Lhomosexualit en droit civil

Le 19 aout Madrid lors de la visite du Pape Benoit 16, des militants de la cause homosexuelle ont manifests pour la dfense de tous types de familles : homo ou htro. En France la clbration dun mariage entre deux hommes Bgles suscit de vive dbats. Ce ne sont que quelques vnements parmi dautres qui refltent un problme dans notre socit celui de lhomosexualit et de sa reconnaissance en droit civil et plus particulirement en droit de la famille qui pose tant problme en matire de mariage que dadoption. Il convient galement de dterminer le poids de la morale dans lapproche de lhomosexualit. Mais avant tout il faut dfinir lhomosexualit : A LIRE Forme de sexualit dans laquelle lattirance sexuelle est dirige vers une personne du mme sexe Lhomosexualit peut saborder dune manire trs vaste, il faut donc la replacer dans un contexte spcifique au droit de la famille. Cette dernire est dans une vision traditionnelle, conservatrice fonde sur le mariage mais dautre union ont vues le jour ainsi que plusieurs types de famille monoparentale, htrosexuelle et homosexuelle. - Ainsi quelle place occupe de la diffrence de sexe en droit franais ? Nous tudierons lvolution de lhomosexualit en droit civil (I) ainsi que la position du droit interne par rapport la lgislation europenne.

I.

Lvolution de lhomosexualit en droit franais Le droit franais des sources diverses, le droit civil se rfre notamment la coutume, la doctrine ainsi quau code civil, largement inspir par la morale, la religion en effet, certaines rgles en dcoulent directement comme le mensonge qui a donn lieu au faux tmoignage. Hegel dit : Si la socit est le rgne du droit, la famille est le rgne de lamour

2 ides : Les rapports dans la famille ne doivent pas tre rgit par des rgles juridiques mais plutt dordre morale. On ne peut pas imposer de modle familial type tant les individus sont diffrents. - Le droit guide-t-il lvolution des murs ou est-ce linverse ? Lart 6 du code civil nonce on ne peut pas droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs Ainsi lors de la rdaction du code civil en 1804 il t inconcevable que deux personnes de mme sexe sunisse, lhomosexualit t pnalement rprhensible et ceux jusquen 1980 en matire doutrage publique la pudeur. Pendant longtemps la morale jou un rle important en droit civil concernant lhomosexualit qui tait dailleurs trs mal vue et engendr beaucoup dides reue, en effet, on assimil homosexualit et sropositivit. Mais grce lvolution scientifique et celle des mentalits, lhomosexualit entre dans

les murs comme en tmoigne larrive du PACS en 1999, plus prcisment avec la loi du 15 novembre cest une forme dunion civile accordant certains droits et devoirs aux couples homosexuels et htrosexuels De plus lhomophobie est rprhensible pnalement. On peut y voir une influence des pratiques sociales car avec lavnement du PACS cest un changement majeur qui sopre en droit concernant lhomosexualit car cest une reconnaissance du couple homosexuelle de manire juridique. Auparavant la seule avance fut dlargir le concubinage aux couples gay alors que pendant longtemps la jurisprudence fut hostile leur reconnaitre. Toutefois lhomosexualit pose encore problme dans une institution et pas des moindres : Le MARIAGE ! Il faut donc tudier les raisons de cette rticence. Dans lesprit des rdacteurs du code civil, le mariage devait aboutir la procration en vue de perptuer lespce. Une place importante est donc accord au sexe dans le mariage : dans sa formation et ses effets 1. Les effets A. Lexigence dune diffrence de sexe Lexigence dune diffrence homme/femme est omniprsente dans la partie mariage du code civil La diffrence de sexe constitue en droit franais, une condition de lexistence du mariage TGI de Bordeaux 27

juillet 2004. Principe dgag par les juges et non par une loi du code civil. Par consquent le mariage homosexuel est frapp de nullit absolue. B. La dtermination du sexe en vue du mariage. Autre avanc majeur la reconnaissance du transsexualisme Le sexe apparait sur lacte de naissance auquel se rfre lofficier de lEtat civil qui doit tre obligatoirement remis avant le mariage. Le transsexuel peut se marier avec quelquun du mme sexe dorigine que lui tant que le sexe qui apparait sur son tat civil diffre de celui de son partenaire. 2. Le sexe galement de limportance quand aux effets du mariage : A. Lexistence dune obligation aux relations sexuelles Quand le mariage t clbr, les poux doivent le consommer, obligation matrimoniale pour les poux (communaut de vie et de lit) Lien entre le mariage et la procration. B. Formation du mariage - Conditions de fond : Consentement, ge (article 145) et le sexe - Conditions de forme : Publication, remise des pices lofficier dtat civil. - Sanction : Lopposition (article 172) dont le MP

- Nullit : Principe = Si une ou plusieurs conditions font dfaut, le mariage est frapp de nullit si un texte la prvue. Exception : Lhomosexualit seul drogation au principe pas de nullit sans texte.

II.

La position du droit interne en comparaison au droit europen 1. Le droit interne

En 2004, Noel Mamre, alors maire de Bgles clbre lunion de deux personnes du mme sexe est aussitt annul par la Cour dAppel de Bordeaux et pose le problme de la diffrence de sexe comme condition du mariage en France. Larticle 144 du code civil nonce L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans rvolus Il indique seulement lge partir duquel il est possible de contracter mariage mais ne fait pas mention de lexigence de la diffrence de sexe. En revanche larticle 75 est plus loquace ce sujet, en effet, il prvoit que lors de la clbration du mariage les poux doivent se prendre pour mari et femme. Repris au Paragraphe 401 de linstruction gnral relative ltat civil qui fait mention dpoux et dpouse Le code civil nest pas trs prolixe lgard de lhomosexualit, tabou cette poque il allait de soi que le mariage se fasse entre un homme et une femme.

 La diffrence de sexe est donc en droit franais une condition du mariage. 2. Le droit europen - On est en mesure de se demander si cette condition de diffrence de sexe est compatible avec le droit europen ? Larticle 12 de la CEDH dispose qu A partir de lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit La CEDH tranch la question dans un arrt du 30 juillet 1998 Sheffield & Horshman, en dclarant que linterdiction du mariage homosexuelle ne constitue pas une atteinte substantielle aux droits garanties par larticle 12. Autre argument qui peut tre avanc en faveur du mariage homosexuel : linterdiction des discriminations car la loi est la mme pour tous. Le mariage htrosexuel est autoris contrairement au mariage gay qui est prohib. Toutefois le conseil constitutionnel reconnait quen France le principe dgalit ninterdit pas dtablir des catgories, en effet, on distingue bien en droit franais des mineurs et des majeurs. De plus la conception du mariage volue en Europe car il est autoris en Espagne, aux Pays-Bas et en Belgique entres autres ce qui peut laisser penser quune influence est possible. Il y a donc une reconnaissance en France dune pluralit des modles familiaux, du mariage, du couple : l apparition du

concubinage et du PACS laisse croire aux homosexuels en une volution des mentalits mais surtout de la lgislation pourtant encore frileuse concernant le mariage et ladoption. Les prochaines lections seront peut tre porteuse dune avance en la matire car les candidats des diffrents partis ont chacun leur ide sur la question.