideracin expuesta, la comunicacin transmitida al gobernante de facto de ese entonces, con fecha 20 de diciembre de 1993, en virtud de la cual el Presidente del CCD y los miembros de su Junta Directiva, disponan que: "Comunique (se) al Seor Presidente de la Repblica para su promulgacin", debe entenderse como el envo para que este ltimo ordene la publicacin de la Constitucin de 1993. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN (Tercer fundamento del petitorio) El demandante alega que el artculo 2 de la Ley N. 27600 autoriza la reforma total de la Constitucin, lo que juzga incompatible con la Norma Suprema, pues sta slo autorizara la reforma "parcial". Al respecto, el artculo 2 de la ley impugnada seala que: "La Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones

Constitucionales propondr un proyecto de reforma total de la Constitucin, tomando en cuenta la Constitucin histrica del Per y en particular el texto de la Constitucin de 1979. Tras su aprobacin por el Congreso ser sometido a referndum. De ser aprobado quedar abrogada la Constitucin de 1993".

26

Pese a que la controversia se ha planteado (y desarrollado) en torno a los alcances de la reforma constitucional, lo primero que tiene que expresar este Tribunal es que aqulla, vistas bien las cosas, es una problemtica prematura, nom nata. En efecto, el artculo 2 de la Ley N. 27600 no pretende plantear como problema si la reforma puede tener alcances totales o parciales: dicho dispositivo no aprueba reforma constitucional alguna. En puridad, slo se limita a autorizar a la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica a "proponer un proyecto" de reforma total de la Constitucin. Como antes se ha anotado, la autorizacin para que una de las Comisiones del Congreso de la Repblica se dedique al estudio y diseo de un proyecto de ley, cualquiera sea la materia sobre la que verse, no es un asunto vedado por la Constitucin. Antes bien, segn seala el artculo 105 de la Constitucin, "Ningn proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisin dictaminadora, salvo excepcin sealada en el Reglamento del Congreso de la Repblica". Y segn establecen los artculos 72 y 73 del mismo Reglamento, la aprobacin de leyes de reforma constitucional debe realizarse de conformidad con el

procedimiento legislativo, que incluye su estudio en Comisiones. No en cualquier clase de comisiones, sino, como seala el artculo 77 del mismo Reglamento, en aqulla que le corresponda en aplicacin del criterio de especializacin. Y lo razonable, si es que la opcin adoptada ha sido que una Comisin del Congreso realice la tarea de proponer un Proyecto de Ley de Reforma Total de la Constitucin, es que esa Comisin no sea otra que la de Constitucin, Acusaciones

Constitucionales y Reglamento del Congreso de la Repblica. Las razones anteriormente expuestas serviran para desestimar, en este extremo, la controversia sometida al Tribunal Constitucional. Sucede, sin embargo, que ampararse en ese criterio para rehuir las cuestiones sustantivas que se han planteado, supondra una inadmisible falta de consideracin con las partes en el presente proceso y, principalmente, 27

con la sociedad, que est a la expectativa de lo que pueda sostener este Tribunal sobre su futuro constitucional. En efecto, este Tribunal, en una accin de inconstitucionalidad, debe tener en consideracin que a l se le ha confiado constitucionalmente la funcin de pacificar los conflictos jurdico-polticos, clarificando y "fomentando el desarrollo del derecho objetivo", al mismo tiempo de ejercer una labor de "orientacin a los rganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir, es decir, cmo debe ser en futuras situaciones tpicas su comportamiento conforme a la Constitucin" (Jutta Limbach, "Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania", en Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de derecho

constitucional, N. 3, Mxico 1999, pg. 73). En consecuencia, el Tribunal Constitucional decide analizar si lo dispuesto por el artculo 2 de la Ley N. 27600 es o no constitucional. Es conveniente sealar que este pronunciamiento no est referido al contenido mismo de la reforma, sino slo a la posibilidad de su realizacin, pues es claro que entre tanto stas no hayan sido aprobadas, este Tribunal no est en la capacidad de poder efectuar forma de control alguno. El Tribunal Constitucional es, adems, competente para evaluar la constitucionalidad o no de ciertas disposiciones que, eventualmente, mediante una reforma parcial, se puedan introducir, pues si bien el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de

inconstitucionalidad, tambin es verdad que sta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado. El problema, entonces, es el siguiente: puede reformarse totalmente la Constitucin? Tiene el Congreso de la Repblica capacidad para efectuar la reforma total de la Constitucin? Puede un poder constituido, despus de haberse aprobado la reforma total de la 28

Constitucin, ordenar la abrogacin de la Constitucin que le confiere la competencia de reformar? Previamente, antes de ingresar al anlisis de los cuestionamientos precedentes, consideramos necesario referirnos a los antecedentes que se registran en la historia republicana del Per en torno a este problema. Los lmites del Poder de Reforma Constitucional En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional est revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, stos se instituyen como autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia. El Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras que el poder creador carece de referentes objetivos y en el ltimo de los casos, slo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no sera admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en s mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitucin. Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden, ser formales y materiales. a) Los lmites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere. En esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas variables: i. En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Per, como de la mayora de pases, este rgano es, en principio, el Congreso de la Repblica, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el procedimiento que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el nmero de legislaturas empleadas, el sistema de votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a

29

una ratificacin por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental. La existencia de lmites formales, en los trminos descritos, permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado. Dicha condicin no slo es una garanta de que la organizacin constitucional democrtica mantenga su coherencia, que pueda hablarse de supremaca

constitucional, sino tambin que la propia norma constitucional sea capaz de controlar sus procesos de transformacin. Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin. Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho ms trascendente; esto es, la presencia de parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Aunque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde cada disposicin cumple un determinado rol, ciertas clusulas asumen una funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separacin de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido. Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser de dos clases: i. Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas, son aqullos en los que la propia Constitucin, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, 30

del artculo 89 de la Constitucin de Francia de 1958, el artculo 139 de la Constitucin italiana de 1947 o el artculo 119 de la Constitucin panamea; y, en el caso peruano, del artculo 183 de la Constitucin de 1839, el artculo 142 de la Constitucin de 1933. ii. Lmites materiales implcitos, son aquellos principios supremos de la Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance sencillamente implicara la "destruccin" de la Constitucin. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma

republicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma de Estado. Como puede verse de lo anotado, la existencia de clusulas ptreas exceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que, por fuera de ellas, se consideren otros principios supremos como impedidos de ser modificados. Es el caso de Italia, por ejemplo, en el que si bien su Constitucin republicana de 1947 ha individualizado que su artculo 139 no es objeto de reforma constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido esos lmites materiales a otros principios supremos de su ordenamiento, como los derechos inviolables del ser humano. En consecuencia, aquella reforma que no observara dichos lmites, o simplemente los ignorara, resultara ilegtima en trminos

constitucionales. La posibilidad o imposibilidad de reformar totalmente la Constitucin A la luz de todo lo expuesto cabe preguntarse si mediante la reforma constitucional se puede emprender una modificacin hasta un punto tal en que se sustituya integralmente los alcances de la Constitucin, terminando por habilitar una nueva norma fundamental en reemplazo de la reformada. Desde una perspectiva doctrinaria, la reforma constitucional es siempre parcial. Como expresa Carl Schmitt [Teora de la Constitucin, Alianza 31

Editorial, Madrid 1982, Pg. 119], "Una facultad de reformar la Constitucin, atribuida a una normacin legal constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo: La facultad de reformar la Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisin constitucional". Como bien refiere, a guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino ("Reforma Constitucional", en AA.VV. Curso de Derecho Constitucional, Editorial La Ley, Buenos Aires 2001) "El poder constituyente originario es aqul que establece los cimientos de una casa (techo, hormign y columnas), en tanto que el poder constituyente reformador es aqul que se ejerce para modificar el orden en que recibimos una casa (anular una ventana, abrir una puerta, recortar el jardn)". En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una competencia jurdica, una reforma que pretendiera la sustitucin integral de la Carta, incluyendo la propia clusula que autoriza tal competencia, implica un acto de revolucin y es, por ello, antijurdica. Sucede, sin embargo, que esto que pareciera ser un asunto doctrinal perfectamente definido, tiende a relativizarse en aquellos sistemas que, como el peruano de 1993, prev expresamente la hiptesis de la reforma "total" (artculo 32). Con lo cual alternativamente, o descartamos la capacidad de reformar totalmente la Constitucin, al amparo de lo que la teora constitucional expone, en cuyo caso, nuestro parmetro deja de ser la norma constitucional y la sustituimos por la

32

Doctrina [lo que sera un verdadero contrasentido]; o, admitimos que algn sentido debe tener la disposicin constitucional que seala que es posible efectuarse la reforma total. 7. Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que l no es una instancia acadmica donde puedan pacificarse los problemas que se presentan en la teora constitucional, sino un rgano jurisdiccional que resuelve sus causas con la autoridad que le proporciona la Constitucin, que es la que lo crea y, desde luego, le confa la tarea de preservarla hasta donde ella misma se lo permite. 8. El tema, desde luego, es complejo. Pero no es nuevo, ni en el Per (como se ha visto) ni en el derecho comparado, donde existen clusulas de naturaleza semejante. Es el caso, por ejemplo, de lo que, mutatis mutandi, sucede en Alemania con el artculo 146 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949 (segn el cual, "La presente Ley Fundamental perder su vigencia el da en que entre en vigor una Constitucin que haya sido aprobada por libre decisin del pueblo alemn") o del artculo 168 de la Constitucin espaola de 1978 [segn el cual "1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin (...), se proceder a la aprobacin del proyecto por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. 2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. 3. Aprobada la reformas por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin"]. 9. Al margen de la polmica que, en cada uno de esos pases, hayan suscitado clusulas de esta naturaleza, lo cierto es que ms all de lo que en el plano terico se pueda especular, se sostiene que all se encuentra el "poder constituyente legal" [Caso de Alemania; Cf. Steiner, Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des Volkes, Berln, 1966, pg. 23 y ss; 223 y ss, citado por Pietro Giusseppe Grasso, "Potere Constituente", en Enciclopedia del Diritto, T., Varesse 198, pg. 643], o, lo que es lo mismo, se haya constitucionalizado el poder constituyente (Caso de Espaa; Cf. Manuel Aragn, "Reforma 33

Constitucional (Derecho Constitucional)", en Enciclopedia Jurdica Bsica, T. IV, Editorial Civitas, Madrid 1995, pg. 5655-5656]. Esto es, como sostiene Prez Royo se haya previsto en la prctica "la constitucionalizacin de la destruccin de la Constitucin en la terminologa de Carl Schimitt" [Javier Prez Royo, La reforma de la Constitucin, citado, pg. 208] Lo que significa que, cualquiera sea el pronunciamiento que en torno a la hiptesis de la reforma total de la Constitucin este Tribunal tenga que expedir, necesariamente habr de realizarse a partir de lo que sobre tal asunto haya previsto la Constitucin de 1993 CRITERIO DEL TC: El primer aspecto de la pretensin debe desestimarse porque: 1) Que la reforma que afecte a cualquier rgano del Estado para que adquiera validez no solamente requerir ser aprobada por una ley orgnica sino que tambin mediante una reforma amparada en el artculo: 206 De la Constitucin Poltica del Per 2) Considera que la Ley N. 27600 hubiese sido aprobada como ley orgnica, sta habra tenido que ser declarada inconstitucional. Por lo tanto no fue aprobada por ley orgnica. 3) El Congreso de la Repblica a una de sus comisiones para que proponga un mero Proyecto de Ley de Reforma Total de la Constitucin no requiere de autorizacin previa mediante una ley ordinaria, dado que la elaboracin de un proyecto, cualquiera sea la materia que se trate, es un tema que incumbe al Congreso de la Repblica y, como es obvio, su tratamiento ya se encuentra regulado en su Reglamento, que tambin es una fuente que tiene rango de ley. B) Que el artculo 1 de la Ley N. 27600 "despromulga" la Constitucin de 1993, al haber retirado la firma del Presidente de la Repblica que la promulg; CRITERIO DEL TC: 1) El Tribunal Constitucional considera que la promulgacin de una Constitucin, por su propia naturaleza, es un asunto que slo lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando dicho poder ordena que la 34

promulgacin de la nueva Constitucin la realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor simblico, que no afecta en nada a su obra. Tribunal Constitucional considera que la promulgacin de la

Constitucin de 1993, por el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, jurdicamente es irrelevante, pues ste no tena, en diciembre de 1993, la condicin formal de Presidente "Constitucional" de la Repblica. Por consiguiente, la supresin de la firma de Alberto Fujimori en el texto de la Constitucin de 1993, constituye un acto jurdico lcito que no tiene el efecto de "despromulgarla". Que el artculo 2 de la Ley N. 27600 establece un procedimiento de reforma total de la Constitucin, lo que consideran debe ser obra de una Asamblea Constituyente y no de un poder constituido; y, 10. CRITERIO DEL TC: El Tribunal considera constitucional que la propuesta del Congreso de la Repblica se venga aprobando con las exigencias agravadas que prev el artculo 206 de la Constitucin, esto es, con el voto conforme de ms de los dos tercios del nmero legal de miembros del Congreso; pues, una cosa es que el procedimiento de reforma total de la Constitucin no lo pueda aprobar el Congreso de la Repblica, y otra, muy distinta, es que al elaborarse un Proyecto de nueva Constitucin, este no se realice conforme a las reglas constitucionales y reglamentarias que regulan su actuacin. Que con la excusa de reformar la actual, el Congreso de la Repblica pretende dictar una nueva Constitucin. 11. CRITERIO DEL TC Coincide con que solo se realizar una reforma parcial de la Constitucin, en el sentido que no se modificar la Constitucin

histrica, tal como lo expresaron en la Audiencia Pblica. Solamente fue un trmino para desvincularse del origen europeo que avergenza a todos los peruanos es por eso que se utiliz el termino reforma total. 11. CONCLUSION FINAL DEL TC. : En conclusin, y conforme a los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional considera que no 35

est prohibido a las Comisiones del Congreso presentar proyectos de ley; que el retiro de la firma de Alberto Fujimori en el documento de promulgacin es legtimo, pues no despromulga la Constitucin de 1993; que el texto resultante, una vez aprobado por el Congreso y aceptado mediante referndum, ser una Constitucin nueva, conforme al sentido estipulado en el fundamento N. 125, la que debe recoger la Constitucin histrica de la Repblica y los principios y valores establecidos en la Constitucin de 1979; por lo que la pretensin debe desestimarse. FALLO: DECLARANDO INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley N. 27600. OPINION En acuerdo total con el fallo pronunciado por el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta que la ley 27600 en contra de la cual se plantea una demanda de accin inconstitucionalidad no deviene en inconstitucional ya que la Ley N. 27600 no pretende regular la estructura y organizacin de un rgano constitucional o de relevancia constitucional. Mediante ella el Congreso de la Repblica slo ha encargado que una de sus comisiones (Constitucin, Acusaciones Constitucionales y Reglamento) proponga un proyecto de reforma total de la Constitucin; que si hubiese sido aprobada como ley orgnica, sta habra tenido que ser declarada inconstitucional, porque mediante leyes orgnicas no es posible legislar otras materias que las que el propio artculo 106 de la Constitucin prescribe.

36

EXP. N. 014-2003-AI/TC DEMANDANTES: ALBERTO BOREA ODRA DEMANDADO: LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PERU DE 1993 y MAS DE 5,000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Aguirre Roca ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odra y ms de 5,000 ciudadanos contra el denominado documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993 (sic). ANTECEDENTES Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitucin de 1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe de estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido, y revestirse de legalidad, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico para que dicte el documento denominado Constitucin Poltica del Per de 1993.

37

Alegan que dicho documento, adems de adolecer de legitimidad de origen, no lleg a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores; ello, junto a su evidente falta de vocacin de Constitucin, hacen que dicho documento no alcance la categora de tal, dado que, por su propia naturaleza, una Constitucin debe ser el resultado de la genuina expresin libre y soberana del pueblo, que contenga la limitacin y control del poder, adems de ser garanta para la plena vigencia de los derechos fundamentales. Agregan que una vez restaurado el rgimen democrtico, y en aplicacin del artculo 307. de la Constitucin Poltica de 1979, que estableca que ella no perda vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, corresponde que y, el Tribunal Constitucional su declare su

inconstitucionalidad

consecuentemente,

nulidad,

debiendo

restablecerse la vigencia de la Constitucin de 1979 con las normas transitorias que definir el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la Repblica. Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, sta no fue contestada, por lo que despus de realizada la audiencia pblica, los autos quedaron para sentenciar. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la Constitucin Poltica del Per de 1993, que ellos denominan documento de 1993, en los siguientes argumentos: a) Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrtico, elegido en un proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimacin del golpe de Estado del 5

38

de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y, adems, porque fue ratificado en un referndum de dudoso resultado. b) Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad de origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tena voluntad de Constitucin (sic), ni sirvi para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco garantiz el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. c) Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura. d) Que, en aplicacin del artculo 307. de la Constitucin de 1979, el Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 y, consecuentemente, su nulidad. Legitimidad y legitimacin de la Constitucin El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aqu se ha de emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes, tiene que ver con la nocin que formula Karl Deutsch [Poltica y Gobierno, FCE, Mxico 1998, pg. 26 y sgtes.], segn la cual dicho concepto implica la promesa de que la bsqueda de nuestro valor resultar compatible con la bsqueda o el disfrute de otros valores. Decimos razones para esperar que no infligir intolerables daos a ningn otro valor que tambin sea vitalmente importante para nosotros (...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo actor poltico de una configuracin viable (es decir, un conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relacin entre valores dentro de una situacin a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la situacin cambia, la legitimidad

39

puede cambiar tambin. Dado que la legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre los grupos, y

diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina legitimidad por procedimiento. Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institucin. Este usufructo del poder [o el proceso de creacin de una institucin] se dice a menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento legtimo, es decir, un

procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuracin de sus propios valores. Segn este punto de vista, su posesin del cargo [o la creacin de una institucin] es legtima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en el mismo [Ob. Cit., pg. 28]. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes segn el cual, quien impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un golpe de Estado e instaur una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico, al que atribuy competencia para dictar la Constitucin Poltica del Per de 1993. Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979, concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy un ilcito contra los poderes del Estado

40

y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el rgimen constitucional. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin tiene relacin con la informacin que se tiene acerca del procedimiento de la aprobacin de la Constitucin de 1993 mediante un referndum. En la STC N. 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N. 53], este Tribunal sostuvo que (...) La Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico y pernicioso del poder, y se constituy en un agravio al sistema democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos. En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per 11245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Per existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo 6237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-Nueva Mayora votaron nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin y con visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de Constitucin de 1993. Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero de votantes fue de 8178,742. Los ciudadanos que

supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la Constitucin) fueron 3 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones). 41

En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las actas electorales y la manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposicin y los medios de comunicacin social, resulta bastante dudoso el resultado del referndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin de 1993. Este Colegiado ratifica la conviccin manifestada en la sentencia precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las libertades y garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitucin de 1993. En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en su conjunto, este Tribunal estima que corresponda y an corresponde al Ministerio Pblico, como titular de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por accin u omisin hubieran contribuido dolosamente con la comisin de la pluralidad de ilcitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular (Ttulo XVII, arts. 344 360 del Cdigo Penal). Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia poltico-constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de lo que ms adelante se diga, son prueba de ello. Sobre la validez de la Constitucin Los recurrentes, en afirmacin que este Tribunal comparte, han precisado que el denominado documento de 1993, adems de adolecer de legitimidad de origen, en sus primeros aos no lleg a regir

42

plenamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores. No garantiz la separacin o distribucin de poderes, y tampoco el control del poder pblico; los derechos y libertades fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el bien comn, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trat de una Constitucin que no tuvo vocacin de regir plenamente. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin es verdad que tras la destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la Repblica dicho texto empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los rganos de gobierno. As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin de poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas estn plenamente reconocidos y protegidos. Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en el artculo 1 de la Carta de 1993. En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en 1993 podra ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de presentacin de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios, valores y normas en l establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la calidad del contenido all expuesto. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relacin de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. As, una

43

norma es vlida siempre que haya sido creada conforme

al iter

procedimental que regula el proceso de su produccin jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerrquicamente superiores (validez material). Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser formal y material. Es vlida formalmente cuando el proceso de su produccin se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya sido emitida por el rgano competente y a travs del procedimiento establecido. En tanto que es vlida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurdico. Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestin relativa a su pertenencia al sistema normativo. Esta ltima incluye a las normas vlidas e, incluso, a las invlidas, pues, tratndose de estas ltimas, existe una presuncin de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como invlida. Y es que si bien, por definicin, toda norma vlida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma vlida. Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su produccin jurdica [STC N. 0010-2002-AI/TC]. Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae, incluso, a las normas derogadas, siempre que stas tengan una

44

vocacin de aplicacin ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurdico. Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acrticamente al caso de la Constitucin, dado que sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa posicin jerrquica no es el nico elemento que la diferencia del resto de las normas jurdicas. Tambin lo son las formas y procedimientos para su elaboracin, que, como se sabe, implican un proceso constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al orden normativo preexistente. La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin jurdica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de un Estado. Y es que la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresin de una intencin funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa... (Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edicin, Civitas, Madrid 1985, pg. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales dominantes. Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitucin. 45

sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, as como la separacin de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional. Los recurrentes han dejado entrever que el documento del 93 se introdujo en el ordenamiento jurdico nacional vulnerando las

metanormas que regulan su proceso de produccin. A su juicio, esas normas seran las disposiciones de la Constitucin de 1979, como este Tribunal ya lo habra advertido, por ejemplo, en las sentencias recadas en los Exp. N.os 0010-2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC. Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N. 00102002-AI/TC [Fund. Jur. N. 3, as como en la STC N. 0015-2002-AI/TC] este Tribunal precis que (...) No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin del Tribunal Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitucin, conforme a su Decimosexta Disposicin Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es bice para que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilcitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la Repblica pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de sus miembros, la incautacin de todos o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este Tribunal se encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de 46

la Constitucin de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se expidi aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitucin de 1979. Mediante tal fundamento simplemente se quera enfatizar que hasta el 31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitucin de 1979, de manera que todos los que haban actuado con violacin de ella empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo que dispona su artculo 307, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un tpico caso de aplicacin ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en vigencia. De modo que, no pudindose confundir la aplicacin ultraactiva de una determinada disposicin constitucional, que es una cuestin que tiene que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la Constitucin de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaracin de invalidez, dado que su anlisis implicara determinar si la Constitucin de 1993 fue incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con ciertas pautas sobre su produccin jurdica

(competenciales, formales y materiales). Dichas pautas jurdicas, por cierto, tendran que tener una jerarqua superior a la norma o normas objeto de examen, en este caso, la Constitucin de 1993, lo que es un absurdo, debido a que: a) La elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de creacin (pues es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es ms que mero voluntarismo de

autorrestriccin sin consecuencias jurdicas).

47

Por encima de la Constitucin no existen, ni pueden existir, normas que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definicin, ella es la Ley Suprema del Estado. Las paradojas de la impugnacin de inconstitucionalidad del documento denominado Constitucin Poltica de 1993 No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal. Es decir, considerar que la pretensin de los recurrentes est destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo que denominan documento de 1993. Por consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: cul ha de ser el parmetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del documento de 1993? Tiene el documento de 1993 la cualidad para ser objeto de control en la accin de inconstitucionalidad? Posicin y exhortacin institucional El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones jurdicas de los representantes de los recurrentes conjunto ciudadano de impecables credenciales democrticas-, en cambio, participa de su preocupacin tica y cvica y coincide en que el tema constitucional es un problema an irresuelto, y cuya resolucin es esencial para asegurar el proceso de transicin democrtica. El hecho incontrovertible de que la anulacin del texto de 1993 es improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistira en los justos reparos morales que el oscuro origen de tal Constitucin produce en buena parte de la ciudadana. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una perspectiva estrictamente poltica, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse socavando nuestra an precaria institucionalidad.

48

Este Tribunal ha sealado (STC del 21 de enero de 2003 Exp. N. 014-2002-AI/TC) que la Comisin para el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Per, creada por Decreto Supremo N. 0182001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de los demandantes, doctor Alberto Borea Odra, plante las tres siguientes alternativas para resolver la cuestin derivada de la abrogacin de la Constitucin Poltica de 1979: Primera: Que el Congreso de la Repblica, de ser posible en el mes de agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitucin de 1993, aprobada por un Congreso Constituyente Democrtico producto de un golpe de Estado y subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979. Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitucin de 1993 para introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificacin en un referndum; y, Tercera: Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida si se aprueba una nueva Constitucin que recoja lo mejor de la tradicin histrica del Per. De ser el caso, sera convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello. La indecisin permanente en el seno del Parlamento y las seales contradictorias de los distintos agentes polticos en torno al futuro de la Constitucin de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocacin de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea la aquiescencia poltica y cvica de consuno entre gobernantes y gobernadores. Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le

49

corresponde ineludiblemente y en el plazo ms breve, la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalizacin democrtica. Y dentro de l, la decisin de optar polticamente por el marco constitucional ms conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable. Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas polticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin. Finalmente, creemos que la importancia que tendra la creacin de una nueva Constitucin, especialmente por la an prxima vecindad con un periodo aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, an ms si se trata de la redaccin de un texto que represente la simblica liquidacin de un pasado nefasto para la convivencia democrtica, y que se estatuya como la plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepcin sea la de una Nacin libre y justa, y cuya vocacin sea la del progreso y bienestar. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitucin Poltica del Per de 1993. Exhorta al Congreso de la Repblica para que proceda conforme a lo sealado en el Fundamento N. 28, supra. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

50

12. LA CONSTITUCION

DE

1993

FRENTE

A LAS

EXIGENCIAS

SOCIALES POST.FUJIMORATO. (contraste norma - realidad)

Creemos que el Per necesita una nueva Constitucin que refleje el nuevo contrato social que emergi y se ha consolidado con el fin del fujimorato: El Per necesita que la Constitucin como proyecto de vida en comn refleje democrticamente el consenso para la construccin de una sociedad diferente. La reforma del Estado como imperativo de una poca de globalizacin, integracin y dignificacin de la vida coexistencial, amn de sujeta a comportamientos eficientes y eficaces, requiere de manera previa del diseo de una nueva arquitectura constitucional acorde con sus necesidades.13 Necesitamos, en suma, un nuevo marco constitucional que permita construir una democracia participativa e inclusiva, impregnada de un visn intercultural en el marco de la cual se verifique en la realidad el respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos; as como el cuidado del ambiente y de nuestra biodiversidad.

13. REFORMA CONSTITUCIONAL O SUSTITUCION:

Creemos, con el marestro Carl Scmitt, que a travs de una reforma no es posible cambiar la identidad de una Constitucin, es decir su ncleo duro en materia poltica y econmica, pues: Una facultad de reformar la Constitucin, atribuida a una normacin legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legalconstitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legalconstitucionales, pero slo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo: La
13

Discurso de GARCA TOMA, Vctor, Lima al juramentar como Presidente del Tribunal Constitucional el 12 de diciembre del 2005.

51

facultad de reformar la Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisin constitucional .14

14

SCHMITT, Carl; Teora de la Constitucin (Traduccin de Francisco Ayala); Madrid-Espaa; Alianza Editorial; 1982 ; p.119.

52

14. CONCLUSIONES

La Constitucin del 93 respondi a un contexto histrico mundial, latinoamericano y nacional que ha dado paso a un nuevo escenario, frente al cual la Carta Fundamental del 93 ya no responde adecuadamente El modelo neoliberal que la Constitucin del 93 propone y ha permitido que se aplique en el Per, ha trado como consecuencia la marginacin de millones de peruanos y una falta de proteccin del ambiente y la biodiversidad La reforma de no es el camino para cambiar el telos ideolgico de la Constitucin de 1993, sino ms bien la actuacin de un Poder Constituyente Originario, a travs de una Asamblea Constituyente que elabore una nueva Carta, que permita construir una democracia participativa e inclusiva, impregnada de una visn intercultural en el marco de la cual que se verifique en la realidad el respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos.

53