C A P I T U L O XVII

L A RESPONSABILIDAD D E L ESTADO

I INTRODUCCIN. A N T E C E D E N T E S HISTRICOS Y EVOLUCIN SOBRE LA RESPONSABILIDAD D E L ESTADO. I I . L O S PRESUPUESIII.LA

T O S D E LA RESPONSABILIDAD D E L PODER EJECUTIVO.

RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO POR LAS CONDUCTAS D E SUS AGENTES. L A TEORA D E L RGANO. I V . L A RESPONSABILI-

DAD D E L ESTADO POR DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR E L VICIO o RIESGO DE LAS COSAS EN SU CONDICIN D E PROPIETARIO O GUARDIN. V . L A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OTROS (RELACIN PRINCIPAL/ DEPENDIENTE) . V I . OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. V I L C A SOS ESPECIALES D E RESPONSABILIDAD ESTATAL

IN I R( JDUCCION. ANTECEDENTES HISTORICOS Y EVOLUCION SOBRE LA ni M'ONSABILIDAD DEL ESTADO En u n principio y en t r m i n o s histricos el Estado no era responsable Bltrii nonialmente por sus actos, c u e s t i n entrelazada en sus o r g e n e s con la 1 n 11( >sibilidad de demandar al Estado, es decir, la p r o h i b i c i n de llevarlo ante 1 ION jueces .
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S i n embargo, c o n el t i e m p o y, s e g n los p r i n c i p i o s propios del Estado <!< I icrecho, el Estado se hizo responsable ante terceros p o r los d a o s
I 1 un principio la Corte no a c e p t siquiera la demandabilidad del Estado. Ver en tal 1 ntido y, entre otros, Fallos 1:317; 2:36. T n g a s e presente que s e g n LINARES la Corte re Onocl la responsabilidad del Estado desde el a o 1916, a p o y n d o s e en los Artculos 1109 \ l I I ! del C d i g o Civil. Por su parte, U S L E N G H I menciona como antecedentes los casos: i Orto, Luis el Gobierno Nacional"de 1904; "Senz Pea, Luis c/ Gobierno Nacional" de 1916; /. /< asse, ('.uios el Gobierno Nacional" de 1925. U S L E N G H I , ALEJANDRO JUAN, Lincamientos ili- l.i responsabilidad del Estado por actividad ilcita, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, lomadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, I loni las de la Administracin, 2001, ps. 49 a 58. Ver t a m b i n CAPUTI, CLAUDIA, Responsabilidad del Estado. Sistematizacin y sntesis jurisprudencial, ediciones RAR 2007; "1.a responsaI >ili<li.l del Estado en l;i Argentina. Una resea p a n o r m i c a de sus principales cuestiones en I.I .i. iii.iinl.nl". indito) v "La responsabilidad del Estado MI la Argentina. Logros y desafos en
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II -ii iii.iiiii.nl". Indito

C A R I o s F . BALBN

I A k l M ' P N S A n l l i n A P Hit l.SlADO

causados p o r sus actividades ilcitas y, m s adelante, p o r sus actividades lcitas .

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<ln as. Por su parte, el derecho p b l i c o dej de lado el criterio indirecto y n o las puertas de la responsabilidad directa.

Entre nosotros, la Corte r e c o n o c i la responsabilidad del Estado, de modo claro y concluyente, a partir del a o 1933 en el precedente "Devoto'*. Por ltimo, el modelo j u r d i c o r e c o n o c i en ciertos casos la responsabilidad estatal por sus actividades legislativas y judiciales. En este proceso que parti, tal como explicamos e n los prrafos anteriores, del extremo de la irresponsabilidad y a v a n z en el reconocimiento de la responsabilidad estatal, influyeron b s i c a m e n t e dos hechos j u r d i c o s que entendemos relevantes. Por u n lado, l a p e r s o n i f i c a c i n estatal. As, s e g n el C d i g o Civil "las personas j u r d i c a s pueden ser de c a r c t e r p b l i c o o privado. Tienen c a r c t e r p b l i c o : 1 El Estado Nacional." Recordemos entonces que, en u n principio, el Estado n o fue concebido como u n a persona j u r d i c a es decir u n sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, de m o d o que n o era posible imputarle, desde el p u n t o de vista t c n i c o jurdico, las conductas u omisiones de sus agentes. Por el otro, la i m p u t a c i n o traslado de las conductas de los agentes al propio Estado. Es cierto que los actos u omisiones de los agentes pblicos, en el ejercicio o en o c a s i n de sus funciones, son hechos evidentes e incontrastables, el problema entonces surge en estos t r m i n o s c m o transferir esas conductas desde las personas fsicas al Estado persona jurdica? La c r e a c i n de la teora del r g a n o p e r m i t i en cierto m o d o ligar al Estado, e n su c o n d i c i n de persona jurdica, c o n los agentes p b l i c o s en su c a r c t e r de personas fsicas en t r m i n o s de traslado e i m p u t a c i n de conductas desde stos hacia a q u l de u n m o d o propio y especfico del derecho p b l i c o (teora del r g a n o y responsabilidad directa) y distinto claro de las teoras del derecho privado (mandato y r e p r e s e n t a c i n ) . Cabe aclarar que si b i e n las t e o r a s del derecho privado c o n el paso del t i e m p o m u t a r o n y aceptaron el concepto de r g a n o respecto de las personas jurdicas y, en particular, incorporaron las t c n i c a s de i m p u t a c i n de las conductas ilcitas de las personas fsicas en las orillas de aquellas, sin embargo no abandonaron el concepto de responsabilidad de tipo indirecto en el marco de las personas

( K emos que c o n el objeto de construir d o g m t i c a m e n t e la teora general ti l.i u s p o n s a b i l i d a d estatal es necesario sumar entonces dos elementos fundamentales, primero, el reconocimiento del propio Estado como persona jurdica sujeto de derechoy, segundo, el nexo entre el Estado y los agenn de modo de residenciar las conductas de s t o s sobre a q u l . Este vnculo, r o m o veremos luego, comienza c o n s t r u y n d o s e sobre la teora del mandato H ido y desarrollado por los operadores del derecho civil y, m s adelante, es I(emplazado definitivamente por la teora del r g a n o . I n s n t e s i s , los f e n m e n o s j u r d i c o s de la p e r s o n i f i c a c i n estatal p o r
un lado

y el r g a n o p o r el otro, c o n s t i t u y e n dos p e l d a o s b s i c o s en l a

i ( i n s t r u c c i n del edificio de la responsabilidad del Estado y su c o n t o r n o urinal. S i n embargo, es necesario aclarar que habiendo abandonado el extremo d e s c r i t o en el inicio de este Captulo, es decir el criterio de la irresponsabilid a d estatal, y ubicados ya de m o d o firme e irreversible e n el campo de la responsabilidad, cabe resolver dilemas y desafos profundos y acuciantes. ' H i lamente muchos de ellos, c o m o intentaremos explicar en los prrafos iriiicntes, han sido estudiados y desarrollados por los operadores del dere' o, sin embargo el modelo n o es capaz de resolver todos los problemas de o d o m s o menos razonable porque subsiste u n aspecto difcil de contestar aliadamente. Tero, cul es ese problema de difcil r e s o l u c i n que persiste en el esceM io actual? El siguiente: hasta d n d e debe extenderse la responsabilidad d r i l Istado. Pues bien, es posible imputar cualquier conducta al Estado? Cul i I lmite de las conductas de los agentes que debemos trasladar y residenla r e n el Estado? A su vez, cules son los deberes estatales y, consecuentemente, sus o m i bnes y responsabilidades? Cules son las omisiones j u r d i c a m e n t e rela n l e s en t r m i n o s de responsabilidad del Estado? Cul es el lmite? C m o terpretar ese lmite? En sntesis, cul es el e s t n d a r exigible, sobre todo en I m b i t o de las prestaciones estatales y en el ejercicio de las potestades de regulacin y control del Estado? Qu y c u n t o debe hacer el Estado? finalmente, la responsabilidad estatal debe ser de corte objetivo o sub(etlvo? es razonable responsabilizar en t r m i n o s objetivos al Estado? Entendemos que estos interrogantes trasuntan distintos nudos que es MI i esario desalar o al menos intentar hacerlo. I )em08 ejemplos r o n el propsito de ir aclarando el escenario en donde estamos ubit
adir,,

Explica CASSAGNE que "a comienzos del siglo X I X . . de una parte, siguiendo la clasifica c i n montada por la teora del Fisco se c o n t i n a admitiendo, aunque conforme a las reglas del c d i g o civil, la responsabilidad del Estado por los llamados actos de gestin, a los cuales se c o n s i d e r de naturaleza c i v i l . . . . A partir del caso "Blanco" y m s precisamente del arre! Pelle tier (ambos resueltos en el a o 1873) se perillo una c o n c e p c i n publicista sobre la responsa bilidad del Estado montada sobre la d i s t i n c i n entre falta de servit lo \ falta personal, que d e s e m b o c en el abandono de la n o c i n de culpa, como presupuesto inexcusable <lr la res ponsahilidad de la persona jurdica Estado". CASSAGNE. IIIAN I MIIIIS, / ti torno .il fundamento

i/e lu ivnnonsuhilidiul del Istudo". El), 99-939.

' t a l l o s 188:111,

por cierto resbaladizo.

V .AKIO.S I . ISAI IWN

LA K F M ' O N S A B I L I U A U u n

(A) Pensemos el caso de u n ordenanza que trabaja en u n ministerio y que comete, q u i n sabe por q u , el homicidio de su propio jefe. Cabe en tal caso responsabilizar al Estado? (B) Imaginemos u n accidente de t r n s i t o o u n delito cometido en u n espacio p b l i c o . Cabe, en tal caso, responsabilizar al Estado por o m i sin en el ejercicio del poder de control del t r n s i t o por u n lado, o de p r e s t a c i n del servicio de seguridad por el otro? Es que acaso si el Estado hubiese controlado o prestado los servicios regularmente, p o d r a haber evitado el delito o el accidente de t r n s i t o c o n sus consecuencias d a o s a s ? Es q u izs absurdo plantear estas hiptesis? (C) Otro ejemplo: el caso de la responsabilidad m d i c a por mala praxis en los hospitales p b l i c o s . D e b e prescindirse del elemento subjetivo, esto es, el dolo o la culpa del agente p b l i c o (mdico)? Es razonable responsabilizar objetivamente por el d a o causado prescindiendo de la diligencia o negligencia del m d i c o ? Pues bien, en t r m i n o s tericos los dilemas m s relevantes s e g n nuestro parecer son los siguientes: por u n lado, en el marco de las conductas q u acciones de los agentes debo imputar al Estado? Por el otro, en el campo de los deberes y omisiones estatales, c u l e s son los deberes y su contenido y c u l e s consecuentemente las omisiones en t r m i n o s de responsabilidad estatal. Por ltimo, si es posible o no encajar los supuestos de responsabilidad del Estado en el cuadro objetivo. Es decir, el p u n t o central es el lmite del deber estatal de responder. Pero cul es el lmite? El presupuesto de ese lmite es el factor de imputacin (teora del r g a n o y traslado de las conductas), el estndar exigible al Estado (los poderes de r e g u l a c i n y control) y el factor de atribucin (objetivo o subjetivo). Ciertamente que estos desafos no resuelven todos los interrogantes respecto de la responsabilidad del Estado, pero s creemos que son las piezas centrales y m s controversiales de u n rompecabezas que debemos armar y rearmar y que nos permite delinear con mayores certezas el contorno de este escenario .
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A su ve/., el objeto de estudio puede quizs analizarse m a s a l i a de sus piezas centrales desde otro ngulo, esto e s s u s propios Fundamentos. V e a mos q u d a o s deben socializarse, es decir repartirse entre todos por medio del lisiado y del instituto especfico de la responsabilidad, y c u l e s no? I ,a Corte sostuvo que "si bien puede divergirse sobre los fundamentos de la i enra de la responsabilidad del Estado por los d a o s causados sin culpa a los particulares, es indudable que entre nosotros esa responsabilidad nace, e n los casos como el presente, de la g a r a n t a de la inviolabilidad de la propied a d consagrada por los arts. 14 y 17 de la C o n s t i t u c i n Nacional y que la forma de hacer efectiva esa g a r a n t a es necesario buscarla en los principios del derecho c o m n , a falta de d i s p o s i c i n legal expresa, pues de lo contrario la citada g a r a n t a constitucional sera ilusoria" .
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Por nuestro lado, creemos que la responsabilidad es u n m o d o evidente de resarcir los d a o s causados, pero es t a m b i n u n mecanismo de redistribua n de recursos y solidaridad social. Este l t i m o aspecto es posible advertirlo con mayor facilidad cuando discutimos el alcance de la responsabilidad estatal por o m i s i n .
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En este contexto, entonces, cabe decir que el fundamento de la responsabilidad estatal luego volveremos sobre los otros aspectos antes s e a l a dos, es no slo el deber de no d a a r a los d e m s , el derecho de propiedad v el principio de igualdad conceptos clsicos ya incorporados en el modelo d o g m t i c o , sino a d e m s el principio de solidaridad social .
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Este l t i m o pilar es exclusivo en ciertos casos y concurrente en otros. As, por ejemplo, las leyes que reconocen el derecho de r e p a r a c i n respecto de las v c t i m a s de los atentados contra la embajada de Israel y la sede de la A M I A en nuestro pas, encuentran fundamento slo en a q u l principio. Por su parte, en los otros casos de responsabilidad estatal, el nexo y t r a s l a c i n de conC S J N , "Laplacette, Juan (suc)", sentencia del 26 de febrero de 1943, Fallos 195:66. "De ah el casuismo que impregna todo el sistema. Porque resulta que si el juez pone idealmente el elemento comparativo presuponiendo un e s t n d a r alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se a m p l a n , pues todo funcionamiento por debajo de ese nivel p t i m o e irreal implicara un funcionamiento anormal cuyos d a o s seran siempre indemnizables varias precisiones .... la necesidad, ya explicada, de que se le proporcionen al juez pautas sobre c m o debe ser la Administracin, porque si no, en ausencia de esos criterios o principios legales, los sustituir por sus propios y personales criterios ello conduce a poner prioritariamente el acento en el llamado funcionamiento anormal de la Administracin, esto es, en la incorrecta o tarda actividad administrativa, tanto si ese funcionamiento anormal es debido a una culpa personal como si resulta atribuible a una a n n i m a y genrica culpa de la organizacin o del servicio". "Los fundamenlos de la responsabilidad del Estado". R E B O L L O , Luis MARTN, Jornadas de la Universidad Austral. i-acuitad de Derecho, p. 24 y siguientes. REIRIZ seala que la responsabilidad del Estado debe fundarse en los siguientes principios constitucionales, a saber: "a) el de igualdad ante las cargas pblicas .... b) la garanta del derecho de propiedad ... c) el respecto de los derecho adquiridos". REIRIZ, MARA GRACIELA, Res ponsabilidad del listado, en el Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Pro6 7 5

Por ejemplo explica GARCIA D E ENTERRIA, respecto del alcance de la responsabilidad estatal, que "licitud e ilicitud de la a c c i n o i n t e r v e n c i n productoras del d a o son sentidas, sin embargo, a raz de la segunda guerra mundial, como puntos de vista insuficientes para cubrir en toda su e x t e n s i n posible las consecuencias d a o s a s que para los ciudadanos pueden resultar - a l margen de toda culpa (responsabilidad)- o, incluso, de u n a Intervencin directa amparada por la ley en base a razones superiores de inters general de la accin administrativa y de los riesgos que inevitablemente lleva sta consigo ... E l proi tto lleva, pues a partir el instituto resarcitorio en tres especies institucionales distintas responsabilidad pm p a m e n t e dicha, ligada a una a c t u a c i n ilcita productora del dafloi Indemnizacin de Dere ( l i o pblico, que cubre los d a o s causados lcitamente; y. Analmente, m i 11 |ir< le de i ajn de sastre final, q u e Comprende la doctrina del riesgo y l a de las m i ' rvi 11 1 IS .mi i | i i i ulic .r. sin culpa''. G A R C I A DE E N T E R R I A , EDUARDO \ F E R N A N D E Z , TOMA H iri l uno de Derecho \dml

les ni i ii Miguel Marienhoff, ed, Ciencias de la Administracin, Divisin Estudios Administra

tlvos. 1996, ps. 220 a 229.

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CARLOS

F.

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d u d a s de los agentes hacia el Estado y el nivel del e s t n d a r exigible respecto de las conductas estatales debe definirse por el legislador o por el juez en su caso en r a z n de diversos fundamentos, entre ellos, el principio de solidaridad social. De m o d o que no reemplazamos los fundamentos clsicos, pero s ampliamos sus bases. Finalmente, no debemos olvidar que el esquema de la responsabilidad estatal es u n modo de controlar y exigir al Estado el c u m p l i m i e n t o de sus obligaciones con mayor eficiencia s e g n el orden jurdico y las demandas sociales. De modo que es necesario advertir que la responsabilidad es tamb i n desde otro lugar una t c n i c a de control de las actividades estatales y una gua de c m o debe funcionar el Estado. As, por ejemplo, si presuponemos "un e s t n d a r alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se a m p l a n ... mientras que si la c o m p a r a c i n se hace a partir del presupuesto de u n funcionamiento medio de los servicios m u y bajo s u c e d e r a lo contrario ... y puede convertir, en ocasiones, , el r g i m e n de la responsabilidad p b l i c a en planteamientos cercanos a la asistencia social universal con el correlato de que, o no se aplica con todas sus consecuencias, o, de aplicarse en su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes e c o n m i c o s " .
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i orno

nacin m a s l a v o t e e i d a , trato p i s t o y equitativo, y e x p r o p i a c i n . E l E s t a ilo urgentino es responsable patrimonialmente por aplicacin de un derecho distinto del derecho p b l i c o local. Por eso, este bloque constituye u n edifii lo propio que creemos i n c o m p a t i b l e c o n el edificio que construiremos en el presente c a p t u l o . As, e n ciertos casos, los fundamentos de la responsab i l i d a d p a t r i m o n i a l n o debemos buscarlos en la C o n s t i t u c i n y el derecho p b l i c o local sino en las normas del derecho i n t e r n a c i o n a l o derecho p blii o supranacional, tales por ejemplo los tratados bilaterales de inversin.

mente

I n e g de titular simplemente el desarrollo histrico y describir sucintalos desafos m s importantes de este c a p t u l o y los fundamentos de la respon sabilidad con las salvedades del caso, intentemos circunscribir el i il i|eto de estudio y, en tal sentido, nada mejor que despejar cuestiones que I n >i aplicacin de u n r g i m e n j u r d i c o dispar declararemos e x t r a a s respecto de este apartado. Comencemos. I'rimero es posible y necesario distinguir entre la responsabilidad conn.K nial y extracontractual del Estado. La responsabilidad contractual tiene reglas propias cuyos aspectos relevantes, en t r m i n o s de c o m p a r a c i n con la i isponsabilidad extracontractual, son los siguientes: a) b) el origen y su fundamento; el alcance de la r e p a r a c i n y, por l t i m o , las cuestiones procesales, tales como el modo y el plazo de impugnac i n y a su vez el t r m i n o de p r e s c r i p c i n de las acciones.

Por nuestro lado, creemos que es el legislador quien debe fijar las pautas de a c t u a c i n estatal; sin embargo actualmente el e s t n d a r es establecido entre nosotros por los jueces caso por caso. En el desarrollo de este camino y habiendo ya detallado los dilemas y desafos m s relevantes y los fundamentos y el sentido de la t e o r a de la responsabilidad estatal, debemos entonces u n i r las piezas normativas, es decir la C o n s t i t u c i n y el resto de las normas y a s construir el edificio jurdico. Sin embargo, en este p u n t o nace u n nuevo escollo porque j u n t o con este edificio coexisten otros edificios que e s t n apoyados en otros pilares. Por u n lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos juzga y condena a los Estados nacionales, entre ellos el nuestro, por responsabilidad patrimonial y c o n fundamento en la propia C o n v e n c i n de Derechos H u m a nos. De todos modos es posible encajar este bloque en t r m i n o s razonables en el edificio que nos proponemos construir porque la C o n v e n c i n fue incorporada con rango constitucional en el texto de 1994. Por otro lado, el CIADI es el caso m s p a r a d i g m t i c o porque los arbitros en el marco de los tratados bilaterales de p r o t e c c i n recproca de inversiones juzgan y condenan al Estado argentino por responsabilidad patrimonial y no c o n fundamento en el derecho p b l i c o local s i n o en s u p r o p i o dere cho, es decir, u n nuevo Derecho Administrativo que no est apoyado en la (lonstitucin Nacional. Los fundamentos de este n u e v o derei to son princi p i o s bsicos, v a g o s c imprecisos que prevn los tratados bilaterales, t a l e s /-,^'::i-;;:,;:;::: :
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c)

Segundo. Dejamos en el camino entonces el campo de la responsabilidad ontractual del Estado para adentrarnos en el m b i t o de la responsabilidad c\iicontractual. A q u es necesario aclarar que la responsabilidad poltica, administrativa y penal por las conductas estatales no es imputable al Estado en s en su c o n d i c i n de persona jurdica, sino slo a sus agentes. En otras palabras, el Estado es responsable en el campo extracontractual simplemente en t r m i n o s patrimoniales o extrapatrimoniales. A su vez, y m s all de ello, los agentes p b l i c o s son responsables, s e g n el caso, en t r m i n o s polticos, administrativos, penales y civiles. Pensemos, u n agente p b l i c o que comete el delito de cohecho, es pasible de responsabilidad y s a n c i n en el m b i t o poltico, penal, administrativo y civil . El Estado, insistimos, slo es responsable en el campo patrimonial o extrapatrimoniaP .
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I i C o n s t i t u c i n Nacional dice c u l e s son los funcionarios que pueden ser removidos I I proceso de juicio poltico y cules son las causales de juzgamiento y en su caso r e m o c i n . i I. 11"" l ' responsabilidad poltica s l o alcanza a los cargos m s altos del ejecutivo (responsabilidad poltica). Por su parte, la s u p e r p o s i c i n entre las penas y las sanciones administran\ I I j el posible quebrantamiento del principio de que nadie puede ser juzgado y, en su (aso, Condenado poi un mismo hecho, es objeto de estudio en el c a p t u l o sobre poder estatal de
;

regulai ln \ sam iones administrativas (responsabilidad penal y administrativa). Finalmen

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, * , ,

te, (abe ach i a i que el juzgamiento de la icsponsabilidad civil de los agentes p b l i c o s im es

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C A R L O S F . BALBIN

I.A Rl M'l INSAIUI IDAII ni I I M A D O

Tercero. Es posible afirmar que la responsabilidad civil de los agentes p b l i c o s es en cierto modo bifronte, es decir por u n lado el agente es responsable patrimonialmente j u n t o con el Estado frente a los terceros y, por el otro, el agente es responsable ante el propio Estado de modo que ste puede repetir contra a q u l ? El criterio c o m n m e n t e m s aceptado es que el agente debe responder ante el particular damnificado y, a su vez, frente al Estado c a r c t e r bifronte. Sin embargo cabe preguntar si este criterio es o no razonable y particularmente si el agente es responsable ante terceros. En principio, y s e g n la t e o r a del r g a n o , el agente es el propio Estado y, consecuentemente, el damnificado debe demandar al agente-Estado y no al agente por u n lado y al Estado por el otro. Luego, el juez en su caso y en el marco del proceso judicial debe condenar al Estado, y no al Estado y al agente c a r c t e r no bifronte. Ello sin perjuicio que el Estado inicie luego la r e p e t i c i n contra sus agentes cuando as correspondiese y siempre claro que las conductas del propio agente hayan sido objeto de debate y haya podido ejercer plenamente su derecho de defensa. En c o n c l u s i n , la responsabilidad del agente es frente al Estado y no ante terceros". Pero, q u ocurre por ejemplo en el caso de la responsabilidad m d i ca por mala praxis? C m o interpretar este supuesto s e g n el criterio expuesto de responsabilidad n o bifronte? El damnificado slo puede demandar al Estado y no al m d i c o , pero cabe observar que muchas veces no es as ya que los jueces aceptan el marco bifronte, es decir, el actor dirige su p r e t e n s i n de resarcimiento contra el Estado y el m d i c o agente p b l i c o conjuntamente y el juez i m p r i m e el t r m i t e consecuente. Cierto es que en los hechos el Estado es quien responde p r i m a r i a m e n t e en r a z n de su c a r c t e r solvente.

ni embargo, creemos e Insistimos que el damnificado slo puede de lisiado, sin perjuicio claro de la a c c i n que prev la ley 24.1 56 i liando dice que "toda persona fsica que se d e s e m p e e en las jurisdicciones D entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la N a c i n n .pondera d l o s d a o s e c o n m i c o s que por su dolo, culpa o negligencia en . 11 |i n icio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se i n i mitrare comprendida en r e g m e n e s especiales de responsabilidad patri11H ni tal". Por su parte, la Corte en el precedente "Daz" si bien hizo lugar a la n i ln d e responsabilidad incoada por u n ex juez provincial removido por la m i l i \ i n c i n federal, r e c o r d que "tanto el Artculo 90 de la Ley de Contabili I H I i c u n o el Artculo 130 de la Ley N 24.156 de A d m i n i s t r a c i n Financiera l i i l i l e i e n claramente que todo funcionario que, por su dolo, culpa o neglii;i ni ta, cause u n d a o al Estado e s t obligado a reparar a s t e los perjuicios
m.mclai al

li i.il m o d o ocasionados" .
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I 11 ese p u n t o q u i z s es conveniente recordar los conceptos de falta personal Y 1. 1 1 a de servicio desarrollados en u n principio por el Consejo de Estado 1 i i u n es. En el primer caso, el agente es el n i c o responsable y no es posible i rnsladar esa responsabilidad al Estado, mientras que en el segundo caso, la responsabilidad es slo del Estado y no del agente, sin perjuicio claro del l' n i lio del Estado de reclamar posteriormente. Es decir, el Estado slo responde por las faltas de servicio y n o las personales. Tras este p a r n t e s i s , Volvamos sobre el desarrollo argumental anterior. I.n c o n c l u s i n , la responsabilidad civil del agente no es en principio b i l m i le, d e m o d o que s e g n nuestro criterio el particular slo puede dem a n d a i al Estado, y por su parte el agente slo responde ante el Estado y no trente al actor damnificado. De todos modos cabe aclarar que, en el marco del 1 a i toi subjetivo que luego explicaremos e intentaremos justificar el damnlflcado puede demandar judicialmente al Estado y citar a sus agentes como m i ( T O S interesados. r monees, el objeto de estudio debe centrarse e n la responsabilidad extrucontractual del Estado, es decir que excluimos los c a p t u l o s sobre respons a b i l i d a d contractual y de los agentes p b l i c o s . Puestos ya en este m b i t o , es necesario abrir dos ventanas como simple delanto, a saber, la responsabilidad por a c c i n u o m i s i n estatal. Analicemos sucintamente el primer caso, es decir, la responsabilidad del por sus acciones o conductas positivas, c a p t u l o que incluye los actos In n o s e lcitos. Esta bifurcacin entre las actividades estatales lcitas e ilcitas p i o p i o del derecho p b l i c o nos obliga a abandonar necesariamente el camin d e la responsabilidad del derecho civil y sus fundamentos. Cabe recordar a i |i ii que s e g n el Cdigo Civil "el ejercicio regular de u n derecho propio o el ( umplimiento de una obligacin legal n o puede constituir como ilcito n i n i ; i i n a c t o " v que " n i n g n acto voluntario t e n d r el c a r c t e r de ilcito, si no fuere
I lado n/.
II..,I.,H

competencia del rgano de control externo, tal como ocurra en el marco del r g i m e n del Tribunal de Cuentas de la N a c i n a travs del juicio de cuentas y de responsabilidad, sino que es juzgada directamente por los jueces civiles, previo sumario instruido por la Sindicatura General de la N a c i n (responsabilidad civil). E n el derecho extranjero, ciertos autores han distinguido entre i n d e m n i z a c i n y responsabilidad en los siguientes t r m i n o s "mientras que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin surge como consecuencia de la actividad ilcita administrativa o, al menos, dentro del campo de los d a o s causados por la Administracin pblica sin titulo jurdico para ello; en cambio, la teora de la i n d e m n i z a c i n tiene su lugar en el campo de la actividad administrativa lcita". GARRIDO FALLA. La teora de la indemnizacin en derecho
1 0

pblico, p. 241.
Ver el artculo 130 Ley 24.156. Por su parte, el texto del articulo I II le) ' I 156 dice que "la a c c i n tendiente a ser efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas rTsii as que s e d e s e m p e e n en el mbito de los organismos y dems ente premei .idos en los artculos i 17 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos lijados poi el ( d l g o ( 'vil contados desde el momento de la c o m i s i n del hecho generador del d . u i o o | I I .le si es poste i KM. cualquiera sea el r g i m e n jurdico de respoiisaliilid.nl pal i liiionlul aplicable i o n c.i.r.
11

Va.il ( K i . , / , / , , , / l'nilri lie,mili)

Nacional, sen!, del ()()/5^07.

expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a n i n g n acto ilcito se le p o d r aplicar pena o s a n c i n de este Cdigo, si no hubiere una d i s p o s i c i n de la ley que la hubiese impuesto" . En c o n c l u s i n , en el derecho civil no existe el escenario de la responsabilidad por conductas lcitas sino n i c a m e n t e por conductas ilcitas .
13 14

En segundo trmino, el principio de Igualdad (articulo 16 CN), De modo que el Eslaclo debe respetar el postulado igualitario. Cabe aclarar, aunque ya lo hemos hecho de modo reiterado, que la res ponsabilidad del Estado y su r g i m e n jurdico es una c u e s t i n de orden administrativo y, consecuentemente, de c a r c t e r local, sin perjuicio del r g i m e n federal. Cada Provincia, al igual que la Ciudad de Buenos Aires, en su condicin de ente a u t n o m o en los t r m i n o s del Artculo 129 de la C o n s t i t u c i n Nacional, tiene su propio r g i m e n de responsabilidad del Estado, m s all de los vacos que existen y que son muchos. Segundo, las normas de rango inferior. En el marco federal, salvo las normas sobre e x p r o p i a c i n (ley 21.499), existe u n vaco normativo. C m o es posible cubrirlo? Recurriendo por va analgica de segundo grado al Cdigo (ivil. Recordemos cul es el material jurdico relevante sobre el cual trabajaremos. Los preceptos del Cdigo: a) "Todo el que ejecuta u n hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o a otro, est obligado a la r e p a r a c i n del perjuicio.." (artculo 1109 CC); "Los hechos y las omisiones de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, por no c u m p l i r sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t n impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo" (artculo 1112 CC); "La obligacin del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado" (artculo 1113, p r i m e r p r r a fo); "En los supuestos de d a o s causados c o n las cosas, el d u e o o guardin, para eximirse de responsabilidad, d e b e r demostrar que de su parte no hubo culpa.." (artculo 1113, segundo prrafo, primera parte), y "Si el d a o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de u n tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del d u e o o g u a r d i n , no ser responsable" (artculo 1113, segundo prrafo, segunda parte).

Por su parte, la responsabilidad por las conductas negativas del Estado abstenciones es siempre de orden ilcito porque no es posible imaginar omisiones lcitas en el marco de la teora general de la responsabilidad. As, la o m i s i n es claramente ilcita si existe u n mandato positivo de hacer y luego el Estado no cumple, es decir no hace. A su vez, en el caso de los mandatos prohibitivos deber de no hacer o dejar hacer y el Estado hace, entonces su conducta es de a c c i n no de o m i s i n y su c a r c t e r ilegtimo. M s adelante volveremos sobre estos aspectos. Antes de avanzar sobre los repliegues de la responsabilidad del Estado en nuestro pas, conviene quizs repasar cules son las normas en el derecho p b l i c o argentino que debemos leer. Primero claro, el texto constitucional. En otras palabras, cules son las clusulas constitucionales que guardan relacin con la responsabilidad estatal? En primer t r m i n o y de modo claro, el artculo 17, CN, que establece el c a r c t e r inviolable de la propiedad privada y, en particular, la responsabilidad estatal en caso de e x p r o p i a c i n . Este supuesto es u n ejemplo claro y tpico de responsabilidad estatal por sus actividades lcitas porque la actuac i n estatal es llevada a cabo conforme al derecho vigente y no en t r m i n o s de c o n t r a d i c c i n . As, el orden jurdico autoriza al Estado a hacer eso y de ese modo, y consecuentemente las conductas estatales son claramente lcitas. En este contexto, creemos importante destacar que la Corte en el precedente "Massa" corri aunque sin decirlo el lmite entre el campo lcito e ilcito del poder de r e g u l a c i n y restriccin estatal sobre el derecho de propiedad c u e s t i n que luego incide en el m b i t o de la responsabilidad. Dicho e n otros t r m i n o s , el tribunal p a s de consentir el concepto de espera sobre el derecho de propiedad al de c o m p r e s i n y quita parcial del derecho capital y, consecuentemente, el recorte del contenido material del derecho de propiedad es lcito. Es difcil saber si la Corte c o n f i r m a r este camino o, por el contrario, volver sobre sus propios pasos, pero vale insistir en que este escenario incide sobre el campo de la responsabilidad estatal y, particularmente, su alcance.

b)

c)

d)

e)

JL LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO

"Artculos 1071 y 1066 del Cdigo Civil, respectivamente. " 1.a S e c c i n Segunda, del Libro Segundo, Captulo VIII del Cdigo Civil trata lobre los arlos Ilcitos (De los delitos; De los delitos contra las personas; De los delito! m.i l.i prople dad; Del ejercicio de las acciones para la i n d e m n i z a c i n de los danos causados pot los delitos);
1

v sobre las obligaciones une na< en de los hechos ilcitos que no son delitos (De los danos ausadoa pot an des; i le loa daos i ausados pi ias Inai adaa)

En este punto, y luego de haber tratado las cuestiones introductorias, . i c e m o s necesario explicar d i a l e s son los requisitos o presupuestos que hai en procedente la responsabilidad del lisiado.

LA

RJ SPONSABIUDAD

DEI E S X

i ii general los operadores parten de la distincin entre las conductas lcitas e ilcitas del Estado para describir los presupuestos de la responsabilidad estatal y construir desde all el edificio jurdico consecuente. Por q u ? Por su peculiaridad respecto del derecho privado. Recordemos que en el campo privado la teora general de la responsabilidad se construye sobre el pilar de la ilicitud, de m o d o que las licitudes son ajenas y e x t r a a s en el captulo de las responsabilidades del derecho civil. Sin embargo, es posible analizar la responsabilidad estatal desde otros aspectos, tales como el factor de i m p u t a c i n o a t r i b u c i n que luego estudiaremos. Por nuestro lado, colocaremos como piedra angular del e d i c i o el factor de i m p u t a c i n e l Estado debe responder por sus propias conductas y sus cosas, y en ciertos casos por las conductas de otros. Por q u ? Si bien como ya explicamos en el prrafo anterior el elemento seguido c o m n mente por la doctrina es el c a r c t e r lcito o ilcito de las conductas estatales, creemos que el factor de i m p u t a c i n es u n eje que nos permite estudiar la responsabilidad del Estado de u n modo m s claro y simple y b s i c a m e n t e - centrar el anlisis en los fundamentos y el contorno de este instituto. Es m s , cuando nos preguntamos c o m n m e n t e si cabe demandar al Estado, el p r i m e r aspecto que debemos resolver y as es como razonamos habitualmente es si las conductas causantes del d a o pueden o no ser i m p u t a das al Estado. Luego analizamos las otras cuestiones, por caso, si tales conductas son legtimas o ilegtimas o el nexo de causalidad. De todos modos no desconocemos y no debemos hacerlo la distincin entre las actividades lcitas e ilcitas, pero ubicaremos este punto dentro del cuadrante m s global de los factores de i m p u t a c i n de las conductas estatales. Este punto de partida no slo es m s simple e incluso c o m n en el razonamiento de cualquier operador j u r d i c o sino que a d e m s nos permite s e g n nuestro parecer analizar con mayor profundidad y claridad el nudo central de este edificio d o g m t i c o llamado responsabilidad estatal, es decir el alcance de la responsabilidad del Estado. En otros t r m i n o s c u n d o debe responder el Estado? H a s t a d n d e vamos a responsabilizar al Estado? Sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos anteriores y del cuadrante del cual partimos, veamos c u l e s son los presupuestos de la responsabilidad estatal. a) El fundamento. Existen b s i c a m e n t e dos fundamentos. Uno de ellos es el componente antijurdico, esto es la existencia de conductas ilcitas de los agentes contrarias al ordenamiento j u r d i c o y, entre ellas en particular, el vicio o riesgo de las cosas y el enriquecimiento sin causa, cuyo consecuente es el deber estatal de reparar siempre que exista d a o . C a b e agregar en este punto que muchos operadores |ui dicos, por razones didcticas y metodolgicas, i n c l i n e n bajo el tai tOI dfl i m p u t a c i n (teona

Ufa u y u H A f l W

del r g a n o o titularidad o guarda de las cosas) o el canal de atribucin (objetivo 0 subjetivo) el aspecto que a q u describimos bajo el ropaje de fundamentos. Sin embargo creemos que es conveniente distinguir entre ambos elementos porque si bien a veces el fundamento no puede escindirse del m o d o de a t r i b u c i n propio y especfico (por ejemplo las cosas riesgosas y el c a r c ter objetivo), en otros supuestos s es posible mezclar el fundamento (antijurdico) con los distintos modos de a t r i b u c i n (objetivo o subjetivo). A su vez, cabe t a m b i n distinguir entre el fundamento (las conductas ilcitas y el riesgo de las cosas) con el factor de i m p u t a c i n (teora del r g a n o y titularidad o guarda de las cosas riesgosas). Es decir que el fundamento como componente a u t n o m o en el armado de este rompecabezas nos permite comprender y distinguir, por u n lado, el por q u de la responsabilidad fundamento propiamente dichoy, por el otro, c m o y a q u i n atribuyo responsabilidad factor de i m p u t a c i n y atribucin. E l otro fundamento es el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el sacrificio especial y la ausencia de u n deber jurdico de soportar el d a o y no el carcter antijurdico de las conductas y ello en el marco de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas. M s adelante analizaremos este aspecto. b) El factor de i m p u t a c i n de las conductas d a o s a s . El Estado es una persona jurdica y por tanto no basta para responsabilizarlo con las conductas de sus agentes, el d a o y el nexo causal entre ambos, sino que es necesario a d e m s i m p u t a r esas conductas al Estado, llamaremos a este factor elemento de i m p u t a c i n que es claramente distinto del nexo causal porque no se trata de vincular el d a o con las conductas, sino de trasvasar conductas entre personas y por ende la responsabilidad. Este factor es en principio inexistente en el derecho civil porque en este terreno los hechos son propios del autor y no de otros. Es decir, las conductas de las personas fsicas son propias y consecuentemente no debe trasladrselas o i m p u t r s e l a s a otros, salvo claro cuando se trate de personas jurdicas privadas. En el derecho p b l i c o el escenario es distinto porque las conductas son de los agentes personas fsicas, pero la responsabilidad es del Estado persona jurdica. Entonces, es obvio que necesito dar u n paso m s en m i razonamiento c o n el objeto de ensayar y justificar c m o transfiero las conductas desde el escaparate de las personas fsicas agentes p b l i c o s y ubicarlas en el terreno del propio Estado. As, el sujeto i m p u t a d o y responsable por el d a o causado no es definido de m o d o simple, directo y lineal por la a u t o r a material de las conductas c o m o si se tratase de hechos propios de las personas fsicas, sino por medio de una serie de ficciones legales que nos permiten teconducir las conductas a las personas jurdicas.

111

C A R L O S F . BALBIN

l.A

I\IM'(1N.SAIUIII)AI> O l

FSIAIH)

345

En este marco, el factor puede ser: la teora del r g a n o e l criterio m s habitual, la relacin entre el principal y el dependiente o, en su caso, el c a r c t e r de titular o g u a r d i n de las cosas. c) El d a o o l e s i n resarcible (consecuente). Luego analizaremos cules son los caracteres que debe reunir el d a o . d) El nexo entre ambos extremos, es decir, la r e l a c i n de causalidad entre las conductas y el d a o causado y, por ltimo, e) el factor de atribucin subjetivo u objetivo s e g n est apoyado en la subjetividad, o en el propio d a o prescindiendo de la intencionalidad del autor. Si consideramos, como ocurre mayoritariamente entre nosotros que la responsabilidad estatal es de orden objetivo, entonces, este factor (atribucin) puede subsumirse en el fundamento que describimos en el primer apartado. En este contexto, el ttulo o fundamento del deber de responder, es decir el por q u de la obligacin de reparar y el modo de entrelazar las conductas d a o s a s con el d a o mismo objetivo son dos caras de u n mismo f e n m e n o . As, por ejemplo el ttulo es el c a r c t e r antijurdico de las conductas f el sujeto por su parte es responsable en su c o n d i c i n de autor de las conductas d a o s a s m s all de su obrar diligente o negligente, esto es, su intencionalidad. El fundamento (ttulo antijurdico) conduce entonces inexorablemente a la responsabilidad del sujeto (factor objetivo), sin otro agregado llamado subjetividad. Cada uno de estos presupuestos (fundamento, i m p u t a c i n , d a o , causalidad y a t r i b u c i n ) plantean dudas, sombras e interrogantes que intentaremos contestar en los prrafos siguientes. Sin embargo, antes de avanzar, marquemos cules son las diferencias con el derecho privado. Este p a r n t e s i s es sumamente razonable, no slo por razones histricas sino porque actualmente recurrimos habitualmente al derecho civil con el p r o p s i t o de rellenar las lagunas propias del Derecho A d ministrativo en el campo de la responsabilidad estatal. Veamos, cules son los presupuestos de la responsabilidad en el marco del derecho civil? Por u n lado, el i n c u m p l i m i e n t o objetivo de u n deber jurdico. Por el otro, el factor o modo de a t r i b u c i n (subjetivo u objetivo) y por ltimo, el d a o y la relacin de causalidad. Por caso, BUSTAMANTE ALSINA dice que "son elementos comunes a ambos r e g m e n e s de responsabilidad (contractual y n o contractual): l antijuridicidad. 2 d a o . 3 relacin de causalidad entre el d a o y el hecho. 4 factores de inmutabilidad o ai rihucin legal de responsabilidad i n sentido i oncordante ALTERIN1 sostiene que "la responsabilidad generadora del debei de Indem
1

I / . I I exgela concurrencia de cuatro presupuestos: l) el Incumplimiento ob|etlvo o material, que consiste en la infraccin al deber, sea mediante el i n i uinpliinienio de la palabra e m p e a d a en u n contrato, sea a travs de la violai i o n del deber general de no d a a r . 2) U n factor de a t r i b u c i n de responsabilidad, esto es, una r a z n suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto n K l u i d o como deudor. Tal factor de a t r i b u c i n puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo. 3) El d a o , que consiste en la lesin a u n derecho subjetivo O inters de la vctima del incumplimiento j u r d i c a m e n t e atribuible. 4) Una u I a ( i o n d e causalidad suficiente entre el hecho y el d a o ; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal d a o " .
16

En principio, es igual que en el marco del derecho pblico, pero existen mal ices sumamente importantes en cada uno de los presupuestos que antes detallamos, especialmente, el factor de i m p u t a c i n que es extrao en el campo de las responsabilidades civiles de las personas fsicas, aunque no a s respecto de las personas j u r d i c a s privadas. A d e m s , s e g n la o p i n i n de muchos autores y de los propios tribunales, el tactor de a t r i b u c i n en t r m i n o s de subjetividad desaparece en el derecho publico porque el criterio es siempre objetivo, mientras que en el derecho i i\ il el basamento de la responsabilidad es justamente el elemento subjetivo 11. miado c o m n m e n t e factor de a t r i b u c i n . I n e g de repasar los presupuestos de la responsabilidad del Estado y I empatarlos brevemente con el derecho civil, volvamos sobre el factor que liemos propuesto como piedra angular de la c o n s t r u c c i n de la teora general i le la responsabilidad estatal, esto es el factor de a t r i b u c i n de las conductas al i lado. As, las conductas de sus propios agentes (teora del rgano), los d a o s i a i isados con las cosas o por el vicio o riesgo de las cosas (titular o g u a r d i n de las cosas) y las conductas de otros (relacin entre principal y dependiente).

111. I A RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO POR LAS CONDUCTAS l 'I SUS AGENTES. LA TEORIADEL ORGANO En este marco cabe distinguir entre: las conductas ilcitas (actos, hechos y mi i isiones), las conductas lcitas y las conductas normativas (lcitas e ilcitas). l e m o s l o por separado.

III. 1. Las conductas ilcitas (actos, hechos y omisiones) En primer lugar, cabe recordar que la Corte ha dicho que el Estado es icsponsable por sus actividades ilcitas siempre que e s t n presentes al menos los siguientes presupuestos:
I.
I iH'IZ

la taita de servicio (articulo I I \2 ( X '.);

ile oblifiieiones i n lies
i i

"' Deieehii '' linilu (Iviwutl le Li ltf.ium-.nl,ili,li t ,,,/ i ,

oinerctnlcs.

A l X I U I N I , A m n i ; A M I A L . OSCAH IOSI

( ' . A H A N A . IIIIIII HU. A l u ' l r d i i I V u i i l ,

l i s A s . , I " c i l . s c i i u i i d i i i r i l i i | i l ( ' N ( l i , |>. I.'ill

346 2. 3. el d a o cierto, y

CARI o s

F.

BALBlN

LA U I s r i INSAIUI IDAII n i i f s i A n o

47

la relacin de causalidad directa entre la conducta estatal acciones y omisiones y el d a o cuya r e p a r a c i n se persigue .
17

Publica" y c o n c l u y luego diciendo e n f t i c a m e n t e que "en nuestro sistema (10 puede legalmente considerarse responsable al Estado obrando como poder pblico, a menos que la ley especialmente asilo establezca" .
19

Siguiendo b s i c a m e n t e el criterio del tribunal, creemos que el Estado es responsable siempre que sea posible i m p u t a r el acto, hecho u o m i s i n del agente al propio Estado; la conducta sea irregular; y exista u n d a o cierto y relacin de causalidad entre las conductas irregulares y el d a o causado. Analicemos ahora cada uno de los requisitos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilcitas con mayor detalle, retomando el estudio hecho en el apartado anterior. A) Fundamento Cul es el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo ilcito? Es posible distinguir y describir tres factores. Primero, el i n c u m p l i m i e n t o o cumplimiento irregular o defectuoso de sus obligaciones, es decir los actos, hechos u omisiones del Estado realizadas en violacin del derecho vigente. Segundo, el d a o causado por el vicio o riesgo de las cosas de su titularidad o que e s t n bajo su guarda. Tercero y ltimo, el enriquecimiento sin causa del Estado y el consecuente empobrecimiento del damnificado .
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En sentido contrario y coincidente con el criterio de la Corte, CASSAGNI sostiene que "en sntesis, puede decirse que la c o n c e p c i n francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la 1 u n c i n administrativa, debiendo apreciarse la m i s m a no en r e l a c i n a la i ulpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la funcin (el servicio) y al d a o causado al administrado" .
20

Veremos luego que el concepto de "falta de servicio" debe reemplazarse, segn nuestro parecer, por el criterio liso y llano del incumplimiento de los deberes legales. E l fundamento en el marco de las acciones En el marco de las acciones actos y hechos, el Estado es responsable porque i n c u m p l e una o b l i g a c i n de no hacer, es decir por hacer algo que, s e g n el p r o p i o ordenamiento j u r d i c o , n o debe hacer. Su fundamento como ya explicamos es el artculo 1112 CC. Por ejemplo, cuando el Estado dicta u n acto ordenando una c e s a n t a sin causa, es decir claramente ilegliino. El fundamento en el marco de las omisiones Por su parte, en el otro caso, esto es las omisiones estatales, el Estado icsponde por no hacer aquello que debe hacer, es decir, incumple con u n deber legal de hacer o cumple de m o d o irregular. Por ejemplo, prestar el servicio de seguridad vial. A q u debe analizarse c o n detenimiento cul es el deber estatal, esto es, m s precisamente su contenido y su contorno s e g n las circunstancias del caso. Este contexto permite configurar entonces el i n c u m pl i miento estatal y su consecuente responsabilidad .
21

Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal por sus actividades ilcitas (actos y hechos) es el contenido antijurdico de sus conductas por i n c u m p l i miento de la ley. Pero, m s precisamente el contenido ilcito es, s e g n los operadores, la falta de servicio. As, la Corte utiliz este concepto a s o c i n d o l o con el artculo 1112 del Cdigo Civil. Repasemos el texto del caso "Vadell". A q u el tribunal adujo que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicac i n por va subsidiaria del artculo 1112 del Cdigo Civil que establece u n r g i m e n de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, por no c u m p l i r sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t n impuestas". Pero, q u es la falta de servicio? Es posible asociar este concepto propio del Derecho F r a n c s construido en su m o m e n t o por el Consejo de Estado con el texto del artculo 1112 del Cdigo Civil argentino? BIELSA, por ejemplo, dijo hace muchos a o s que "la culpa del funcionario y esto es importante est establecida expresamente en nuestro cdigo Civil (artculo 1112)... cuando el funcionario cumple de manera Irregular las funciones que le e s t n impuestas, l es el responsable y no la Administracin "Ramos, Grdela Petrona el Crdoba, Provincia de a dafio*\ perjuicios" < SIN geni
del 28 de i de 2005
"' 1 1 ejemplo, los servicios prestados en el marco de un . nudillo luego Invalidado. *"

''BIELSA, RAFAEL, Responsabilidad a 420.

211

del Estado

como Poder Administrador,

JA, 43-416

CASSAGNE agrega que "por servicio p b l i c o no se entiende el concepto estrictamente tcnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o modos de la a c t u a c i n administrativa, sino una idea m s amplia que comprende toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes p b l i c o s que constituye la funcin administrativa E n forma correlativa, l.i jurisprudencia francesa ha construido la n o c i n de falta personal para responsabilizar a los agentes p b l i c o s frente a los administrados y delimitar as la responsabilidad del Estado. La lilla personal es aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio 111Al IUI(HI) y para su configuracin se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente pblico, d n d o s e tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta no est desprovista de toda vinculacin con el servicio", GASSAGNE, JUAN CARLOS, En torno al funda
:

ment de la responsabilidad del Estado, ED, 99 937. MARIEN11( )\\ . M i, Responsabilidad extracontractual del Estado poi las cons
elns de su actitud omisiva en el itmhtto del Derecho Pblico, Abeledo l'errot. 2001. MEI.I.II) sllala "esta dlsllni ion bipolai de m Ion di- i o m i s i n y .icios de o m i s i n ... en maleiia de res

CARLOS

F.

BALBN

I.A K l S I ' U N S A l U I I D A f ) M I f s t A I H 1

La responsabilidad estatal por o m i s i n procede cuando el Estado i n c u m ple sus deberes es decir, no hace cuando debe hacer y su fundamento es no slo el artculo 1112 CC, en los t r m i n o s que ya hemos explicado, sino t a m b i n el artculo 1074 CC s e g n los principios propios del Derecho A d m i nistrativo. Es decir, en los casos de omisiones el presupuesto b s i c o es el contenido antijurdico, tal como ocurre en los supuestos de responsabilidad por hechos o actos ilcitos. Pero, d e b e m o s aplicar el artculo 1074 del Cdigo Civil? Por q u ? Recordemos que este precepto dice que "toda persona que por cualquier o m i s i n hubiese ocasionado u n perjuicio a otro ser responsable solamente cuando una d i s p o s i c i n de la ley le impusiere la o b l i g a c i n de c u m p l i r el hecho omitido". Pero, cul es el nivel de densidad del deber estatal que, en caso de incumplimiento, hace caer sobre l la responsabilidad por los d a o s causados? As, por ejemplo, el Estado tiene el deber de prestar seguridad respecto de los habitantes. Es responsable entonces por los delitos cometidos en las calles? Cul es el e s t n d a r de exigibilidad respecto de las obligaciones del Estado? En q u m o m e n t o o circunstancia el Estado es responsable y, por tanto, debe reparar los d a o s ? Cul es el criterio? Existe ese criterio? Es posible que el legislador establezca reglas al respecto, o debemos dejarlo librado al criterio circunstancial de los jueces en el caso concreto? Pensemos q u ocurre cuando el Estado omite prestar u n servicio o controlar las conductas de terceros. Es entonces responsable? La Corte a c e p t la responsabilidad del Estado por o m i s i n , entre otros, en el caso "Odo/'* .
2

falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Es decir en palabras de ORGAZ hay defensa legtima privada cuando una persona, en Situacin de urgencia y con medios racionales, causa u n d a o a otra al repeler i o i t r a esta una a g r e s i n actual e ilegtima. Esta causa de justificacin n o aparece consagrada g e n r i c a m e n t e por el Cdigo Civil, slo la contempla en el Artculo 2470 como defensa de la p o s e s i n .... No obstante, la defensa de un derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (Artculo 1071 del Cdigo Civil) de manera que con los alcani es en los cuales lo autoriza el Cdigo Penal, debe t a m b i n ser considerada i .nisa de justificacin en el r e a del Derecho C i v i l " .
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Por su parte, el estado de necesidad est previsto en el inciso 3 del Artculi i I del Cdigo Penal en los siguientes t r m i n o s "no son punibles .... el que i ausare u n m a l por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao", sin embargo el Cdigo Civil nada dice al respecto. De todas maneras su aplicai m u es indudable en r a z n de que "el principio de c o n s e r v a c i n de bienes |urdicos explica el sacrificio de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor" .
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Qu ocurre entonces en el derecho pblico? P u e d e el Estado eximirse l> i esponsabilidad en r a z n de la exclusin de ilicitud de sus conductas por legtima defensa o estado de necesidad? Tensemos primero el caso de la legtima defensa del Estado. Imagineel siguiente ejemplo: los agentes de polica repelen u n robo y c o m o i mi secuencia de ello d a a n u n v e h c u l o de propiedad de los delincuentes, i legtimo o no el d a o causado respecto del v e h c u l o ? Es acaso u n hecho ilegtimo cuyo contenido a n t i j u r d i c o debe excluirse porque los ageni' .M m a r n en el marco de la l e g t i m a defensa? En p r i m e r lugar, creemos 1)111' i el d a o causado es proporcional y razonable, s e g n las circunstan i r . del caso, el c o m p o r t a m i e n t o estatal es l e g t i m o . En consecuencia el i l u l o no debe indemnizar. Sin embargo la e x c l u s i n de su responsabili'l H I no es, s e g n nuestro criterio, por razones de legtima defensa sino por 11 inclusin de esas conductas en el ordenamiento j u r d i c o ejercicio reI O I I . I I de los deberes estatalesyporlas conductas de los propios damnifinMIS

Finalmente, cabe preguntarse si las conductas antes descritas, es decir el i n c u m p l i m i e n t o de los deberes, es siempre de corte antijurdico. En principio s, pero vale recordar que en otras ramas del derecho existen causales de j u s t i f i c a c i n que excluyen el c a r c t e r antijurdico de las conductas, por caso, la legtima defensa o el estado de necesidad. As, "el Artculo 34, inciso 6 del Cdigo Penal da la siguiente caracterizacin de la legtima defensa: el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c)
ponsabilidad, es especialmente relevante a efectos de determinar si la conducta ha de ser juzgada de acuerdo con lo establecido por el art. 1109 (actos de c o m i s i n ) o por el art. 1074 del cd. civil (actos de omisin)". No obstante, aclara que "en el m b i t o del derecho administrativo, si se considera ... que la responsabilidad por actividad ilcita poi omisin al Igual que la responsabilidad por c o m i s i n - debe ser juzgada -como falta de servicio B la luz del art. 1112 del c d . civil, la distincin entre actos de o m i s i n y de comisin por omlsll presenta ma v a relevancia". M i l .l.ll > SUSANA MARA, /:'/ particular trente a la m.n n I.i.I.i ,ie i.I \dmtnlstrat ii ni . Pblica Nacional. Distintas vas procesales - administrativa'.. I |), suplemento de derecho administrativo del da II de diciembre de 2004. I.illiis l i l i ! , . !
1

.olos

culposas que, en el presente caso, excluyen la responsabilidad

del listado. I n segundo lugar, si el d a o es desproporcionado, entonces, el compori e n lo es ilegtimo y el Estado es en principio responsable. Creemos que e n el marco de la responsabilidad estatal los casos que p o d r a m o s llamar ii do mal mente como defensa de sus derechos e s t n comprendidos en el orlli ' i -111 liento jurdico en el cuadro de las competencias estatales de modo que .muyen conductas legtimas del Estado.
Al , ... \i gto lunes
1

11 ItIN I, A i iuoANBAL, AMKAI ( SCAII (OS, Y L O P E Z CABANA, ROBERTO M . , Derecho deOhl i viles y Comerciales, segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, 1998, p. 164, 1 itiNt, A 1 ANBAL, AMEA1 ,Osi ut JOS, Y L O P E Z C A B A N A , ROBERTO M., DerechodeOblI i Mies i < omereinles. segunda edii a i ni.ili/ada, Abeledo Perrot, llOII, o l(i. i
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so

G A R I O S l . 1\AI HIN

|1 M I I ' . S I A I H I

I estudiemos el estado de necesidad. Recordemos el criterio de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso "Torres" en el que los jueces sostuvieron que "se enfrentan intereses puramente patrimoniales de ambas partes, actor y demandado, por lo que declarar que existe o m i s i n antijurdica exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho en otros t r m i n o s , debe haber p r o p o r c i n entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el accionar. Y esto es lo que ha negado el Estado provincial, cuando afirma que la realizacin de estas obras resulta m s costosa que los bienes que protegera. La jurisprudencia suiza atiende desde antiguo a este criterio cuantitativamente e c o n m i c o t r a t n d o s e de intereses cualitativamente idnticos; as por ejemplo, d e c l a r que si bien el mantenimiento de las vas p b l i c a s es una de las obligaciones del Estado, su e x t e n s i n debe ser determinada por el organismo competente en materia de vialidad, por lo que pretender que las rutas se encuentren permanentemente enarenadas en invierno no representa u n i n t e r s razonable con el de la circulacin". Luego concluyeron que "frente a la inexistencia de n o r m a expresa, el conflicto de intereses de igual naturaleza, y la rbita extracontractual en que nos movemos entiendo que el actor d e b i acreditar que la o m i s i n era abusiva, o en su caso la inexactitud de las repercusiones e c o n m i c a s invocadas por la demandada. Nada de esto existe en el expediente por el contrario, t a m b i n es de p b l i c o y notorio para cualquier mendocino que cada vez que cualquier gobierno encara estas obras, queda comprometido una parte importante del presupuesto provincial. En el caso, q u e d probado que las obras de defensa aluvional menores fueron insuficientes, por lo que para evitar los d a o s el Estado d e b e r a comprometerse en grandes obras En c o n c l u s i n : 1) la sentencia recurrida adolece de u n error de derecho, al no verificarse el primer presupuesto de la responsabilidad del Estado por acto ilcito, la antijuridicidad ".
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Creemos importante scualai antes de repasar los fallos del tribunal que en el marco de las acciones estatales y su responsabilidad, el escenario es mas sencillo que respecto de las omisiones porque la norma establece genetal mente con claridad c u l e s son las conductas prohibidas mandato de p r o h i b i c i n y consecuentemente el Estado es responsable en los t r m i nos del artculo 1112 cuando hace aquello que puntualmente no debe hacer. Por su parte, el caso de las omisiones y particularmente su fundamento lu-dico es m s complejo porque la norma p r e v obligaciones de hacer en t r m i n o s m s laxos, de m o d o que es necesario integrarla y darle as u n contenido m s cierto y preciso. En este contexto, el Estado es responsable cuando no hace aquello que debe hacer. Es decir: a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato de no hacer y su i n c u m p l i m i e n t o en el marco del artculo 1112 CC; en el supuesto de las omisiones, el fundamento jurdico son los artculos 1112 y 1074 CC, m s el mandato de hacer respecto del cual es necesario casi siempre darle contenido y, luego, su incumplimiento.

b)

De todos modos, cierto es que en los trminos del artculo 1112 C C prestacin irregular de los servicios estatales es difcil establecer la d i s t i n c i n entre las acciones y omisiones. Por ejemplo, cuando el Estado expide u n 111 forme e r r n e o causando u n d a o , es una a c c i n u o m i s i n de sus deberes? Es decir el Estado a c t u irregularmente haciendo aquello que no d e b i hacer o en su caso o m i t i hacer aquello que d e b i hacer? Sin embargo m s all de estos conceptos el mayor inconveniente es la definicin de c u l e s son las conductas jurdicas, en particular las obligaciones estatales de hacer en t r m i n o s de densidad y detalle. Este es quizs el aspecto m s controvertido.

En este caso, los jueces interpretaron que existe una o m i s i n estatal, pero el estado de necesidad ( a c e p t a c i n del m a l menor ante el m a l mayor) excluy el contenido antijurdico. Es decir, el mal que consiste en los d a o s por la no realizacin de las obras es menor que el recorte presupuestario que c a u s a r d a o s mayores. Sin perjuicio de que a d e m s el sacrificio estatal dicho en t r m i n o s e c o n m i c o s , el gasto debe ser menor que el bien que se intenta proteger. Sin embargo y m s all de c m o interpretemos el antecedente "Torres" cuestin ciertamente opinable, entendemos que en el marco de la responsabilidad estatal no existen causales de exclusin del contenido antijurdico, tales como la legtima defensa o el estado de necesidad, sino simplemente conductas jurdicas o antijurdicas acciones u omisiones segn el orden vigente. Hemos analizado el fundamento jurdico de la responsabilidad estatal por las acciones ilegtimas y las omisiones de los agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones. Veamos el criterio de la (lorte p. Sil.
S C Mnidu/a, abril -I it!l, "limes, liuneisei) el l'mviini.i de Meiulu/u". ln lev, lilil! ('.,

I I anlisis de la jurisprudencia de la Corte en el marco de los fundamentos de la responsabilidad estatal por acciones y omisiones En el antecedente "VadeWsin dudas uno de los casos m s p a r a d i g m i Icos los hechos fueron los siguientes: el actor d e m a n d a la Provincia de I li t e o s Aires por los d a o s y perjuicios sufridos como consecuencia del error en los informes expedidos por el Registro de la Propiedad sobre el estado de dominio de una finca. El tribunal resolvi que el Registro " c u m p l i de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un i i i i i i k miento cabal d l a s condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar... que quien contrae la obligacin de prestar u n servi i i o lo debe realizaren condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su i n c u m

plimiento o su Irregulai ejecucin. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la a p l i c a c i n por va subsidiaria del artculo 1112 del C d i g o Civil que establece u n r g i m e n de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, por no c u m p l i r sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t n impuestas ...". En c o n c l u s i n la Corte hizo lugar parcialmente a la demanda contra la Provincia de Buenos Aires en tanto e s t i m que su participac i n en la p r o d u c c i n de los d a o s fue del 70 % .
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Pero, .cual es el nivel que I alie exigirle al Estado?

iianlo debe h a r e i el

I stado? De q u modo y con que medios? En su caso, con q u detalle debe regular el Estado? I s i e criterio ha sido desarrollado por el tribunal, en parte y entre otros, en el precedente "Zacaras". As, dijo la Corte que "la falta de servicio es u n a Violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual e 111 r a a una a p r e c i a c i n en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la ai i ividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del d a o " .
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Detallemos otros precedentes. En el caso "Badin" los hechos fueron los siguientes. En el a o 1990 se produjo u n incendio en la unidad penitenciara de Olmos, Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello m u r i e r o n 35 reclusos internados en ese establecimiento carcelario. La Corte c o n d e n al Estado Provincial porque ste o m i t i el c u m p l i m i e n t o de sus deberes primarios y, consecuentemente, p r e s t el servicio penitenciario de modo irregular. Los argumentos del t r i b u nal pueden resumirse as: a) el principio constitucional establece que las crceles tienen el p r o p sito fundamental de seguridad y no el castigo de las personas detenidas y, en tal sentido, el texto constitucional prohibe cualquier medida que so pretexto "de p r e c a u c i n conduzca a mortificarlos m s all de lo que aquella exija". As, el Estado tiene la obligacin y responsabilidad de dar a quienes e s t n cumpliendo una condena o una d e t e n c i n preventiva, la custodia de sus vidas, salud e integridad fsica y moral; el principio que p r e v el artculo 1112 del Cdigo Civil es que el Estado debe c u m p l i r de m o d o regular las obligaciones a su cargo; respecto de las causales de e x e n c i n de la responsabilidad estatal en el caso particular, el tribunal dijo que: 1) aun admitida la p a r t i c i p a c i n de los internos en la p r o d u c c i n del siniestro, ello constituira una eventualidad previsible en el r g i m e n p r o p i o del penal que pudo evitarse si a q u l se hubiese encontrado en las condiciones apropiadas para el c u m p l i m i e n t o de sus fines; 2) las circunstancias del caso, entre ellas las irregularidades y los hechos de c o r r u p c i n oportunamente denunciados, no encuentran justificacin en las dificultades presupuestarias, la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiente f o r m a c i n del personal o las excesivas poblaciones penales .
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Veamos otro ejemplo. En el caso "Vergnano de Rodrguez"ao 2002, los hechos eran estos: con motivo de u n accidente de t r n s i t o el Sr. Rodrguez fue detenido y alojado en una celda de contraventores de una c o m i s a r a de la l 'i < ivincia de Buenos Aires. Luego, fue agredido y asesinado por otro detenido que estaba acusado por la c o m i s i n de u n delito doloso. Los jueces consideraron que el Estado era responsable por las siguientes razones: a) la polica provincial viol el reglamento vigente al alojar conjuntamente a los detenidos por delitos dolosos y por contravenciones; en la c o m i s a r a existan dos pabellones uno de contraventores y otro de detenidos. En tales condiciones c o n c l u y que "aparecen reunidos los requisitos para que se genere la responsabilidad del Estado provincial pues, como este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades, q u i e n contrae la obligacin de prestar u n servicio en el caso, de polica de seguridad lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su i n c u m p l i m i e n t o o su ejecucin irregularArtculo 1112 del C d i g o C i v i l " .
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b)

b)

c)

En sntesis, la Corte r e c o n o c i que el Estado no c u m p l i con sus obligaciones, es decir o m i t i el deber de hacer. Pero, en q u consisten esas obligaciones? En la p r e s t a c i n regular del servicio, es decir, un estndar g e n r i c o que es completado luego con las circunstancias del caso.
^ C S J N , "Vadell, lorge el Provincia de Buenos Aires", scnl tallos :i<)(>:2():). ( SIN. scnl clrl I!) de octubre de lW>r>. del III ilr diciembre de 1!)II4.

M s adelante, en el caso "Cohen"el tribunal sostuvo que "la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a r e g u l a c i n estatal por razones de inters general o que inclusive dependan del previo otorgamieni o de u n permiso, licencia o habilitacin, significa que e s t n sometidas a cond ciones y e s t n d a r e s m n i m o s para que los particulares puedan desarrollarlas l c i t a m e n t e , pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en responsable de los d a o s que pudieran resultar del i n c u m p l i m i e n t o de los reglamentos dictados a tal efecto". Leamos con mayor detenimiento el siguiente prrafo, "quien alega responsabilidad del I s i ado por falta de servicio, debe individualizar del modo m s claro y concreio posible c u l es la actividad de los r g a n o s estatales que reputa como irregular".
s

CSJN, "Zacaras, Claudio H. el Provincia de Crdoba

y otros", sent. del 28 de abril de Buenos Aires. Provincia si danos ,

' ' 'i'SIN' '

"

Rodrguez,

Susana

Beatriz

perjuicios", seni del 211 de mayo de ;'<>():>. tallos M2IVI27).

I . A R I O S I . BAI lN

l.A R l M ' O N S A I l l l l l ' A I ) M I

tMAIX)

1 uegO, el tribuna] agreg que "cuando la a d m i n i s t r a c i n regula las actividades privadas, i m p o n i n d o l e s a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la e x t e n s i n hasta la cual ella supervisa y controla el c u m p l i miento de estos l t i m o s depende, salvo d i s p o s i c i n en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el n m e r o de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la a s i g n a c i n de los medios disponibles". "El deber g e n r i c o de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce a u t o m t i c a m e n t e en la existencia de una obligacin positiva de obrar de u n m o d o tal que evite cualquier resultado d a o s o , n i la circunstancia de que ste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una o m i s i n culposa en materializar el deber indicado" .
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vital todo d a o , sino en la medida de u n a p r o t e c c i n compatible con la tllela de las libertades y la d i s p o s i c i n de medios razonables" .
31

Por su parte, en la causa "Mosca", la Corte s e a l que "en este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo m i s m o con las segundas. Respecto del l t i m o supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en u n a regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado e s t obligado a c u m p l i r u n a serie de objetivos fijados por la ley slo de u n m o d o general e indeterminado, como p r o p s i t o s a lograr en la mejor medida posible". As, "la d e t e r m i n a c i n de la responsabilidad civil del Estado por o m i s i n de mandatos jurdicos indeterminados debe ser motivo de u n juicio estricto y basado en la p o n d e r a c i n de los bienes j u r d i c o s protegidos y las consecuencias generalizables de la d e c i s i n a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no est legalmente definido de m o d o expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una g a r a n t a absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la a c c i n de terceros. Consagrar una regla de este tipo es u n a d e c i s i n que el legislador no ha tomado, y que n o registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo d e m s , sera irrazonable que el Estado sea obligado a que n i n g n habitante sufra d a o s de n i n g n tipo, porque ello r e q u e r i r a una previsin extrema que sera no slo insoportablemente costosa para la c o m u n i d a d , sino que h a r a que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusin, n o puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista u n deber de
C S J N , " Cohn, Elizar el Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios", sent. del 30 de mayo del 2006, Fallos 329:2088. E n este contexto no puede dejar de mencionarse el caso "Torres" de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza cuando sostuvo que el Estado es responsable por una o m i s i n ilcita aun sin norma expresa en ese sentido si a) exlate un inters normativamente relevante en su contenido cuantitativo o cualitativo; b) la necesidad de actuar para tutelar el inters; y c) la proporcin entre el sac riic io de las conductas estatales omitidas y el beneficio que se obtendra. Los jueces concluyeron que en el presente caso no exista norma expresa y que tratndose de un conflicto de Inicese-, de Igual naturaleza, el ,ic loi clrhio piulen que I iiision eslalal l e abusiva.
3 0

I ti el antecedente "}uarez"\a C m a r a Federal d e T u c u m n c o n f i r m pari tal mente la sentencia que c o n d e n al Estado Nacional a resarcir a los actores el entonces senador Jurez y a su esposa por los d a o s y perjuicios deriI ii los del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante una revuelta popular. Por su parte, la Corte dej sin efecto la senteni i.i apelada en tanto sostuvo que "los d a o s y perjuicios cuyo resarcimiento i reclama en el caso constituyen consecuencia directa de delitos sujetos, e n pi n pi, a la j u r i s d i c c i n provincial. Por otra parte, no existe controversia c mi icspecto a que, al tiempo de los sucesos que dieron lugar a la causa, el l e a d o r Carlos J u r e z y su esposa h a b a n viajado a Buenos Aires y en n i n g n un anento su seguridad personal estuvo en juego. En tales condiciones, n o cabe imputar a la Polica Federal Argentina dependiente del Ministerio del I nterior de la N a c i n , o m i s i n alguna en el c u m p l i m i e n t o de sus deberes, que Iludiera significar una falta de servicio ... Ello es as, toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los actores c o n s t i t u a Una actividad t p i c a m e n t e discrecional pues, s e g n la Ley O r g n i c a y el dei reto reglamentario citados, a q u l l o s no estaban obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la j u r i s d i c c i n de la provincia". Luego, el tribunal agreg que "los demandantes no acreditaron que la n den de retirar la custodia hubiera sido irregularmente impartida ... Por lo d e m s , como regla, no es razonable asignar al deber g e n r i c o de defender i ni it ra las vas de hecho la vida, la l i b e r t a d y la p r o p i e d a d de las personas a que alude el artculo 81 de la ley N 21.965 u n alcance de tal a m p l i t u d en nielen a la responsabilidad del Estado por la p r e v e n c i n de los delitos, que lleve a la absurda consecuencia de convertir al Estado Nacional en responsable de las consecuencias d a o s a s de cualquier delito, e x t r a o a su interveni directa y competencia" .
32

Analicemos otros antecedentes resueltos por la Corte en r e l a c i n c o n la responsabilidad del Estado por o m i s i n de sus deberes de seguridad vial. Veamos, en el precedente "Ruiz" del a o 1989, los hechos eran los sii ,i i entes. El actor d e m a n d a la Provincia de Buenos Aires por la muerte del a I erraro ocurrida por la colisin entre su v e h c u l o y u n caballo suelto en la m a provincial N 36, con fundamento en la o m i s i n del Estado de custodiar las rutas provinciales. La Corte hizo lugar a la e x c e p c i n de falta de legitimai ion pasiva opuesta por el Estado Provincial, es decir, r e c h a z la responsabilidad estatal. , ( a i l e s fueron los argumentos del tribunal para resolver? Por u n lado, dijo i|tte el Estado n o era propietario n i g u a r d i n del a n i m a l e n los t r m i n o s
" (:S)N, "Mosca, Hugo Arnaldo el Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) | i da/los y perjuicios", (SIN, sent. del 06/3/2007. y otros

ondw to del Ministerio del Interior", sent.

Jurez, Carlos Arturo y otra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) por del 18 de septiembre de 2007.

156

C A M O S l . ISAI HIN

l.A RlSI'ONSAUIIinAO 1)11 ESIAIX)

357

del artculo 1124 del C d i g o Civil y, por el otro, el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en u n hecho en el que no p a r t i c i p ninguno de sus r g a n o s o dependencias. As, no parece razonable pretender que su deber general respecto de la p r e v e n c i n de los delitos pueda llegar al extremo de responsabilizarla por las consecuencias d a o s a s que se produzcan en ocasin de hechos e x t r a o s ocurridos sin su i n t e r v e n c i n .
33

Sin embargo el voto minoritario sostuvo que aun cuando el Estado, denl i n d e l marco de la c o n c e s i n , ejerce derechos fundamentales, la v i n c u l a c i n e 111 re el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad en tanto a q u l realiza la e x p l o t a c i n por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noc i n de riesgo y ventura inherente a todo contrato de c o n c e s i n .
35

Por su parte, en el antecedente "CoVavifa" del a o 2000, el actor interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur S.A. y la Provincia de Buenos Aires por los d a o s causados en el a u t o m o t o r de su propiedad por el accidente o c u r r i d o cuando circulaba p o r la ruta nacional N 2. El actor c o l i s i o n con otro v e h c u l o al intentar esquivar u n caballo echado sobre la traza de la ruta. Los jueces en el voto m a y o r i t a r i o resolvieron que "el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado cuyo i n c u m p l i miento se le endilgaba no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en u n evento en el cual n i n g u n o de sus r g a n o s o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p r e v e n c i n de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias d a o s a s que ellos produzcan con motivo de hechos e x t r a o s a su i n t e r v e n c i n directa". Y luego agregaron que "la o m i s i n que se alega c o m o sustento de la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla responsable de los d a o s causados p o r u n a n i m a l del que no era propietaria n i guardadora". Por l t i m o , el tribunal sostuvo que no puede i m p u t r s e l e al concesionario responsabilidad toda vez s t e no puede asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos que corresponden al concedente. En igual sentido, la o b l i g a c i n establecida en el Pliego de facilitar la c i r c u l a c i n por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino slo consiste en tareas de r e m o d e l a c i n , c o n s e r v a c i n y e x p l o t a c i n del corredor vial enderezadas al mantenimiento y s e a l i z a c i n de calzadas y banquinas, y la oferta de servicios auxiliares al usuario .
34

A su vez, otro de los jueces voto minoritario sostuvo que en el presente caso se trata de la seguridad, entendida como u n valor que debe guiar la conducta del Estado a s como a los organizadores de aquellas actividades que, directa o indirectamente, e s t n vinculados con la vida o la salud de las personas. Y agreg que el ciudadano c o m n que accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es a s porque la p r e s t a c i n de servicios masivos presenta u n grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular y el i espaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia j u r d i c a que simplifica su funcionamiento y lo hace posible. Luego c o n c l u y que el vnculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario, es una i elacin de consumo de la cual surge u n deber de seguridad de fuente c n s ul ucional, sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de una garanta de resultado. Por su parte, el supuesto particular de accidentes ocu11 idos con o c a s i n del paso de animales por rutas concesionadas no constiluye u n evento imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para el prestador del servicio .
36

Es importante resaltar que en el caso "Ferreyra" el actor no d e m a n d al I stado y consecuentemente la Corte slo analiz el v n c u l o entre el usuario y el concesionario y la responsabilidad de s t e l t i m o . En el antecedente "Bianchi" a o 2006, los actores demandaron por i lanos y perjuicios a la Provincia de Buenos Aires, Camino del Atlntico S.A. y a quien resulte d u e o o g u a r d i n de los animales causantes del accidente c|iie m o t i v el litigio. La Corte r e c h a z los argumentos invocados para demandar a la Provincia porque los actores "no han identificado siquiera m n i m a m e n t e c u l es ese

En otro caso posterior, "Ferreyra"ao 2006, los antecedentes fueron los siguientes. El actor sufri u n accidente por colisin con u n animal suelto, cuando circulaba por la ruta Nicols Avellaneda. El juez de primera instancia y la C m a r a de Apelaciones condenaron a la empresa VICOV S.A., en su c a r c ter de concesionario del servicio vial. Por su parte, la Corte en su m a y o r a r e c h a z el recurso en los t r m i n o s del artculo 280 del Cdigo Procesal, es decir, por razones formales.
" C S | N , "Hu/. Mirtha y otro c/ Provincia de Buenos Aires" se\ ili-l ,'de noviembre di; 198. ' e s | N , "Colitvitit, Salvador el Buenos Aires, Provincia s daDus \ nerliil, tos" scnl del V de m a i / o de 2000.

' Voto del juez ZAFFARONI. A su vez agreg que en consonancia con el riesgo asumido y l.i a c t u a c i n que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las c n n s i c uencias derivadas del cumplimiento del contrato. L a naturaleza de esa relacin determ i n a la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una oblii'.ic i o n de seguridad por resultado, consistente en que aqul debe llegar sano y salvo al final 1 I recorrido. Para eximirse de responsabilidad el concesionario debe acreditar el acaecimiento 1 de i i i s o fortuito, culpa de la vctima o de un tercero por el que no debe responder. Por ltimo, ll responsabilidad del concesionario no resulta enervada por la que recae sobre el d u e o o guardin del animal en los t r m i n o s del Artculo 1124 del C d i g o Civil, ya que la existencia de Sita ultima n o excluye a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, a n cuando i m u u n a n , o b e d e c e n a un f a c t o r d e i m p u t a c i n diverso.

Voto d e l juez LORENZE1 n

358

LA U I s i ' i I N S A N I I I O A O u n
CARLOS F. BALBIN

L.SIAUCI

deber de seguridad especfico incumplido, s e a l a n d o su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando c m o se configur su inobservancia". Y c o n t i n u diciendo que "se trata, pues, de una a t r i b u c i n de extrema generalidad que, consiguientemente, i m p i d e establecer la existencia de responsabilidad estatal por o m i s i n en el c u m p l i m i e n t o de obligaciones determinadas, n i c o supuesto en el que, por h i p t e s i s , p o d r a existir tal responsabilidad especial. Cabe observar, en este sentido, que la identificacin del deber infringido o la obligacin determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material, m x i m e teniendo en cuenta que la s i t u a c i n de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio". Agreg s l o a mayor abundamiento que "aun si se tomara a dicha a t r i b u c i n efectuada por los actores como la i m p u t a c i n de u n i n c u m p l i miento a deberes jurdicos indeterminados a cargo de la Provincia, la soluc i n no variara pues, en tal caso, resultara de a p l i c a c i n la reiterada doctrina de esta Corte s e g n la cual "...el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en u n evento en el cual ninguno de sus r g a n o s o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p r e v e n c i n de delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias d a o s a s que ellos produzcan con motivo de hechos e x t r a o s a su i n t e r v e n c i n directa..." Por otro lado, la Corte e n t e n d i que la concesionaria s era responsable pues "en el derecho vigente a la p o c a del evento d a o s o , el v n c u l o era contractual, regulado por el C d i g o Civil, ya que no cabe duda alguna que la r e l a c i n entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este l t i m o paga u n precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes". Luego, "existiendo una relacin contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligacin de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar u n servicio. Esta calificacin i m p o r t a que hay una obligacin nuclear del contrato, constituida por la p r e s t a c i n encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, t a m b i n , deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Cdigo Civil). Entre estos l t i m o s existe u n deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relacin contractual, que obliga al prestador a la a d o p c i n de medidas de p r e v e n c i n adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles". No obstante, la Corte aclar que "la apuntada previslbilldad de los riesgos que adjetiva a la obligacin de seguridad a cargo del i on< esionai lo, pue de variar de un supuesto a otro, pues no todas las eslones viales tienen las mismas caractersticas operativas, ni idnticos 1111 p >-. <lc u.nsito, exten

. K M I lineal, condiciones geogrfli as, grados de peligrosidad o siniestralidad i Onocdos y ponderados, etc. En muchos casos, p o d r establecerse un deber de previsin en a t e n c i n al art. 902 del C d i g o Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual v e n d r justificado por las circunstancias propias de cada lituacin, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, n i la del concesionario de una carretera en u n a rural, que la del concesionario de una ruta en zona desrtica. Como i onsecuencia de ello, incumbe al juez hacerlas discriminaciones correspond i e r e s para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genricas" .
37

( r e e m o s que en los casos de omisiones estatales es necesario distinguir siguiendo el hilo argumental antes expuesto entre el deber estatal por u n lado por ejemplo, el deber estatal de seguridad, y su densidad y configui . K u i n por el otro. Existen t a m b i n otros casos respecto de la responsabilidad estatal por los ii i identes en las rutas y el incumplimiento de sus deberes de seguridad ( o m i s i n ) o c u m p l i m i e n t o irregular, cuyo origen no es el cruce de animales suelt o s sino la falta de mantenimiento de la traza o la no sealizacin, por ejemplo, los precedentes "Lanati"y "Bullorni". I ,n el primero de ellos, se d i s c u t i la responsabilidad del Estado por la existencia de u n a "zanja profunda ubicada d e s p u s de una lomada y la falta de s e a l i z a c i n de ese peligro". A q u la Corte dej sin efecto la sentencia de la instancia anterior porque s t a p r e s c i n d i "del criterio regulador previsto n i la ultima parte del Artculo 1113 del C d i g o Civil, en cuanto autoriza a graduar el factor de i m p u t a c i n en f u n c i n de la posible eficiencia de la i ulpa de la v c t i m a en c o n j u n c i n con el riesgo creado, al disponer que el d u e o o g u a r d i n p o d r eximirse total o parcialmente de responsabilidad i acredita la culpa d l a v c t i m a o de u n tercero por q u i e n no debe responder" .
1

En el caso "Bullorni", en el que se trat de u n accidente en ruta causado poi la r e c o n s t r u c c i n de una alcantarilla, la Corte afirm, igual que en el . 11111 ( edente "Pose", que "el uso y goce de los bienes del d o m i n i o p b l i c o por parte de los particulares i m p o r t a para el Estado ... la obligacin de colocar II is bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de a h que la demandada d e b i adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los Usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento" y que "a la luz de las pruebas aportadas, puede colegirse sin dificultades que las a n o m a l a s del camino fueron determinantes del despiste y consiguiente vuelco del automotor". El tribunal sostuvo t a m b i n que el d u e o o g u a r d i n , en los t r m i ( SIN, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de el Buenos Aires, Provincia de y Camino ,1,1 \tl.mti, 0 s V y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes del uccidente s/ daos y perjuicios", srnt del 0 7 / 1 1 / 2 0 0 . '"CSIN. "lunati. Marta el Ittica mu Nacional de Vialidad" sent, del 2 de julio de 1991.

l 11 lAM

OI I I SI AIM I

nos del artculo L113 C < p u e d e eximirse de responsabilidad si acredita la culpa de la vctima O de un tercero por quien no debe responder, circunstancia que no se a c r e d i t en el marco del presente proceso judicial '. B) Factor de i m p u t a c i n al Estado Cuando las conductas d a o s a s son causadas por las personas fsicas y atribuidas a stas, el factor de i m p u t a c i n est desdibujado o dicho con mayor sencillez desaparece porque el hecho est ligado por s mismo y materialmente con el autor de a q u l l a s . Sin embargo, el f e n m e n o de la i m p u t a c i n cobra fuerza y est presente en el marco de la responsabilidad estatal y de las personas jurdicas en general p b l i c a s y privadas porque el hecho a resolver a q u es c m o trasladar las conductas de las personas fsicas hacia las personas jurdicas, circunstancia que no ocurre cuando el hecho d a o s o es causado por las personas fsicas y est directamente residenciado en stas. A su vez, las t c n i c a s de i m p u t a c i n t a m b i n aparecen cuando: (1) el d a o es causado por el dependiente y el responsable es el principal; y (2) cuando el d a o es causado con las cosas o por el riesgo o vicio de stas, en cuyo caso el propietario o g u a r d i n es el responsable. Es obvio que en estos casos debemos plantearnos el traslado de las consecuencias del hecho d a o s o desde u n centro de i m p u t a c i n (el autor material de las conductas o las cosas) hacia otro (las personas jurdicas, el principal, o el titular o g u a r d i n de las cosas). Vayamos con m s detenimiento. Cul es el ttulo de i m p u t a c i n al Estado? Repasemos, los ttulos son los siguientes: el mandato, la r e p r e s e n t a c i n , el principal/dependiente, el rgano y la titularidad o guarda de las cosas. Por su parte, y tal como adelantamos el factor de a t r i b u c i n puede ser b s i c a m e n t e subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo, entre otros). Recordemos t a m b i n que en el marco del derecho civil el factor de i m p u t a c i n y a t r i b u c i n es en principio u n mismo factor. En este p u n t o conductas ilcitas de los agentes analizaremos el nexo entre el agente p b l i c o y el Estado, dejando p o r separado los otros t t u l o s que luego estudiaremos, por ejemplo, la t i t u l a r i d a d o guarda de las cosas. Entonces, el aspecto m s relevante a q u es c m o i m p u t o las conductas de los agentes al propio Estado. Dijimos ya que en u n primer momento los operadores jurdicos construyeron u n modelo de responsabilidad estatal sobre
'"CSIN, "Bullorini, lorge Alberto el Provincia de Crdoba I de mar/o de l'lfll, tallos :tl7:144. si duihis i >ei juicios", seul, de!

i i teora d e l contrato d e l m a n d a t o , es decir, trajeron un instituto propio del - i , ie. lio civil e n c a s t r n d o l o en el derecho p b l i c o . \ . i, e I esquema construido era el siguiente: el Estado mandante otormandato a sus agentes y consecuentemente era responsable por los M 111. (le estos mandatarios. Recordemos que el Cdigo Civil dice que "el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que | i i ni e p t a , para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su BUenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza" (artculo 1869 i i i Por su parte, el artculo 1880 CC establece que "el mandato concebido en 11 1 1 1 1 o s generales, no comprende m s que los actos de a d m i n i s t r a c i n , aun111 m H el i nandante declare que no se reserva n i n g n poder, y que el mandatario i H n i le hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga l ni u l a de general y libre de administracin". Y, por l t i m o , en aquellos aspei i o s que a q u nos interesan, cabe recordar que el artculo 1889 del Cdigo Civil dispone que "pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos, UN . plibles de producir alguna a d q u i s i c i n , m o d i f i c a c i n o e x t i n c i n de di o i I ios". A su vez, dice el codificador que "el mandato de acto ilcito, i m p o dili o inmoral, no da a c c i n alguna al mandante contra el mandatario, n i a j i t e contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere r a z n i li i l i e r que el mandato era ilcito" .
isiii.i
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i( n a l fue el mayor inconveniente de insertar el mandato en el modelo de l.i responsabilidad estatal? Por q u fracas el esquema del mandato? El Obstculo m s firme fue c m o i m p u t a r las conductas ilcitas de los agentes pbllci is personas fsicas al Estado persona j u r d i c a porque el m a n d . i i n p r o p i o del derecho p b l i c o es decir, la ley no incluye poderes
lili l o s .

I )c modo que en principio y en t r m i n o s tericos no era posible responEstado por las conductas ilcitas de sus agentes porque el canal de . i ni M mi( a c i n entre s t o s y a q u l (mandato legal) i m p e d a trasladar los i. los ilcitos en tanto el objeto del mandato slo comprende las conductas ln lias.
sabiliza i al

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,. I s posible, entonces, utilizar el contrato del mandato propio del derecho p a r a explicar la relacin entre los agentes y el Estado?

i a be advertir que el mandato fue utilizado incluso para explicar la reprei i i tacin entre el electorado y sus representantes pero es obvio que es difcil D q u i z s imposible encajar y, consecuentemente, explicar la teora de la ren r e s e n t a c i n poltica en los estrechos m r g e n e s del mandato civil. As, por i . r . o . l o s electores no pueden otorgar u n mandato imperativo a sus represeni m i e s ; mientras que el mandante en el derecho civil s puede hacerlo. A su i r / , los electores en principio no pueden revocar el mandato, salvo en casos de e x c e p c i n y con lmites temporales, sustanciales y de procedimiento; sin Articule

HI'II del C d i g o Civil.

.un

embargo el mandante - e n el marco del derecho c i v i l "puede revocar el mandato siempre que quiera"". Volvamos sobre el v n c u l o entre los agentes y el Estado. En p r i m e r lugar, aclaremos que el mandato, en t r m i n o s del derecho civil, es u n contrato que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder para representarla a fin de ejecutar en su nombre y cuenta u n acto j u r d i c o o u n a serie de ellos. En el campo del derecho p b l i c o el mandato, por razones de semejanza, es la norma atributiva de competencias, es decir, la C o n s t i t u c i n , la ley o el reglamento. Entonces, p u e d e el Estado otorgar u n mandato con u n objeto ilcito? En principio no. Sin embargo puede ocurrir y de hecho ocurre que el Estado realice conductas ilcitas, por caso, el dictado de actos invlidos, claro que como ya sabemos el acto en principio es lcito en r a z n de su p r e s u n c i n de legitim i d a d hasta tanto el propio ejecutivo o el juez diga que no es a s y, consecuentemente, declare formalmente su ilegitimidad. En tales casos, el agente o b r contrariando el mandato, es decir, e x c e d i el poder otorgado. De todos modos puede plantearse el supuesto del mandato ilcito cuando la ley fuese inconstitucional y, por tanto, las mandas dadas al ejecutivo sean ilcitas. Otro tanto ocurre c o n los propios reglamentos ilegtimos. En este contexto, es plausible afirmar que el Estado puede ser responsable por las actividades ilcitas de sus agentes y s e g n el criterio del mandato. Es decir, en t r m i n o s forzados, pero plausibles. Pero m s all del prrafo anterior, creemos que si damos u n paso m s nos encontramos ya ante u n escollo insalvable y caemos en el vaco normativo. Cul es ese escollo? El acto singular ilcito por c o n t r a d i c c i n con las leyes y los reglamentos y los comportamientos materiales ilcitos las vas de hecho. En estos casos, es imposible i m p u t a r responsabilidad estatal p o r el camino del mandato del derecho civil. Por q u ? Obviamente porque no existe mandato legal o reglamento que autorice a los agentes a realizar esas conductas ilegtimas. Pues bien, puestos en este p u n t o del anlisis, es claro que es absurdo no responsabilizar al Estado por sus conductas actos o hechos ilcitas. A n as, es posible hacer otro esfuerzo con el p r o p s i t o de responsabilizar al Estado, en el marco del derecho civil dejando de lado el mandato en los t r m i n o s del artculo 1869 CC por los actos y hechos ilcitos. I n t e n t moslo. El otro instituto plausible es el de la responsabilidad de las personas jurdicas r e p r e s e n t a c i n , c u e s t i n distinta del contrato de mandato y c o m n con el derecho civil. El artculo 43 CC, antes de la reforma introducida p< a la ley 17.71 I , d i s p o na que "no se puede ejercer contra as personas ni ni u ,e, ai iones criminar
11

/, i o i Mies por indemnizacin de danos, aunque s u s miembros en c o m n , o i i l . ii 1111111 istradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas" . Por su parte, el artculo 36 del Cdigo, actualmeni r vigente entre nosotros en iguales t r m i n o s , dice que "se reputan actos de las | M I s n n a s jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no exced i n los limites de su ministerio. En lo que excedieren, slo p r o d u c i r n efecto n i n i l o de los mandatarios".
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Explica BUSTAMANTE ALSINA que "desde la n e g a c i n absoluta y total de I i u-.piinsabilidad se lleg hasta a afirmar en forma c a t e g r i c a esa resBOnsabilidad de las personas j u r d i c a s por cualquier acto ilcito cometido l ii a a i s (lganos o simplemente por los empleados o dependientes" .
43

( orno todos sabemos, la ley 17.711 r e f o r m el artculo 43 CC cuyo texto establece actualmente que "las personas j u r d i c a s responden por los d a o s que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con o c a s i n de -a i 111 nciones. Responden t a m b i n por los d a o s que causen sus dependien> ii". 11 las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo de las obligaciones BUe nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Este nuevo texto del rtdigo p l a n t e controversias y crticas. Tengamos presente que el legislador 111 1 ngue entre los directores y administradores por u n lado, en cuyo caso las 1 i n i si mas jurdicas son responsables por los d a o s causados en ejercicio o en n .i . i o n de sus funciones, y los dependientes por el otro en las condiciones establecidas en el ttulo de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que n o s o n delitos, es decir los artculos 1107 al 1136 del Cdigo Civil. En particular, recordemos que el artculo 1112 CC utiliza simplemente el 1111H epto en ejercicio respecto de los funcionarios pblicos, en tanto el artculo i i CC ya mencionado hace uso de los t r m i n o s en ejercicio o en o c a s i n de sus funciones. En este contexto normativo BUSTAMANTE ALSINA sostiene que "aunque puede admitirse que la c o n d i c i n legal de los administradores o directores como r g a n o s de la persona j u r d i c a no es la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de sta al p u n t o de hacer recaer en su p a t r i m o n i o las consecuencias de actos Insolutamente ajenos a ella, como s e r a n a q u l l o s en que la f u n c i n del director o administrador es mera o c a s i n para que el d a o se produzca... en este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por LLAMBIAS, quien pi e s a que la frmula empleada es i m p r o p i a y excesiva: i m p r o p i a porque la mencin del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la a l u s i n
I a teora de la ficcin fue desarrollada por SAV1GNY al sostener que las personas jurdiI i . m i responden por los actos ilcitos cometidos por sus agentes por las siguientes razones: "a) la persona jurdica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; c) los actos ilcitos d j , i i . .ulministradores no pueden alcanzarla, porque exceden el lmite del mandato ejercan I n e g de esta explicacin, BUSTAMANTE ALSINA agrega que "las fuentes del Codificad o i Fueron Savigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teora de la ficcin inspir el sistema del Cdigo en esta materia, y de all el rechazo I i i i y o i en..de la responsabilidad por actos ilcitos que proclama e n f t i c a m e n t e el artculo 43." Un .1 VMKNTF.AI.SINA, p. 479 y siguientes. " BUSTAMANTE ALSINA, IORQI . / c e n a General de la Responsabilidad Civil, Abeledo IVrrol, 2004, p. 4112.
1

\ m . tilo 1970 del < ldlgo Civil.

.Kl'l

L . A k I O S I . ISAI UIN

I A Ivi S P O N S A L I I D A I l DI 1 l i s i AMO

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... o c a s i n de la funcin, de modo que con decir esto, ya se dice lodo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene r a z n de ser sino en el ejercicio del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el m b i t o de la incumbencia" .
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As, luego de la reforma de la ley 17.711 es posible i m p u t a r responsabilidad por los hechos ilcitos cometidos por personas fsicas con funciones de direccin o a d m i n i s t r a c i n en el seno de las personas jurdicas. En cualquier caso? No, slo cuando aqullas a c t e n "en ejercicio o con ocasin de sus funciones". De todos modos, cabe aclarar que el derecho civil, en razn del artculo 43 CC, recept en parte la teora del rgano, pero como responsabilidad de corte indirecto y no directo como proponemos en el derecho pblico. Es posible entonces s e a l a r que los artculos 36 y 43 CC resolvieron el entuerto propio del derecho pblico? Creemos que no porque este camino interpretativo no permite dar repuesta sobre c m o i m p u t a r las conductas ilcitas de los agentes p b l i c o s cuando no fueron realizadas en ejercicio o en o c a s i n de sus funciones en el propio Estado, a d e m s de las dificultades propias de este modelo de c a r c t e r indirecto. Recordemos que el Estado es una persona j u r d i c a p b l i c a y no privada, s e g n los t r m i n o s del propio Cdigo Civil. Antes de rechazar d e f i n i t i v a m e n t e el derecho civil, i n t e n t e m o s analizar el l t i m o resquicio posible en el marco del derecho c i v i l esto es el a r t c u l o 1113 CC ( p r i n c i p a l / d e p e n d i e n t e ) . Este precepto dice que "la obligac i n del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia". En este caso el inconveniente m s agudo es la a m p l i t u d de las causales de e x e n c i n de responsabilidad del principal y el carcter indirecto de la i m p u t a c i n como ocurre en el marco de los artculos 36 y 43 CC. Veamos, si interpretamos que el r g i m e n de responsabilidad del p r i n c i pal por las conductas de sus dependientes es subjetivo, tal como se ha sostenido tradicionalmente, entonces el principal puede eximirse de responsabilidad si o b r con diligencia en la eleccin y vigilancia de aqul. Si, por el contrario, es interpretado como u n factor objetivo, el principal slo puede eximirse en caso de culpa de la vctima o de u n tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. En c o n c l u s i n los posibles canales de responsabilidad estatal en el campo del derecho civil son los siguientes, a saber: a) el mandato; b) la responsabilidad de las personas j u r d i c a s por las conductas de sus directores o administradores y, por l t i m o , c) la r e l a c i n entre principal y dependiente. Sin embargo estos canales como hemos intentado demostrar son intransitables por el derecho p b l i c o . As, en este intento de responsabilizar al Estado por las conductas ilcitas de sus agentes, y Iras tantos intentos infructuosos, ( i C I I K | u c la respuesta y
(

litemos nada nuevo por cierto, es el desarrollo de la teora del r g a n o . i iibe a q u remitirnos al c a p t u l o sobre o r g a n i z a c i n administrativa en donde explicamos el origen y el devenir de este concepto jurdico. Sencillamente diremos en este contexto que las conductas de los agentes p b l i c o s r g a Hos son las conductas del propio Estado y, por tanto, a q u l l o s expresan lisa ) II.inainente la voluntad estatal. De m o d o que no es necesario trasladar las d u d a s de las personas fsicas r g a n o s en el Estado, sino que se superponen unas con otras, expresando una sola y misma voluntad. En conclu .M>M v en principio, no hay nada que i m p u t a r o trasvasar. I uego de describir y rechazar los diferentes y posibles caminos que nos propuso el derecho civil, p r e g u n t m o n o s c u l ha sido el andarivel que sig u i r o n l o s jueces. Es decir q u hizo la Corte? El t ribunal recorri, en primer lugar y en el m b i t o estatal, la t e o r a de la 11 I il H isabilidad de las personas jurdicas, en los t r m i n o s del artculo 43 del i digo Civil r e p r e s e n t a c i n antes de la reforma, s u m n d o l e el criterio i. i m p u t a c i n de las conductas ilcitas de los agentes estatales realizados en ejercicio o en o c a s i n de sus funciones .
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Sin embargo, creemos y repetimos que este camino es desacertado i n cluso luego de la reforma del Cdigo C i v i l por dos razones. Por u n lado, no existe una regla especfica del derecho p b l i c o que d m s p r e c i s i n sobre su lit a m e ya que si bien el Estado es una persona de existencia ideal y stas K izan "en general de los mismos derechos que los simples particulares", cier< 10 es l a m b i n que es una persona jurdica con caracteres y fines propios y i .{ii ( Ucos, es decir una persona jurdica p b l i c a y no privada. A d e m s , como \.i ( I i)i mos, la responsabilidad de las personas jurdicas por las conductas de o s directores o administradores es de corte indirecto. Por el otro, en el marco de la teora de la responsabilidad de las personas p 1 id cas, es m s sencillo romper el canal de i m p u t a c i n . As, a q u l l a s no son 1 responsables cuando el agente a c t e aparentemente pero no en "ejercicio o en o c a s i n de sus funciones".
" ( xin anterioridad a la causa "Devoto" la Corte en el precedente "Escalada, Carlos Mara \ Uinicipalidad de la Capital Federal" -1886- Fallos 29:249, r e c h a z las acciones de d a o s a el listado a p o y n d o s e en el artculo 43 C C que, antes de ser reformado por la ley 17.711, . Inhleca la irresponsabilidad de las personas jurdicas "por i n d e m n i z a c i n de d a o s , aunque MIS miembros en c o m n , o sus administradores individualmente, hubiesen cometido ili lllos que redunden en beneficio de ellas." As, en este caso el tribunal s e a l con fundani, iiin en el artculo 43 C C que no procede la a c c i n de d a o s y perjuicios causados por el i mhiirgo de billetes de lotera, como consecuencia de una prohibicin establecida en diciembre de 1882. No obstante sostener la irresponsabilidad estatal con base en el artculo 43 citado, l.i ( i n t e hizo lugar a acciones de responsabilidad contra el Estado por actividades ilcitas l uatulo una ley especial contemplaba esa posibilidad. Por caso, en el antecedente "Tomasso1 / cresa el listado Nacional" (Fallos 113:104) expres que "la N a c i n , como persona jurdica, 1 . responsable de los d a o s y perjuicios derivados del dolo o de la culpa de sus r e p r s e n t m e s 1 empleados, no solamente en el i umpUmiento de sus obligaciones convencionales, sino tam1 bin lucia de las relaciones contractuales cuando disposiciones legales han establecido expresamente esa responsabilidad, ionio sucede en las empresas ferroviarias y con el servicio de guinches del puerto (aun lllo 10 de lil ley W.\)". ,

"ItlISIAMANII

AI.SINA, Oh. (Inda, p. 40.

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C A M O S I . ISAIUIN I A R l Sl'l iNSAICil I D A D D I I I S I A D O 367

En segundo lugar, el tribunal a b a n d o n estos conceptos v se recost so bre la r e l a c i n entre el principal (Estado) y sus dependientes (agentes pblicos) en el marco del artculo 1113 del Cdigo Civil. Los inconvenientes a q u son la estrechez del canal de i m p u t a c i n de la responsabilidad en razn de la amplitud de las exenciones y por tratarse adem s de u n factor indirecto y no directo. Finalmente y en tercer lugar, el tribunal c a m b i su criterio y sostuvo que el Estado es responsable de m o d o directo por los actos, hechos u omisiones de sus agentes, es decir, la teora del rgano en los t r m i n o s del artculo 1112 CC p r e s t a c i n irregular de los servicios a su cargo. Entendemos que es conveniente remarcar que en este proceso evolutivo de la Corte existe, como ya hemos dicho, u n paso intermedio sumamente relevante porque vuelve a repetirse en parte actualmente aunque en u n contexto diferente. Veamos esos tres p e r o d o s con mayor detalle. (a) Una primera i n t e r p r e t a c i n , s e g n el texto de los fallos, puede expresarse en los siguientes t r m i n o s : el Estado es responsable slo en el marco del artculo 43 del Cdigo Civil. Cabe aqu detenerse en este l t i m o precepto del Cdigo cuyo texto, como ya dijimos, previo a la reforma del Cdigo por la ley 17.711, estableca que "no se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por i n d e m n i z a c i n de d a o s , aunque sus m i e m bros en c o m n , o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". En sentido coincidente y reforzando esta i n t e r p r e t a c i n , el artculo 36 del mismo cuerpo normativo dispone que los actos de los representantes de las personas jurdicas se reputan como actos de stas "siempre que no excedan los lmites de su ministerio". En consecuencia y en principio, el Estado no era responsable por las conductas ilcitas de sus agentes .
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desprendidas de un brasero defli lente que se usaba, cu terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes". La Corte sostuvo, por un lado, que "el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que el ha ocurrido por falta de a t e n c i n de los agentes del gobierno y en tanto s t o s ejecutaban trabajos bajo su dependencia" y, por el otro, que "el incendio, como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligacin de reparar los d a o s ocasionados a terceros, e x t e n d i n d o s e esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del d a o o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil)". El otro caso e m b l e m t i c o es "Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires "del a o 1938. En este precedente el Registro de la Propiedad Inmueble expidi u n certificado e r r n e o en virtud del cual la empresa actora a d q u i r i el bien de quien no era el propietario de ste. En primer lugar, el tribunal rechaz la aplicacin del artculo 43 del Cdigo Civil antes de la reforma, en los siguientes t r m i n o s "el estado provincial impone la obligacin de m u irse del certificado del Registro para escriturar... cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurdica, sino como entidad del derecho p b l i c o que ha tomado a su cargo una funcin y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telgrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y siendo as, la i n v o c a c i n del artculo 43 del cdigo civil no es pertinente". M s adelante, el tribunal recurri al concepto de principal/dependiente con el objeto de justificar j u r d i c a m e n t e la responsabilidad estatal. As, "haciendo a b s t r a c c i n del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, h a b r a por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en dese m p e o de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el d a o de que se trata, siendo as de a p l i c a c i n al caso los artculos 1112 y 1113 del cdigo civil". Y finalmente c o n c l u y en t r m i n o s m s categricos, a saber "estas disposiciones no son sino el corolario lgico del principio general s e g n el cual lodos los que emplean a otras personas para el manejo de u n negocio o para deicrminada funcin, llevan la responsabilidad de su eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren a terceros en el d e s e m p e o de su funcin" .
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(b) Luego, el tribunal apoy la responsabilidad estatal en los artculos 1109 y particularmente 1113 del Cdigo Civil, esto es, la relacin entre el principal y dependiente y no ya en la t e o r a de la responsabilidad de las personas j u r d i c a s por las conductas de sus directores o administradores en los trminos del artculo 43 del Cdigo Civil. El primero de estos preceptos d e c a y dice que "todo el que ejecuta u n hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o a otro, est obligado a la r e p a r a c i n del perjuicio". Por su parte, el artculo 1113 CC que nos interesa especialmente a q u d i s p o n a y dispone que "la o b l i g a c i n del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia". El fallo judicial m s p a r a d i g m t i c o en el marco de este pensamiento es el precedente "Toms Devoto" (ao 1933). En este caso, un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional provoc un Incendio "a l BUSS de (hispas
l i i l r c o l i o s , l i i l l o s 29:249.

D e t e n g m o n o s cierto tiempo en este aspecto. Por q u el principal es i csponsable? Debe decirse que el principal es responsable por la eleccin y el Control del dependiente, es decir, su responsabilidad es "in eligendo" e ""in i (guando". (c) Posteriormenie, como ya adelantamos, la Corte d e s p l a z la respon labilidad estatal del m a n o del principal/dependiente (artculo 1113 C( ) v lo reemplaz por el criterio que prev el artculo 1112 del Cdigo c i v i l .

" C S I N , s c i l l . d e l .1 (le o c t l l h l i ' ele l ' l l t l ,

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CARLOS

F . BALBIN

I A K l S|'( INSAIWI IDAD DI I I SI A D O

Dice este precepto que "los hechos y omisiones de los funcionarios p blicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t n impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo." La Corte sostuvo en el precedente "Vadell" que "ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el m b i t o del derecho p b l i co que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al artculo 1113 del Cdigo Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten". Luego c o n c l u y que "no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los r g a n o s o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de m o d o principal y directo por sus consecuencias d a o sas" .
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conductas de sus directores o administradores); b) el artculo 1113 CC (prin cipal/ dependiente) y, por ltimo, c) el artculo 1112 CC (teora del r g a n o ) . I Is decir, p a s del criterio indirecto de i m p u t a c i n (a y b) al directo (c). Cabe reconocer, sin embargo, que en ciertos casos la Corte curiosamente volvi sobre conceptos ya abandonados o quizs, como ocurri en el caso "Lema" del a o 2003, m e z c l el criterio del artculo 1.112 CC (teora del rgano) con el artculo 1113 CC (responsabilidad por el error en la eleccin de los agentes pblicos). As, dijo que " n i n g n deber es m s p r i m a r i o y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta como la que acusa el hecho de que se trata, las consecuencias de la mala eleccin, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad p b l i c a que la ha realizado" .
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Cabe concluir, entonces, que la responsabilidad estatal en r a z n de la teora del r g a n o es directa y no indirecta como o c u r r i en u n principio. La c o n c l u s i n es simple y clara: las conductas de los agentes estatales son conductas del propio Estado. Pero cualquier conducta del agente persona fsica es imputable al Estado? Es posible responsabilizar al Estado por cualquier conducta de sus agentes? Si no es as, cul es el lmite? Qu conductas debo imputar al Estado? y qu conductas no deben imputarse? Es razonable establecer u n lmite? Ya sabemos c u l es el factor de i m p u t a c i n (directo), pero debemos indagar sobre c u l es el l m i t e de ese canal de transferencia de conductas. Creemos que no es razonable sin m s i m p u t a r cualquier conducta de los agentes al p r o p i o Estado, de a h la necesidad de buscar y encontrar u n lmite. La Corte ya advirti en el marco de la teora de la r e p r e s e n t a c i n el inconveniente de definir cul es el lmite de la i m p u t a c i n de las conductas de los directores, administradores o dependientes y, consecuentemente, com e n z a dar respuesta a travs de diferentes pronunciamientos en los siguientes t r m i n o s :
CSJN, "Lema, Jorge Hctor el Buenos Aires, Provincia s/ daos y perjuicios", sent. del 20 de marzo de 2003, Fallos 326:820. Los hechos del caso eran los siguientes: el actor "fue detenido ... por personal de la Brigada de Investigaciones ... en momentos en que se encontraba en el interior del v e h c u l o de su propiedad a c o m p a a d o por un sujeto que haba conocido el da anterior y que el personal policial dej fugar en el procedimiento. Esa persona le haba sido presentada como un posible vendedor de una caja de velocidades para su vehculo, razn por la cual convinieron en encontrarse en el lugar en el cual fue detenido. E n la operacin, el personal policial e n c o n t r un trapo que recubra una bolsa de plstico que en su interior contena cocana. Agrega que i raz de ello fue procesado y juzgado ... En la causa result absuelto" toda vez q u e p u d o probana las Irregularidades del personal policial que intent
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As, el tribunal a b a n d o n definitivamente la relacin entre el principal por u n lado y el dependiente por el otro. El paso fue claramente significativo porque el tribunal dej el factor de i m p u t a c i n indirecto por otro decididamente directo. En tal sentido, el camino de i m p u t a c i n de las conductas ilcitas de las agentes en el Estado es mucho m s claro, simple y directo. M s adelante (1985), la Corte volvi a resolver en igual sentido y en los mismos t r m i n o s en el caso "Hotelera Ro de a Plata". Dijo entonces el t r i b u nal que la Provincia de Buenos Aires es responsable "por la orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella i m p l i c el c u m p l i m i e n t o defectuoso de funciones que le son propias". Los jueces concluyeron de m o d o c a t e g r i c o al sostener que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el m b i t o del derecho pblico, la cual no precisa, como fundamento de derecho positivo recurrir al artculo 1113 del Cdigo Civil en efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los r g a n o s o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de m o d o principal y directo por sus consecuencias daosas" .
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En sntesis, el camino recorrido por la Corte en t r m i n o s de derecho positivo sobre el factor de i m p u t a c i n fue el siguiente: a) el artculo 43 CC (rep r e s e n t a c i n , esto es la responsabilidad de las personas jurdicas por las
Fallo del i de diciembre de 1984. "CSIN.'V/ofWi'fj Ido de Ai /'Ai/a S.A.C.I. el Provincia tic /lucilos Aires", sen!, del \ de
j u n i o de 1965,

deliberadamente Ini ulpai al ai toi

370 a)

C A I U O S F . I U I IHN

I.A K l M ' O N S A H I I I D A I ) D l l F.SIAIH)

371

el Estado es responsable si sus "representantes han obrado dentro de sus propias funciones" ;
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b) el Estado es responsable si el hecho ilcito fue cometido "por el dependiente en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparente de las mismas" ;
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Por nuestro lado, creemos que es posible distinguir en este punto del presente anlisis entre el concepto de actos realizados en el ejercicio, con m o l ivo o en o c a s i n de las funciones. Este l t i m o m s distante porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasin para causar el evento 1.1 n i is< i y no es necesario por tanto exigir e indagar sobre el ejercicio o motivo '. I I punto bajo debate claramente es el vnculo entre las funciones estatales v el hecho d a o s o (ejercicio, motivo, o c a s i n o apariencia). I os conceptos de motivo y o c a s i n de las funciones son claramente m s amplios que el ejercicio. Este l t i m o es m s estricto porque exige m s detalle v precisin, de m o d o que no es suficiente c o n que a q u l configure la ocas i n o el m o t i v o del acontecimiento d a o s o . En tal caso, la f u n c i n y su ejercicio incluso de modo irregular o abusivo "debe constituir la condic i n necesaria para que el evento d a o s o acaezcay que de no haber mediado n o habra sucedido" .
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c)

el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro "de los lmites y objeto aparente de las mismas ;
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d) el Estado es responsable si la r e l a c i n entre el principal y dependiente ha dado motivo y no slo o c a s i n para la c o m i s i n del hecho .
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En definitiva, la Corte estableci dos pautas que nos permiten definir en principio cul es el lmite de la i m p u t a c i n de las conductas de los agentes en el propio Estado, a saber: a) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del d e s e m p e o del cargo funciones y no de modo ocasional y, a d e m s , b) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y dentro de los lmites aparentes del cargo.
C S J N , "Jos Mara Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de pesos", sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que "la irresponsabilidad o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, m s all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones, ya que no es posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la provincia en sus gestiones judiciales y que aqul cuando acta en juicio es responsable como cualquier litigante de los d a o s y perjuicios derivados a la contraparte por razn de embargos ilegales o de pedidos improcedentes". CSJN, "Rodrguez, Enrique el Nacin Argentina", sent. del 4 de noviembre de 1942. L a Corte sostuvo que "las circunstancias en que se produjo el hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del artculo 1113 del Cdigo Civil. Porque si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que el homicida c u m p l a las tareas a su cargo, la agresin que o c a s i o n la muerte de R o d r g u e z no puede considerarse cometida en ejecucin de esas tareas y mucho
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I I texto del artculo 1112 del Cdigo Civil, es decir, el fundamento normai i v o de la responsabilidad estatal s e g n la Corte, dice que el Ttulo IX compi ende los hechos y las omisiones de los funcionarios "en el ejercicio de sus tu liciones", de modo que los conceptos de "motivo" o "en ocasin" deben reemplazarse por l. En el antecedente "Deoca" el tribunal sostuvo que "al m o m e n t o de los luchos el codemandado Paredes no guardaba con la Armada otra relacin ue no fuera la que caracteriza al personal militar en s i t u a c i n de retiro, y no fue alegado n i probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, n i siquiera de u n modo aparente" .
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menos dentro de los lmites y objeto de las mismas".

CSJN, "Belleza Alberto el Nacin Argentina", sent. del 25 de junio de 1943. E n el presente caso el actor fue atropellado por un a u t o m v i l del Ministerio de Guerra de la N a c i n . E l Tribunal adujo que "la circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardo y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad indirecta supone generalmente el d e s e m p e o incorrecto de las tareas encomendadas a aqul". CSJN, "Rabanillo, Fernando el Nacin Argentina", sent. del 10 de octubre de 1945. Dijo la Corte que "el d e s e m p e o de la funcin no d e t e r m i n el hecho delictuoso. Todo lo que de la f u n c i n puede decirse con respecto al delito - e n el orden de la relacin de causalidad de que se trata-, es que ofreci la oportunidad para cometerlo". E n efecto, "haber tomado la d e c i s i n a favor de la oportunidad que su c o n d i c i n en ella le ofreca es cosa bien distinta de tomarla por ser empleado, con motivo, en razn o a causa de algo concerniente al d e s e m p e o del empleo, en e j e c u c i n de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparentes de las mismas". Agreg que "si el d e s e m p e o del empleo no ha dado motivo sino s l o o c a s i n , no se ve con q u razn puede hacerse responsable de las consecuencias al principal, l a o c a s i n es la circunstancia, o el conjunto de ellas, que sin ser indispensables para la accin de una c a u s a en este caso la d e c i s i n del ladrn homicida-, la f a v o i e i c u Para hai ai efectiva la decisin de matar v robar a Rabanillo, no le era indispensable a K m / la ( ondl i d i empleado,
1 5 4 5 3

Creemos que q u i z s el criterio m s acertado para fijar el lmite de la i m pu i a c i n es u n concepto mixto integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en dos aspectos. As, el lado subjetivo, es decir, la conducta es imputable cuando el sujeto agente p b l i c o ejerce aparentemente funciones estatales y no simpleG O R D I L L O dice que la Corte s e n t el criterio de que "un acto es imputable al Estado (y e n su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales espei (fleos". Y agreg que "desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dir que el i c i o debe ser legtimo o dictado con competencia, pero se afirmar que debe haberse comeiiilo por el dependiente en e j e c u c i n de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparente de las mismas". G O R D I L L O , AGUSTN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. XIIn v siguientes. 5 Edicin. F u n d a c i n de Derecho Administrativo. Por caso "si el acto o hecho de lie se trata aparece externamente reconocible como propio de la funcin, sea sta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso, igualmente es imputable al ente". KLMELMAJER D E C A R L U C C I , Responsabilidad del Estado (Una bsqueda de princi /nos comunes para una leona general de la responsabilidad, Estudios en Homenaje al Dr. (rullleimo Horda, P. 225. '"' CSIN. "Deoca, ('.orina del /invino el Paredes. Fidel y lisiado Nacional", tallos 324:1704,
..ni del III de n o v o de I
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relativo al desem qua 'la responsabilidad

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CARLOS

I.

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a)

el listado es responsable si sus "representantes han obrado dentro de sus propias funciones" ;
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b)

el Estado es responsable si el hecho ilcito fue cometido "por el dependiente en e j e c u c i n de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparente de las mismas" ;
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Por nuestro lado, creemos que i - , posible distinguir en este p u m o del p c e n t e a n l i s i s e n t r e el concepto de actos realizados en el ejercicio, con motivo o en o c a s i n e l e las funciones. ste l t i m o m s distante porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasin para causar el evento d a o s o y no es necesario por tanto exigir e indagar sobre el ejercicio o motivo ". I I punto bajo debate claramente es el vnculo entre las funciones estatales v el hecho d a o s o (ejercicio, motivo, o c a s i n o apariencia). I os conceptos de motivo y o c a s i n de las funciones son claramente m s . 1 n p I i os que el ejercicio. Este l t i m o es m s estricto porque exige m s detalle 1 \ p r e c i s i n , de m o d o que no es suficiente con que a q u l configure la ocaion o el motivo del acontecimiento d a o s o . En tal caso, la f u n c i n y su ejercicio incluso de modo irregular o abusivo "debe constituir la condii l o n i i ecesaria para que el evento d a o s o acaezca y que de no haber mediado no habra sucedido" .
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c)

el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro "de los lmites y objeto aparente de las mismas ;
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d)

el Estado es responsable si la relacin entre el principal y dependiente ha dado motivo y no slo o c a s i n para la c o m i s i n del hecho .
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En definitiva, la Corte estableci dos pautas que nos permiten definir en principio cul es el lmite de la i m p u t a c i n de las conductas de los agentes en el propio Estado, a saber: a) cuando el hecho fue ejecutado c o n motivo del d e s e m p e o del cargo funciones y no de m o d o ocasional y, a d e m s , b) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y dentro de los lmites aparentes del cargo.
C S J N , "Jos Mara Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de pesos", sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que "la irresponsabilidad o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, m s all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones, ya que no es posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la provincia en sus gestiones judiciales y que aqul cuando acta en juicio es responsable como cualquier litigante de los d a o s y perjuicios derivados a la contraparte por razn de embargos ilegales o de pedidos improcedentes". CSJN, "Rodrguez, Enrique el Nacin Argentina", sent. del 4 de noviembre de 1942. L a Corte sostuvo que "las circunstancias en que se produjo el hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del artculo 1113 del Cdigo Civil. Porque si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que el homicida cumpla las tareas a su cargo, la agresin que o c a s i o n la muerte de R o d r g u e z no puede considerarse cometida en ejecucin de esas tareas y mucho
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El texto del artculo 1112 del Cdigo Civil, es decir, el fundamento normam o de la responsabilidad estatal s e g n la Corte, dice que el Ttulo I X c o m I n ende los hechos y las omisiones de los funcionarios "en el ejercicio de sus lu liciones", de modo que los conceptos de "motivo" o "en ocasin" deben ieemplazarse por l. En el antecedente "Deoca" el tribunal sostuvo que "al m o m e n t o de los hechos el codemandado Paredes no guardaba con la Armada otra relacin que no fuera la que caracteriza al personal militar en situacin de retiro, y no l e alegado n i probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, n i siquiera de u n modo aparente" .
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menos dentro de los lmites y objeto de las mismas".

CSJN, "Belleza Alberto el Nacin Argentina", sent. del 25 de junio de 1943. E n el presente caso el actor fue atropellado por un a u t o m v i l del Ministerio de Guerra de la N a c i n . E l Tribunal adujo que "la circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardo y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad indirecta supone generalmente el d e s e m p e o incorrecto de las tareas encomendadas a aqul". CSJN, "Rabanillo, Fernando el Nacin Argentina", sent. del 10 de octubre de 1945. Dijo la Corte que "el d e s e m p e o de la f u n c i n no d e t e r m i n el hecho delictuoso. Todo lo que de la f u n c i n puede decirse con respecto al delito - e n el orden de la relacin de causalidad de que se trata-, es que ofreci la oportunidad para cometerlo". E n efecto, "haber tomado la d e c i s i n a favor de la oportunidad que su c o n d i c i n en ella le ofreca es cosa bien distinta de tomarla por ser empleado, con motivo, en razn o a causa de algo concerniente al d e s e m p e o del empleo, en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparentes de las mismas". Agreg que "si el d e s e m p e o del empleo no ha dado motivo sino slo o c a s i n , no se ve con q u razn puede hacerse responsable de las consecuencias al principal. La o c a s i n es la circunstancia, o el conjunto de ellas, que sin ser indispensables para la a c c i n de una causa - e n este caso la d e c i s i n del ladrn homicida-, la favorecen. Para hacer efectiva la decisin de malar y robar a Rabanillo, no le era indispensable a Rulz la condicin de empleado, v tampoco Intervino <le ningn modo determinante en dicha de< Isln nada relativo .il desern peno del empleo" Adems, el tribunal record de modo categrico que "la responsabilidad cuestionada debe juzgarse con criterio estricto porque es Indlroi la"
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Creemos que q u i z s el criterio m s acertado para fijar el lmite de la i m pi 11 a c i n es u n concepto mixto integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en dos aspectos. As, el lado subjetivo, es decir, la conducta es imputable cuando el sujeto agente p b l i c o ejerce aparentemente funciones estatales y no simple(iORDILLO dice que la Corte s e n t el criterio de que "un acto es imputable al Estado (y i i i su (aso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funcion e . , s i n importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales espe (fieos". V agreg que "desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder e i considerado como realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dir que el ii lo debe ser legtimo o dictado con competencia, pero se afirmar que debe haberse cometldo por el dependiente en e j e c u c i n de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto prente de las mismas". G O R D I L L O , AGUSTN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. XIIi, v siguientes. 5 Edicin. Fundacin de Derecho Administrativo. Por caso "si el acto o hecho de que se lala aparece externamente reconocible como propio de la funcin, sea sta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso, igualmente es imputable al ente". M M I I MAJES DE C A R L U C C I , Responsabilidad del lisiado (Una bsqueda de princi pos comunes para una teora general de la responsabilidad. Estudios en Homenaje al Dr. Guillermo Horda, P. 225. t SIN. "Deoca, Colina del Rosario el Paredes, Fidel y listado Nacional", tallos 324:1 /OI. senl del 30 de mayo de 2001

CARLOS

P. B A L B I N

1A

Rl Sl'(

INSAHII IHAI

) ni

I S I AllO

mente actividades de c a r c t e r personal prescindiendo enteramente de su cargo . Este presupuesto p a r t i c i p a c i n del agente puede q u i z s paran gonarse con el criterio del ejercicio de funciones con motivo o en ocasin de stas. Pero debe a d e m s cumplirse con otro recaudo.
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El lado objetivo implica que el comportamiento debe ser aparente en t r m i n o s formales y con alcance m n i m o , es decir legtimo s e g n el criterio de u n tercero imparcial, por ejemplo cuando el agente hace uso de los elementos propios de sus funciones. En otras palabras, ello no ocurre cuando el acto es dictado por u n agente claramente incompetente porque no es posible su reconocimiento exterior. Por caso, si el Intendente de cualquier ciudad dicta u n decreto suspendiendo el pago de las obligaciones internacionales del Estado Nacional. Finalmente, conviene aclarar que el factor de i m p u t a c i n de las conductas de los agentes en ejercicio aparente de sus funciones no debe ser excluido por el dolo de stos, es decir que el Estado es responsable a u n cuando el agente a c t e con dolo, siempre que e s t n presentes claro los otros presupuestos. C ) D a o o l e s i n resarcible El d a o o perjuicio debe ser cierto actual o futuro, pero en n i n g n caso h i p o t t i c o o meramente conjetural e n t r m i n o s de responsabilidad. As, la Corte dijo que el d a o en casos de responsabilidad estatal por errores en los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad I n m u e ble n o puede ser considerado como cierto en tanto el acreedor, supuestamente perjudicado por el error estatal, pudiese ejecutar otros bienes del deudor. As, en el antecedente "Banco Nacin el Provincia de Buenos Aires" del a o 1969, se p r o b que el certificado e r r n e o expedido por el Registro p e r m i ti transferir la propiedad a favor de u n tercero, a pesar de la i n h i b i c i n de bienes que pesaba sobre l. Sin embargo el tribunal sostuvo que "dicha circunstancia no es suficiente por s sola para decidir la procedencia de la demanda, toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de indemnizacin de perjuicios lleva implcita la realidad de los mismos, y, para su establecimiento judicial, requiere la c o m p r o b a c i n suficiente de tal realidad; en cuanto se trata de d a o s sobrevivientes, cualquier d e c i s i n slo puede ser conjetural". Y c o n c l u y luego que "la actora no puede hacer cargo de la indemnizac i n a la Provincia de Buenos Aires sino en el caso de no poder lograr por otro medio dicho cobro" .
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demostrada en la p r s e n l e < ausa |udicial. En efecto, la Corte adujo que "el d a o indemnizable lo constituye, en la especie, la indicada frustracin de la Kiiranta" sin perjuicio de que "la responsabilidad de la Provincia debe l i m i i n e al monto del embargo al t i e m p o de efectuarse la venta sobre la base del Informe e r r n e o . ... la i n d e m n i z a c i n d e b e r limitarse al importe originario del c r d i t o y sus accesorios moratorios" y a a d i que "en cuanto al lucro i usante, tal p r e t e n s i n resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios concluales o hipotticos ..." .
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En el precedente "Banco Nacin", del a o 2001, el Banco r e c l a m al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires por la caducidad en dos oportunidades de la g a r a n t a de p r e a n o t a c i n hipotecaria i especio de u n inmueble. Sin embargo el tribunal eximi de responsabilidad al Estado por las siguientes razones: a) en primer lugar, el Banco N a c i n logr cobrar el crdito declarado admisible, de modo que el reclamo slo debe proceder por el reembolso de los honorarios y aportes profesionales; en segundo lugar, la condena en costas "tiene su origen en una controversia provocada exclusivamente por el banco respecto de u n t e m a . . . ajeno a la actividad registral. Por ende, slo constituye u n a consecuencia remota del hecho ilcito, con el que no guarda nexo adecuado de causalidad (artculo 906 del C d i g o Civil)"; en tercer lugar, los jueces entendieron que el plazo se excedi en dos oportunidades, una por error del Registro y la otra por error del actor, de m o d o que "aun cuando no hubiera mediado la deficiencia registral mencionada en el considerando anterior... el incidente de caducidad h a b r a corrido la m i s m a suerte" y, por l t i m o "no media u n nexo de causalidad j u r d i c a m e n t e relevante entre la a c t u a c i n irregular del Registro Inmobiliario y el perjuicio cuya repar a c i n se pretende" .
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b)

c)

d)

De todos modos, cabe aclarar que posteriormente el tribunal en el antecedente "Brumeco" sostuvo que t r a t n d o s e de u n error del Registro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia de o r o s bienes del deudor no exime de responsabilidad al Estado, circunstancia que, poi otra parte, no file
"En este punto seguimos en parte a SANTAMARIA PASTOR ob racll id i
' ( .SIN, "liana, de / Nacin Argelina vi Buenos Aires, I .,./ ,/,- /,, Provincia de si cobro

I uego, en el caso "Serradiila", el actor d e m a n d por resarcimiento de d a o s y perjuicios al Estado Nacional (Ministerio del InteriorRegistro Nacional de las Personas) y a la Provincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno Direci i o n < ieneral del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) por el extravo de su documento nacional de identidad y la consiguiente utilizacin i le ese documento por terceros no identificados para la apertura de dos i nenias corrientes bancarias con el nombre y apellido del actor.
" CSJN, "Bmmeco S.A. el Buenos Aires, Provincia si cobro de australes." sent, del 18 de setiembre de 1990, Fallos 313:908. 'CSIN, "Banco Nacin el Provincia liillos 324:1234. , , , , , , i,,,, de Buenos Aires", sent, del 10 de abril de 2001,

de pesos

seni del 16 de abril de 1969

374

CAKIO.S

F. BAI B N

l.A

K l M'ONSAIlll l l ' A I )

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LMAIHI

La Corte sostuvo entonces que "la i n d e m n i z a c i n de los perjuicios lleva implcita la realidad de los mismos y su d e t e r m i n a c i n requiere la comprob a c i n judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los d a o s meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la i n d e m n i z a c i n no puede representar u n enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)" .
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D) Nexo o relacin de causalidad Veamos p r i m e r o c u l e s son las diferentes t e o r a s sobre la r e l a c i n de causalidad y luego expliquemos cul es nuestro criterio. Para ello, definamos a grandes trazos el concepto y luego analicemos sus repliegues. Es posible decir que "el nexo causal es el elemento que vincula el d a o directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de a t r i b u c i n objetiva del d a o " .
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Luego de repasar el principio bsico y los antecedentes judiciales, cabe preguntarse: existen cuestiones sustancialmente distintas entre el derecho p b l i c o y privado en este aspecto? Evidentemente si construimos la teora general de la responsabilidad estatal desde el p u n t o de vista objetivo, entonces, el pilar no es el factor subjetivo es decir la intencionalidad o culpabilidad del autor sino el d a o en s mismo. As, en el marco de la responsabilidad objetiva el hecho determinante es el d a o , claro que conjuntamente con las conductas d a o s a s y el nexo causal , entre ambos extremos. D i g m o s l o con mayor claridad: si existe d a o , el Estado debe reparar y es indistinto j u r d i c a m e n t e si a c t u de m o d o diligente o negligente. Cualquier d a o debe ser reparado? No cualquier d a o , sino ciertos d a o s y de a h el nacimiento del concepto de d a o resarcible como a q u l perjuicio que debe ser reparado en el marco de la responsabilidad estatal de corte objetivo. En el derecho comparado es q u i z s GARCIA DE ENTERRIA quien describe con mayor p r e c i s i n el concepto de d a o resarcible. Dice el autor que "para que exista lesin en sentido propio no basta que exista u n perjuicio material, una p r d i d a patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurdico". Y luego agrega que "un perjuicio se hace antijurdico y se convierte en lesin resarcible siempre que y slo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber j u r d i c o de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva". Por su parte, MARTIN REBOLLO otro autor e s p a o l sostiene que u n d a o es antijurdico cuando el particular no est obligado a soportarlo y que "las causas de justificacin que impongan la obligacin de tolerar el d a o deben ser expresas y estar legalmente previstas, en cuyo caso el perjuicio no p o d r ser tachado ya de antijurdico" . M s adelante en el apartado sobre el factor de a t r i b u c i n volveremos sobre estos conceptos .
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Q u i z s es m s simple: el nexo causal es la relacin entre las causas y los efectos. A su vez, este elemento, es decir, el nexo, es de c a r c t e r objetivo. Pero, c m o explicar el nexo causal? En q u casos el nexo es jurdicamente relevante de m o d o de u n i r y entrelazar el hecho y el d a o ? A q u es conveniente detenernos brevemente en las t e o r a s de la causalidad que por cierto son varias y, a veces, contrapuestas. Por q u ? Porque el d a o en general es el resultado n o de u n hecho sino de u n c o n j u n t o de hechos y condiciones m l t i p l e s que p u e d e n o n o ser dependientes entre s. El n c l e o , pues, consiste en desmenuzar esos hechos eventos d a o sos y discernir cul es el poder causal de cada uno de ellos respecto del resultado bajo anlisis el d a o . En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resultado son el antecedente ms prximo en t r m i n o s temporales. Sin embargo, creemos que no es posible definir el concepto s e g n pautas temporales o de proximidad sino que debe hacerse u n anlisis m s profundo y complejo. En segundo lugar, uno de los criterios q u i z s m s desarrollados histricamente es el de las causas encientes, es decir, aquellas que s e g n el curso normal de los cosas producen el d a o y sin cuya presencia el d a o no se hubiese producido. Sin embargo no es claro c m o debemos operar cuando existen varias causas, es decir c m o definir cul es entre ellas la m s eficiente. El mayor inconveniente surge cuando existen m l t i p l e s causas y, en pari icular, cuando s t a s se producen de m o d o sucesivo, es decir unas tras otras y no de modo s i m u l t n e o . Cabe recordar que en general, u n hecho es el consecuente de m l t i p l e s antecedentes hilados entre s. En este contexto, es probable que la multiplicidad de causas resulten por s mismas eficientes en la I) i o d u c c i n del hecho d a o s o , es decir que constituyan antecedentes necesarios en el hilo conductor de los acontecimientos y su resultado. C m o distinguir enionces c u l e s o cul de ellas es j u r d i c a m e n t e relevante?
H I I S I A M A N 11. A I SI N A , I
dad. I a I ey, l ' l ' l l l, 1.T7H.

CSJN, "Serradilla, Ral Alberto el Mendoza, sent. del 12 de junio de 2007.

6 3 M

6 2

Provincia de y otro s/ daos

perjuicios",

La responsabilidad patrimonial de as Administraciones Pblicas cu Espaa, p. 45. A su vez - y m s all de cual sea el factor de i m p u t a c i n que sigamos la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas debe apoyarse en el dao, Este debe MI necesaramen te cierto y exceder las cargas comunes y propias de la vida social, es decli que s u carcter debe ser claramente especial, l-'n c o n c l u s i n , el d a o a reparar en el man o de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas supone un perjuicio especial pata el damnificado y ademas la no obligai mu de soportarlo.

i . Un nueva teora

explicativa de la relacin

de causali-

L . A K I O S I . lUl HlN

Por u n lado, la tesis de la equivalencia de las condiciones dice que todas y cada una de las condiciones mltiples del resultado d a o s o son causas de ste l t i m o en t r m i n o s jurdicos porque si se suprime cualquiera de stas en el plano h i p o t t i c o , el resultado no se hubiese producido. Sin embargo, esto no ocurre en la p r c t i c a y a d e m s el resultado es en ciertos casos absurdo toda vez que, s e g n este criterio, es posible atribuir el hecho d a o s o y depositarlo, en t r m i n o s de causalidad y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior. En consecuencia debemos rechazar este camino. Finalmente y en tercer lugar, exploremos la tesis de la causalidad adecuada o idnea que es c o m n m e n t e la m s aceptada como el e s t n d a r razonable para explicar el nexo de causalidad . Cul es el alcance de este concepto? En este terreno los operadores jurdicos entienden que la causa es el antecedente que, s e g n el curso natural y ordinario de las cosas, resulte i d n e o para producir el resultado d a o s o . El resto de los antecedentes slo constituyen factores concurrentes . Sin embargo es importante advertir que este concepto est ubicado demasiado p r x i m o en relacin con otro de los criterios anteriores que ya hemos rechazado, este es el de las causas eficientes.
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que debemos usar para descubrirlo? La operacin de s u p r e s i n del antei e denle en la cadena causal es suficiente en t r m i n o s de idoneidad? .
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Pensemos el siguiente ejemplo: supongamos que el Estado no s e a l i z debidamente u n cruce peligroso entre dos rutas con el cartel correspondiente indicando que uno de los vehculos debe detenerse en ese p u n t o con el p r o p s i t o de evitar accidentes. Imaginemos que en el cruce antes i n d i cado u n vehculo es embestido por otro. Existe responsabilidad estatal? Si el Estado hubiese s e a l i z a d o debidamente el cruce, se hubiese evitado el accidente? Creemos que el Estado es responsable porque la causa imputable a l falta de s e a l i z a c i n reviste c a r c t e r directo, es decir eficiente y a d e m s i d n e o en la p r o d u c c i n del hecho d a o s o . Sin embargo, si el v e h c u l o embisti al otro por exceso de velocidad, aun cuando el Estado hubiese colocado el respectivo cartel a q u l no hubiese podido frenar y evitar la colisin, entonces, el antecedente es claramente el exceso de velocidad y no el error estatal. Es decir que en este contexto, la falta del cartel es u n hecho jurdicamente irrelevante. Otro ejemplo. Pensemos sobre la responsabilidad del Estado por d a o s causados por el concesionario de u n servicio p b l i c o . Imaginemos que el concesionario intempestivamente retir los carteles de s e a l i z a c i n sobre ciertos aparatos peligrosos ubicados en la va p b l i c a y, como consecuencia de ello, el usuario se a p o y y recibi una descarga elctrica c a u s n d o l e graves d a o s en su salud. En t r m i n o s de relacin causal, cierto es que el primer e s l a b n es q u i z s la c o n c e s i n estatal, luego la e x p l o t a c i n del servicio por el concesionario, el uso de aparatos peligrosos y, por ltimo, el hecho de retirar los carteles de sealizacin. Hasta q u e s l a b n de la cadena debemos retroceder? Si bien todos ellos son antecedentes del d a o , el evento i d n e o en l r m i n o s j u r d i c a m e n t e relevantes es el retiro de los carteles y el modo i n tempestivo en que ocurri. Entendemos que es as por dos razones. Por u n lado, si suprimimos la causa que consideramos i d n e a (es decir, el retiro de los carteles), los otros antecedentes no conducen necesariamente a la prod u c c i n del d a o , de modo que a q u l (el hecho i d n e o ) es el acontecimiento que tuerce el r u m b o de las cosas. Cabe aclarar que s e g n nuestro criterio si los otros antecedentes causasen por s mismos el d a o , entonces existen concausas entre las cuales debemos repartir la responsabilidad. De modo que a q u e s t n presentes dos operaciones, por u n lado, (a) la s u p r e s i n del acontecimiento bajo estudio de entre los antecedentes y luego, por el otro, (b)

As, creemos que no se trata simplemente de los antecedentes que s e g n el curso n o r m a l de las cosas producen el d a o , sino de entre ellos el antecedente i d n e o . Entonces, cul es el hecho causal m s i d n e o ? Cul es el fesf
Dice BUSTAMANTE ALSINA que "cuando el d a o es s l o uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes pero c o n t e m p o r n e o s se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos .... Si los d a o s se producen en cascada, la d e t e r m i n a c i n de la causa eficiente del perjuicio que se pretende reparar conduce a la investigacin de cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos pueda ser considerado la causa i d n e a del resultado daoso". Obra ya citada, p. 1379. BUSTAMANTE ALSINA explica que "es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal a c c i n u o m i s i n del presunto responsable era i d n e a para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en func i n de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto." Ob. ya citada, p. 270. E l mismo autor s e a l a que debe partirse del resultado d a o s o y "continuar la investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el d a o , el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad." p. 271. Este autor t a m b i n expone la teora del Profesor francs DEJEAN D E IA BATIE que consideramos interesante mencionar por su originalidad: "en c o n c l u s i n , creemos que esta nueva teora no excluye la a p l i c a c i n de la causalidad adecuada pero permite investigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto en que resulta razonable analizar la previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en que intervino por a c c i n u o m i s i n el presunto responsable. E n nuestro caso, es inaceptable atribuir la muerte de la v c t i m a a los m d i c o s que no incurrieron en falta o defecto alguno. Sin embargo, no es irrazonable endosar la responsabilidad por muerte al conductor o al d u e o o guardin de la cosa riesgosa que o c a s i o n las heridas al peatn, las cuales resultaron ser fatales y terminaron con su vida en un hospital. La coherencia de la nueva teora permite afirmar que si la muelle de la vil tima, se hubiese debido a la mala prctica m d i c a , no se podra atribuir este desenlai e fatal il ai I Idente que sufriera con anterioridad, pues remontando la cadena causal a partii de Bita daAo, ella resulta Interrumpida inmediatamente por la culpa profesional del mdico que la atendi v cuya e s ponsabilldad es exi luyente de hechos anteriores. "I/na nueva teora t'xplli ailvu de la relacin de causalidad", l a Ley, 1991 E, Sec. Doctrina. 13711.
6 7 6 6

^ A L T E R I N I sostiene que en verdad el C d i g o Civil, entre nosotros, hace uso de las siguientes teoras de modo concurrente, a saber: en primer lugar, la teora de la equivalencia de las condiciones cuyo fesr es la s u p r e s i n h i p o t t i c a del antecedente; en segundo lugar, la teora de la causa m s prxima, es decir la inmediatez s e g n el curso normal y ordinario de las cosas y, por l t i m o y en tercer lugar, la teora de la causalidad adecuada i m p u t n d o s e l e al autor las consecuencias previsibles. ALTERINI propone el siguiente ejemplo a d e c u n d o l o a los t r m i n o s propios del Cdigo Civil. Recordemos que el Cdigo utiliza los conceptos de consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. As, las consecuencias son inmediatas (si un automovilista embiste a otro vehculo), mediatas (si ste ltimo - a su vez- embiste a otro auto) y remotas (si el conductor del v e h c u l o embestido pierde el viaje en avin que tena previsto y, finalmente, aborda oh.i iivlon que cae y consecuentemente muere).

si l o s acontecimientos restantes ya suprimido el anterior t r m i n o s h i p o t t i c o s el resultado d a o s o .

producen en

Otro caso. Imaginemos que una persona es embestida por u n vehculo estatal y que, como consecuencia de ello, es intervenida en u n hospital p b l i co por los m d i c o s s e g n las t c n i c a s del arte de curar. Sin embargo, muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el accidente, la v c t i m a no hubiese muerto. Por su parte, si tachamos el acto m d i c o rompemos el nexo causal porque ste es el antecedente m s p r x i m o y eficiente del deceso, pero cierto es que el accidentado igual hubiese muerto, de modo que este acontecimiento ( i n t e r v e n c i n de los m d i c o s ) es p r x i m o pero no i d n e o . Es decir que en este contexto debemos suprimir el evento bajo estudio y analizar si los otros antecedentes h i p o t t i c a m e n t e y m s all del caso puntual producen por igual el resultado d a o s o . Cul es entonces el antecedente relevante en trminos de causalidad? El accidente de t r n s i t o porque no slo es eficiente en t r m i n o s de explicar el nexo causal material sino a d e m s i d n e o en la p r o d u c c i n del d a o . El caso es q u i z s m s complejo cuando la vctima, s e g n las circunstancias del caso que describimos en el prrafo anterior, muere por mala praxis y no por el accidente de trnsito. A q u estamos en presencia de u n acontecimiento distinto que i r r u m p e y rompe el nexo causal existente entre antecedentes y consecuentes. Evidentemente la causa i d n e a es la i n t e r v e n c i n de los m d i c o s . Pero, p u e d e considerarse que el accidente es simplemente una c o n d i c i n y no una causa en t r m i n o s de responsabilidad? Creemos que s porque el accidente no es concausa del d a o . Repasemos e insistamos. C m o sabemos si el antecedente es o n o idneo? Primero, el test de la s u p r e s i n del evento bajo anlisis. Si el resultado es el mismo, entonces el evento suprimido no es i d n e o . Sin embargo, cuando el d a o no se produzca s e g n el nexo causal, es decir en t r m i n o s prcticos y de conformidad con las circunstancias del caso, el evento no es necesariamente i d n e o . Por eso, este criterio no es suficiente sino que debemos reforzarlo con otro. Segundo, el test de la r e c o n s t r u c c i n del nexo causal, es decir utilizando los otros antecedentes y observando si s t o s pueden producir el m i s m o resultado d a o s o en t r m i n o s tericos. Si el resultado es positivo, entonces el evento suprimido no es i d n e o . En caso contrario, es decir si superamos los dos e s t n d a r e s y el resultado d a o s o no se produce, entonces el evento bajo estudio es claramente i d n e o . En otras palabras, la causa es i d n e a si nos lleva de m o d o Irreversible y a u t n o m o en t r m i n o s de causalidad al d a o . Cierto es tambin que puede haber varias causas i d n e a s , es decir causaa urrentes sobre el dao.

Una vez definido el nexo causal en el plano terico, cabe preguntarse cul es el criterio del legislador en los trminos de los artculos 901 a 911 del (Indigo Civil. Adelantemos que las t ansas y las consecuencias reguladas por el codificador son los extremos de u n m i s m o f e n m e n o , esto es, el alcance de la i m p u t a c i n de las conductas. En particular, el artculo 906 del Cdigo Civil establece que "en n i n g n (aso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho lcito nexo adecuado de causalidad". Aqu debemos sumar otro concepto, a saber, el autor del evento antecedente j u r d i c a m e n t e i d n e o es responsable de todas las consecuencias o solo respecto de algunas de ellas? Distingamos primero entre las consecuencias posibles, s e g n el criterio del codificador. Recordemos que el C d i g o Civil dice que "las consecuencias de u n hecho que acostumbre a suceder, s e g n el curso natural y ordinario de las cosas, se llama en este Cdigo consecuencias inmediatas", es decir, las consecuencias previsibles y directas. Por su parte, "las consecuencias que resultan solamente de la c o n e x i n de un hecho con u n acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas", esto es, indirectas y siempre que el autor las hubiese previsto o hubiese podido hacerlo siempre que actuase con a t e n c i n y cuidado. A su vez, las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales. Por l t i m o , el artculo 906 CC dice que las consecuencias remotas "no i l e e n con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad" porque no pueden preverse. En sntesis, el C d i g o Civil distingue entre las consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. Cules son las consecuencias imputables al autor del hecho? Por u n lado, las consecuencias inmediatas y las mediatas s t a s l t i m a s cuando las hubiere previsto o al menos hubiere podido hacerlo con la debida a t e n c i n y ' onocimiento de las cosas. A su vez, el autor no es responsable por las consecuencias casuales, salvo cuando debieron resultar s e g n la i n t e n c i n que tuvo cuando ejecut el hecho, y en igual sentido respecto de las conse111 e n c a s remotas que "no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalldad" .
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El responsable debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas, es decir, las consecuencias directas del accidente e incluso aquellas que nacen de otros acontecimientos entrelazados. As, si el vehculo embiste Otro vehculo (causa i d n e a ) , el conductor debe responder: a) por los d a o s
"'Ver Artculos 901; 902; 90:i; 904; 905 y 906 del Cdigo Civil.

3H0

CARLOS

BAI I N

causados en el vehculo embestido [consecuencias inmediatas) y lo los da o s causados por el auto embestido sobre otros vehculos estacionados en el lugar (consecuencias mediatas). A q u el accidente producido y el estacionamiento de los otros v e h c u l o s e s t n entrelazados de modo claro y directo. Pero no ocurre a s si el conductor del v e h c u l o accidentado debe hacer uso del transporte p b l i c o por indisponibilidad de su propio vehculo y muere en u n accidente de t r n s i t o [consecuencias remotas) .
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vo.

En Conclusin el I r i b n a l ic( o v o la s e n l e t i c i a d e la ( l a n i a r a (|itc c o n d e n o al Estado porque s e g n su criterio los jueces de C m a r a omitieron examinar "si se configuran los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es decir, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar.. del Estado y la posibilidad de i m p u t a r j u r d i c a m e n t e esos d a o s al ente estatal" .
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Es decir que el criterio del legislador es b s i c a m e n t e s e g n nuestro parecer el de la previsin de las consecuencias d a o s a s y el c a r c t e r irreversible de s t a s (consecuencias inmediatas) o cuando su p r o d u c c i n depende del hecho primigenio m s otros acontecimientos entrelazados de modo directo con a q u l (consecuencias mediatas) . Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son previsibles y no cabe responsabilizar al autor.
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Hemos dicho ya cules son los criterios de los operadores jurdicos y en .particular del codificador, pero qu dice l a Corte? En primer lugar, debemos aclarar que el tribunal sigue el criterio de la causalidad adecuada. As en el precedente "Deoca", ya mencionado, la Corte e x p r e s que "la entrega del sable a Paredes no p a r e c i ser la causa adecuada del homicidio, s e g n el curso natural y ordinario de las cosas, sino que a q u l fue una consecuencia remota de dicha entrega (artculo 906 del Cdigo Civil)." A su vez, en el antecedente "Galanti", el actor r e c l a m contra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los d a o s causados por "la m o dificacin de la fisonoma del vecindario.. ocurrida a raz de la d e m o l i c i n de edificios expropiados" y por la existencia de terrenos baldos. La Corte sostuvo que el deber de reparar exige dos presupuestos, esto es "una privacin o lesin al derecho de propiedad y que a q u l l a sea consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado". A su vez, en el presente caso "no existe relac i n causal entre la conducta de la a d m i n i s t r a c i n y la de los vecinos que arrojan residuos o los vagabundos que ocupan los inmuebles" .
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M s adelante, en el caso "Mosca" la Corte s e a l que "en este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, los elementos de causalidad a nivel de autora, es decir, si hay algn elemento que permita establecer una c o n e x i n entre el d a o y el presunto autor. A l respecto, si bien puede haber una cierta i m p r e c i s i n sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relacin temporal y espacial que genera una fuerte p r e s u n c i n de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, a d e m s de la c o n e x i n positiva, el m t o d o de la s u p r e s i n mental h i p o t t i c a genera los mismos resultados, ya que n o se advierte q u otra causa p o d r a haber provocado ese d a o . No hay u n testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, q u i n l a n z la piedra, c m o ella p a s por encima de la pared, y c m o fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no slo difcil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro r g i m e n causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (Artculos 901 a 906 del Cdigo Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la m s probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad" .
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En este estado, repasemos cules son las razones que justifican el quiebre del nexo causal? El hecho ajeno al responsable, t r t e s e de u n hecho natural o humano, esto es el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la vctima o de u n tercero, pueden quebrar o modificar el nexo causal. As, puede ocurrir que el nexo causal y n o r m a l de los hechos resulte desplazado por u n hecho externo. El caso fortuito o la fuerza mayor son acontecimientos imprevistos o previstos pero irresistibles y, como ya dijimos, ajenos al Estado. As, el artculo 514 del Cdigo Civil establece que "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Es decir u n hecho imprevisible, inevitable, irresistible y ajeno al autor .
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7 3

Otro caso interesante entre otros, es el precedente "Arroyo". Los hechos eran los siguientes: el actor sufri lesiones e incapacidad al explotar u n artefacto contenido en u n sobre postal distribuido por ENCOTELempresa de propiedad del Estado. La Corte sostuvo, por u n lado, que el n i c o modo de verificar el contenido era mediante su apertura y es contrario a ia garanta de la inviolabilidad de la correspondencia y que, por el otro, el cumplimiento de los requisitos legales, esto es la m e n c i n de u n remitente o d e c l a r a c i n jurada por el impostor, no hubiesen impedido la c o m i s i n del hecho delicti7 0

CSJN, "Carlos Marcelo Arroyo c/ Empresa Nacional de Correos y Telgrafos", sent. del 19 C S ) N , "Mosca, Hugo Arnaldo el Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros

de diciembre de 2000.
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Ejemplo citado por Alterini, ver nota 68.

E n el antecedente "Ledesma", la Corte remarc "la existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuli lo cuya ropa racin se persigue, sin intervencin extraa que pudiera Influir en el nexo causal", fallos 112 10 12 ' (!S|N, "liccurso de hecho deducido por la demandada en la causa Galana < .uto: \l herto c/ Munit tp.ilitl.nl de la Ciudad de Buenos Aires", sen!, del 22 de diciembre de I1IH7

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s danos y perjuicios", sent. del 06/3/2007. El artculo 513 del Cdigo Civil dice que "el deudor no ser responsable de los d a o s e Intereses que se originen al acreedor p o r falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de c a s o fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo lai Consecuencias del caso fortuito, .le hubiere ocurrido por s u culpa, O hubiese ya sido aquel ((instituido en inora, que no fuese motivada por (aso fortuito, o fuerza mayor".
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I i c u l p a de l a v c t i m a excluye total o parcialmente la responsabilidad del autor y en tal sentido el artculo 1111 del C d i g o Civil dice que "el hecho que no cause d a o a la persona que lo sufre, sino por una falta i m p u table a ella, no i m p o n e responsabilidad alguna". A su vez, el hecho de la vctima debe ser culposo. Al respecto, la Corte sostuvo por ejemplo que "el d u e o de la cosa slo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la vctima. Es decir, no era a la actora, sino a la demandada en principio responsable a quien le i n c u m b a alegar la responsabilidad total o parcial de la v c t i m a como eximente de la suya" .
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al primero, pata exonera! su res] labilidad, la acreditacin <ie la culpa de la vic tima o la de u n tercero poi quien no debe responder". Y concluy que "la demandada ha pretendido su e x c u l p a c i n invocando la prioridad de circulac i n del mvil policial, la cual sostiene que no h a b r a sido respetada por el conductor de la bicicleta. Si bien esa prioridad encuentra fundamento legal... tales franquicias no se extienden a justificar la actitud imprudente de Lafuente de conducir a contramano y a alta velocidad por una calle de intenso t r n sito poniendo en riesgo como s u c e d i la vida de los t r a n s e n t e s " .
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A su vez, en el precedente ' T e c n o b e o n " e l tribunal sostuvo que "no cabe admitir el resarcimiento impetrado, toda vez que es a la conducta del administrado a la que cabe imputar la p r o d u c c i n del perjuicio" porque la demora del servicio aduanero "se produjo como consecuencia de la imposibilidad que m a n i f e s t a q u l l a parte de c u m p l i r los requisitos que la autoridad aduanera e n t e n d i que resultaban necesarios para el despacho a plaza de los bienes .. tal c o m o h a b a n sido documentados en las respectivas solicitudes" .
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Por otro lado, cuando la v c t i m a asume el riesgo, interrumpe el nexo causal y excluye la responsabilidad del autor del hecho, total o parcialmente, s e g n las circunstancias del caso. De modo que la a s u n c i n del riesgo por la v c t i m a es asimilable al hecho culposo de su parte que concurre en la prod u c c i n del evento d a o s o . As, en la causa "Ramos", la Corte expres que "si bien el Estado tiene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, dicha obligacin cede cuando las personas se exponen voluntariamente a situaciones de riesgo que ponen en peligro su integridad fsica". Pero, a d e m s del caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vctima o de u n tercero o la a s u n c i n del riesgo por aqulla, pueden concurrir otros eximentes de responsabilidad, por caso, el vicio o riesgo de las cosas de propiedad de las vctimas. Finalmente, debemos decir que: A) el damnificado es quien debe probar c u l e s son las causas del d a o y luego B) el autor por su lado debe acreditar que el hecho de su a u t o r a no es el antecedente determinante del perjuicio o existen hechos eximentes de responsabilidad. Veamos otros aspectos. Las causales del d a o son exclusivas o pueden ser t a m b i n concurrentes? Creemos que las causales s e g n las circunstancias del caso pueden ser concurrentes y no slo exclusivas. El nexo exclusivo de la causa y, por tanto, excluyente de otras causas debe ser rechazado como n i c o camino interpretativo porque en tales casos cualquier causa i d n e a por ejemplo, la culpa de la vctima o u n tercero excluira totalmente la responsabilidad estatal. A su vez, cuando las causas son concurrentes, el Estado no es el n i c o responsable, sino que la obligacin de reparar debe matizarse entre las diversas concausas y compartirse entre los autores o responsables. Por ejemplo, puede ocurrir que la culpa de la vctima o u n tercero por quien el Estado no debe responder, modifique en parte el vnculo causal, y desplace parcialmente y acote el grado de responsabilidad estatal. Cabe advertir que muchas veces es difcil discernir c u l ha sido el grado de p a r t i c i p a c i n entre las causas concurrentes y, consecuentemente, repartir el deber de reparar.
" ' C S I N , "Valle, lloxana el Buenos Aires, Provincia si daos abril de 2003. y perjuicios", sent. del 10 de

En el caso "Rodrguez", el actor en su c a r c t e r de padre del piloto muerto en la colisin entre dos h e l i c p t e r o s de propiedad del Estado y afectados al servicio policial r e c l a m d a o s y perjuicios por la muerte de su hijo. Los jueces dijeron que "tal como lo sostiene el informe t c n i c o de la Junta cuyos fundamentos se han trascripto precedentemente, el accidente se produjo por la imprudente conducta observada por los pilotos de las aeronaves, que excusa la responsabilidad de la demandada (Artculos 1111, 1113 segundo p rrafo del Cdigo Civil)" .
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Asimismo la Corte, en el caso "Valle"'dijo t a m b i n que en "los accidentes de t r n s i t o en los que intervienen el conductor de u n automotor y quien circula en una bicicleta resulta aplicable lo dispuesto en el segundo prrafo del Artculo 1113 del C d i g o Civil, por lo que ante el riesgo de la cosa compete
C S J N , "Bonadero Alberdi de Inaudi el Empresa Ferrocarriles Argentinos sent. del 16 de junio de 1988.
77 76

s/ sumario",

CSJN, "Tecnobeton S.A. el Estado Nacional s/ cobro de pesos", sent. del 12 de noviembre de 1996. E n el precedente "Scheffer el Nacin Argentina si daos y perjuicios" sent. del 24 de agosto de 2000, "el p o l i c a dispar con su arma reglamentaria hacia el asiento trasero, y l e s i o n a Herrera, mientras que su c o m p a e r o logr huir. Si bien la presencia del actor en el lugar de los hechos q u e d fuera de duda, la sentenciante sostuvo que no hay elemento de c o n v i c c i n alguno que pruebe la existencia de voluntad de participar en el suceso criminal y, consecuentemente d e c i d i su a b s o l u c i n ... la significacin social de un comportamiento se desarrolla a partir de su aspecto externo, y en las circunstancias en que se produjo el hecho .... lo cierto es que frente a la conducta de Herrera cualquier persona razonable lo hubiera considerado partcipe del robo. Por esa razn, y aun en el supuesto de que el c o n d u c t o r hubiera a c t u a d o en error acerca del carcter de agresor, ello es atribuible al propio d e m a n d a n t e , que es quien debe soportar las consecuencias d a o s a s del acto de defensa que provoc por parte de la victima del robo". "CSIN, "Rodrigue/. Sampaio, Amrico del .1 de diciembre de 2002. los el Buenos Aires, l'rovlni la si sumario", sent.

Asi, por ejemplo, en el antecedente "V&de/"sobre responsabilidad estatal por danos causados por Informes e r r n e o s del Registro de la Propiedad Inmueble, la Corte i n t e r p r e t que la p a r t i c i p a c i n de la Provincia en la produccin de los d a o s es igual al 70 % "ya que la trascendencia de la conducta irregular del Registro Inmobiliario como causa de a q u l l o s debe entenderse superior a la del escribano que d e b i excluir del denominado remanente la fraccin S.O. de la manzana F que a raz de su i n t e r v e n c i n fue vendida dos veces, o r i g i n n d o s e la s u p e r p o s i c i n del dominio". En igual sentido, en el caso "Bonadero" la Corte dijo que "corresponde, pues, distribuir la responsabilidad civil en u n 50 % a cargo de la v c t i m a y en otro 50 % a cargo de la demandada". As, si el a u t o m v i l hubiese sido conducido por la v c t i m a con baja velocidad " n i siquiera h a b r a sido necesario accionar sobre el freno para detener su marcha. T a m b i n surge de las constancias de la causa que no fue la oportunidad del accidente la primera vez que la v c t i m a cruzaba dicho paso a n i v e l . . . de modo que no fue sorprendido por su existencia a pesar de la deficiente sealizacin. En estas condiciones, cabe concluir en que la a c t u a c i n de la vctima tuvo influencia, en alguna medida, en la p r o d u c c i n del accidente". Por otro lado, en el caso "Domnguez" la Corte e s t i m "que la e x t e n s i n de los d a o s se d e b i , parcialmente, a la inactividad negligente de la parte actora. En efecto, una parte importante de los campos se destinaba a la explot a c i n forestal .. y en ella quedaba, d e s p u s la tala de los r b o l e s .... m u y combustible y que nunca se limpiaba.. La actora no se p r e o c u p en eliminar ese factor de riesgo y d e m o s t r una actitud negligente que q u e d t a m b i n acreditada por la pericia, s e g n la cual no estaban limpias n i debidamente mantenidas las llamadas franjas contra fuego .... En consecuencia, el t r i b u nal considera apropiado que los d a o s sufridos por la actora, como consecuencia del incendio, se atribuyan, en u n 50 %, a su propia culpa, r a z n p o r la cual slo la m i t a d de a q u l l o s d e b e r n ser resarcidos por la demandada" .
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En igual sentido, en el precedente "Pose", la Corte adujo que "los antecedentes del caso ponen de manifiesto la existencia de culpa de la vctima que en cierto grado t a m b i n ha influido en la p r o d u c c i n del accidente. A u n cuando la pieza invocada por las demandadas de la cual resultara que el actor se h a b r a c a d o de la plataforma en lugar de haberse arrojado carece por s misma de fuerza probatoria, por lo que tal alegacin debe ser desechada, de la d e c l a r a c i n del n i c o testigo presencial del hecho, N s t o r A. Garca, resulta que testigo y vctima llegaron caminando hasta la torre en condiciones en que el peligro (pregunta 6 y repreguntas 1 y 3), no p o d a pasarles inadvertido. Con esa altura del agua, el arrojarse desde la plataforma c o n s t i t u y una grave imprudencia, cuya incidencia causal en al p r o d u c c i n del d a o se estima en un30%" .
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Por l t i m o , en el caso "Serradia"e\ n i b u nal dijo que "el uso indebido p o i un tercero del documento de identidad cuya custodia u e Insatisfecha por las agencias estatales intevinientesyeon el cual se abrieron sendas cuentas han carias c o n datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de cheques sin fondos contra aqullas, que a la postre provocaron la inhabilitacin del .a toi, revelan una cadena de conductas causales j u r d i c a m e n t e relevante en el resultado fctico calificado como d a o s o , m s all de lo que d e s p u s se considere y decida acerca de la prueba de cada una de las consecuencias I KM judiciales que se invocan en la demanda como originadas en aquella causa fuente ... En efecto, en lo que a las entidades bancarias se refiere, para que esas instituciones procedan a abrir una cuenta corriente deben cumplir... con los recaudos de control y cautela exigidos por el Banco Central de la Repblica Argentina, que se traducen en verificar debidamente la identidad completa del solicitante, as como las referencias sobre su solvencia moral y material... exigencias que... principian necesariamente por la p r e s e n t a c i n de u n D o c u mento Nacional de Identidad falsificado cuya custodia c o r r e s p o n d a a los estados demandados .... en las condiciones expresadas, el cierre de la cuenta que Serradilla t e n a abierta ante el Banco de Boston y su posterior inhabilitacin para operar resultan ser una consecuencia que materialmente debe ser imputada a las series causales generadas por la falta de servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de a Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo ejemplar del Documento Nacional de Identidad que haba requerido el demandante, y la apertura dlas cuentas corrientes por parte de las entidades financieras, que han concurrido para dar lugar ai resultado daoso, funcionando como concausas unidas por su eficacia colateral... Pero la eventual responsabilidad de las l t i m a s nombradasque no han sido t r a d a s al proceso no excusa total n i parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente s t o s pudieran ejercer contra aqullas para obtenersi procediere su contribuc i n en la deuda solventada ... Ello es as, pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la caracterstica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente p r e s t a c i n del servicio a su cargo ante la d e m o s t r a c i n de la adecuada relacin causal existente entre la conducta imputada y el resultado d a o s o ocasionado (Fallos: 318:1800, cons. 4 i n fine)" .
o 82

Es posible, entonces, que existan causas concurrentes (por ejemplo, culpa del autor y la vctima), en cuyo caso debe repartirse la r e p a r a c i n s e g n la medida en que cada uno c o n t r i b u y a la p r o d u c c i n del evento d a o s o . Por ltimo, existe solidaridad entre los responsables? Es decir p u e d e el damnificado exigir toda la r e p a r a c i n a cualquiera de ellos, sin perj\ icio de repetir, luego, contra los otros? Creemos que los artculos 1081 y 699 del C d i g o Civil responden este Interrogante en los siguientes t r m i n o s : "la obligacin de reparar el d a o
"' ('.SIN. "Serradilla, Itaul Alberto el Mendo/a, sent. di'l \' de juniii (le :'<><>7. Provincia de y otro s/ daos y perjuicios".

CSIN,

"Domnguez,

Mellar

y otro

c/

EFA

s/ sumario", senl del 26 de febrero de 2002

CSJN.sent.de] i de diciembre de!992.

3HC

C A I U O S l . KAIHIN

1.A R I M S I N S A H I I I D A O Q E I E S I A D O

3M7

causado por u n delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l c o m o autores, consejeros o c m p l i c e s , aunque se trate de u n hecho que no sea penado por el derecho c r i m i n a l " y "la o b l i g a c i n mancom u n a d a es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en v i r t u d del t t u l o constitutivo o de una d i s p o s i c i n de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores", respectivamente. En los otros supuestos, el acreedor slo puede exigir a los deudores su parte de acuerdo con las circunstancias del caso y no el todo. E) Factor de a t r i b u c i n subjetivo u objetivo Comencemos por aclarar que existen dos factores de a t r i b u c i n de responsabilidad: objetivo y subjetivo. - En el primer caso criterio objetivo, partimos del d a o en s mismo, es decir el extremo objetivo, prescindiendo de cul es o ha sido la voluntad de las personas responsables. En el otro criterio subjetivo, la culpa o negligencia de las personas es el factor j u r d i c a m e n t e relevante, es decir c m o a c t u el autor del d a o en t r m i n o s de previsin e i n t e n c i n . El factor de a t r i b u c i n subjetivo debe expresarse por los conceptos de culpa o dolo. Veamos c u l e s son las diferencias entre stos. El artculo 512 del Cdigo Civil dice que "la culpa del deudor en el c u m plimiento de la obligacin consiste en la o m i s i n de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la o b l i g a c i n , y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del t i e m p o y del lugar." Por su parte, ALTERINI sostiene que "la culpa se presenta en dos versiones: (1) como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que h a b r a evitado el resultado d a o s o ; hace menos de lo que debe. (2) como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que p o d a desembocar su a c c i n irreflexiva; hace m s de lo que debe". Respecto del dolo, el Cdigo establece que a c c i n dolosa "es toda asercin de lo que es falso o d i s i m u l a c i n de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o m a q u i n a c i n que se emplee con ese fin" (artculo 931 CC) y a su vez el codificador define el delito como el "acto ilcito ejecutado a sabiendas y con i n t e n c i n de d a a r la persona o los derechos de otro" (artculo 1072 CC). Entrelas especies de dolo, ALTERINI s e a l a el "dolo directo cuando existe la voluntad concreta de d a a r . . . dolo indirecto o evei un. il cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de daar, pero no desca ta que te pueda producir d a o y, a pesar de ello, c o n t i n a adelante .... culpa ( presentacin. E n este caso el sujeto culpable acta c o n la esperanza tic que <i d a o no se

producir". Finalmente concluye que "en nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (artculo 1072 CC) de manera que los d e m s supuestos engloban g e n r i c a m e n t e en la n o c i n de culpa extracontractual" .
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En c o n c l u s i n , el sujeto es responsable porque o b r de m o d o culposo o doloso. El que pretende i m p u t a r responsabilidad a otro debe alegar y probar este extremo obrar culposo o doloso a d e m s claro del hecho antijurdico, el d a o y el nexo causal. En otras palabras, c m o juega la prueba y su carga? En el campo de la responsabilidad subjetiva, el actor debe probar que el sujeto responsable a c t u culposa o dolosamente y si ste quiere excusarse debe entonces plantear y probar b s i c a m e n t e que o b r por error o sin discernimiento. Qu ocurre en el marco del factor de a t r i b u c i n objetivo? Aqu, como adelantamos, el cuadro es sustancialmente distinto porque el elemento subjetivo es absolutamente irrelevante, de modo que basta con el hecho antijurdico, el d a o y el nexo causal, pues es indistinto si el sujeto a c t u de m o d o diligente o negligente siempre claro que haya causado el d a o . En el m b i t o del derecho civil es claro que el concepto b s i c o es el criterio subjetivo. As, el artculo 1109 del C d i g o dice que "todo el que ejecuta u n hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o a otro, est obligado a la r e p a r a c i n del perjuicio". Claramente, entonces, el factor de a t r i b u c i n es subjetivo, es decir, culpa o dolo del sujeto. Cierto es t a m b i n que la ley 17.711 de reforma del Cdigo Civil introdujo c o n c a r c t e r de e x c e p c i n el factor objetivo en los t r m i n o s del segundo prrafo del artculo 1113. Dice este l t i m o precepto que "en los supuestos de d a o s causados con las cosas, el d u e o o g u a r d i n , para eximirse de responsabilidad, d e b e r demostrar que de su parte no hubo culpa" y agrega como adelantamos que "si el d a o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de u n tercero por quien no debe responder" . Este es el cuadro del derecho civil.
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C m o es, entonces, el marco del derecho pblico? MARTIN REBOLLO sostuvo que la idea subyacente en el derecho p b l i c o es que "la responsabilidad del Estado puede concebirse como instrumento de control del poder o como g a r a n t a de los ciudadanos. Si se opta por la primera c o n c e p c i n , se pone el acento y se d a r prioridad a la responsabilidad por culpa frer/e a la objetiva. Si, por el contrario, se opta por el segundo p u n t o de vista, el acento Derecho de obligaciones ci-

'"ALTERINI, AT.LIO; AMEAL, OSCAR; LOPEZ CABANA, ROBERTO. , (IM i

comerciales,

Abeledo Perrot. I ed., 2 reimpresin, 1 9 9 6 .

Ver, e n igual s e n t i d o , LOPEZ I A B A N A ( C o o r d i n a d o r ) , Responsabliidad Civil Objetiva, i a Abeledo Perrot.

LA I

r e c a e r en la p r o d u c c i n del d a o , en la reintegracin deldaAadoylaconse cuencia d e b e r ser la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa .... Pues bien, desde m i p u n t o de vista, la responsabilidad es garanta y control. Es ambas cosas" .
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Recapitulemos. Comencemos por explicar cul es el criterio de la Corte. En u n principio el tribunal sostuvo, tal como dijimos anteriormente, que el factor de atribucin en el campo de la responsabilidad estatal era el factor subjetivo y, en tal sentido, apoy sus decisiones en el artculo 1109 del Cdigo Civil. Recordemos que en los precedentes ya citados, esto es, "Devoto" y "Ferrocarril Oeste" entre otros e incluso curiosamente en casos m s recientes d e s p u s de haber abandonado con nfasis el cauce subjetivo, el tribunal sostuvo que: A) "el incendio .. impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligacin de reparar los d a o s .... (Artculos 1109 . . ) " y "haciendo a b s t r a c c i n del dolo ... h a b r a por lo menos una conducta culpable en el personal";

Cierto es que a vetes es simple v, o l a s veces, p r c t i c a m e n t e imposible. Pensemos, cuando el Estado expide un certificado e r r n e o , entonces el agente responsable es aquel que suscribid ese instrumento. Igualmente simple o relativamente simple es individualizar al agente de polica que d i s p a r o al conductor del vehculo estatal que p r o v o c el accidente. Pero q u ocurre si el I stado es responsable porque p r e s t irregularmente el servicio de transporte de pasajeros por i n c u m p l i m i e n t o de los reglamentos vigentes o por accidentes causados por el m a l estado de las rutas. Cul es entonces el agente estatal responsable? C m o individualizarlo? En el precedente "Vade//"el tribunal c a m b i de r u m b o no slo en t r m i nos de i m p u t a c i n teora del r g a n o , sino t a m b i n respecto del factor de a t r i b u c i n . As, r e e m p l a z el criterio subjetivo por el objetivo. Cul es el fundamento jurdico de la responsabilidad estatal objetiva? S e g n los jueces el artculo 1112 del Cdigo Civil. Vale recordar que este precepto dice que "los hechos y las omisiones de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, por no c u m p l i r sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t n impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo". En "Vde77"el t r i bunal desarroll claramente este concepto en los siguientes t r m i n o s : "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del artculo 1112 del Cdigo Civil que establece u n rgimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones". Posteriormente en el precedente "Hotel Ro de la Plata" t a m b i n ya mencionado, el tribunal repiti textualmente que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del artculo 1112 del Cdigo Civil". Es cierto t a m b i n que la Corte en fallos posteriores al caso "Vadell" cit nuevamente el artculo 1109 CC como fundamento jurdico de la responsabilidad estatal, sin embargo luego volvi de m o d o claro, coincidente y quizs terminante a las aguas del artculo 1112 del C d i g o Civil, turbias como luego veremos, pero mansas. En ese interregno el tribunal dict, entre otros, el caso "Pose" sobre el cual volveremos m s adelante. Particularmente, en este precedente el tribunal cit en su apoyo los artculos 1112, 1113 y t a m b i n curiosamente el artculo 1109 CC responsabilidad subjetiva. Casi todos los operadores jurdicos consideran que la responsabilidad estatal, con fundamento en el artculo 1112 del Cdigo Civil, es de carcter objetivo y ello constituye la principal diferencia entre el derecho p b l i c o \ privado, n i c h o ms claramente, en el mbito de la responsabilidad n existen t i i . i t i BS entre un Derecho y el olio, sino lisa v l l a n a m e n t e un quiebre enlrc
ambos. As, se ha d i c h o que en el derecho publico "se sustituye el d a l o de I.

B) en particular en el antecedente "Odol"la Corte sostuvo que "es posible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u omisiones ilegtimos de sus funcionarios. Esta responsabilidad no escapa en el caso a los lineamientos de la teora general de la responsabilidad civil, exigiendo, en consecuencia, para configurarse, u n irregular c u m p l i m i e n to de las obligaciones legales y la existencia de culpa en el funcionario" .
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Cules son las objeciones m s recurrentes al factor de a t r i b u c i n subjetivo en el campo de la responsabilidad estatal? Principalmente la dificultad de imputar subjetividad en el marco de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizs imposibilidad de definir cul es el agente estatal responsable individualizar a la persona fsica responsable y probar luego su culpabilidad aspecto subjetivo y personal . En otras palabras, c m o individualizar al agente?
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R E B O L L O , Luis MARTN, L O S fundamentos de la responsabilidad Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, p.21.
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del Estado, Jornadas

^ C S J N , "Odol c/ Estado Nacional s/ daos y perjuicios", sent. del 11 de mayo de 1982. GARCIA D E ENTERRIA y RAMON F E R N A N D E Z explican que en Espaa "queda claro que el fundamento de la institucin, tal y como est configurada en nuestro derecho, se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la a c c i n del sujeto responsable (que parte de la c o n c e p c i n primitiva de la responsabilidad patrimonial como una s a n c i n a una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. L a responsabilidad pasa as a convertirse en u n mecanismo b s i c a m e n t e objetivo de reparacin que se pone en funcionamiento slo si y en la medida en que se haya producido una lesin patrimonial en sentido propio a resultas de la a c c i n u o m i s i n de la administracin. El concepto de lesin se convierte de este modo en el a u t n t i c o centro de gravedad del sistema.' Curso de Derecho Administrativo, Tomo I I . Sexta Edicin, p. 371.

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culpa por el relativo al funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y reglamentos administrativos" .
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lu . c o m o ya explicamos que "los l a s bos v las omisiones de los fundo ii.ii los p b l i c o s c u el ejercicio de sus funciones, por no < umplir sino de u n a
m a n c i a irregular las obligaciones legales que les e s l n Impuestas, son cotn

Recapitulemos. La c o n s t r u c c i n d o g m t i c a de la teora de la responsabilidad estatal parti de dos pilares. Por u n lado el factor de i m p u t a c i n en t r m i nos de representacin o dependencia entre el Estado y los agentes artculos 43 y 1113 del Cdigo Civil; por el otro, el factor de a t r i b u c i n subjetivo s e g n el marco del artculo 1109 CC, es decir el criterio de dolo o culpa de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones. En t r m i n o s resumidos y apretados, el primer ensayo fue as: el Estado en su c a r c t e r de representado o principal d e b a responder por las conductas culposas de sus representantes o dependientes en el ejercicio de sus funciones. Luego, se produjo u n quiebre profundo por dos razones sustanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teora del r g a n o r o m p i el esquema propio de los artculos 43 y especialmente 1113 CC (principal/dependiente). Por el otro, el factor de a t r i b u c i n objetivo. As, es probable que el operador se haya preguntado luego de introducir la t e o r a del r g a n o q u hacer, entonces y en ese estado, con el factor de a t r i b u c i n subjetivo si el agente ya no reviste el c a r c t e r de dependiente sino de r g a n o estatal? Es posible pensar en t r m i n o s de subjetividad en relacin con los r g a n o s estatales? Q u i z s es posible pensar que el ttulo de i m p u t a c i n del principal/dependiente est vinculado de manera insoluble con el factor de a t r i b u c i n subjetivo. Claro que una vez tachada la figura del dependiente por aplicacin de la teora del rgano, desaparece t a m b i n en principio y s e g n ese punto de vista la subjetividad y la falta personal de a q u l . En este contexto surge necesariamente el concepto de falta de servicio, propio del Derecho F r a n c s y del Consejo de Estado de ese pas, y la i n t e r p r e t a c i n del artculo 1112 de nuestro C d i g o Civil en t r m i n o s de falta de servicio como pilar del nuevo modelo d o g m t i c o de responsabilidad estatal y en o p o s i c i n claro con el concepto de la falta personal de los funcionarios pblicos . El artculo 1112 CC
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prendidos en las disposiciones de este ttulo". As, el criterio de falta de servicio descrito en el artculo 1112 del C d i g o i i \ 11 es i n lerpretado en t r m i n o s u n tanto peculiares y forzados como u n e s t n d a r o factor objetivo .Es simple, el Estado presta el servicio de m o d o
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hita de servicio (el polica que con el uso del arma reglamentaria, y fuera del servicio, causa un . L i n o ) , sin perjuicio de que el damnificado puede t a m b i n demandar al Estado; por el otro, i i n i con falta de servicio, cuando sta es oponible por la vctima, pero no por el agente (el d a o , ausado por u n agente con el uso de un v e h c u l o oficial por defecto de vigilancia, es decir falta . li servicio. E n cuyo caso el tercero puede oponer ese hecho, no as el agente frente al Estado). Por l t i m o "el agente pblico que ha cometido una simple falta no separable del servicio (falta de servicio) no puede ser declarado responsable, salvo texto especial, ni frente a la vcI I I n a , ni frente a la Administracin". Ms adelante el autor agrega que "en el Derecho Francs la falta es el fundamento de la responsabilidad, y cabe a q u distinguir entre la falta personal y la del servicio. L a primera i ompromete la responsabilidad del Estado "cuando no est desprovista de todo v n c u l o con ,1 servicio." Por su parte "la falta de servicio consiste en toda falta a las obligaciones del servic i o ; resulta imposible, pues, enumerar las diversas faltas de servicio, porque equivaldra a estudiar las reglas de funcionamiento de todos los servicios. L a falta puede consistir tanto en n i i . i a c c i n como en una a b s t e n c i n , tanto en una a c t u a c i n voluntaria como en una imprudencia o una torpeza". Y agrega un dato que creemos sumamente importante, veamos, la falta puede tener "su origen en una ilegalidad en el sentido preciso de la palabra; pero t a m b i n puede tenerlo en una a c t u a c i n que no se puede llamar, stricto sensu, ilegal (p. ej. la torpeza de un agente)." E n tal sentido "no se puede decir que un conductor torpe o un enfermero distrado cometan ilegalidades." "El Consejo de Estado exige, en algunos casos, una falta grave, incluso una falta particularmente grave, para reconocer el derecho de la vctima a ser indemnizada", por ejemplo, en el caso del servicio hospitalario, y ello en razn del contenido de la actividad y de las circunstancias de tiempo y lugar. Entre los supuestos de responsabilidad n i falta, cuyo fundamento es la teora del riesgo o la igualdad ante las cargas pblicas, el autor menciona los siguientes: "daos causados por las obras pblicas; d a o s causados por leyes y reglamentos no ilegales; d a o s causados por decisiones individuales no ilegales; d a o s sufridos por los colaboradores de los servicios pblicos; d a o s resultantes del empleo de ciertos objetos por la administracin; .. d a o s resultantes de maniobras militares; d a o s ocasionados por actividades legales, pero anormales, de la Administracin." V A D E L L , La Responsabilidad de la Administracin y de sus agentes, p. 291, 303 y siguientes. Por ejemplo, CASSAGNE explica la interpretacin del artculo 1112 del Cdigo en trminos objetivos, s e g n un criterio d i n m i c o y s i s t e m t i c o del texto, a p o y n d o s e en los siguientes argumentos: a) las decisiones judiciales acerca del antiguo texto del artculo 43 del Cdigo que hicieron posible que las personas jurdicas fueran responsables por los actos ilcitos; b) la reforma del artculo 43, que junto con el artculo 33 C C , establece la responsabilidad directa del Estado. Y concluye entonces "si la norma contenida en el Artculo 1112 del Cdigo constitua el presupuesto en que el Estado r e s p o n d a por aplicacin del Artculo 1113 del ( odigo Civil .. al desplazarse esta clase de responsabilidad a raz de la reforma introducida al . i i l e n l o 43 del Cdigo Civil y admitirse la responsabilidad directa del Estado como persona |ui (dica, el artculo 1112 pasa a cumplir u n a nueva f u n c i n como presupuesto del citado Artculo 43 del Cdigo Civil, es decir, se convierte en el factor de atribucin objetivo de la responsabilidad directa". "Las grandes lneas de la e v o l u c i n de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema". L a Ley, 2000-D, Seccin Doctrina. A su vez, este autor seala que "el artculo 1112 del Cdigo Civil, tanto por su u b i c a c i n m c - n l o l o gil . i c o m o p o r la circunstancia de configurar una suerte de e x c e p c i n al principio de irrespon labilidad que en su anterior redaccin prescriba el artculo 43 del Cdigo Civil, se refiere i la responsabilidad del Estado y no a la de los funcionarios pblicos". "La responsabilidad extra , ontrai tual del Estado en la |urisprudeni la de la Corte". ED, 114 215. REIRLZ, en sentido c o m a l i o , sostiene que "en esla e v o l u c i n jurisprudencial se ha llegado a atribuir responsabilidad
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CASSAGNE, JUAN CARLOS, ob. ya citada. ED, 9 9 - 9 4 2 . GARCIA D E ENTERRIA sostiene que "la idea de falta en que el sistema se basa se aleja apreciablemente de la n o c i n tradicional de culpa, supuesto que se trata de una falta objetivada, de una falta del servicio mismo, que no es necesario .. individualizar." Sin embargo, el mismo autor advierte que "junto al Derecho c o m n de la responsabilidad as construido, se alinean una serie de r e g m e n e s particulares a los que es extraa toda la idea de falta y en los que, por lo tanto, la responsabilidad de la Administracin queda comprometida desde el momento en que se aprecia la existencia de un d a o cierto imputable a ella", ob. ya citada, p. 360. E n el marco del Derecho francs VADELL seala como faltas personales: a) el acto incriminado que no presenta ninguna relacin con el servicio; b) otros casos que estn mezclados con el servicio, as por ejemplo, el acto personal que persigue un fin malicioso, doloso o puramente personal; y c) la falta particularmente grave que excede el tipo de falta corriente. I n e g seala los rasos en que, sin perjuicio de la falta de sen-icio junto con la personal, el BgentC del' soportar la reparacin en su totalidad. P 0 1 un lado, en caso de ausencia de K I I I . I
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regular o irregular, y n o m s . En este rompecabezas, sobra una pieza del modelo anterior. Cul es esa pieza y q u hacer con ella? El factor subjetivo y, consecuentemente, s t e debe ser abandonado en el desarrollo del nuevo modelo. Sin embargo, cabe advertir antes de avanzar que s e g n nuestro criterio el mandato del artculo 1112 CC fue pensado en relacin con la responsabilidad de los funcionarios p b l i c o s y no del Estado. Sigamos. El factor objetivo prescinde del dolo o culpa subjetividad y parte de la idea del d a o . En este punto del anlisis, debemos detenernos en el estudio del concepto de lesin resarcible como fundamento d o g m t i c o de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que rechazado el factor subjetivo, debemos buscar apoyo en el p a t r i m o n i o y el d a o . Consecuentemente "el fundamento de la i n s t i t u c i n .. se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la a c c i n del sujeto responsable a la del patrimonio de la persona lesionada.... El concepto de lesin se convierte de este m o d o e n el a u t n t i c o centro de gravedad del sistema" .
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di) Por niro lado, pensemos en el caso de la responsabilidad del Estado por o m i s i n en la prestacin de los servicios a su cargo, regulacin o control. S u p o n g a m o s que el Estado no p r e s t regularmente el servicio, no r e g u l debidamente las actividades o, en su caso, no c o n t r o l las prestaciones realizadas por terceros. Por ejemplo: el Estado o m i t i prestar el servicio de segui Idad en las calles y se produjo u n robo. En tal caso, la responsabilidad estai.il es objetiva? C m o razonan en tales casos los jueces y, en general, cualquier operador jurdico? El Estado slo es responsable si, s e g n las circunstancias del caso esto es, entre otros, los recursos materiales del Estado, su uso y la relacin entre el costo de los servicios y el beneficio que se pretende o I) l ener o b r de m o d o razonable, es decir, diligente o negligente. Entonces, ,.el criterio es objetivo o subjetivo? Acaso la previsin y la i n t e n c i n del Estado q ue d e b i y p u d o hacer tal cosa y sin embargo no lo hizo, no es u n elemen10 subjetivo? Entendemos que a q u t a m b i n el factor objetivo nos deja sin respuesta. Ante este cuadro de crisis, es posible intentar forzar las cosas y encuadrar esios casos bajo el marco de la responsabilidad objetiva del Estado, o incluso desarrollar otros conceptos como el de culpa objetivada que parece ciertamente contradictorio .
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Cabe preguntarse si este modelo proporciona soluciones, es decir, si es el marco ms adecuado para resolverlas cuestiones o si debe ser reemplazado por otro. Comparemos el esquema objetivo con ciertos ejemplos relevantes y comunes e n el campo de la responsabilidad estatal. (A) Por u n lado, pensemos en el caso de la responsabilidad estatal por mala praxis de los m d i c o s en los hospitales p b l i c o s . Qu ocurre en tales casos? Los jueces resuelven s e g n el criterio objetivo? Es obvio que no. Cualquier juez, y la propia Corte, responsabilizan al Estado slo cuando el m d i c o a c t u de m o d o negligente, es decir c o n culpa o dolo, salvo ciertos casos de responsabilidad objetiva por ejemplo, cuando el paciente contrajo una enfermedad en el hospital y no por error del cuerpo m d i c o . As, cualquier operador jurdico debe analizar en primer lugar y sustancialmente y a s ocurre en los hechos si los m d i c o s obraron o no con diligencia, sin perjuicio de que el damnificado slo demande al Estado y no al agente m d i c o . En c o n c l u s i n , en estos casos, habituales por cierto, el factor objetivo n o resuelve razonablemente el conflicto planteado .
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T a m b i n es importante advertir que muchas veces los operadores jurdicos trasladan el conflicto factor de a t r i b u c i n objetivo/subjetivo y sus con11 a dicciones sobre otros aspectos de la responsabilidad estatal, con el pro|)sito de alcanzar u n a s o l u c i n justa y razonable (por ejemplo, el nexo de causalidad). En otras palabras: las cuestiones m s complicadas que existen e inteni.unos plantear en los prrafos anteriores en el campo propio del factor de atribucin, t e r m i n a n r e s o l v i n d o s e en el marco de la relacin de causalidad. As, cuando seguimos el camino objetivo y el resultado alcanzado es responsabilizar al Estado pero en t r m i n o s absurdos o irrazonables, entonces el operador revierte ese resultado por el sendero de la causalidad, es decir r o m Wguridad a su cargo en tanto titular del hospital (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, l ill.ilha, Yolanda y otros", La Ley, 30/12/04). E n otros precedentes a n m s curiosos los jueces h u dicho que la personalidad del hospital pblico como organismo descentralizado desplaza la responsabilidad del ente p b l i c o Municipal del cual depende dicho hospital porque el Inte es un sujeto de derecho distinto del Estado y se encuentra ligado a s t e s l o por un vfni ulo de derecho p b l i c o . Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "Aquiliana, Arturo el i itidad de Buenos Aires", sent. del 4 de mayo de 2005. '" PERRINO sostiene que "no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir, sino la falta o culpa del sistema administrativo, la falta o i nlp.i de la o r g a n i z a c i n administrativa Se trata, si se nos permite la e x p r e s i n , de una i nlp.i o falta objetivada. De ah que en Francia se diga que la falta puede ser a n n i m a , imperlonal, pues n o e s necesario individualizar a su autor. Lo que ocurre es que la personalidad del rni lonario desaparece tras el servicio al que se encuentra adscrito... el comportamiento desplegado por la a d m i n i s t r a c i n constituye un elemento que siempre debe valorarse para determinal si media o no su debei de repara! De lo contrario, bastara arredilar la existencia
d e un

directa al Estado por los actos o hechos de sus agentes, fundada en u n factor de atribucin subjetiva, porque es falta de servicio y la falta de servicio es subjetiva, aunque de distinta naturaleza que la culpa o dolo del derecho civil. Por qu? Porque no es necesario individualizar al autor material del d a o , sino que es el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce el d a o . Por lo tanto es u n d a o con falta del agente causal". Responsabilidad del Estado, en el Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel Marienhoff, ed. Ciencias de la A d m i n i s t r a c i n , D i v i s i n Estudios Administrativos, 1996. GARCIA D E ENTERR1A sexta Ed., p. 371.
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FERNANDEZ,

TOMAS RAMN,

Curso de Derecho

Administrativo,

V a l e en este sentido recordar diferentes criterios judiciales, p o r ejemplo, quizs el m.is comn, e s el de la responsabilidad del Estado de corte objetivo. S i n embargo en o t r o s antet e denles los j u e e e s r e c o n o c e n , p o r u n l a d o , la responsabilidad Subjetiva d e los m e d i r o s p o i c u l p a o negligencia v. p o r el otro, l a responsabilidad del E s t a d o p o i la violacin d e l deber d e

perjuicio V su v n c u l o causal i o n l.i actuacin estatal, para dar lugar al pago d e una Indemnizacin" n K I I I N I I . PABLO, ta responsabilidad de la administracin po su actividad
tlt, tt.i, I I ) del 211 de diciembre de I i

CARLOS

F . BAI BN

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U l S I ' I INSANII I P A I ) O I I

F.M A P O

piendo el nexo causal. El operador concluye habitualmente que las conduc tas estatales s e g n las circunstancias del caso no son la causa i d n e a respecto del d a o . A d e m s , el criterio objetivo plantea otro punto dbil, este es la i m p u n i dad de los agentes p b l i c o s porque en el marco del proceso judicial por d a o s y perjuicios n o debe ventilarse en principio la conducta de los agentes sino slo y simplemente la responsabilidad objetiva del Estado por los d a o s causados. Y luego, en los hechos, el Estado no promueve el proceso de r e p e t i c i n contra los agentes p b l i c o s . Desde otro lugar, es q u i z s plausible sostener que la responsabilidad objetiva en los t r m i n o s del artculo 1112 del Cdigo Civil es simplemente u n m o d o de i n v e r s i n de la carga de las pruebas, es decir, es el propio Estado el que debe probar que, ante el d a o causado por sus conductas, n o debe responder. En otras palabras y s e g n este postulado algo peculiar, el factor de . a t r i b u c i n objetivo es una ventaja a favor del particular en el campo estrictamente procesal. Sin embargo, si fuese as, creemos que d e b e r a construirse como p r e s u n c i n legal i n v i n i n d o s e la carga de la prueba sin confundir este criterio procesal con el factor de a t r i b u c i n objetivo. E n este punto de nuestro anlisis cabe preguntarse, si debemos seguir por el camino objetivo o, quizs, reemplazarlo por el criterio subjetivo. Creemos que la Corte c o m e n z recientemente a cuestionar sin demasiado convencimiento el criterio objetivo en t r m i n o s del artculo 1112 CC cuando dijo por ejemplo que "en nuestro derecho no existe n o r m a o c o n s t r u c c i n jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de Esp a a , obligue a la a d m i n i s t r a c i n p b l i c a a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento n o r m a l o anormal de los servicios p b l i c o s n i , por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas e n ejercicio del poder de polica de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislacin general en la materia, sera imposible gobernar" .
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La teora general de la responsabilidad estatal debe construirse sobre estos dos pilares objetivo y subjetivo Sigamos buscando argumentos a favor de nuestro criterio esto es, rever el factor estrictamente objetivo de la responsabilidad estatal. As, es razonable el modelo construido h i s t r i c a m e n t e incluso por la Corte o es necesario abandonarlo y reemplazarlo por otro? Es posible decir que el C d i g o (avil establece el criterio de responsabilidad objetivo estatal con apoyo en el artculo 1112? Entendemos que no. Cules son los dficit, s e g n nuestro criterio, de este modelo d o g m t i c o basado en el artculo 1112 CC en t r m i n o s objetivos? Si bien creemos que la responsabilidad estatal debe apoyarse en el artculo 1112 CC, esto slo es posible por va analgica. En efecto, ese precepto, s e g n nuestro criterio, es propio del derecho p b l i c o pero su objeto es la r e g u l a c i n de la responsabilidad de los funcionarios p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes en s mismos, pero no del Estado .
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De modo que respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse el artculo 1112 CC, pero por va analgica de primer grado. Recordemos que cuando la d i s p o s i c i n a aplicar es propia del derecho privado, entonces, el criterio h e r m e n u t i c o es la va a n a l g i c a de segundo grado. Pero el artculo 1112 dice algo sobre el factor objetivo de a t r i b u c i n de responsabilidad del Estado? Consideramos que no, y as surge de su texto en t r m i n o s claros y literales. C m o interpretar entonces el artculo 1112 en este aspecto? Entendemos que, en verdad y en este contexto d o g m t i c o , el artculo 1112 CC prev, en principio, u n supuesto de responsabilidad subjetiva y no de corte objetivo ya que el Estado slo es responsable si c u m p l i sus funciones irregularmente, es decir si a c t u de m o d o negligente . Vale aclarar que el c u m p l i m i e n t o de sus funciones comprende sus deberes de hacer y no hacer.
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No obstante, cierto es que, tal como veremos luego, en otros pronunciamientos el tribunal volvi a reafirmar sin vacilaciones el c a r c t e r objetivo de la responsabilidad estatal. Por nuestro lado, entendemos que el camino a seguir es m s simple. Segn nuestro parecer en el campo de la responsabilidad estatal debemos completar el factor objetivo con el subjetivo. C m o distinguir entonces c u n do el factor debe ser objetivo o subjetivo? Intentaremos contestar este interrogante m s adelante, pero dejemos sentadas las bases del nuevo modelo.

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Respecto del factor objetivo de a t r i b u c i n cabe recordar el pensamiento de GARCIA D E ENTERRIA cuando sostiene que los lazos de solidaridad obligan "cada vez con m s fuerza a superar los planteamientos subjetivistas, basados en la culpa individual del agente productor material del d a o , para situar el centro de a t e n c i n en la persona de la vctima, a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos casos en que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios p b l i c o s de los que la comunidad misma en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiara", p. 361 '"' (aeemos que la responsabilidad directa de los agentes p b l i c o s -regulada en el artculo 1112 C C - fue reemplazada por la teora del r g a n o y la responsabilidad directa del propio lisiado. De modo que - s e g n nuestro parecer- los agentes p b l i c o s no son directamente responsables sino s l o en los t r m i n o s de los artculos 130 y 131 de la ley 24.156. ' Ver, en este sentido, I I U T C I I I N S O N . TOMAS, Los daos producidos por el Estado, fUS revista jurdica de la provincia de Bs. As., N 36, 1984, La Plata, LEP, pp. 51 a 74. REIRIZ, GRAOEU, Responsabilidad del lisiado, en el Derecho Administrativo, hoy. oh. ya citada, liemos dicho t a m b i n que "la comprobai ion n legulai de un deber legal implica, necesariamente, un obrar negligente, aun (liando e n razn de las i a r a c l e r s l i c a s peculiares de la responsabilidad del Estado no resulte necesario ideiiltllciu su causa fuente, es decir, al agente que c a u s el
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CAKIOS

KAIIUN I A R l M ' i iNSAUII I M A P I I I I I SI A h i

Dicho en otras palabras: si el Estado a c t a de manera diligente, entonces, sus obligaciones de hacer y no hacer son cumplidas regularmente y, consecuentemente, no existe responsabilidad de su parte. En sntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es relevante jurdicamente en los t r m i n o s del artculo 1112 del Cdigo Civil. Por eso, creemos que la responsabilidad del Estado por sus conductas ilcitas es en principio de c a r c t e r subjetivo, claro que cabe hacer a q u la siguiente salvedad, a saber: la subjetividad en t r m i n o s de derecho p b l i c o debe interpretarse como a c t u a c i n irregular negligente. Entendemos que la c o n s t r u c c i n es la siguiente: el Estado es responsable si la conducta es irregular i n c u m p l i m i e n t o de sus deberes legales y c a u s u n d a o , p r e s u m i n d o s e que o b r de modo negligente. As, cuando el Estado i n c u m p l i sus deberes legales es que, en principio, salvo casos de excepcin, o b r negligentemente. Cabe recordar que la culpa consiste en la "omisin de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el d a o ... es decir que el juzgamiento de la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar ... d e t e r m i n a r la existencia de culpa" .As, el Cdigo Civil dice en su artculo 904 que "las consecuencias mediatas son t a m b i n imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida a t e n c i n y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas" y, por su parte, el artculo 512 CC establece que "la culpa del deudor en el c u m p l i m i e n t o de la obligacin consiste en la o m i s i n de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
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corte objetivocriterio que ya liemos rechazado entonces el sujeto dam nieado slo debe probar, por ejemplo, el acto quirrgico, el datto sobre su salud y el nexo entre ambos. Sin embargo, es obvio que en el marco de cualquier juicio por mala praxis el actor debe alegar y probar que el m d i c o o b r con dolo o culpa. Es decir, que la responsabilidad estatal en tal caso, aun apoyndose segn el criterio de a Corte en los trminos del artculo 1112 del Cdigo, es claramente un caso de responsabilidad estatal de orden subjetivo. En otras palabras, el incumplimiento de sus deberes p r e s t a c i n irregular o defectuosa del servicio, o en su caso la no p r e s t a c i n de ste, no constituye u n supuesto de responsabilidad de c a r c t e r objetivo sino subjetivo porque el Estado slo es responsable si i n c u m p l i sus obligaciones de m o d o negligente. Es m s si el criterio es objetivo, entonces, es irrelevante jurdicamente en t r m i n o s de responsabilidad estatal si el Estado c u m p l i o no con sus cargas y, particularmente, el modo en que lo hizo. De todos maneras el concepto de subjetividad que apoyamos debe necesariamente matizarse en el m b i t o del derecho p b l i c o . As, entendemos que el elemento subjetivo no exige en este terreno discernir c u l es el agente directamente responsable y, luego, alegar y probar su culpabilidad, como s ocurre en el derecho civil. En ciertos casos es claro que el interesado puede probar q u i n es el sujeto responsable, por ejemplo, en los supuestos de responsabilidad estatal por mala praxis de los m d i c o s o errores en los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble. En este l t i m o caso, el agente responsable es quien firm el certificado de modo que es posible y simple identificarlo. Sin embargo, no es necesario individualizar al agente. En igual sentido, no cabe aplicar en el derecho p b l i c o en p r i n c i p i las causales de inimputabilidad propias del derecho civil, esto es, el error o no discernimiento del autor del hecho d a o s o . Por su parte, el factor subjetivo muchas veces obliga y compromete m s a los agentes p b l i c o s que el factor objetivo porque el agente c o m n m e n t e t r a t n d o s e de conductas negligentes es citado en el marco del proceso judicial contra el Estado. Cabe aclarar que todos los operadores coinciden t r t e s e de responsabilidad subjetiva u objetiva que el sujeto damnificado debe probar que el I stado i n c u m p l i sus deberes p r e s t el servicio de m o d o irregular y en igual sentido se ha expresado la Corte .
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A su vez, el Estado puede probar que, sin perjuicio del incumplimiento de sus obligaciones, o b r de modo diligente, s e g n las circunstancias del caso. Sin embargo, si el Estado es responsable en t r m i n o s objetivos, no puede entonces eximirse de responsabilidad aun cuando hubiese actuado de modo diligente en el ejercicio de sus funciones .
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Volvamos sobre los ejemplos dados anteriormente que nos a y u d a r n a reflexionar. Por caso, la responsabilidad estatal por mala praxis de los m d i cos en los hospitales p b l i c o s . Si la responsabilidad estatal slo fuese de
perjuicio. Por ello, el cambio jurisprudencial de la Corte no est relacionado, en mi o p i n i n , con el carcter objetivo o subjetivo del factor de atribucin, sino con el reemplazo de la responsabilidad indirecta por la responsabilidad directa a travs de la a p l i c a c i n de la teora del rgano". BALBIN, CARLOS, Responsabilidad del Estado en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativa.
"' B U S T A M A N T E A L S I N A , Ob. ya citada. R 317.

"" Bn el marco de la responsabilidad objetiva es discutible si cabe aplicar el artculo 1069 del Cdigo Civil que dice que "los jueces, al fijar las indemnizaciones poi danos, podran con sideral la s i t u a c i n patrimonial del deudor, a t e n u n d o l a si fuere equitativo; pero no sera aplii tibie esta tai tillad si el d a o fuere imputable a dolo del resp ..ilile"

( lomo debemos interpretar este postulado? Creemos que en cierto modo es un regreso sobre el elemento subjetivo con los matices propios del caso. Pensemos que el damnificado debe probar, entonces, que el Estado o b r Culposamente. Qu ocurrira si el Estado probase que, sin perjuicio del d a o
""'Fallos 317:1233; 317:1773; 3111:74; 3IH:77.

' A R I O S I . DALBIN

causado, obr* de modo diligente s e g n los recursos y las circunstancias del caso? D e b e eximirse en tal caso de la obligacin de responder? En conclusin, m s que insistir en el c a r c t e r objetivo de la responsabilidad estatal, d e b i r a m o s intentar construir u n modelo d o g m t i c o sobre el factor de atrib u c i n propio y especfico del derecho p b l i c o que, adelantamos, en parte es subjetivo y en parte objetivo. Creemos que el e s t n d a r como ya dijimos debe ser el de las obligaciones legales, mencionado por el propio codificador en el artculo 1112 CC. As, la regla de falta de servicio o lesin resarcible debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes con las peculiaridades propias del derecho pblico. Es decir, el deber y s u incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad estatal, siempre que a d e m s cause u n d a o . Cierto es que, en u n principio y en t r m i n o s histricos, el e s t n d a r del deber estatal c o n s t i t u y u n ttulo insuficiente de i m p u t a c i n de responsabilidad, sin embargo ese ttulo fue e n s a n c h n d o s e por dos circunstancias. Por u n lado, el reconocimiento de los derechos sociales y los nuevos derechos en el marco del Estado D e m o c r tico y Social de Derecho y, por el otro, el papel del Estado en t r m i n o s positivos (acciones). Por su parte, la Corte dice reiteradamente que "quien contrae la obligac i n de prestar u n servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular e j e c u c i n " . Es ste, entonces, el pilar del modelo d o g m t i c o de la responsabilidad del Estado.
101

3)

en tercer lugar, cuando el i stado resulte responsable poi sus ai tivida des lcitas, en cuyo i aso el factor es Indudablemente objetivo.

Uui/.s la mayor dificultad es definir cules son los deberes legales cuan i li i estos e s t n expresados en t r m i n o s laxos o de modo implcito. El e s t n d a r de densidad y exigibilidad de los deberes estatales depende del criterio del legislador y del contexto social y e c o n m i c o . A su vez, es posible vincular los deberes, su p r e c i s i n y su exigibilidad, las obligaciones de medios o resultados y el factor de a t r i b u c i n subjetivo/ objetivo. Evidentemente los conceptos de mandato preciso, obligacin de i estillado y factor objetivo de responsabilidad e s t n entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la e x p e d i c i n de los informes o certificados del llegistro de la Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal es claro, especfico y de resultado (responsabilidad de corte objetivo). Pero, pensemos otros ejemplos, los accidentes ocurridos en las rutas estatales, cul es la obligacin del Estado? Debe el Estado asegurar, en t r m i nos de resultado, que el usuario llegue a su destino sano y salvo o simplemente debe proveer los medios necesarios y razonables en u n contexto dado? El deber y particularmente sus precisiones es importante porque es el punto de inflexin que trasvasa el factor subjetivo por otro de contenido objetivo en el campo de la responsabilidad estatal por sus conductas ilcitas. En ciertos casos el modo de configuracin de los deberes del Estado es claro y, consecuentemente, su responsabilidad por su i n c u m p l i m i e n t o es de corte objetivo. Sin embargo, en muchos otros casos es m s complejo en r a z n de que los deberes estatales son indefinidos o de contorno incierto de modo que el n c l e o debe integrarse por el operador jurdico, s e g n las circunstancias del caso. Este e s t n d a r nos permite marcar en q u casos el Estado incumple sus deberes legales sea por a c c i n u o m i s i n de m o d o subjetivo o, por el contrario, cuando el factor de i m p u t a c i n debe ser objetivo. Intentemos explicarlo con otras palabras. El punto de partida es, s e g n nuestro criterio, el deber estatal cuyo contenido es hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el Estado est obligado en t r m i n o s de no hacer y sin embargo hace, entonces, es responsable. As, el Estado no puede restringir ilegtimamente el derecho de propiedad; sin embargo si desconoce el derecho es responsable por incumplir el mandato legal. A su vez, el Estado est obligado en ciertos casos en t r m i n o s de hacer, por ejemplo proveer medicamentos 0 prestar servicios, y si no lo hace o lo hace defectuosamente, es responsable por omisin.

En otras palabras, el factor de a t r i b u c i n debe interpretarse en t r m i n o s de deberes legales y particularmente su densidad. A su vez, los deberes pueden incumplirse por a c c i n u o m i s i n , s e g n el caso. Luego, el concepto de obligaciones legales y su c u m p l i m i e n t o irregular debe entrelazarse b s i c a m e n t e , y s e g n nuestro criterio, sobre la idea de culpa o dolo. Sin embargo, el criterio subjetivo debe completarse con el factor objetivo en los siguientes supuestos: 1) en primer lugar, cuando el deber estatal sea claro y preciso, en cuyo caso el factor debe ser objetivo y no subjetivo. Ello as, s e g n los t r m i n o s del propio artculo 1112 del Cdigo Civil, interpretado de conformidad con los principios especficos del Derecho Administrativo en el marco de la responsabilidad estatal; 2) en segundo lugar, cuando el Estado cause u n d a o por el riesgo o vicio de las cosas de su propiedad y con apoyo en el l t i m o p a r a l o del artculo 1113 del mismo cuerpo normativo; y

" " t a l l o s 11)2:5.

uni

'.ARIOS

I . HAI B(N

M U D A D DI I F M A I X I

401

En ambos casos, es decir conductas estatales ilcitas lacios, hechos y omisiones), el pilar b s i c o es el deber estatal y su incumplimiento. Por eso, partiendo de este basamento, el aspecto central es la precisin o especificidad del deber estatal y su consecuente relacin con el factor de a t r i b u c i n . Por ejemplo, cuando el deber estatal es preciso e n su contenido y contorno, la responsabilidad debe ser de orden objetivo. Supongamos que el deber estatal consiste e n proveer medicamentos y que el Estado no lo hace. El sujeto damnificado debe reclamar el c u m p l i m i e n t o del deber m s la r e p a r a c i n e c o n m i c a por los d a o s causados. En este contexto, en r a z n del deber estatal preexistente y preciso y el d a o causado, slo cabe responsabilizar objetivamente al Estado de m o d o que creemos irrelevante si el Estado o b r de m o d o diligente o negligente. Q u i z s es posible decir que la Corte e s b o z este criterio s e g n creemos nosotros en el precedente "FrarSA. "ya citado, del a o 2006. En este caso, el actor i n t e n t responsabilizar al Estado por la falta de servicio en tanto "prohib i la v a c u n a c i n contra la fiebre aftosa" y o m i t i "las medidas de p r e v e n c i n adecuadas para combatir los primeros focos de esa enfermedad, cuya m u l t i plicacin c a u s la epidemia que i m p i d i las exportaciones de carne ya concretadas". Dijo el tribunal que este caso es sustancialmente distinto de los precedentes de responsabilidad del Estado por el funcionamiento defectuoso del Registro de la Propiedad "porque en dicho caso los funcionarios estatales o m i t i e r o n obrar s e g n lo e s p e c f i c a m e n t e prescripto en las normas que definan sus funciones y las del registro, sin que la ley pertinente les hubiera conferido n i n g n margen de juicio sobre el particular"' .
02

Es fundamental defin] el contenido y densidad del mandato legal, el c a r c t e r de los deberes estatales medios o resultados y luego el factor de i m p u t a c i n . Cabe aclarar que en el derecho privado, las obligaciones de resultado no eximen del factor de a t r i b u c i n subjetivo. As puede ocurrir que el sujeto n o logr el resultado, pero que, sin embargo, n o sea responsable porque a c t u diligentemente. Es decir, en el marco del derecho privado, la densidad del mandato o, en su caso, las obligaciones de resultado, n o excluyen el factor subjetivo. Creemos t a m b i n que el supuesto i n c u m p l i m i e n t o de la l e y t r a t n d o s e de mandatos g e n r i c o s y, por tanto, factor subjetivo, hace presumir el obrar negligente del Estado, en cuyo caso es ste quien debe probar que o b r d i l i gentemente, es decir que s e g n las circunstancias del caso c u m p l i regularmente con el mandato normativo. Sin embargo, cabe advertir que este n o es el criterio de l a Corte. As, el tribunal ha dicho que "la p r e t e n s i n de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a u n r g a n o estatal i m p o r t a para el actor la carga de i n d i v i dualizar y probar, del modo m s concreto posible, el ejercicio irregular de la funcin ... n i en la s i t u a c i n reglada por el Artculo 1112 n i en la prevista por el Artculo 1113, parte primera del C d i g o Civil cabe invertir el onusprobandi en perjuicio del demandado" .
104

Cuando el deber es inespecfico por el propio mandato del legislador, el factor de a t r i b u c i n debe ser subjetivo, a n a l i z n d o s e c m o o b r el Estado, es decir, si a c t u de m o d o diligente o negligente en el caso p u n t u a l s e g n las circunstancias, y slo en este l t i m o supuesto negligencia cabe imputarle responsabilidad por obrar de modo antijurdico. Cul es el contenido del factor subjetivo? Creemos que la Corte, en parte, r e s p o n d i este interrogante, a saber, el juez debe tener en cuenta: a) la previsin del d a o ; b) la naturaleza de la actividad y, por ltimo, c) los medios estatales empleados. Como ya dijimos y repetimos nuevamente cuando el deber omitido es genrico, entonces el factor de a t r i b u c i n debe ser subjetivo . C m o interpretar el elemento subjetivo en el m b i t o de la responsabilidad estatal? Por u n lado, debemos analizar cul es el deber y su densidad fundamento y, por el otro, las conductas estatales y, en particular, si stas constituyen o no u n obrar diligente segn las circunstancias del caso factor de atribucin.
103

Finalmente cabe s e a l a r que la configuracin del mandato legal est relacionado con el fundamento de la responsabilidad estatal c a r c t e r antijurdico porque debemos definir cul es el deber legal que el Estado i n c u m pli. Luego, el c a r c t e r m s o menos denso de ese mandato nos permite decir c u n d o el factor de a t r i b u c i n es objetivo o subjetivo. Antes de continuar debemos analizar si la Corte se a p a r t del criterio expuesto en el caso "Vadell"responsabilidad objetiva o no. M s a n teniendo en cuenta que proponemos u n criterio mixto, en parte subjetivo y en parte objetivo. Adelantemos que si bien la Corte no se desvi de su criterio responsabilidad de corte objetivo cierto es que a veces i n v a d i , sin reconocerlo expresamente, el carril de la subjetividad. Veamos. En el precedente "Ramos" el t r i b u n a l hizo el siguiente anlisis: "habida (tienta de que la obligacin del servicio de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, cabe concluir que no se ha configurado falta de servicio capaz de comprometer la responsabilidad de los demandados" .
105

102 "prjnr s.A. el Estado Nacional si daos de 2006.

1 0 1

y perjuicios".

CSJN, sent. del 26 de septiembre I allos 318:74 (1995); .1lfi:77 (1995) citados por B I A N C H I , ALBERTO B . , La responsabilidad reguladores v de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisin en la actividad de control. 1.a Ley, 2000-D, p. .D M ' l < ;S|N. "llamos. Graciela l'etronii ci Cordoba. del 20 d e j u n i o d e 2005, Fallos 1211 .'Vili. Provincia de si daos y perjuicios", seni

Segn MARIENHOFF, "la responsabilidad que surge del hecho o del acto de o m i s i n o de a b s t e n c i n es objetiva, puesto que toma esencialmente e n cuenta el incumplimiento del expresado deber, con prescindencia de la idea de culpa". Hcs,onsahilidnd CXI.K imtractual del listado por las consecuencias de su actitud omisiva en ol mbito del Derecho Publico. Abeledo Ferrol, 2001, p. (7.

de los entes

402

CARLOS

F , BAI B(N

I A R l M'< INSAIUI 1 )AI ' DI I 1 S I A D O 1

luego, en el antecedente "Mosca" sostuvo que "aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una i m p u t a c i n directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los rganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de ste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias d a o s a s (Fallos: 321: 1124). Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, e n t r a a una apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del d a o (Fallos: 321:1124)...". El tribunal analiz a c o n t i n u a c i n el factor de a t r i b u c i n s e g n las circunstancias del caso y s e a l que "el factor de a t r i b u c i n g e n r i c o debe ser aplicado en f u n c i n de los mencionados elementos de c o n c r e t i z a c i n de la regla general. En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la actividad. A l respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de u n poder de polica que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en u n evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo p a r t i c i p a c i n , toda vez que n o parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p r e v e n c i n de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias d a o sas que ellos produzcan con m o t i v o de hechos e x t r a o s a su i n t e r v e n c i n directa ... En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha a d m i t i d o con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo m i s m o con las segundas". As "respecto del l t i m o supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado e s t obligado a c u m p l i r una serie de objetivos fijados por la ley slo de u n m o d o general e indeterminado, como p r o p s i t o s a lograr en la mejor medida posible. La d e t e r m i n a c i n de la responsabilidad civil del Estado por o m i s i n de mandatos jurdicos indeterminados debe ser motivo de u n juicio estricto y basado en la p o n d e r a c i n de los bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar". M s adelante agreg que "en este sentido, el servicio de seguridad no est legalmente definido de m o d o expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una g a r a n t a absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la a c c i n de terceros". As las cosas debe valorarse si el Estado utiliz medios razonables para el c u m p l i m i e n t o del servicio, de m o d o que no es suficiente con el d a o resarcible. La Corte c o n t i n u analizando que "la polica d e s t i n efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio ...
( o n s l a tambin que se dispuso la presencia de p o l i c a ailu nuial . . . "

En c o n c l u s i n "en este caso no existe u n deber jurdico determinado basado en una o b l i g a c i n preexistente, como o c u r r i r a si hubiera existido una r e l a c i n con el Estado contratado para b r i n d a r el servicio en forma especfica. Se trata en cambio, de un deber j u r d i c o indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen u n derecho subjetivo, sino u n i n t e r s legitimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad" .
106

Creemos que en este precedente la Corte claramente m a t i z el factor objeiivo con pinceladas de subjetividad en t r m i n o s de conductas diligentes o negligentes por el Estado en el c u m p l i m i e n t o de sus deberes legales. En la caso "Pistone", la Corte e x p r e s que "el recurrente no ha probado que la conducta de los funcionarios del SENASA haya sido temeraria o negligente, por lo que no puede tenerse por configurado u n o de los recaudos i mprescindibles para la procedencia de la responsabilidad por actividad irregular del Estado: la antijuridicidad" .
107

Sin embargo tal como adelantamos la Corte n o a b a n d o n el c a r c t e r < tbjetivo de la responsabilidad estatal. Cabe citar, por caso, el precedente "Ramos" ya citado, donde la Corte siguiendo el criterio expuesto desde "Vadell" sostuvo que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por sus actividades ilcitas deben reunirse los siguientes requisitos: a) incurrir en una falta de servicio (artculo 1112 del Cdigo Civil); b) la actora debe hacer sufrido u n d a o cierto y, por ltimo, c) debe existir una relacin de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el d a o cuya reparacin se persigue . A su vez, en el caso "Mosca" el tribunal m s all de c m o interpretemos el fallo y sus argumentos afirm c a t e g r i c a m e n t e que "no se trata de u n juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva". En igual sentido, en el caso "Serradilla"el tribunal nuevamente reafirm que "quien contrae la obligacin de prestar u n servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su i n c u m p l i m i e n t o o ejecucin irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra funda1 icnto en la a p l i c a c i n por va subsidiaria del Artculo 1112 del Cdigo Civil, 1 pues no se trata de una responsabilidad indirecta toda vez que la actividad de los r g a n o s o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias d a o s a s " .
108 109

C S | N , "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otrms I daos
111

v pe juicios", sent. del 06/3/2007. ( ISJN, "Pistone Ciro Alberto el Estado Nacional si daos

y perjuicios", sent. del 29 de y perjuicios", seni, y perjuicios", A.

muyo de 2007. ""'< :S|N. "Ramos, (inicela ""< :S|N. "Saladilla. Patrona Ci Cordoba. Provincia de si daos del 2H de junio de 2005, fallos 32H:2!><II>. Raul Alberto 1i Mendoza, Provincia de y otro si daos seni del 12 de junio de :'()()7.

i B decii que en los precedentes antes citados, esto es "luimos", "Mosca"y "Serradilla", entre otros, la Corte reafirm nuevamente y mas alia de los tnali ees, el c a r c t e r objetivo del factor de a t r i b u c i n . En c o n c l u s i n , el tribunal siempre volvi al cauce de la responsabilidad de corte objetivo. Por ltimo, pensemos cules son las razones de quiebre de los factores de atribucin? En este punto t a m b i n es necesario distinguir entre el factor objetivo por u n lado y el subjetivo por el otro. C u n d o es posible eximirse de responsabilidad en t r m i n o s subjetivos? En principio, por culpa de la vctima o de u n tercero; a s el artculo 1111 del Cdigo establece que "el hecho que no cause d a o a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". A su vez el Estado debe eximirse s e g n nuestro criterio cuando acredite que o b r diligentemente. Por su parte, en el marco de la responsabilidad objetiva, y siguiendo el texto del a r t c u l o 1113 del Cdigo, el sujeto puede eximirse de responsabilidad cuando acredite la culpa de la vctima o de u n tercero por quien l no debe responder, y por caso fortuito o fuerza mayor. Finalmente, el cuadro de las conclusiones respecto del factor de atribuc i n es el siguiente: 1) el artculo 1112 del Cdigo es u n precepto propio del derecho p b l i c o cuyo objeto es la r e g u l a c i n de la responsabilidad de los agentes p b l i c o s en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes y no del Estado. De modo que respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse este precepto pero por va analgica de primer grado; la teora general de la responsabilidad del Estado debe construirse s e g n nuestro criterio sobre los factores objetivo y subjetivo, s e g n el caso; el e s t n d a r b s i c o es el de las obligaciones o deberes legales, mencionado por el propio codificador en el artculo 1112 CC. As, los criterios de falta de servicio o lesin resarcible deben sustituirse por el de las obligaciones o deberes del Estado y su incumplimiento; el factor es subjetivo cuando el deber estatal es inespecfico, de modo que el operador debe analizar c m o o b r el Estado, es decir, si a c t u de m o d o diligente o negligente, s e g n las circunstancias del caso; el concepto de subjetividad en el m b i t o del derecho p b l i c o negligencia en el c u m p l i m i e n t o de los deberes a su cargo no exige discernir cul es el agente directamente responsable y, por ltimo, el Factor objetivo procede cuando el deber estatal es < lato y preciso.

111.2. L o s a c t o s y l o s h e c h o s estatales lcitos I lijimos desde un principio que el Estado es responsable no solo por sus actividades ilcitas sino t a m b i n por sus actividades lcitas c u e s t i n q u e no es c o m n con el derecho privado. En el caso "Ledesma", entre otros, la Corte sostuvo que "resulta imprescindible reiterar, en primer lugar, que la Corte comparte en su c o m p o s i c i n actual aquella postura predominante en el derecho p b l i c o nacional y exttanjero que propugna el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, en tanto se encuentren reunidos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de existencia imprescindible" .
110

Dicho esto, recordemos que los casos m s comunes de responsabilidad por actividad legtima son por ejemplo los d a o s por: e x p r o p i a c i n (Constitucin Nacional y ley 21.499); o c u p a c i n t e m p o r n e a de u n bien (ley 21.499), y r e v o c a c i n por razones de oportunidad, m r i t o y conveniencia (ley 19.549), entre otros. El primer aspecto que debemos estudiar es el fundamento de la responsabilidad estatal por sus actos o hechos lcitos. Veamos. A) Fundamento En este caso responsabilidad por actividades lcitas no existe el p r i mer presupuesto que hemos definido en el aparatado anterior, es decir, el contenido antijurdico de las conductas estatales. A su vez, el m b i t o de la responsabilidad estatal por actos o hechos lcitos, es propio del derecho p b l i c o porque como ya hemos dicho en el derecho privado nadie es responsable por el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el artculo 1071 del Cdigo Civil establece expresamente que "el ejercicio regular de u n derecho propio o el c u m p l i m i e n t o de una obligacin legal no puede constituir como ilcito n i n g n acto" .
111

2)

3)

4)

N o es posible, entonces, recurrir por va analgica al derecho civil porque en este l t i m o campo la responsabilidad por actividad lcita es inexistente, salvo raros casos de e x c e p c i n . M s claro a n , en el derecho privado no existe responsabilidad sin contenido antijurdico. Es decir, el modelo del derecho privado est construido sobre la ilicitud, por ello no es posible anclar en ese marco la responsabilidad estatal por sus actividades l c i t a s .
112

5)

"La obligacin de exportar -aun a prdida- es una de aquellas restricciones impuestas por el Estado en el mercado azucarero con miras a obtener una mejor proteccin del inters c oiniin y que, como tal, encuentra como contraprestacin adecuada importantes ventajas en

110

el mercado interno".
"' Cabe recordar, de todas maneras, que en el marco del Derecho Civil y en casos de excepcin, es posible imputar responsabilidad por actos lcitos, es decir, sin contenido antijurdico. Ver l i l i s TAMANTE Al,SI NA. Ob. ya citada, p. 137.
11

(i)

i ntre otros, COMADIRA sostiene que "las circunstancias llevan, pues, a que, como

antes dije, la responsabilidad del listado deba hallar su fundamento m e d a l o en la Conslitii

'

ARIOS

I ' . ISAI M N

I s mas, aun Intentando reformular el artculo 1112 CC COTI un criterio d i n m i c o no cabe apoyar en l los casos de responsabilidad estatal por sus actividades lcitas. Entonces con q u fundamentos la Corte r e c o n o c i responsabilidad en estos casos? Obviamente, como ya adelantamos, la r a z n de ser y su justificacin no es el contenido antijurdico, esto es, el i n c u m p l i m i e n to del ordenamiento j u r d i c o porque justamente el Estado c u m p l i y de all que sus conductas sean lcitas. Pero, por q u el Estado debe responder? En el caso "Laplacette" del a o 1943, el tribunal dijo que "la responsabilidad del Estado por los d a o s causados .... nace, en los casos como el presente, de la g a r a n t a de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los Artculos 14 y 17 de la C o n s t i t u c i n Nacional y que la forma de hacer efectiva esa g a r a n t a es necesario buscarla en los principios del derecho c o m n , a falta de d i s p o s i c i n legal expresa, pues de lo contrario la citada g a r a n t a constitucional sera ilusoria". Por su parte, en el precedente "Cantn" ( a o 1979) la Corte sostuvo que "la facultad del Estado de i m p o n e r lmites al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones j u r d i c a s concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna r e p a r a c i n en el sistema establecido, pues en tales casos el menoscabo e c o n m i c o causado origina el derecho consiguiente para obtener una i n d e m n i z a c i n " . Y, luego, a g r e g que respecto del fundamento y el r g i m e n de la responsabilidad estatal por su actividad lcita debemos recurrir al instit u t o de la e x p r o p i a c i n y no al derecho civil. Recordemos que en este precedente el actor p l a n t e la inconstitucionalidad del decreto 2118/1971 que p r o h i b i la i m p o r t a c i n de determinados productos con el p r o p s i t o de nivelar la balanza de pagos y que ello afect: a) u n contrato de c r d i t o documento, concluido por l y pagado con anterioridad, y b) una o p e r a c i n de compraventa internacional en vas de e j e c u c i n . Finalmente, la Corte dijo que "la r e p a r a c i n debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al m o d o de responder establecido en instituciones a n l o g a s (artculo 16, C d i g o Civil), debiendo aceptarse en la especie que la e x p r o p i a c i n es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el m b i t o en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la g a r a n t a que protege"" . En c o n c l u s i n , el t r i b u n a l justific en este precedente la responsabilidad del Estado en el artculo 17 C N .
3

tales es lcito, ello no impide el reconocimiento de la responsabilidad estatal en tanto prive del derecho de propiedad o lesione sus atributos esenciales. El tribuna] agreg que si bien el ejercicio razonable por el I si,ido de sus pode res propios no puede, en principio, ser fuente de i n d e m n i z a c i n , el tunda m e n t de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la jusi i l i a y la seguridad jurdica, y la o b l i g a c i n de indemnizar es un lgico corolario de la g a r a n t a constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consa grada por los a r t c u l o s 14 y 17 de la C o n s t i t u c i n Nacional, principios s t o s aplicables al caso en que el actor, h a b i n d o s e conducido dentro del marco del ordenamiento j u r d i c o a t r a v s de las acciones de r e i v i n d i c a c i n y exprop i a c i n inversa, se vio perjudicado por sucesivos cambios legislativos" .
4

Luego, en el caso "Tejedura Magaanes"\a Corte sostuvo que "cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en p r o p s i tos de i n t e r s colectivo, se constituye en causa eficiente de u n perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por a q u l i n t e r s general esos d a o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito ... la realizacin de las obras requeridas para el correcto c u m plimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y a n el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no i m p i d e la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a u n tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales"" .
5

El tribunal modific en parte su criterio al apoyarse en el artculo 16 CN sobre la igualdad como base de las cargas p b l i c a s , a d e m s claro del a r t c u l o 17, CN, derecho de propiedad. Es decir que el fundamento normativo es el propio texto constitucional, en particular, el derecho de propiedad (artculo 17 CN), la igualdad ante las cargas p b l i c a s (artculo 16 CN) y el principio de razonabilidad (artculo 28 CN). El ejemplo m s claro es, sin dudas, el instituto de la e x p r o p i a c i n . As, la C o n s t i t u c i n dice que "la e x p r o p i a c i n por causa de utilidad p b l i c a , debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". Sin embargo, el caso judicial m s p a r a d i g m t i c o es, sin dudas, el precedente "Columbia". All el t r i b u n a l dijo que el presupuesto de la responsabilidad estatal "consiste en que dicho actuar .. haya producido una lesin a una s i t u a c i n j u r d i c a m e n t e protegida. Dicho en otros t r m i n o s , la d i l u c i d a c i n del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse u n derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta c a m b i a r a . . . . la respuesCS)N, "Winkler el Nacin Argentina", sent. del 9 de agosto de 1983. " C S I N , "'1'ejeduras Magallanes, S. A. c. Administracin Nac. de Aduanas", sent. del 19 de septiembre de 1989, Fallos 312:1656. Sin embargo, cabe recordar que la Corte en el . . . s o / os Pino" del ao 1975 adujo que "el sacrificio impuesto en forma particular a la adora en beneficio de la comunidad, no ea propio que sea soportado n i c a m e n t e por aqulla; lo contra rio sera en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas pblicas consagrado en el Artculo II, de la ( institucin Nac ion.il" CSIN, "Corporacin Inversora Los Pinos ,S'.A"sent. del de di< ieiiibre de 1975, I allos "i I l.l 7
114

En el precedente "Winkler", del a o 1983, la Corte adujo que, si bien la e j e c u c i n de las obras necesarias para el c u m p l i m i e n t o de las funciones estac i n Nacional e inmediato en la legislacin administrativa que la reglamente en coherencia con los principios de aqulla; sin perjuicio de que estos principios deban operar de modo directo e inmediato, con e x c l u s i n de la l e g i s l a c i n c o m n , cuando aquella normatividad genrica o especfica no exista." "1.a responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legliina Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado". Derecho Administrativo. Nexos. 2003, p. 366. " ' C S I N , "Cantn, Mario el Gobierno Nacional", sent. del 15 de mayo de 1979. I.exis

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ta debe ser negativa .... Palta, pues, uno de los elementos que componen el dao: la lesin a u n i n t e r s protegido por el derecho ... en ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado u n derecho jurdicamente protegido y que existe en consecuencia u n d a o resarcible por el Estado con fundamento en la g a r a n t a constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante la carga p b l i c a (Artculos 17 y 16 de la Constitucin Nacional)" .
116

Y, en particular, agreg que es necesario la "verificacin de u n sacrificio especial en el afectado, como a s t a m b i n la ausencia de u n deber jurdico a su cargo de soportar el dao". De m o d o que es posible decir que el tribunal c o m p l e t el criterio que desarroll entre otros en el precedente "Tejedura" con la doctrina del caso "Columbia". Luego, en los precedentes posteriores la Corte sigui este camino. As, en el caso "i?evesrelr"el tribunal afirm que "corresponde recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el sentido de que nadie tiene u n derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones". Sin embargo, agreg que "la facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o extincin de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones j u r d i c a s concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna r e p a r a c i n en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo e c o n m i c o causado origina el derecho consiguiente para obtener una i n d e m n i z a c i n como medio de restaurar la garanta constitucional vulnerada". A su vez, adujo que "el presupuesto de todo anlisis sobre la a p l i c a c i n al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesin a una situacin j u r d i c a m e n t e protegida. Dicho en otros t r m i n o s , la dilucidacin del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse u n derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria" .
117

En igual sentido y en un Fallo mas reciente, "Mochi" del ano 2 0 0 : 1 , los jueces sostuvieron que la conducta del personal policial, que en un enfrentamiento con delincuentes hiri al actor, debe encuadrarse "en el marco de su funcin especfica, esto es, la de atender a u n servicio que beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en el ejercicio lesin a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque su conducta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el d a o no tiene el deber j u r d i c o de soportarlo ... En este caso, acreditado que la lesin que afecta a M o c h i reconoce como causa eficiente aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que la origina, la no a d m i s i n de la r e p a r a c i n significara u n gravamen desproporcionado que excede la cuota n o r m a l de sacrificio que supone la vida en c o m u n i d a d " " .
9

En igual sentido, en el caso "Lozano Gmez" el actor r e c l a m al Estado la r e p a r a c i n de los d a o s causados en el vehculo de su propiedad robado por delincuentes y que tras una p e r s e c u c i n policial "sufri (el vehculo) varios impactos de proyectiles .. provenientes de las armas reglamentarias de la polica bonaerense". Dijo all el tribunal que "esta i n t e r v e n c i n compromete la responsabilidad del Estado provincial en los t r m i n o s establecidos por esta Corte.. toda vez que, por lo d e m s , no ha existido por parte del actor una conducta propia causante del d a o " .
120

En el caso "Carucci elProvincia de Buenos Aires", del a o 2001, el t r i b u nal dijo que "cuando la actividad lcita, [el esposo de la actora fue abatido por el sargento de la polica de la Provincia cuando p e r s e g u a dos delincuentes] ...inspirada en p r o p s i t o s de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de u n perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general los d a o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito". En otras palabras "las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no i m p i d e la responsabilidad del Estado siempre que c o n aquellas obras se prive a u n tercero de su propiedad" .
118

Hagamos u n p a r n t e s i s con el objeto de aclarar que las conductas de los agentes policiales pueden ser lcitas o ilcitas. En ambos casos, aunque por distintos fundamentos, el Estado debe responder. Por ejemplo, las actividades estatales policiales en el marco de la p e r s e c u c i n de delitos son en principio lcitas siempre que los agentes a c t e n en t r m i n o s razonables, como o c u r r i en los precedentes "Mochi" y "Lozano Gmez". Sin embargo si los agentes se exceden en el c u m p l i m i e n t o regular de sus deberes, sus conductas son ilcitas. Esto l t i m o s u c e d i en el antecedente "Etchegaray", del a o 1941, en el que u n agente de polica con el p r o p s i t o de atrapar u n delincuente o b r de m o d o imprudente excediendo los medios racionales y legtimos e hiriendo as mortalmente a s t e .
121

Volvamos sobre los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas. Cul es el presupuesto de la responsabilidad estatal en este contexto segn el criterio de la Corte? En c o n c l u s i n , es posible y razonable decir que el t r i b u n a l i n c o r p o r como extremos peculiares, propios y especficos de la responsabilidad estatal lcita a d e m s del derecho de propiedad e igualdad los siguientes: por u n lado, el d a o debe revestir carcter especial respecto de los otros y no
CSJN, "Mochi, Ermanno el Buenos Aires si daos y perjuicios", sent. del 20 de marzo de 2003. '" (;SJN, "Lozano Gmez, Juan Carlos el Provincia de Buenos Aires si indemnizacin de daos v perjuicios", sent. del 12 de mayo de 1992, Fallos 315:968. ( SIN, "Mana Febegarav e hijos el Nacin Argentina" sent. del 3 de septiembre de 1941, tallos 190:457.
1 11 , 1

"' C S | N , "Columbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda el Banco Central de la Repblica Argentina", sent. del 19 de marzo de 1992, Fallos 315:1026. "' C S | N , "Revestek", sent. del 15 de agosto de 1995, Fallos 318:1531. ""CS|N. "Carucci viuda de Giovio, Filomena el Buenos Aires, Provincia si daos ypetjul r/o.s". Sentencia del 10 de abril de 2001. Fallos 324:1255.

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1 .

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simplemente general y, por el otro, l a no o b l i g a c i n legal del damnificado de soportar el d a o .

122

Es decir que s e g n los antecedentes de la Corte los fundamentos jurdicos de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas son: el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el c a r c t e r especial del d a o y la no obligacin legal de soportarlo. Entonces, si se dan tales circunstancias, el damnificado tiene derecho a ser reparado y, como reverso, el Estado la oblig a c i n de responder. Cul es nuestro criterio? Creemos que el d a o slo debe ser reparado por el Estado si el caso bajo anlisis cumple con el siguiente examen: 1) 2) en p r i m e r lugar, cabe estudiar si el acto es legtimo o no; en segundo lugar, ya ubicados en el campo de la licitud, el e s t n d a r b s i c a m e n t e es el derecho de propiedad y la obligacin legal de soportar o no el d a o respecto del derecho.

Sigamos preguntando. I )ehe el Estado indemnizar cuando restringe de rechos? Si el Estado desconoce \ restringe derechos alterndolos, es clare que debe indemnizar. Igual mente debe hacerlo si las restricciones son mayo res, pero si stas son menores no debe hacerlo. Este modelo esta vinculado linee lamente con el derecho de propiedad y la obligacin legal de soportar 0 no el d a o sobre a q u l . , (lomo juega, entonces, el principio de igualdad y el c a r c t e r especial del dao? Cul es su relevancia en este marco? Veamos, si las conductas estatales i (inculcan el principio constitucional de igualdad, entonces s t a s revisten t a i cter ilegtimo. Agreguemos que las conductas estatales legtimas encuen11 an un lmite m u c h o m s severo en el principio de igualdad, a saber, la interdiccin de las conductas discriminatorias. Si las conductas estatales no des( onocen el principio de igualdad, el Estado no debe reparar, salvo ciertas test ficciones y en relacin con el derecho de propiedad. I ti sntesis, la i n d e m n i z a c i n en casos de legitimidad est fundado en el derecho de propiedad el deber o no de soportar el d a o s e g n las reglas constitucionales y legales, o en el principio de igualdad pero en relacin con a q u l . En tal contexto, el c a r c t e r especial es u n indicio mayor y no menor pero no es determinante del deber estatal de reparar. Dicho en otros t r m i n o s : el Estado puede c o m p r i m i r el derecho de proletlad en t r m i n o s legtimos, pero debe indemnizar cuando lesione su sustancia o trate de modo marcadamente desigual a sus titulares. Entonces pueden plantearse varias h i p t e s i s en el campo de las actividades legtimas: (a) i est ricciones en r e l a c i n con el contenido o n c l e o del derecho de propiedad s e g n el marco jurdico, en cuyo caso debe indemnizar; (b) restricciones menores sobre el derecho de propiedad, pero con u n trato claramente desigual. En tal caso, el Estado debe indemnizar; (c) cuando el Estado restringe, pero existe la obligacin legal de soportar el d a o . Claro que esta obligacin debe ser razonable .
124

Imaginemos la siguiente hiptesis de trabajo: el Estado decide expropiar todas las propiedades, es decir, el Estado dicta u n conjunto de actos lcitos que comprenden a todos los propietarios, entonces el d a o es general e imposible de darle u n contorno especial. Sin perjuicio de ello, el Estado debe reparar. El carcter especial del d a o debe vincularse con el objeto? Acaso el d a o es especial slo si comprende a sujetos determinados? En q u consiste entonces el c a r c t e r especial del sacrificio? D e b e el Estado indemnizar solamente cuando se trate de u n d a o especial? Adelantamos a q u que, s e g n nuestro criterio, el carcter especial del d a o no e s t vinculado con el campo personal, esto es el alcance del d a o sobre pocas o muchas personas, sino c o n el deber o no de soportarlo s e g n el ordenamiento j u r d i c o y en relacin con la restriccin de los derechos y sus lmites, es decir con el contenido del derecho de propiedad .
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MARIENHOFF, entre nosotros, critic este criterio de generalidad o especialidad, en los siguientes trminos: "en doctrina es casi u n n i m e la o p i n i n de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsable por el d a o que le fuere imputable, tal d a o debe ser individualizado con relacin a una persona o grupo de personas, es decir que el d a o debe ser especial, particular o singular y no general. No comparto tal punto de vista, que juzgo inaceptable, m x i m e en un sistema jurdico constitucional como el argentino. Pero advierto que nuestra Corte Suprema de Justicia de la N a c i n , a mi juicio equivocadamente, y sin dar fundamento alguno, t a m b i n ha exigido el requisito de la 'especialidad' del d a o para tener como responsable al Estado", M A R I E N H O F F , M I G U E L S., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, L a Ley, 1 9 8 3 - B , 9 1 0 . F O R S T H O F F dice que "no toda i n t e r v e n c i n lleva de suyo a la i n d e m n i z a c i n , pues sta slo debe prestarse cuando el Estado se ve compelido a transgredir un derecho subjetivo que se halla en colisin con el bien c o m n y se causa con ello al afectado un d a o que consti tuye un particular sacrificio que hace a la colectividad". Y luego agrega, criterio que no compar timos, que "el particular tiene que haber sufrido una prdida notable, evaluable en dinero. Nene que ser una perdida determinada, o sea que afecte a un individuo o un grupo d e individ u o s , p e t o n o a toda la colectividad e n cuestin". Halado de Derecho Ulniinistrativo. p. 4 5 1 .
123

122

Por ltimo, analicemos los otros presupuestos (factor de i m p u t a c i n , d a o , nexo causal y factor de atribucin) y particularmente si existen ciertos matices que nos permitan distinguirlos de los recaudos de la responsabilidad por aclividades ilcitas que ya estudiamos. B) I m p u t a c i n al Estado. D a o El factor de i m p u t a c i n , es decir, la teora del r g a n o es igual que en el m b i t o de la responsabilidad ilcita y por ello slo cabe sin m s remitirnos al punto I I I . 1 .
IM imaginemos que el Estado decide sacrificar el ganado de propiedad de terceros que

padei e fiebre aosa [Debe el Estado indemnizar? E n principio s - y de hecho asi ocurre ,
salvo que el particular tenga la obliga, ion legal de soportar ese d a o . Esa obligacin -de soportal el d a o debe surgir de la ley v sei a d e m s razonable

Por SU parle, el d a o debe ser ciertoactual o futuro tal como describ mos en el punto I I I . 1. sobre "Las conductas ilcitas", pero ademas debe revestir los caracteres que describimos en los prrafos anteriores. C) R e l a c i n de Causalidad Respecto del nexo de causalidad, es posible concluir que la Corte requiere de m o d o expreso y m s explcito en los casos de responsabilidad estatal p o r actividades lcitas relaciones de causalidad de corte directo y exclusivo. En tal sentido el tribunal, entre otros, en los antecedentes "Ledesma" y "flevesfe"exigi "una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya r e p a r a c i n se persigue" . A su vez, en otras casos, la Corte utiliz el concepto de relacin relevante e inmediata entre el evento y el d a o .
125

lares, a m e n o s que el ordenamiento i<> condicione al pago de la reparai ln

c o r r e s p o n d i e n t e v g r . leyes 19.549, art. 18 y 21.499 , Por consiguiente, la

Por nuestro lado, entendemos que utilizar u n criterio m s estricto respecto del nexo causal en este marco es innecesario y a d e m s inconveniente porque en verdad encubre otro rasgo. Cul? La inconsistencia o c o n f u s i n respecto de los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas. D) Factor de Atribucin Entendemos que la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas es claramente de corte objetivo. As, en este marco el elemento subjetivo es j u r d i c a m e n t e irrelevante. Sin embargo cabe s e a l a r que otros autores consideran que "la a d m i s i n de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita no se debe interpretar como la i n s t i t u c i o n a l i z a c i n de u n r g i m e n de responsabilidad objetiva en el marco de la cual b a s t a r a acreditar el nexo causal entre la actividad del Estado y el perjuicio para suscitar la obligacin de indemnizar (causa " f o m n " ) " .
126

a d m i s i n de la doctrina de la responsabilidad estatal por los d a o s derivados de su actividad lcita... no h a de ser entendida como dirigida a instituir en este m b i t o u n r g i m e n de responsabilidad de naturaleza objetiva, d e conformidad con el cual b a s t a r a la mera a c r e d i t a c i n de la existencia d e n e > causal suficiente entre la actividad legtima de los r g a n o s estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligacin de indemnizarlos ... la lesin de derechos particulares susceptibles de i n d e m n i z a c i n en virtud de la doctrina indicada no compre 11 de a los d a o s que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales d a o s i m p o r t a n limitaciones de c a r c t e r general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad; en consecuencia, slo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales vale decir, que van m s all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho u n verdadero sacrificio desigual que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida c o m p e n s a c i n e c o n m i c a , por imperio de la g a r a n t a consagrada en el art. 17 de la Constituc i n Nacional". Finalmente c o n c l u y la Corte que "en el caso, los d a o s derivados de la p r o h i b i c i n de utilizar provisionalmente la maquinaria ordenada en el curso de la s u s t a n c i a c i n de la causa penal indicada, c o m p o r t a n consecuencias normales y necesarias del ejercicio regular de la competencia conferida al magistrado por las normas procesales respectivas, es decir, provienen de una r e s o l u c i n judicial fundada en la ley que autoriza a limitar de ese m o d o el uso de la propiedad privada, con fundamento en el poder de polica del Estado referente a la p r e v e n c i n y r e p r e s i n de los delitos. En virtud de ello, por a p l i c a c i n de los principios precedentemente explicitados y en cuanto la restriccin impuesta no ha superado lo que es razonable admitir en la materia, no corresponde admitir la i n d e m n i z a c i n reclamada". Por otra parte, en el caso "Mochi" ya mencionado sobre la responsabilidad del Estado por los d a o s causados al actor por u n enfrentamiento entre delincuentes y el personal policial, la Corte dijo que "en el caso, no hay razn justificante que legitime el perjuicio sufrido por M o c h i , y para su reconocimiento no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos de atribucin de responsabilidad sino que debe estarse a aquel, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la g a r a n t a irrenunciable para el Estado de amparar, como ha dicho esta Corte, elementales derechos de sus integrantes". Quizs debemos agregar a q u r e s p e c t o de las actividades estatales lcitas que, s e g n el criterio de la Corte en el precedente "Frar"anteriormente citado, "las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del p o d e r de p o i i i i a d e salubridad o sanitaria n o d a n lugar a Indemnizacin.... De taima

Veamos p r i m e r o q u dijo la Corte en el precedente "Romn". Los hechos del caso eran los siguientes: el actor d e m a n d al Estado Nacional por los d a o s y perjuicios sufridos como consecuencia de la p r o h i b i c i n del uso de una m q u i n a de su propiedad ordenada por la justicia en lo penal econ m i c o en el curso de la i n s t r u c c i n de u n sumario iniciado por contrabando. Luego, la orden judicial de p r o h i b i c i n fue dejada sin efecto como consecuencia del sobreseimiento definitivo de los imputados. El tribunal sostuvo que "en principio, el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de i n d e m n i z a c i n para los particu1 2 5

CS)N, "Ledcsma el Estado Nacional", sent. del 19 de septiembre de 1989, tallos .112:858. ' " C O M A D I R A , obra ya citada, p. .173.

II

CARLOS

F, BAI BIN

I.A K l S I ' l l N S A H I i m A O O l

lisiAIX

riera, si la prohibicin de exportar y la falta de expedicin de los certificados de aptitud sanitaria c o n s t i t u a n medidas no slo razonables sino indispensables ante la s i t u a c i n descrita, la actora nada puede reclamar al respecto... En nuestro derecho no existe n o r m a o c o n s t r u c c i n jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de E s p a a , obligue a la a d m i n i s t r a c i n p b l i c a a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento n o r m a l o anormal de los servicios p b l i c o s n i , por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de polica de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislacin general en la materia, sera imposible gobernar" .
127

el ( a m p o d e las regulaciones estatales d a d del Estado. A) fundamento

l c i t a s e Ilcitas

y la responsablH

En este p u n t o es necesario distinguir entre las actividades normativas lcitas y aquellas otras invlidas. (1) Entre los antecedentes del t r i b u n a l sobre responsabilidad del Estado p o r sus actividades normativas l c i t a s cabe s e a l a r , "Spurr"; "Sue"; "Cantn"; "Winkler"; "Ledesma"; "Columbia" y "Revestek" . En u n p r i m e r m o m e n t o , la Corte no r e c o n o c i el deber estatal de reparar nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas y reclamaciones, pero luego sostuvo que ste no es u n principio absoluto sino relativo.
128

En el caso "Pistone"tambin citado la Corte reiter que "la doctrina de la responsabilidad estatal por los d a o s derivados de s u actividad lcita no h a de ser entendida como dirigida a instituir en este m b i t o u n r g i m e n de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastara la mera a c r e d i t a c i n de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legtima de los r g a n o s estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligacin de indemnizarlos ... En este sentido, es necesario recordar que la lesin de derechos particulares susceptibles de i n d e m n i z a c i n en virtud de la doctrina mencionada no comprende los d a o s que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales d a o s i m p o r t a n limitaciones de c a r c ter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, slo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales vale decir, que van m s all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho u n verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida c o m p e n s a c i n e c o n m i c a , por imperio de la g a r a n t a consagrada en el art. 17 de la Constitucin Nacional". De todos modos, y m s all de las advertencias y matices introducidos por la Corte, cierto es que en el campo de la responsabilidad estatal por sus actividades lcitas, el factor de a t r i b u c i n es claramente objetivo. Es que, en verdad, el aspecto controvertido es decir, c u n d o las consecuencias de las actividades estatales lcitas son normales o anormales y, en ste l t i m o caso, i m p o n e n u n sacrificio desigual constituyen el fundamento del deber legal de reparar y no el factor de a t r i b u c i n que insistimos es objetivo.

C u n d o el Estado debe indemnizar? Cul es el p u n t o de inflexin? Creemos que b s i c a m e n t e debe hacerlo en dos h i p t e s i s : a) por u n lado, cuando p e n e t r el n c l e o del derecho de propiedad. Pensemos que, tal como explicamos en el c a p t u l o sobre el poder estatal de r e g u l a c i n , el Estado slo puede vulnerar el n c l e o de ciertos derechos, a s el derecho de propiedad, siempre que indemnice los perjuicios causados; pero no respecto de otros derechos porque en tal caso su conducta ya no es lcita sino ilcita. b) Por el otro, aun cuando el Estado no penetre ese n c l e o , debe indemnizar por el juego de este criterio con el principio de igualdad. En este contexto, s tiene relevancia el d a o especial en trminos de v u l n e r a c i n del derecho de propiedad y en relacin con el principio igualitario.

(2) En el campo de la actividad normativa ilcita cabe mencionar entre otros los precedentes "Acua"y "Azucarera Buenos Aires" . En cualquier caso el Estado debe indemnizar cuando la ley es declarada inconstitucional? La respuesta es que no porque es necesario que concurran a d e m s los otros presupuestos de la responsabilidad.
129

B) Los otros presupuestos III.3. E l acto normativo del poder ejecutivo l c i t o e i l c i t o Ante todo, debemos distinguir entre la r e g u l a c i n normativa del Estado y sus conductas de alcance particular. En el presente c a p t u l o nos ubicamos en
( S I N . "1-iuirS.A. c. Sai ciara s c p l i c m h r r ilc 2000.

Respecto de los otros elementos, esto es, el factor de i m p u t a c i n , el d a o , el nexo de causalidad y el factor de a t r i b u c i n cabe remitirnos a los puntos anteriores.
1

de Ag

culi lira,

Ganadera y /'esc./ y olio",

srnl. d e l 26 d e

" ( S I N , tallos |2:14fi; 258:3221 301:403; 305:1045; 312:2022; 315:1026 y 318:1531. " ( S I N . tallos 252:39 y 281 . ' I I

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IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS CAUSAI >OS CON LAS COSAS 0 POR EL VICIO O RIESGO DE LAS COSAS EN SU CONDICION DE PROPIETARIO O GUARDIAN En el p u n t o anterior I I I hemos desarrollado el factor de i m p u t a c i n del Estado por las conductas de sus propios agentes t e o r a del r g a n o . En el punto actual I V analizaremos el factor de i m p u t a c i n del Estado por las cosas de su titularidad o que e s t n bajo su guarda. A) Fundamento. El fundamento de la responsabilidad estatal por los da o s causados c o n las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas es el contenido antijurdico de su uso, vicio o riesgo en los t r m i n o s del a r t c u l o 1113 CC. Es decir, el d a o causado con o por el vicio o riesgo de las cosas, debe ubicarse en el marco de la responsabilidad estatal por sus actividades ilcitas pero con ciertos matices respecto de los presupuestos ya estudiados. As, el artculo 1113 del Cdigo Civil Ttulo IX "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos" p r e v el r g i m e n de responsabilidad del d u e o o g u a r d i n de las cosas que debe aplicarse por va a n a l g i c a en el campo del derecho p b l i c o . Dice el codificador que "la o b l i g a c i n del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren .... las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". A su vez "en los supuestos de d a o s causados con las cosas, el d u e o o g u a r d i n , para eximirse de responsabilidad, d e b e r demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el d a o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se e x i m i r total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la v c t i m a o de u n tercero por q u i e n no debe responder". Finalmente, el artculo 1113 CC concluye diciendo que "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del d u e o o g u a r d i n , no s e r responsable." Pensemos que si forzamos este argumento en extremo, no es posible consecuentemente imputar al Estado responsabilidad por los da o s causados con oporlas cosas de su titularidad o que e s t n bajo su guarda. La Corte sostuvo que "el uso que le dio ... en la c o m i s i n del hecho d a o s o t e n d r a su encuadramiento en el supuesto previsto en el tercer prrafo del Artculo 1113 del Cdigo Civil, lo cual eximira a la a d m i n i s t r a c i n de la responsabilidad que pretendiera a t r i b u r s e l e en aquellos t r m i n o s " " . Por eso, creemos que, por ejemplo, en r a z n de la o b l i g a c i n de los agentes policiales de portar el arma reglamentaria de m o d o permanente, no es razonable interpretar que cuando a q u l l o s usan el arma m s all del horario del servicio contradicen entonces la v o l u n t a d del propietario, es decir, el Estado.
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El ejemplo m s claro es el de los (latios (alisados por los agentes de polica i u n sus aunas reglamentarias. El tribunal recogi a veces y entre sus argumentos el uso de las armas, esio es el riesgo de las cosas de propiedad estatal, pero s u m n d o l e el error estatal en la eleccin de los agentes. A su vez, u b i c este cuadro bajo el manto del a r t c u l o 1112 CC y no en el escenario claro y simple del a r t c u l o 1113 (X'. responsabilidad del d u e o o g u a r d i n de las cosas-. En otras palabras, la Corte utiliz el concepto del artculo 1112 CC falta de servicio pero m e z c l n d o l o o q u i z s c o n f u n d i n d o l o con otro criterio, eslo es el riesgo o vicio de las cosas a r t c u l o 1113 segundo p r r a f o y el error y responsabilidad por la eleccin de sus a g e n t e s a r t c u l o 1113 primer prrafo. Claro que el r g i m e n j u r d i c o es distinto en u n caso u otro. A d e m s , es importante advertir que el Cdigo Civil establece la responsabilidad por el riesgo de las cosas y no a s por el riesgo de los servicios. Es decir, el a r t c u l o 1112 del Cdigo hace responder al Estado por los servicios prestados de m o d o irregular, pero no por el simple riesgo creado por esos servicios. Volvamos sobre el cauce principal. Q u i z s es posible siguiendo el criterio del t r i b u n a l distinguir si el i iesgo es creado por el uso de las cosas de propiedad del Estado o el funcionamiento del servicio o su o r g a n i z a c i n . Pero, en q u consiste, entonces, en estos casos ( d a o s causados por los agentes policiales) la p r e s t a c i n irregular del servicio? En los siguientes ext temos s e g n el parecer de la Corte, a saber: a) la eleccin del personal policial, y b) la p r o v i s i n de las armas. Estos aspectos configuran de acuerd o con el criterio del tribunal el servicio estatal que puede ser prestado, claro, de m o d o regular o irregular. Pues bien, es razonable sostener que la s e l e c c i n de los agentes o la provisin de las armas constituyen servicios prestados por el Estado? Existe p r e s t a c i n irregular del servicio cuando el Estado elige a sus agentes por error o, en su caso, provee las armas sin mayores controles? Es posible en tales casos responsabilizar al Estado por p r e s t a c i n irregular del servicio en los t r m i n o s del artculo 1112 CC? La Corte sigui el criterio del artculo 1112, pero en este contexto es posible distinguir entre: 1 - los casos de d a o s causados por los agentes de polica en servicio ("Lozano Gmez"; "Garca, Ricardo") y

Sin embargo, la Corte en ciertos precedentes claramente comprendidos en el artculo 1113 CC, h u y de ese campo y se refugi en el a r t c u l o 1112 CC.
""CSJN, "IktH-l. ('orina del Rosario el Paredes, I del Ieonidas del :t(> de mayo de .')()|, latios .124:1701. y I siailo Nacional", senl

2-

los casos en que los eventos d a o s o s ocurren fuera del servicio peto en el ejercicio de sus I'IIIK iones ("\'nni//.o"; "Halhucna"; "l'iiinier").

Repacemos q u dijo la Corte mediante el anlisis de los precedentes cita dos. As, en el caso "Lozano Gmez", la Corte s e a l que "queda comprobado que los d a o s sufridos en el a u t o m v i l fueron provocados como consecuencia de los disparos de fuego efectuados por los efectivos policiales en o c a s i n del operativo que se llev a cabo en la localidad de Villa Ballester. Esta interv e n c i n compromete la responsabilidad del estado provincial en los t r m i nos establecidos por esta Corte en la causa de fallos 310:1826, toda vez que, por lo d e m s , no ha existido por parte del actor una conducta propia causante del d a o " .
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de trabajo y en esc lugar, y i o .ii M U reglamentaria, falleci.

< onsecuencia de un disparo a < Idental <i<i <

La Corte sostuvo que a n cuando el agente no se encontraba desempe a n d o tareas propias de su cargo, cierto es que el accidente reconoce su fundamento en a q u l l a s "toda vez que slo fue posible en la medida que derivo de sus exigencias .... En suma, basta que la f u n c i n d e s e m p e a d a haya dado la o c a s i n para cometer el acto d a o s o para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se h a b r a producido de no haberse suministrado al agente el arma en c u e s t i n " .
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Por ejemplo, en el caso "Garca"\a Corte dijo que el Estado no es responsable por los d a o s sufridos por u n automovilista que e m b i s t i accidentalmente otro v e h c u l o que h a b a sido detenido por la polica en el marco de u n operativo de control porque "de las constancias de la causa se desprende que la Provincia ... a d o p t las diligencias que pueden considerarse razonablemente exigibles en a t e n c i n a las circunstancias de tiempo y de lugar" .
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En los casos r e c i n citados sobre el uso de las armas reglamentarias por el personal policial t r t e s e del ejercicio de funciones dentro del servicio o fuera de l el tribunal sigui el camino del artculo 1112 CC falta de servicio. Sin embargo, uno de los casos de e x c e p c i n en este contexto, es el antecedente "Deoca" en el que u n suboficial retirado de la Armada m a t a su vecino con el sable que le e n t r e g la Marina. El tribunal sostuvo que no cabe responsabilizar al Estado, en los t r m i n o s del artculo 1113 CC porque "el sable en c u e s t i n formaba parte del uniforme de los suboficiales superiores que ... al producirse el pase a s i t u a c i n de retiro, la armada d e b a dejarles en propiedad". Y c o n c l u y entonces que "es e r r n e o ... atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la indebida utilizacin de una cosa de la que no era d u e o y de la que tampoco era g u a r d i n ya que no tena el manejo n i el empleo de ella". Por nuestro lado, entendemos que el criterio m s razonable es encuadrar todos los casos de d a o s causados con el uso de las armas reglamentarias en el marco del artculo 1113 CC vicio o riesgo de las cosas y el resto de las conductas de los agentes policiales bajo el paraguas del a r t c u l o 1112 del Cdigo. Creemos que el camino del artculo 1113 es m s claro y simple que el artculo 1112 CC porque s t e l t i m o nos plantea el inconveniente de discernir si el agente o b r en ejercicio de sus funciones, e s c a p n d o s e ciertos casos del marco de las responsabilidades estatales. Por el contrario, si ubicamos estos supuestos bajo el manto del artculo 1113 CC, es sencillo discernir jurdicamente y responsabilizar al Estado. En sntesis y como ya expresamos el caso de los d a o s causados por los agentes policiales por m e d i o del uso de las armas reglamentarias debe encuadrarse en el vicio o riesgo de las cosas, de c o n f o r m i d a d con el a r t c u l o 1113 del Cdigo Civil. ()l ra ventana sumamente interesante y que debemos estudiar a d e m s del uso de las armas de los agentes policiales es el caso de los d a o s causados con o por los bienes del d o m i n i o p b l i c o .
1

Por su lado, en el caso "Panizo" los jueces sostuvieron que el Estado es responsable por los hechos cometidos por los agentes en ejercicio de sus funciones, aunque no se encuentren en servicio al m o m e n t o de producirse el hecho porque las conductas imputadas derivaron de las exigencias propias del cargo, a saber, la d a c i n del arma y la obligacin de portarla permanentemente. En el precedente "Balbuena"los hechos fueron los siguientes: u n agente policial i n g r e s en el domicilio de la vctima, hiri a s t a de varios balazos y luego " d i s p a r dos balazos a quemarropa en la cabeza o c a s i o n n d o l e la muerte". El tribunal dijo que "si bien el acto i m p u t a d o no fue realizado dentro de los lmites especficos de la f u n c i n propia del cargo, no hay duda que e n c o n t r fundamento en a q u l l a . . . . habida cuenta de lo expuesto es evidente que existi una razonable r e l a c i n entre el cargo y el d a o producido .. facilitado por el suministro del arma y las obligaciones del servicio". A su vez, entre otras consideraciones, sostuvo que " n i n g n deber es m s primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resulten de una peligrosidad manifiesta .. las consecuencias de la mala eleccin, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad p b l i c a que la ha realizado" .
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A su vez, en el caso "Furnier" ocurrid que u n agente de la polica de la Provincia de Buenos Aires alquil una vivienda j u n t o con otros c o m p a e r o s
CSJN, CSJN, v perjuicios", i :S|N.
132 1 1 1

"Lozano Gmez, Juan, el Provincia de Buenos Aires", sent, del 12 de mayo de 1992. "Garca, Ricardo Mario c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin de daos sent, del 8 de setiembre de 1992, Fallos 315:1895. "Ha/buena. Manca Gladys el Misiones s/ daos y perjuicios', s e n i , del 5 d e julio
317:731.

d e 1994, t a l l o s

"( :SIN,

"Fumier, Patricia 11 Pnn Ini i da Buenos Aires",

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del 27 de septiembre de

I.'ll

.AKIOS

I .

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(licitamente, como ya expusimos, el Estado es responsable por l o s da o s en r a z n de la propiedad o guarda de tales bienes en los t r m i n o s del a r t c u l o 1113 del C d i g o Civil, sin embargo cabe preguntarnos si existe otro ttulo atributivo de responsabilidad del Estado toda vez que "las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes p b l i c o s del Estado" s e g n el artculo 2341 del mismo Cdigo. En otras palabras, y en relacin con los bienes del d o m i n i o p b l i c o cabe analizar si debemos aplicar el a r t c u l o 1112 (responsabilidad por falta de servicio) o el artculo 1113, segunda parte (responsabilidad por la propiedad o guarda de las cosas). La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce de los bienes del d o m i n i o p b l i c o por los particulares i m p o r t a para el Estado la obligacin de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. As, el tribunal en los precedentes antes citados, esto es "Pose" y "Buorini"entre otros ha expresado que los bienes que integran el d o m i n i o p b l i c o deben conservarse en buen estado. En particular en el caso "Pose" los hechos fueron los siguientes: el actor se arroj al mar desde u n t r a m p o l n ubicado en las plataformas construidas en las playas por el m u n i c i p i o de Puerto Madryn, Provincia del Chubut. Luego volvi a hacerlo, y en r a z n de la bajamar g o l p e contra la arena c a u s n d o l e graves lesiones de c a r c t e r irreversible. Es claro que los trampolines, en raz n de la bajamar, quedaban fuera del agua durante parte del da. La Corte r e s p o n s a b i l i z al Estado. Cules fueron los fundamentos del decisorio? Por u n lado, el t r i b u n a l sostuvo que el municipio, en ejercicio de la jurisd i c c i n delegada y el consecuente poder de polica sobre las playas, d e b i adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las condiciones de riesgo del emplazamiento de las torres. En tal sentido, los jueces adujeron que la comuna debe privilegiar la obligacin de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (artculo 902, C d i g o Civil), especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el d o m i n i o p b l i c o del Estado, como son las playas. Es decir, "el uso y goce de los bienes del d o m i n i o p b l i c o por parte de los particulares i m p o r t a para el Estado ... la o b l i g a c i n de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Y en este caso, el m u n i c i p i o demandado que ejerca j u r i s d i c c i n delegada y el consiguiente poder de polica sobre las playas en c u e s t i n ... d e b i adoptar las medidas de seguridad". Respecto de la Provincia, el tribunal c o n s i d e r que s t a es responsable en su carcter de propietaria de la playa (artculos 2339 y 2340, inciso 4 del Cdigo ('ivil) y de las cosas accesorias de ella (artculos 2.'i I >, 2.12 y 2.>71 del
r r

( odigo C i v i l ) " ' . As, la i osa uva utilizacin determino el accidente sufrido poi el actorpesea su carcter inei le es claramente riesgosa y. aun viciosa, en relacin con su uso y deslino. I )e modo que "nunca, pues, p o d a ser utilizada sin peligro". Ello hace i n e q u v o c a m e n t e aplicable al caso el artculo 1113 pi ralo 2, parte segunda del C d i g o Civil, que responsabiliza al d u e o y al g u a r d i n de la cosa, salvo que la relacin de causalidad quede i n t e r r u m p i da por la culpa de la v c t i m a o de u n tercero por el cual aqullos no deban responder. A su vez, los jueces analizaron otro argumento, esto es la aceptai ion del riesgo por el propio damnificado. En tal sentido, la Corte sostuvo que esta circunstancia no es aplicable al caso y que slo es procedente en el mari o de las competencias deportivas carreras de a u t o m v i l e s o caballos o de otra n d o l e tal como ocurre cuando el damnificado consiente el transporte por u n conductor alcoholizado, sin permiso de conducir, o no acepta colocarse el c i n t u r n de seguridad, es decir, en casos de riesgos anormales o de orden extraordinario. Los jueces concluyeron que no puede incluirse el 1 u r o lanzamiento desde u n t r a m p o l n como u n caso de a c e p t a c i n del riesgo. 1 A d e m s , la a c e p t a c i n del riesgo por parte de la vctima tampoco excluye la responsabilidad sino que sustituye s e g n el criterio del t r i b u n a l el (actor objetivo por otro subjetivo, de modo que el d u e o o g u a r d i n no se exime necesariamente de responsabilidad .
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En c o n c l u s i n , en el caso del m u n i c i p i o los jueces se apoyaron en el artculo 1112 CC y, en el caso de la Provincia, el fundamento estuvo centrado en el marco del artculo 1113 p r r a f o segundo, segunda parte CC. Finalmente, repasemos otros antecedentes de d a o s causados por las cosas de propiedad estatal. Por ejemplo, en el precedente "Bonadero" una locomotora de Ferrocarriles Argentinos e m b i s t i u n a u t o m v i l en u n paso a nivel en el que no existan barreras. Como consecuencia de ello, el conductor m u r i . En primer lugar, la Corte dijo que los d a o s causados por las m q u i nas del ferrocarril en m o v i m i e n t o deben regirse p o r las previsiones del artculo 1113 sobre d a o s causados por el riesgo de las cosas. En segundo lugar, sostuvo que si bien la falta de barreras no basta para responsabilizar en p r i n c i p i a la empresa ferroviaria, en el presente caso debe agregarse la falta de s e m f o r o s , timbres o campanas cuya instalacin resultaba indispensable. A d e m s , al costado de los rieles existan malezas y u n cartel de publicidad que i m p e d a una correcta visibilidad .
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Si bien el tribunal m e z c l s e g n nuestro criterio el riesgo de las cosas y la falta del servicio igual que en el precedente "Pose" creemos que el
' A su vez, el tribunal dijo que las normas provinciales invocadas para excusar la respons a b i l i d a d de la Provincia no resultan de aplicacin, puesto que la d e l e g a c i n de la jurisdiccin y del poder de polica sobre las playas no puede impedir la a p l i c a c i n de las normas sobre responsabilidad civil legislada por la N a c i n en virtud de la atribucin conferida por el artculo (>7, inciso 11, de la Constitucin. '"'('.SIN "Pose, los c/ Provincia del Chubut y otros", sent. del 1 de diciembre de 1 9 9 2 (;S|N "Honudero Alberdi de In.ttiide, Murtha Anglica y otros el F.mpresa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario", sent del I I , de junio de 19HII.
1 , ; 1

422

CARI o s

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1.A HiNroNSABiiWAr> n n

ESTADO

423
1

primer argumento es vlido por s solo con el p r o p s i t o de responsabilizar al Estado, de m o d o que no es necesario recurrir a la p r e s t a c i n irregular o defectuosa del servicio. En sntesis, y como ya adelantamos, creemos que cabe distinguir entre dos supuestos, por u n lado, si el d a o fue causado por las cosas o por sus vicios o riesgos (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril) y, por el otro, si el d a o no es causado con o por las cosas sino por el uso de las cosas en m a l estado de c o n s e r v a c i n (las calles, el t r a m p o l n y en general los bienes del d o m i n i o p b l i c o ) . En el primer caso, debemos ir por el artculo 1113 segunda parte CC y, en el segundo, por el artculo 1112 CC. B) Factor de i m p u t a c i n . El factor de i m p u t a c i n no es obviamente la teora del r g a n o sino la c o n d i c i n del Estado como d u e o o g u a r d i n de las cosas. . C) D a o cierto y el nexo causal. A q u cabe remitirnos a los puntos anteriores. D) Factor de a t r i b u c i n . Este factor es en ciertos casos subjetivo ( d a o s causados con las cosas) y en los otros de corte objetivo (vicio o riesgo de las cosas) como explicaremos en los prrafos siguientes. As, la responsabilidad por el d a o causado por el vicio o riesgo dla cosa es de c a r c t e r objetivo, de m o d o que la subjetividad del d u e o o g u a r d i n es irrelevante en t r m i n o s jurdicos. En este contexto, aun cuando el d u e o o g u a r d i n pruebe su falta de culpa no puede eximirse de responsabilidad, pero s puede hacerlo si probase una causa ajena respecto del vicio o riesgo de las cosas. As, el artculo 1113 CC dice que "si el d a o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la v c t i m a o de u n tercero por quien no deba responder". Por su parte, la responsabilidad por los d a o s causados con las cosas es de alcance subjetivo pero de todos modos y en tal caso debe invertirse la carga probatoria porque la ley presume la culpa del d u e o o g u a r d i n y es ste quien debe probar su falta de culpa con el objeto de eximirse de responsabilidad. El artculo 1113 CC dice que "en los supuestos de d a o s causados con las cosas, el d u e o o g u a r d i n , para eximirse de responsabilidad, d e b e r demostrar que de su parte no hubo culpa". Ciertos autores consideran que si bien en principio la responsabilidad en r a z n de los d a o s causados con las cosas es de c a r c t e r subjetivo, sin embargo al invertirse la carga de la prueba y ante la imposibilidad, a su vez, del d u e o o g u a r d i n de "demostrar que de su parte no hubo culpa", configura en trminos prcticos es decir en los hechos un supuesto <le responsabilidad de corte objetivo. Por nuestro lado entendemos que ello no es as y que,

mas all de la dificultad de prbai la ausencia de culpa del dueo o guardin, ste p u e d e hacerlo y e x i m i r s e , luego, d e la obligacin d e reparar. Por ltimo, el d u e o o g u a r d i n no debe responder cuando "la cosa hubiese sido usada contra la v o l u n t a d expresa o presunta del d u e o o guardin", es decir cuando el dependiente o cualquier tercero hubiese hecho uso de las cosas contra la voluntad de a q u l . A su vez, entendemos que el Estado lampoco es responsable por los d a o s causados c o n o por las cosas, si la guarda fue cedida a u n tercero por ejemplo en el caso de la c o n c e s i n de los bienes del d o m i n i o p b l i c o . En sntesis, el cuadro legal es el siguiente: 1) en el supuesto de d a o s con las cosas, se presume la culpa del d u e o y ste slo puede liberarse si prueba que o b r sin culpa, y en el caso de d a o s por el vicio o riesgo de las cosas responsabilidad de corte objetivo, el d u e o se exime de responsabilidad slo si logra probar una causa ajena.

2)

A su vez, el r g i m e n de responsabilidad estatal que hemos explicado y desarrollado en el presente captulo, en particular el factor de a t r i b u c i n , es claramente compatible con los supuestos de responsabilidad subjetiva/objetiva que p r e v el segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil. As, el r g i m e n del artculo 1113, en particular el vicio o riesgo de las cosas de contenido claramente objetivo, es compatible con el artculo 1112 CC. En otras palabras, es posible prever en ciertos casos responsabilidad estatal con factores subjetivos y, en otros, objetivos.

V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OTROS (RELACION PRINCIPAL/ DEPENDIENTE) En los apartados anteriores estudiamos como factores de i m p u t a c i n de responsabilidad del Estado la teora del r g a n o conductas de los agentes estatales y la titularidad o guarda de sus cosas. De m o d o que en este punto analizaremos el factor de i m p u t a c i n del Estado en su c o n d i c i n de principal y en r e l a c i n con sus dependientes. A) Fundamento. En este marco el fundamento jurdico es b s i c a m e n t e el artculo 1113 del Cdigo Civil que, en su primera parte, dice que "la obligac i n del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia". En otras palabras, el fundamento de la responsabilidad estatal no es el contenido ilcito de la conducta del Estado teora del r g a n o o el c a r c t e r de titular o g u a r d i n de las cosas, sino la obligacin de garanta que tiene el principal respecto de sus dependientes por los d a o s Causados por stOS. El p r i n c i p a l o b v i a m e n t e es el lisiado, veremos luego q u i nes s o n los dependientes

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I n primer lugar es importante definir cul es el alcance del concepto de dependencia, es decir, en q u casos existe ese estado de s u b o r d i n a c i n entre las personas. Los elementos relevantes son el poder de seleccin y control del principal sobre el dependiente. Es ms, vale aclarar que el v n c u l o puede ser ocasional e incluso gratuito. En segundo lugar cabe s e a l a r que "es necesario que el subordinado sea l mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a ste ltimo, la base de la a c c i n de i n d e m n i z a c i n desaparece" . As," la g a r a n t a se da por los actos ilcitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado" . El damnificado debe entonces probar el dolo o culpa del dependiente.
138 139

dad y, segn ella, el principal responde poi el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin v vigilancia de ste". bales son lascondl . i o n e s para la procedencia de la responsabilidad del principal? Las siguientes:" I) Relacin de dependencia, 2) Ejercicio de la funcin, 3) Acto ilcito del subordinado". Luego el mismo autor agrega que "el principal no p o d r probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del d a o " . Es decir que el factor es objetivo y no subjetivo.
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En tercer y l t i m o lugar, conviene recordar que el damnificado puede iniciar las acciones contra cualquiera de los responsables, es decir, el dependiente o el principa], de modo conjunto o indistinto, sin perjuicio de que el principal tiene derecho a repetir contra el dependiente. La responsabilidad del principal es como ya sabemos de c a r c t e r indirecto y alcance solidario en relacin con el dependiente. B) Factor de i m p u t a c i n . A q u c o m o ya expresamos el factor de i m p u t a c i n es el vnculo entre principal y dependiente. C) D a o y el nexo causal. Este p u n t o es igual que en los casos anteriores. D) Factor de atribucin. Finalmente, cul es el factor de a t r i b u c i n en el marco del principal/dependiente? En u n principio el factor fue interpretado c o m o subjetivo, es decir, el p r i n c i p a l es responsable slo si a c t u con culpa o negligencia en la e l e c c i n o vigilancia del dependiente, p r e s u m i n d o s e a d e m s que a c t u de ese modo y que es l quien debe probar su falta de culpa. Esta c o n s t r u c c i n del derecho privado se a p o y , por u n lado, en el artculo 1109 CC que como ya sabemos establece que "el que ejecuta u n hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" y, por el otro, en el artculo 1118 CC entre otros en tanto dice que "los d u e o s de hoteles, casas p b l i c a s de hospedaje y de establecimientos p b l i c o s de todo g n e r o , son responsables del d a o causado por su agentes o empleados Sin embargo m s recientemente los autores del derecho civil han interpretado que en este marco (principal/dependiente) el factor de a t r i b u c i n es de c a r c t e r objetivo l l a m n d o l o con mayor p r e c i s i n "factor de garanta". En tal sentido, BUSTAMANTE ALSINA sostiene que "la n o r m a en cuest io 11 (artculo 1113 CC] contiene una d i s p o s i c i n legal atributiva de responsabili"" Of>. ya citada. P. 386 y siguientes. ''' lilISTAMANTE ALSINA, ob. ya citada. P. 391.
1

Es posible seguir este camino (responsabilidad del principal por las conductas del dependiente) respecto de los entes descentralizados, entes del listado con fines industriales o comerciales, contratistas del Estado y personas p b l i c a s no estatales? Analicemos cada caso por separado.

V. 1. La responsabilidad del Estado central (principal) por los entes descentralizados (dependientes) Como todos sabemos, los operadores en general sostienen la responsabilidad del Estado central por las obligaciones de los entes descentralizados. Sin embargo, cierto es que se utilizan diferentes argumentos. Pero cul es el fundamento jurdico? B s i c a m e n t e cabe distinguir entre dos caminos con el objeto de salvar las lagunas existentes y resolver as el caso bajo anlisis: a) b) aplicar los principios propios del Derecho Administrativo, y aplicar subsidiariamente los principios y normas del derecho privado ante el silencio del Derecho Administrativo.

a) El primer camino dice que no es necesario recurrir a las instituciones del derecho privado es decir, el r g i m e n de responsabilidad del principal por sus dependientes sino que los principios del derecho p b l i c o resuelven por s solos y en t r m i n o s correctos el problema interpretativo. Cul es entonces el principio propio del Derecho Administrativo que cabe aplicar aqu? El principio es el patrimonio n i c o , aunque con ciertos matices. Por ejemplo, la c o m u n i c a c i n de los patrimonios entre el Estado central y los entes descentralizados o el patrimonio n i c o apoyado en la propiedad estatal de los bienes del ente descentralizado . En particular, s e g n estas co141

IUISTAMANTE ALSINA, ob. ya citada, p. 306. liAliUA, RODOLFO CARLOS, Principios de Derecho Administrativo, 1980, Ed. Abaco, ps. 182-184. I kta .HiHii afirma que la responsabilidad del Estado central, en estos supuestos, es una con tti uencia de la propiedad astatai de los entes, de manera tal que el titular del patrimonio es el Estado central. Agrega que la separacin de personalidades no supone una real divisin de patrimonios, sino que existe un nico acervo patrimonial el estatal que puede ser asignado
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rrientes de interpretacin, la ley 24.156 de A d m i n i s t r a c i n FLnancieradel lisiado e s t a b l e c i la comunicabilidad de los patrimonios y ratific as este criterio conceptual .
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lo I I segundo can l i n o : t i t d i g o l Ivil en su artculo 1113 CC (responsabl lu.id indirecta del principal por las conductas de sus dependientes) resuelve I 11 uso planteado en tanto el Estado central es el principal y el ente descentrali u l o claroel dependiente .
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Entendemos que en este p u n t o del anlisis, es necesario completar el cuadro y contestar el siguiente interrogante, la responsabilidad del Estado central es de c a r c t e r subsidiario o solidario? En general, los operadores creen que el Estado central slo es responsable con c a r c t e r subsidiario. Es decir, si el tercero damnificado reclama una i n d e m n i z a c i n por d a o s o perjuicios contra el ente descentralizado debe, primero, iniciar las accionar e intentar cobrar al ente y, segundo, si su p a t r i m o n i o resulta insuficiente, puede ir contra el Estado central .
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Por nuestro lado, entendemos que el reconocimiento de personalidad en este caso de los entes descentralizados comprende la capacidad para idiiu irii derechos y contraer obligaciones y, en igual sentido y con c a r c t e r no NI Indible, el p a t r i m o n i o propio. Dicho en otros t r m i n o s y con pretensiones d e 111 a y o r claridad, no es posible adquirir derechos sin poseer patrimonio. En i (inclusin no es razonable, en principio, afirmar que dos personas poseen un patrimonio n i c o . S e g n los autores cuyos pareceres hemos mencionado antes, la responinbilidad indirecta y subsidiaria del Estado central respecto de los entes i' centralizados permite u n i r los dos p r i n c i p i o s que parecen irreconciliab l e s patrimonio n i c o y personalidades diversas. As, por u n lado, el 11.11111 nonio estatal n i c o permite justificar la responsabilidad del Estado ceni i . i l frente a las obligaciones de los entes descentralizados. Por el otro, la dlvei s i d a d de personalidades nos permite sostener el c a r c t e r subsidiario de la icsponsabilidad del Estado central. I )e lodos modos, creemos que este esquema t e r i c o n o logra salvar las I oniiadicciones porque no es enteramente razonable afirmar que en el marco de varias personas con p a t r i m o n i o n i c o la responsabilidad de una i l e ellas es de orden subsidiario respecto de las otras. Es m s , en tal caso,
i e del patrimonio de estos entes, ha declinado su responsabilidad patrimonial indirecta I i comportamiento de ellos, que la doctrina haba fundado en el art. 1113 del C d i g o Civil i.ii I.ii,indo el autor que lo sostuvo como responsabilidad indirecta del Estado en su tesis La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos y actos de la administracin pbli i 1958, indita). E n efecto, agrega GORDILLO, el art. 21 de la ley de presupuesto 24.624 del oio 1995 dispuso que "en todo [ ... ] ente u o r g a n i z a c i n empresaria o societaria donde el i iludo Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial [ ... j la rt iponsabilidad del Estado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizaciones empresariales", G O R D I L L O , AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, parte

con carcter e s p e c f i c o al ente descentralizado, a ttulo vicario o en c o m i s i n , para u n fin o destino determinado. De esta forma, el ente s l o tiene la propiedad "formal" o "externa" del patrimonio asignado, pero la propiedad "material" o "interna" corresponde al Estado central que, en definitiva, es el n i c o titular y que transmite precariamente el dominio al ente descentralizado. Claro que el ente no puede invocar ese ttulo frente al Estado central. COMAD1RA sostiene que la responsabilidad del Estado central en relacin con las obligaciones de los entes descentralizados se apoya en el concepto de unidad del patrimonio estatal m s all de las titularidades formales, aun en ausencia de una norma expresa que a s lo prevea. Segn el autor citado este es el criterio del legislador. E n efecto, el artculo 6 del decreto 914/79, reglamentario de la ley 21.890 de c r e a c i n de la Escribana General del Gobierno de la N a c i n , dispone que las escrituras pblicas de transferencia del dominio de los inmuebles adquiridos por los organismos centralizados y descentralizados de la A d m i n i s t r a c i n Pblica Nacional, Tribunal de Cuentas de la N a c i n -actualmente sustituido por la Auditora General de la N a c i n - , entes a u t r q u i c o s , empresas y sociedades de propiedad del Estado Nacional, deben ser extendidas a nombre del "Estado Nacional Argentino". COMADIltA, JULIO R., Derecho Administrativo: Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, E d . Abeledo Perrot, Captulo XII p. 387-389. Por ltimo, EIALPERIN, funda el deber de responder por parte del Estado en el carcter que se atribuye actualmente a la personalidad jurdica, entendida como u n medio t c n i c o que la ley reconoce para el cumplimiento de fines lcitos. E n tal sentido los entes descentralizados configuran un remedio t c n i c o que emplea el Estado para el desarrollo de cometidos estatales o actividades esencialmente civiles o comerciales. E n consecuencia, el Estado debe responder por los perjuicios que cause el obrar de los entes que benefician al Estado, HALPERIN, DAVID, La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas, Revista de Derecho Administrativo, N 6, enero-abril 1991. Recordemos que el artculo 80 de la ley 24.156 dice que "el r g a n o central de los sistemas de a d m i n i s t r a c i n financiera instituir un sistema de caja n i c a o de fondo unificado, s e g n lo estime conveniente, que le permita disponer de las existencias de caja de todas las jurisdicciones y entidades de la a d m i n i s t r a c i n nacional, en el porcentaje que disponga el reglamento de la ley". Por su parte, el Artculo 74 de dicha ley establece que "La Tesorera General t e n d r competencia para ... conformar el presupuesto de caja de los organismos descentralizados, supervisar su e j e c u c i n y asignar las cuotas de las transferencias que s t o s recibirn de acuerdo con la ley general de presupuesto." Ver BIANCHI, ALBERTO B. en La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisin en la actividad de control, L a Ley, 2000-D, 534-549. ' " M A R I E N H O F F si bien admite que en el derecho privado el responsable indirecto (principal) es solidario con el responsable directo (dependiente), advierte que en el Derecho Pblico no es as toda vez que la responsabilidad indirecta del Estado no surge expresamente de la ley. como s ocurre en el caso del derecho privado (conforme artculo 1113 del C d i g o Civil). El derecho p b l i c o recurre subsidiariamente al derecho privado al s l o efecto de llenar una laguna del ordenamiento jurdico-legal administrativo. E n consecuencia, el Estado es responsable pero no en forma solidaria, sino en forma subsidiaria, es decil tnicamente cuando el ente electivamente no pueda hacer frente a su responsabilidad con los recursos que le Ilicin alei lados para el cumplimiento de sus tilles. El acreedor del enle no puede, eulonc es, requeiii el pago direi laiiicnlc al Estado central. ( i O U I ) l l L O alinu.i que si bien el Estado dis
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eneral, p. xiv-3.
Poi su parte, COMADIRA sostiene que la responsabilidad del Estado central por las obli e s de los entes es subsidiaria porque estos conservan su personalidad. D e tal modo l,i responsabilidad del Estado central s l o puede hacerse efectiva una vez agotados los .os de los entes descentralizados. M s a n , el citado autor, afirma que la responsabili l.iil subsidiaria permite armonizar, por un lado, el principio de la unidad patrimonial del E s i n l n y. p o r el otro, el de la personalidad diferenciada del Estado y de los entes, COMADIRA, I i lt , La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados (A propsito de un fallo sobre Ferrocarriles Argentinos, ED, 145-380. Por l t i m o H A L P E R I N consiI, i i que. e n principio, la responsabilidad del Estado central frente a las obligaciones asumidas OI los entes que desarrollan actividades industriales o comerciales es subsidiaria toda vez que II ie\ prohibe declarar su quiebra. S i n embargo la ley 23.696 y los decretos 345/90 y 1757/90, en i .i medida en q u e prevn la c o n d u c c i n de los entes por el Estado central, excluyen la personalidad de a q u l l o s v comprometen la responsabilidad principal y directa, y no subsidiaria del Estado central, HALPERIN, D A V I D , la responsabilidad del Estado por el obrar de sus entii/.n/rs I / I M entrilli/udas, Revista de D e r e c h o Administrativo, N 6. enero-abril 1991. i,. '|in M A H I E N H O I E M i i . u u S liatatln di-1 'aecho ledo l ' e i i o l , ps 110 y I I , ' Administrativo V. I, 4" Edicin, 1990, Abe-

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existe u n estado de s u p e r p o s i c i n o confusin entre ellas listado central y entes descentralizadosy, por tanto, la responsabilidad debe ser de carcter solidario .
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densidad del deber incumplido y SU nexo c o n el d a o c a u s a d o . Sin e m b a

Sin embargo, es posible armar otra c o n s t r u c c i n que justifique la responsabilidad del Estado central y, a su vez, salve las contradicciones s e a l a d a s en el edificio d o g m t i c o antes descrito. Veamos, si bien es verdad que el Estado central y los entes descentralizados son personas jurdicas distintas, cierto es que la personalidad de s t o s l t i m o s es menor porque el Estado central ejerce controles especiales. Pero el control y el consecuente recorte no puede desnaturalizar los atributos esenciales de la personalidad, entre ellos, claro, el patrimonio. Pues bien, cul es, entonces, el fundamento de la responsabilidad del Estado central respecto de los entes descentralizados? Entendemos que surge del tutelaje y no del patrimonio n i c o . Este poder tutelar comprende tal como explicamos en el c a p t u l o respectivo el poder de d e s i g n a c i n y remoc i n de los miembros de los r g a n o s superiores del ente, el control de legitim i d a d eventualmente de oportunidad y la i n t e r v e n c i n , d i s o l u c i n o incluso l i q u i d a c i n del ente. As, el control tutelar no confunde los patrimonios, pero s hace nacer la responsabilidad del Estado central por el control que s t e ejerce sobre los entes. Despejado este aspecto fundamento cabe preguntarse si la responsabilidad del Estado central es en este caso de c a r c t e r objetivo o subjetivo. Es decir cul es el factor de atribucin? En el derecho civil la responsabilidad del principal por el dependiente es en t r m i n o s h i s t r i c o s de corte subjetivo. La culpa del principal reside en la mala e l e c c i n o vigilancia del dependiente. Sin embargo los operadores del derecho civil han apoyado m s recientemente el primer p r r a f o del artculo 1113 (la obligacin del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia) en el factor objetivo. Por tanto, la responsabilidad por el hecho del dependiente es, en el derecho privado y s e g n las corrientes de interpretac i n m s modernas, de orden indirecto pero objetivo .
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i'o, en el marco de la responsabilidad estatal de corle subjetivo debe Inver ni s e la carga de probar y, consecuentemente, es el Estado quien debe alegar \ acreditar que o b r de m o d o diligente c o n el p r o p s i t o de eximirse de la icsponsabilidad por los d a o s causados por los entes. Finalmente la responsabilidad del Estado central es s e g n nuestro criterio de c a r c t e r subsidiario.

V.2. L a responsabilidad del Estado central (principal) por las entidades descentralizadas con o r g a n i z a c i n societaria (dependientes) El asunto bajo debate es si el r g i m e n de responsabilidad del Estado central por las obligaciones asumidas por los entes descentralizados entes . a n r q u i c o s es extensible respecto de otros entes estatales descentralizados cuyo objeto es el desarrollo de actividades industriales o comerciales, a saber, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de e c o n o m a mixta, las sociedades a n n i m a s con p a r t i c i p a c i n estatal mayoritaria y, m s recientemente, las sociedades a n n i m a s de propiedad del Estado.

Dijimos que el Estado central es responsable por las obligaciones de sus entes descentralizados a u t r q u i c o s porque ejerce el control de tutelaje sobre estos. Pero, en el supuesto de los entes descentralizados no a u t r q u i c o s no existe control tutelar y, por tanto, la responsabilidad del Estado central no puede nacer de ste principio tutelaje sino en su caso de la voluntad del legislador. As, el legislador, dispuso por ley de presupuesto del a o 1996 que "las sentencias judiciales no alcanzadas por la ley23.982, en razn dla fecha de la causa o ttulo de la obligacin o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las sociedades del Estado, Sociedades Annimas con participacin estatal mayoritaria, Sociedades de Economa Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente u organizacin empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial, en ningn caso podr ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizaciones empresariales'. Es decir, la ley complementaria permanente de presupuesto establece la irresponsabilidad del Estado cen1 ral por las obligaciones de sus entes descentralizados no a u t r q u i c o s , sin perjuicio de los recursos estatales propios del ente. De tal modo, si el patri" Ver el articulo 21 de la ley de presupuesto 24.624 correspondiente al a o 1996, luego incorporado como artculo 69 de ley Complementaria Permanente de Presupuesto t.o. por d e c r e t o 689/1999. E n verdad el criterio consagrado por la ley de presupuesto correspondiente .il a o 1996 ya haba sido previsto por el decreto-ley 15.439/46, ratificado luego por la ley 12.962 s o b r e sociedades de e c o n o m a mixta, al limitar en este caso la responsabilidad de la A d m i i i i s n a c i n pblica exclusivamente al a p o r t e societario. Ver actualmente el decreto 11 10/2005 s o b r e actualizacin v ordenamiento de la ley 11.672 complementaria permanente de presu
puesto.

Es posible afirmar que la responsabilidad del Estado central por el control defectuoso o irregular de los entes descentralizados es u n factor de atrib u c i n objetivo? Por nuestro lado, pensamos que la responsabilidad del Estado central por sus dependientes es de orden objetivo o subjetivo s e g n la
Recordemos que el concepto de responsabilidad indirecta es diferente del de responsabilidad subsidiaria, en efecto aqulla puede ser subsidiaria o solidaria. Por su parte, la responsabilidad directa es solidaria, salvo el supuesto del beneficio de e x c l u s i n . L o s autores y los jueces sostienen ampliamente que el fundamento d e ia responsabilidad del principal por el hecho del dependiente debe reconducirse .1 los factores de a t r i b u ( - i o n o b j e t i v o s " q u e d a n d o para p o c a s histricas la tesis de la culpa n oliglendo o in vigilando" U I I E U E S , Aun p. 47.').
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monio de los entes es insuficiente para satisfacer los crditos, los acreedores no pueden perseguir al Estado central. Es posible deducir la responsabilidad del Estado central de otros preceptos normativos? Intentemos explorar esos caminos. La ley 13.653 establece que "las empresas del Estado no p o d r n ser declaradas en quiebra" y el m i s m o precepto agrega que "en los casos en que el Poder Ejecutivo resuelva la d i s o l u c i n o l i q u i d a c i n de una empresa del Estado, d e t e r m i n a r el destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que constituyen su patrimonio". En igual sentido la ley 20.705 dispone que las sociedades del Estado no pueden ser declaradas en quiebra y la ley de sociedades comerciales dice que las sociedades a n n i m a s con p a r t i c i p a c i n estatal mayoritaria tampoco pueden quebrar. Pero, estos preceptos imposibilidad de quebrar p e r m i t e n concluir que el Estado central es responsable por las obligaciones de los entes societarios? Creemos que no, sin perjuicio de que el Estado no puede desconocer el derecho de los acreedores en el procedimiento de l i q u i d a c i n y destino de los bienes de los entes. En c o n c l u s i n , el Estado central no es responsable por las obligaciones c o n t r a d a s por los entes descentralizados no a u t r q u i c o s .

2-

Las acciones u omisiones en la prestacin del servicio por el conce sionario. Si el Estado no es el prestatario del servicio no debe responder bajo este ttulo por las siguientes razones: 2.1. el Estado no p r e s t el servicio y no debe hacerlo; 2.2. el Estado n o es el titular del servicio y consecuentemente n o es posible imputarle responsabilidad en los t r m i n o s del a r t c u l o 1113 del C d i g o ("la o b l i g a c i n del que ha causado u n d a o se extiende a los d a o s que causaren los que e s t n bajo su dependencia"); 2.3. el titular de la e x p l o t a c i n de la c o n c e s i n no es u n r g a n o o ente estatal, sino u n sujeto privado simplemente vinculado con el Estado por medio de u n contrato de c o n c e s i n de servicio, y 2.4. el servicio objeto de c o n c e s i n es explotado por cuenta y riesgo del concesionario. En tal sentido, cabe recordar que la Corte dijo que el concesionario "realiza la e x p l o t a c i n por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la n o c i n de riesgo y ventura inherente a todo contrato de c o n c e s i n " .
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V.3. E l caso de los concesionarios de servicios p b l i c o s El v n c u l o entre principal y dependiente en los t r m i n o s del artculo 1113 CC no permite responsabilizar al Estado por las obligaciones de los concesionarios de los servicios p b l i c o s porque no existe nexo con ese contenido material. Sin embargo, cabe aclarar que el Estado s puede ser responsable en el marco de los servicios p b l i c o s en dos planos. Por u n lado, cuando el servicio es prestado directamente por el Estado de m o d o irregular. Por el otro, cuando el servicio ha sido otorgado en c o n c e s i n , en cuyo caso es posible responsabilizar al Estado por el ejercicio irregular del poder de r e g u l a c i n del servicio o el control defectuoso sobre el concesionario. Veamos estos supuestos por separado. 1- Las acciones u omisiones en la prestacin del servicio por el propio Estado. En este supuesto debemos remitirnos a la l e o n a general de la responsabilidad, en especial, el cuadro d e l artculo 1112 del Cdigo (iv, esto es el concepto de servicios, incumplimiento y consecuente responsabilidad.

3- Las conductas en el ejercicio del poder de regulacin y control del Estado sobre el concesionario. El Estado slo debe responder si los d a o s sufridos por terceros, en el marco de la c o n c e s i n del servicio, son consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de regulacin o control sobre el servicio .
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En otros t r m i n o s , la causa directa del evento d a o s o debe ser el ejercicio irregular o defectuoso del poder de r e g u l a c i n o control estatal respecto del servicio. Por ejemplo cuando el d a o es causado por la a p l i c a c i n de u n reglamento ilegtimo o una orden ilegtima dada al concesionario en el ejercicio de las potestades de d i r e c c i n sobre el servicio, o por la o m i s i n de control por parte del Estado, y siempre que ello sea relevante j u r d i c a m e n t e en la p r o d u c c i n del hecho d a o s o . Digamos a d e m s que la responsabilidad estatal, en el marco de la concesin de los servicios p b l i c o s , es siempre de c a r c t e r directo y slo procede en casos de excepcin, pues no debe confundirse con el supuesto que p r e v el p r i m e r prrafo del artculo 1113 del C d i g o Civil ya que no existe entre ambos Estado y concesionario relacin de dependencia o subordinacin. De m o d o que no es razonable mezclar la responsabilidad del Estado respecto de sus poderes de r e g u l a c i n o control sobre el concesionario con las responsabilidades del principal por la eleccin o vigilancia de los dependientes.
"" CSJN,"Ferreira, Vctor el VI.C.O.V.S.A.", ZAFFARONI. sent. del 21 de marzo de 2006. Voto del juez
sent.

''CSJN, -/.acunas. Claudio el Provincia de Crdoba:

del 28 de

abril

de 1998.

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Einalmente, en el resto de los contratos, el Estado no es responsable por los d a o s que el contratista cause a terceros, salvo cuando stos fuesen consecuencia directa del poder de r e g u l a c i n estatal.

V. 4. L a responsabilidad del Estado por los actos de las personas p b l i c a s no estatales Este c a p t u l o es m u c h o m s simple. En primer lugar, no cabe responsabilizar al Estado porque tales personas j u r d i c a s p b l i c a s no estatales no son parte de l es decir de sus estructuras, de m o d o que es impensable en t r m i n o s j u r d i c o s decir y sostener que el Estado debe responder por las conductas de a q u l l a s . En segundo lugar, q u decir sobre la responsabilidad estatal de orden indirecto? Cabe concluir de igual modo? En este contexto el Estado tampoco es responsable. Sin embargo creemos que en ciertos supuestos y en t r m i nos excepcionales el Estado debe responder por el v n c u l o estrecho que existe entre ambos y que permite asimilarlo a la relacin entre el principal y dependiente en los t r m i n o s de la primera parte del artculo 1113 del Cdigo Civil antes citado. C u n d o sucede as? En aquellos casos en que el ente p blico no estatal sin perjuicio de su c a r c t e r ve reforzada la i n t e r v e n c i n del Estado central en relacin con su patrimonio, c o n d u c c i n , a d m i n i s t r a c i n y control. Es decir que el v n c u l o con el Estado central es mayor y m s profundo sin trastocarse en personas estatales. Por ejemplo, ciertas obras sociales. En tal caso, los atributos de la personalidad de los entes e s t n claramente debilitados por el ejercicio de las potestades estatales. En este escenario existe u n cuadro semejante con aquel otro del principal respecto de los hechos de sus dependientes y el Estado debe responder cuando el ente no puede hacerlo.

objeto de reclamar la reparacin por los d a o s y perjuicios causados por las conductas irregulares. En otros t r m i n o s , no es posible inten tar el reclamo patrimonial si las personas no i m p u g n a r o n el acto v i ciado. El reclamo por los d a o s puede intentarse de modo concomitante o con posterioridad, pero en n i n g n caso puede escindirse de la d e c l a r a c i n de ilegitimidad del acto .
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Finalmente, la demanda judicial debe interponerse como ya sabemos en el t r m i n o de noventa das h b i l e s judiciales, tal como surge del artculo 25 LPAplazo de caducidad. (B) En el caso de responsabilidad estatal por hechos ilcitos v a s de hecho, no es necesario agotar las vas administrativas (artculo 23, inciso d) sin perjuicio del plazo de caducidad (artculo 25, inciso d LPA). Sin embargo si las vas de hecho hubiesen cesado, el cuadro a seguir es el de los artculos 30 y 32 LPA, es decir, sin necesidad de agotar las vas y consecuentemente sin plazo de caducidad. El a r t c u l o 32 LPA dice, luego de la reforma introducida por la ley 25.344, que "el reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si mediare una n o r m a expresa que as lo establezca y cuando: ... .b) se reclamare d a o s y perjuicios por responsabilidad extracontractual". (C) El supuesto de responsabilidad por actos l e g t i m o s o hechos administrativos comportamientos estatales l c i t o s Qu ocurre con los comportamientos lcitos en el marco de la responsabilidad estatal? D e b e m o s , en tal caso, intentar el reclamo administrativo previo del artculo 30 de la ley 19.549?
E n tal sentido, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo -en pleno- que "no es admisible la a c c i n de cobro de pesos o i n d e m n i z a c i n de d a o s sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549 (Ada, XXXLX-C, 2339), la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma p r e t e n s i n o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". Por su parte, la Corte expres que "los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada (doctrina de Fallos: 179:249, especialmente pginas 279/280), razn por la cual, en tal caso, no es admisible la a c c i n por cobro de pesos o el reclamo de los d a o s y perjuicios basados en el accionar ilcito de la administracin. Dicha c o n c l u s i n es una consecuencia lgica de la naturaleza accesoria en el m b i t o del Derecho Administrativo de pretensiones como las antes indicadas respecto de la a c c i n de nulidad, en virtud de la p r e s u n c i n de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12, ley 19.549)". CSJN "Alcntara Daz Colodrero", del 20/08/1996, L a Ley 1997-A, 71. L a Corte reiter luego este criterio en el precedente "Daz, Lindolfo Sal Osvaldo" en los siguientes t r m i n o s "la i m p u g n a c i n del acto administrativo constituye un requisito para reclamar los d a o s y perjuicios cuando ese acto declara o crea una situacin jurdica cuyas consecuencias el afectado debe previamente hacer cesar pues resultan incompatibles con s u pretensin como demandante". CSJN, "Daz, Lindolfo Sal Osvaldo el Poder Ejecutivo Nacional", seitl. del ()(, d e mayo d e 2007,
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V I . OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Siguiendo con el esquema propuesto analizaremos otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado. Veamos.

VI. 1. E l agotamiento de la va administrativa y el plazo de caducidad En relacin con el agotamiento de la vas administrativas nos remitimos al captulo sobre procedimiento administrativo. Simplemente y de modo sinttico recordemos que: (A) En el marco de la responsabilidad estatal por s u s arlos ilcitos es necesario recurrir el acto y agotar as las vas administrativas con el

En estos casos n o es necesario a g o l a r las v a s administrativas porque

ilcito, y q u e e n este ( ochgo se d e s i g n a p o r las palabras " p e r d i d a s e

el artculo 32 LPA excluye expresamente las acciones por d a n o s y perjuicios extracontractuales de los vericuetos administrativos previos y obligatorios. Luego, no existe plazo de caducidad y debe estarse por el plazo de p r e s c r i p c i n .
151

intereses" ( a r t c u l o 1069 CC), y b) "El resarcimiento de d a o s consistir en la r e p o s i c i n de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la i n d e m nizacin se fijar en dinero. T a m b i n p o d r el damnificado optar por la i n d e m n i z a c i n en dinero" (artculo 1083 CC).

(D) Por ltimo, en relacin con la responsabilidad por los actos normativos ilcitos, es necesario impugnarlos con el objeto de reclamar los d a o s . Existen dos modos de i m p u g n a c i n de los reglamentos, tal como analizaremos en el c a p t u l o correspondiente. Por u n lado, el reclamo i m p r o p i o del artculo 24, inciso a), LPA. Por el otro, la impugn a c i n por medio de los actos de a p l i c a c i n de aqul, de conformidad con el inciso b) del citado precepto normativo. En r e l a c i n c o n los actos normativos lcitos, cabe aplicar igual criterio que respecto de los actos singulares lcitos.

As, el concepto c o m n m e n t e aceptado en el derecho civil es que el responsable debe reparar todo el d a o , salvo casos de e x c e p c i n . De todos m o dos "no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente ... solamente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos d a o s que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin" .
152

VI.2. E l alcance de la i n d e m n i z a c i n Cabe preguntarnos con el p r o p s i t o de completar sucintamente el presente cuadro e interrelacionar los conceptos, cul es el alcance de la reparacin? En otros t r m i n o s , el deber de reparar del Estado comprende el d a o emergente y el lucro cesante o slo el primero de ellos? Veamos q u dice el derecho civil y sus operadores. Por ejemplo BUSTAIVIANTE ALSINA sostiene que debe prevalecer "el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el d a o que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el d a o materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos d a o s que son consecuencia adecuada del acto o de la inejec u c i n . En este p u n t o se detiene la responsabilidad porque, como dice Orgaz, la plenitud del resarcimiento no quiere decir p l e n i t u d material, sino, como es obvio, jurdica; es decir, siempre dentro de los lmites que la ley ha fijado con c a r c t e r general para la responsabilidad en el derecho". Pero, q u dice el Cdigo Civil? En primer lugar, recordemos que el C d i go slo regula la responsabilidad por conductas ilcitas. Los preceptos pertinentes del C d i g o son los siguientes: a) "El d a o comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino t a m b i n la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto

Es decir, el responsable debe reparar los d a o s que sean consecuencia inmediata previstas por el propio autor, s e g n el criterio presuntivo del legisladory mediataprevisibles por cualquier tercero en u n marco de atencin y conocimiento de las cosas. Sin embargo cuando el actor o b r con dolo debe responder, a d e m s , por las consecuencias casuales e imprevisibles. En este punto de nuestro anlisis, cabe aclarar que el alcance de la responsabilidad no tiene relacin con el factor de a t r i b u c i n . As, t r a t n d o s e de los casos de responsabilidad de corte objetivo o subjetivo, el autor debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas, e x c l u y n d o s e las consecuencias casuales. Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los casos de responsabilidad estatal por actividades ilcitas el alcance de la i n d e m n i z a c i n es pleno, es decir, comprende el d a o emergente y el lucro cesante respecto de las consecuencias alcanzadas. El punto m s controversial es el alcance de la responsabilidad estatal por las actividades lcitas. Q u i z s conviene recordar que este conflicto t a m b i n est presente en el m b i t o contractual. Veamos primero cul es el marco jurdico en el campo del derecho pblico: a) los tratados internacionales incorporados en nuestro ordenamiento jurdico, por ejemplo la C o n v e n c i n Americana sobre Derechos H u manos establece en su a r t c u l o 2 1 , inciso 2, que "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de i n d e m n i z a c i n justa, por razones de utilidad p b l i c a o de i n t e r s social y en los casos y s e g n las formas establecidas por la ley"; la C o n s t i t u c i n Nacional en su artculo 17 establece que "la propiedad es inviolable, y n i n g n habitante de la N a c i n puede ser privado
l i l IS L A M A N 11'. A L S I N A , o h . va < lacla, p . 2 7 7

E n particular, en el marco del reclamo por los d a o s causados por hechos lcitos contractuales se excluye el agotamiento de las vas pero debe cumplirse con el plazo de caducidad (artculos 23 (inciso d) y artculo 25 (inciso d) L P A ) . E n tal caso es evidente que las personas no deben impugnar acto o hecho alguno, sino que sus pretensiones slo persiguen el reparo

181

b)

econmico,

de ella, sino en virtud de sentencia Fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada poi ley y previamen te indemnizada"; c) la ley de expropiacin (ley 21.499) excluye el pago del lucro cesa n I e. As, el artculo 10 dice que "la i n d e m n i z a c i n slo c o m p r e n d e r el valor objetivo del bien y los d a o s que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin" y agrega que "no se pagar el lucro cesante"; la ley de Obras Pblicas (ley 13.064) dispone en su artculo 54, inciso f que el contratista t e n d r derecho en ciertos casos a rescindir el contrato pero no se l i q u i d a r a favor de l "suma alguna por concepto de i n d e m n i z a c i n o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas". Por su parte, el artculo 30 de la ley ordena que "las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, s e r n obligatorias para el contratista, a b o n n d o s e , en el p r i m e r caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnizacin por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada"; la ley 25.344 sobre emergencia e c o n m i c a financiera dice en su a r t c u l o 26 que "cuando se revoquen por razones de oportunidad, m r i t o o conveniencia contratos del sector p b l i c o nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultora, la indemnizac i n que corresponda abonar al contratista n o incluir el pago de lucro cesante n i gastos improductivos"; el decreto 1023/2001 sobre el r g i m e n de contrataciones del Estado excluye expresamente el pago del lucro cesante en los casos de revocacin de los contratos por razones de oportunidad o mrito y, por ltimo, la ley 25.453 (ley de dficit cero) establece que los contratos afectados por las reducciones dispuestas por el artculo 34 de la ley 24.156 pueden ser revocados por razones de oportunidad, m r i t o o conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores n o acepten la r e d u c c i n de la c o n t r a p r e s t a c i n a cargo del sector p b l i c o nacional, siendo de a p l i c a c i n en tal caso el artculo 26 de la Ley 25.344 es decir, la exclusin del lucro cesante.

l l e c o 1 1 le i ios b r e v c n i e n i e < caso a n t e s c i t a d o :

n a l e s

fueron los argumentos del tribunal en el

1- en primer lugar, debe excluirse la aplicacin por va analgica de la ley de e x p r o p i a c i n que slo reconoce el d a o emergente y n o el lucro; 2en segundo lugar, la ley 13.064 de obras p b l i c a s no rechaza el lucro cesante en casos como el presente; en tercer lugar, la ley 19.549 no dice c u l e s son los alcances de la r e p a r a c i n de los perjuicios en caso de r e v o c a c i n de los actos por razones de oportunidad, m r i t o o conveniencia; en cuarto lugar, el damnificado tiene en principio derecho a una i n d e m n i z a c i n plena y, por ltimo, el legislador puede disponer el criterio contrario, es decir el no reconocimiento del lucro cesante .
154

d)

3-

4-

5-

e)

Sin embargo, este cuadro fue modificado por el decreto 1023/2001 ya mencionado. En c o n c l u s i n , tenemos hasta ahora que el Estado debe reparar de m o d o n t e g r o en caso de responsabilidad por sus actividades ilcitas y que slo debe indemnizar el d a o no as el lucro en caso de responsabilidad conIractual por conductas lcitas (decreto 1023/2001). Qu ocurre entonces en r e l a c i n con el alcance de la r e p a r a c i n por actividades estatales extracontractuales de carcter lcito? Veamos con detenimiento cules son los argumentos en u n sentido y en el otro, esto es, a favor o en contra del reconocimiento del lucro cesante en los casos de responsabilidad estatal por sus actividades lcitas. I) E l postulado de la reparacin plena (dao emergente m s lucro cesante) est apoyado en los siguientes pilares: 1el derecho de propiedad del cual nace a su vez el principio instrumental de que "todo d a o debe ser reparado n t e g r a m e n t e " ; el silencio de la ley y su consecuente i n t e r p r e t a c i n s e g n los principios constitucionales antes mencionados;

f)

g)

Por su parte, qu dijo la Corte en relacin con la responsabilidad del Estado por conductas lcitas? En particular en el mbito contractual, el tribunal sostuvo el criterio de la r e p a r a c i n plena en el precedente "Snchez Granel'.
"Que este principio se traduce en el derecho a una i n d e m n i z a c i n plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una s a n c i n para el responsable. Dicha indeni nizacin podr encontrar obstculo, quiz, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley especfica que dispusiera lo contrario para algn aso singular." C S | N , sent. del 20
153

2-

de septiembre de I0I14.

MARIENHOFF, sostiene la siguiente tesis: por un lado, cuando el Estado lesiona un derecho de origen c o m n , la i n d e m n i z a c i n es plena; por el otro, cuando el Estado lesiona un derecho de origen administrativo, la reparacin slo debe comprender el d a o . A su vez, cita i oniu ejemplo del primer caso, la revocacin por razones de oportunidad y, del segundo, la expropiacin.

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la Imposibilidad deaplicai poi va analgica y de modo extensivo un criterio restrictivo sobre derechos tal como ocui re r o n el Instituto expropiador. igual interpretacin vale en relacin c o n lasdisposi ciones de la ley de obras p b l i c a s (ley 13.064); la aplicacin analgica del Cdigo Civil que, en sus artculos 519 y 1638, establece el principio de r e p a r a c i n integral. As "se llaman d a o s e intereses el valor de la p r d i d a que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecuc i n de s t a a debido tiempo." Por su parte "el d u e o de la obra, puede desistir de la e j e c u c i n de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato".

Qu dijo la (lorte? El tribunal ha sentado postulados contradictorios, por caso, e n los a n l e c e d c n l e s "/os /'//ios" "(lantn" y "Motor Once" .sostuvo u n c oncepto restrictivo ''. A su ve/, c u o r o s p o r ejemplo, "Juncalri'y "latinan tl.i" tuvo u n criterio amplio o l l a m m o s l e pleno.
1

4-

Recordemos, en primer lugar, el precedente "Los Pinos" (1975) cuyos hechos m s relevantes fueron los siguientes: el Gobierno de la Ciudad dej sin efecto la h a b i l i t a c i n respecto de u n hotel alojamiento. Luego, el propietario r e c l a m el pago por los d a o s y perjuicios causados por la r e v o c a c i n del pe miso respectivo. En este contexto, el tribunal sostuvo que la h a b i l i t a c i n de u n inmueble de propiedad privada no debe interpretarse como u n permiso sobre bienes del d o m i n o p b l i c o de c a r c t e r precario, sino como una restriccin del d o m i nio privado en r a z n de intereses p b l i c o s . A su vez, los jueces distinguieron entre la p r o h i b i c i n de las actividades en t r m i n o s generales por u n lado, y la r e v o c a c i n de la a u t o r i z a c i n de u n inmueble determinado por causas sobrevinientes por el otro. Es m s "la revocacin por razones de oportunidad o conveniencia no convierte en ilcita esa actividad al n o derogarse la norma sustantiva que lo regula con c a r c t e r general" y consecuentemente corresponde indemnizar al titular. La Corte se a p o y b s i c a m e n t e en dos argumentos: a) el sacrificio no puede ser soportado slo por el actor porque si fuese a s la conducta estatal violara el principio de igualdad ante la ley y las cargas p b l i c a s (artculo 16 CN), y b) es necesario respetarla integridad del patrimonio del actor, es decir el derecho de propiedad que p r e v el artculo 17, CN, porque el Estado dej "sin efecto la a u t o r i z a c i n de que era beneficiara (el actor)". Por l t i m o , el tribunal c o n c l u y que, en r a z n del sacrificio del i n t e r s particular s i n aumento del p a t r i m o n i o del Estado, slo cabe reconocer el d a o emergente y no a s el lucro cesante .
157

II) E l criterio de la r e p a r a c i n parcial ( d a o emergente) debe construirse desde las siguientes bases alternativas o complementarias: 1 - la a p l i c a c i n directa de la ley de e x p r o p i a c i n . En este contexto, s e g n MARIENHOFF, es posible distinguir entre los derechos comunes y administrativos, s e g n su origen y naturaleza. En el primer caso siguiendo el parecer de este autor la r e p a r a c i n es de alcance pleno y en el segundo es s l o parcial. La e x p r o p i a c i n tiene por objeto derechos comunes o administrativos, mientras que la revocacin slo comprende derechos administrativos. A su vez, "las disposiciones legales sobre e x p r o p i a c i n se aplican en materia de r e v o c a c i n por razones de oportunidad, m r i t o o conveniencia, no por analoga, sino porque ese es t a m b i n el r g i m e n propio y directo de este tipo de r e v o c a c i n de actos o contratos administrativos. Ello es as porque la r e v o c a c i n por razones de o p o r t u n i d a d , m r i t o o conveniencia no es otra cosa que la e x p r o p i a c i n referida estrictamente a la extincin de u n derecho de origen y naturaleza administrativo" . Recordemos que la ley de e x p r o p i a c i n dice que "la i n d e m n i z a c i n slo c o m p r e n d e r el valor objetivo del b i e n y los d a o s que sean una consecuencia directa e inmediata de la e x p r o p i a c i n . No se t o m a r n en cuenta circunstancias de c a r c t e r personal, valores afectivos, ganancias h i p o t t i c a s , n i el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se p a g a r lucro cesante....";
155

Posteriormente, en el precedente "Cantn" (1979) los hechos sucintamente fueron los siguientes. Por u n lado, el recurrente h a b a celebrado u n contrato
E n este grupo cabe recordar t a m b i n , entre otros, el caso "Brumeco" cuyos hechos fueron sucintamente los siguientes: "el 26 de noviembre de 1986 (el actor) i n i c i u n juicio ejecutivo contra Enio Alfil Cisterna por aquella suma, como consecuencia del rechazo de los cheques que individualiza y que en esa oportunidad solicit el embargo preventivo sobre un inmueble presuntamente propiedad del ejecutado .. al tratar de ejecutarla se advirti que la propiedad h a b a sido enajenada con posterioridad a la a n o t a c i n de la medida cautelar". L a Corte c o n d e n a la Provincia de Buenos Aires. E n particular, respecto del lucro cesante sostuvo que "la i n d e m n i z a c i n deber limitarse al importe originario del crdito y sus accesorios monitorios... e n cuanto al lucro cesante, tal p r e t e n s i n resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios conjeturales o hipotticos .... A idntica c o n c l u s i n corresponde arribar en cuanto al d a o moral .. no cabe u n a reparacin de esa ndo le a favor de una sociedad comercial." (:S|N. "Bmmeco S.A. el Buenos Aires. Provincia de s/ cobro de australes.", sent. del 18 de seplienibre de 1990.
1 1 5 8

2-

la a p l i c a c i n a n a l g i c a de la ley de e x p r o p i a c i n y, finalmente,

3- la a p l i c a c i n a n a l g i c a de la ley 13.064 y el decreto 1023/2001.

As, dice M A R I E N H O F F q u e "en el caso de extincin de un derecho por revocacin del respectivo acto o contrato administrativo, dispuesta por razones de oportunidad, m r i t o o conveniencia, no procede incluir e n la i n d e m n i z a c i n el lucro cesante; esto por aplicacin direc la no por a n a l o g a - d e lo dispuesto en la ley nacional de expropiacin ' l 199 , artculo 10, que expresamente excluye la i n d e m n i z a c i n por lucro cesante". "El lu ro esante en las indemni zaciones a cargo del listado". E l ) , 114-95:1. Ver. en igual sentido, Nuevamente iicena del lucio cesante en las indemni/uciones n cargo del listado. 1.a Ley. 1991 ( Sec I loe nina

1 5 5

[res"

" C S I N , "Coiporucion Inversora Los sent. del 22 de di< lembre de 1975

Pinos s.A. el Municipalidad de la Ciudad de

buenos

CAIUOS

| . KAIIIIN

I A K l M'( INSAUII I D A D DI I I SI A D O

I I I

de compraventa internacional en vas de ejecucin mediante un crdito docu mentado y, por el otro, el poder ejecutivo dict el decreto 2118/1971 que prohibi la i m p o r t a c i n de los productos objeto de a q u l contrato internacional. En este contexto, es decir, actividades lcitas estatales p r o h i b i c i n de i m p o r t a c i n de ciertos bienes, la Corte dijo que "la r e p a r a c i n debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al m o d o de responder establecido en instituciones a n l o g a s (artculo 16, Cdigo Civil), debiendo aceptarse en la especie que la e x p r o p i a c i n es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el m b i t o en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la g a r a n t a que protege. De a h que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las propias del derecho c o m n relativas a la responsabilidad civil". En c o n c l u s i n , s e g n el criterio del tribunal, "el resarcimiento debe comprender el d a o emergente .. por lo que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos celebrados ... y el precio abonado por la merc a d e r a retenida.. con exclusin de las ganancias que p o d r a haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante originado por tal motivo (argumento artculo 10, ley 21.499 vigente)" .
158

c)

en este contexto, es tu'l esai lo "recurrir a los principios de leves analo

gas, toda vez que la regla de I n t e r p r e t a c i n prevista en el artculo i(> del Cdigo Civil excede los lmites del m b i t o del Derecho Privado, puesto que lo trasciende y se proyecta como u n principio general, vigente en todo el orden jurdico interno"; d) la ley de expropiaciones es la "norma legal tpica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados" y, por ltimo, "el sacrificio especial debe ser compensado a travs de la indemnizac i n propia del instituto a n l o g o de la e x p r o p i a c i n , para que se produzca la g e n e r a l i z a c i n del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa c o m p e n s a c i n , sin embargo, del i n t e r s privado que ha debido subordinarse a las razones de seguridad colectiva que impusieron su gravamen, no puede exceder a m i modo de ver de a q u l l a s que corresponde al desapoderamiento de u n bien expropiado por razones de utilidad p b l i c a " .
159

e)

Diez a o s d e s p u s , en el antecedente "Motor Once" (1989) el tribunal repiti su doctrina. Veamos primero los hechos del caso. El Intendente de la Ciudad de Buenos Aires, por medio del decreto 1231/1960, a u t o r i z la const r u c c i n de u n edificio bajo el r g i m e n de propiedad horizontal y la instalac i n de una e s t a c i n de servicio en ese predio. Posteriormente, el legislador local mediante el C d i g o de Edificacin dispuso que en las estaciones de servicio no p o d a "destinar(se) a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior constituyendo una misma u n i d a d de uso". Luego, la M u nicipalidad o r d e n la clausura de la actividad de expendio de combustible en el predio propiedad del actor. En este contexto, el tribunal r e c o n o c i el deber de reparar, pero r e c h a z el lucro cesante en r a z n de los siguientes argumentos: a) existe en el caso "un acto imperativo, que se produce en el m b i t o de una relacin de s u p r e m a c a general, justificado por el poder de polica de seguridad que la autoridad comunal tiene reservado", disting u i n d o l o as del caso "Snchez Granel" por tratarse ste l t i m o de u n contrato de obra p b l i c a "por lo que la c u e s t i n jurdica a resolver t e n a u n marco legal definido ley de obras p b l i c a s y previsiones conexas dentro del cual d e b a ser construida la solucin"; el artculo 18 LPA "se limita a establecer que la revocacin de u n acto administrativo regular.. resulta legtima indemnizando los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los al( a m e s del resarcimiento debido";
el (obierno Nacional"('.SIN,
M-III

Sin embargo en el caso "Juncaln" como ya adelantamos la Corte sostuvo u n criterio amplio, pero con matices. A q u en r a z n de los trabajos de obra realizados por la D i r e c c i n de H i d r u l i c a de la Provincia de Buenos Aires en el canal aliviador de las aguas del Ro Quinto, se produjo la inundacin del campo propiedad de la parte actora. Qu dijeron los jueces? Veamos: a) en p r i m e r lugar, existe relacin causal entre el obrar legtimo del Estado provincial y el hecho generador de los d a o s . As, cuando la conducta estatal "se constituye en causa eficiente de u n perjuicio para los particulares esos d a o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar lcito"; en segundo lugar, del informe pericial surge que el d a o es cierto y que comprende los gastos necesarios para la r e c u p e r a c i n productiva del suelo, y en tercer lugar, no es posible aplicar la ley de e x p r o p i a c i n porque sta regula una p r i v a c i n del derecho de propiedad mediante leyes del Congreso y, a d e m s , establece una e x c e p c i n ante el principio general que no puede extenderse a n a l g i c a m e n t e . Consecuentemente debe reconocerse el lucro cesante.

b)

c)

b)

Por su parte, el juez BACQUE quien p e r m i t i formar el criterio mayoril ai o sobre el alcance de la i n d e m n i z a c i n , es decir, el d a o y el lucro utiliz ot ros argumentos. Este juez sostuvo que "una i n d e m n i z a c i n que no tenga en cueiiia el lucro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a una I n d e m n i z a c i n plena, lo satisface ampliamente en la m a y o r a de los casos al conciliar los derechos individuales con el inters pblico".
' " C S I N , st'iil. d e l 9 i l c m u y o le l ' i i t ' i

' " C S I N , "Mario iiivio Cantn t u l l o * .101 :l< I

i l c l l!i d r m u y o <le 11179,

Pero luego advirti que este principio "no debe sei aplicado m e c n i c a mente, sin admitir excepciones". Asi, el magistrado expreso que d e confoi midad con las circunstancias debe reconocerse el lucro porque, en caso contrario, se d e s c o n o c e r a el derecho de propiedad en tanto en este pleito el d a o emergente es u n d a o m n i m o . En q u consisteen el presente caso el lucro cesante? Este rubro indemnizatorio comprende el no uso del campo en el futuro respecto de las actividades agrcolas y ganaderas .
160

saiisiaga los requisitos e i i i i n c lados e n el considerando

precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al d a o emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas e c o n m i c a s esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente c o m probadas", y

Por l t i m o , el juez FAYT en u n voto peculiar e interesante c o n s i d e r que "no hay n o r m a expresa que establezca c u l e s son los rubros que deben ser indemnizados" y consecuentemente debe recurrirse por a n a l o g a en los t r m i n o s del artculo 16 del Cdigo Civil al campo del derecho pblico. Sin embargo, no cabe aplicar el instituto de la e x p r o p i a c i n porque la actora no fue privada de la propiedad sino n i c a m e n t e del uso. De m o d o que debe recurrirse a otro instituto que guarde mayor semejanza c o n los hechos, a saber, la o c u p a c i n t e m p o r n e a . As las cosas, el m o n t o de la i n d e m n i z a c i n debe calcularse sobre la base del valor locativo de la propiedad. M s adelante, la Corte se expidi en la antecedente "El Jacaranda'.En este caso, la sociedad actora result adjudicataria de una licencia para la explotacin de una estacin de radiodifusin sonora y solicit su p o s e s i n circunstancia que nunca se llevo a cabo. Posteriormente, el ejecutivo dej sin efecto la a d j u d i c a c i n de la emisora y o r d e n fijar la r e p a r a c i n en concepto de d a o emergente en los t r m i n o s del artculo 18 de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad p r o m o v i demanda por la nulidad del acto que dej sin efecto la a d j u d i c a c i n de la licencia. En este fallo el tribunal afirm que: (a) "cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en p r o p s i t o s de i n t e r s colectivo, se constituye en causa eficiente de u n perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel i n t e r s general, esos d a o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros)"; (b) " t a m b i n ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir d a o s causados por actos administrativos dispuestos por razones de inters general, verificando si tales d a o s efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado... es necesario acreditar la existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue"; (c) "la e x t e n s i n del resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada s i t u a c i n . En el sub lite, y en tanto el d a o resarcible
C S J N , "luncaln Forestal Agropecuaria S.A. el Buenos Aires, Provinclt si daos y perjuicios" sent. del 23 de noviembre de 1989, Fallos 312:2269. "" CSIN, 7:7 Jacaranda S.A. c. Fstado Nacional sent. del 211 de julio de 2(>(>!>.
IB0

(d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el t r i b u n a l adujo que en el presente caso no se p r o b "una concreta privacin a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas". Del anlisis precedente respecto del criterio de la Corte es posible trazar el siguiente cuadro: si bien en ciertos casos el tribunal rechaz el lucro cesante y en otros menos reconoci este rubro, cierto es tambin que cuando acept el lucro como rubro indemnizatorio fue sumamente estricto en el anlisis y mrito de las pruebas. Cul es el alcance del lucro cesante? Por ejemplo, en el precedente "Snchez Granel"\a Corte cuantific este rubro teniendo en cuenta que "para evaluar en el caso tal menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del C d i g o Procesal Civil y Comercial de la N a c i n , tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos". Y luego c o n t i n u "a esos efectos cabe puntualizar que, en el referido informe, al fijar el m o n t o actualizado de los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito ingeniero aplic respondiendo al pedido de a q u l l a los ndices del costo de la c o n s t r u c c i n , nivel general, publicados por el INDEC, a los precios b s i cos de la oferta, proponiendo, c o n posterioridad, la a d o p c i n de los n d i c e s de precios al consumidor. Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por las partes, los mencionados precios seran ajustados sobre la base de u n sistema de v a r i a c i n pactado, y n o por a p l i c a c i n de aquellos n d i c e s , n o obstante lo cual la actora no i n t e n t siquiera acreditar el resultado a que se arribara s e g n lo convenido". Finalmente c o n c l u y , "teniendo en cuenta tales circunstancias, el m o mento en el cual d e b a llevarse a cabo la obra, y la s i t u a c i n e c o n m i c a por la que atravesaba el pas, corresponde actuar c o n suma prudencia en la estimac i n del referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analoga, a la norma del art. 1638 del Cdigo Civil, cuya l t i m a parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad a p r e c i n d o l a con equidad...". A su vez, en el caso "Juncaln" ya citado, el tribunal s e a l que el m o n t o reconocido en concepto de lucro cesante "debe ser objeto de reajuste por cuanto, por u n lado, resulta propio limitar el lucro cesante futuro al lapso que, a partir de 1989, y tal como se d e c i d i en conocidos precedentes, demanda la r e c u p e r a c i n del suelo, calculado en 5 a o s ; y, por otro, no debe perderse de vista que la superficie computada de 645 ha., u n i d a a la que se indica como prevista para la cosecha agrcola de 1984 de 666 ha., involucra la superficie total del establecimiento, parte del cual, aunque en m n i m a p r o p o r c i n , no se vio afectada por las aguas. De tal suerte parece justo disminuir ese importe y

por a p l i c a c i n d e l art. Ififi C d i g o Procesal lijarlo en A 350.000 paia la lecha recordada de noviembre de 1 9 8 6 " .
m

En el caso "El Jacaranda''los jueces fueron estrictos cuando evaluaron la prueba pericial contable en tanto interpretaron que el informe "se c e n t r en u n clculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora... Es decir, no existe a d e c u a c i n del dictamen a las concretas circunstancias e c o n m i c a s del pas durante los a o s que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotacin, en a t e n c i n a la insuficiencia t c n i c a comprobada de las instalaciones". C o n c l u y entonces que "la realidad es que El Jacaranda S.A. nunca e x p l o t la licencia, nunca realiz las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotacin y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en u n a o determinado que se toma como modelo, una d c a d a m s tarde..." . En sntesis el criterio de la Corte es el siguiente: a) en el marco de la responsabilidad contractual del Estado la reparac i n debe comprender el d a o emergente y el lucro, sin perjuicio de que este criterio fue luego modificado por el legisladordecreto 1023/ 2001, y en el campo de la responsabilidad extracontractual que es el a q u nos interesa, el criterio m s reciente del tribunal es que la i n d e m n i z a c i n debe incluir el d a o y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de c m o evaluar ste l t i m o rubro.

En el caso de las expropiaciones ley 2 1 . 4 9 9 y las revocaciones poi razones de utilidad ley 19.549, los hechos son semejantes y consecuente mente procede el cauce a n a l g i c o de primer grado. As, en ese contexto cabe trasladar razonablemente el marco de la ley 21.499 d a o emergente y aplicarlo sobre el campo de las revocaciones ley 19.549. En c o n c l u s i n , el Estado slo debe indemnizar el d a o . Antes de concluir estas lneas cabe preguntarse si la r e p a r a c i n del d a o comprende, al menos en ciertos casos, parte del lucro, es decir, las ganancias que el interesado esperaba obtener por su actividad. Dice CASSAGNE que "el criterio para medir la e x t e n s i n de la i n d e m n i z a c i n por el accionar legtimo del Estado responde al mandato constitucional y legal de reparar la d i s m i n u cin patrimonial que sufre el valor objetivo del b i e n o derecho por razones de utilidad p b l i c a (artculo 10, ley nacional de expropiaciones) que, en cada caso, puede estar representado tanto por el d a o emergente como por el lucro cesante incorporado al patrimonio, c o n v i r t i n d o s e en u n valor objetivo indemnizable, ya sea de acuerdo a la e v o l u c i n n o r m a l u ordinaria de los acontecimientos, a una valoracin ponderada o prudencial, o mediante la utilizacin de "ratios" de proporcionalidad" .
164

Por nuestro lado, creemos que el Estado slo debe indemnizar el d a o emergente y no as el lucro cesante, sin dejar de reconocer que el d a o puede ser actual o futuro, pero en cualquier caso cierto. Acaso el valor objetivo del b i e n comprende el lucro cesante en ciertos casos? Vale recordar que la ley de expropiaciones excluye expresamente el lucro cesante, pero comprende el valor objetivo del bien. Nos preguntamos nuevamente, el valor objetivo incluye a veces el lucro? H i s t r i c a m e n t e el conflicto se p l a n t e en los siguientes t r m i n o s : d a o emergente vs. lucro cesante. Sin embargo cuando el legislador se inclin por el primero, con exclusin del segundo, el conflicto se t r a s l a d sobre el alcance del d a o emergente. Por eso debemos ser claros sobre este l t i m o concepto. El Estado debe indemnizar el d a o actual o futuro y si bien a veces es dificultoso definir su alcance, cierto es t a m b i n que siempre es posible distinguir el d a o emergente del lucro cesante. El encuadre de los d a o s dentro del concepto de d a o emergente depende m s all del concepto t e r i c o del objeto sobre el cual recae el derecho. Pensamos puntualmente el supuesto de las inundaciones de los campos por responsabilidad del Estado planteado en el precedente "Juncaln". En
CASSANGE, JUAN CARLOS, Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, La Ley, 2000-D, Sec. Doctrina. El autor aclara que "un criterio tendiente a evitar tales despojos .., consiste en indemnizar el lucro cesante resarcible -que cabe asimilar al d a o emergente-, el cual se refiere a la posibilidad cierta y suficientemente probada y asegurada de beneficios ( s e g n la naturaleza del bien o derecho de que se trata) que, en realidad, se encuentran incorporados al patrimonio de una persona".
164

b)

Por q u slo debe repararse el d a o y no el lucro? Lisa y llanamente por aplicacin de las leyes de expropiacin y obra pblica y el decreto sobre contrataciones del Estado, es decir el marco jurdico vigente en el derecho pblico. En los otros casos no previstos, debemos aplicar estos textos legales por va analgica de primer grado . Es decir que las lagunas deben ser cubiertas por otras normas de derecho p b l i c o y, slo en caso de imposibilidad de rellenarlas as, cabe traer reglas propias del derecho privado.
163

CSJN, "Juncaln Forestal Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 23 de noviembre de 1989. CASSANGE, JUAN CARLOS, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo, E D , 100-987. Por su parte REIRIZ sostiene que "en todo caso, no existiendo normas de Derecho Pblico que se refieran a la prescripcin de la a c c i n de d a o s , habr que recurrir a las pautas de e x t e n s i n interpretativa que he expuesto: aplicacin por va de analoga de normas de Derecho p b l i c o (expropiacin) o del Derecho c o m n . E n este ltimo supuesto, no parece adecuado recurrir a una norma que el ordenamiento civil reserva exclusivamente para el tipo de responsabilidad que el mismo disciplina (artculo 4037). Por lo cual, creo que es del caso aplicar el r g i m e n de p r e s c r i p c i n general (artculo 4023) y no el restrictivo en aquellas acciones que persiguen la reparacin de d a o s causados por la actividad lcita del Estado. Aunque me inclino, preferentemente, por la s o l u c i n aportada por leyes anlogas del mismo derecho pblico". REIRIZ, MARA GRACIELA, Responsabilidad del Estado". El I lerecho Administrativo Hoy, Ed. Ciencias de la Administracin.
163

162

MI

>. A H I I IX

I .

I 1 A I IVI INI

este caso es necesario distinguir entre los siguientes objetos, las cosechas por un lado y el uso de las tierras por el otro. Respecto de las primeras, el d a o comprende las cosechas actuales, pero no as las p r x i m a s . Sin embargo, el d a o debe alcanzar el valor del uso de las tierras por todo el tiempo de su inutilizacin en r a z n de las inundaciones. Es decir y en sntesis, el d a o comprende el valor por el no uso de las tierras y las cosechas perdidas, pero no as las p r x i m a s cosechas. Otro ejemplo: en el caso de u n permiso y su revocacin, el Estado debe indemnizar los d a o s , esto es los gastos, inversiones y sus valores respectivos, pero no las utilidades que el titular dej de percibir. Este ejemplo junto con el anterior nos permite advertir que el d a o depende del derecho de propiedad y su e x t e n s i n en el caso. As, en el primer ejemplo h i p o t t i c o , el d a o se extiende temporalmente en el futuro no uso de las tierras hacia adelante, en tanto en el segundo el d a o slo es el perjuicio actual y no m s . En otros t r m i n o s , el d a o emergente puede ser actual o futuro, pero ste l t i m o no debe confundirse con el lucro cesante. M s all del d a o y el lucro, existen otros rubros en el campo indemnizatorio que debemos analizar. En efecto, otro aspecto relevante sobre la i n d e m n i z a c i n es si s t a comprende o no el dao moral. El Cdigo Civil dice que "en los casos de i n d e m n i z a c i n por responsabilidad contractual el juez p o d r condenar al responsable a la r e p a r a c i n del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la n d o l e del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso" y "la o b l i g a c i n de resarcir el d a o causado por los actos ilcitos comprende, a d e m s de la i n d e m n i z a c i n de p r d i d a s e intereses, la r e p a r a c i n del agravio m o r a l ocasionado a la v c t i m a " .
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rio y que, unida a la conducta c u l p o s a de sus d e p c n d i c n l e s , obro i n u c c c s a i lo

en detrimento de los intereses de la adora". A su vez, la responsabilidad alri buida a la Provincia en r a z n de que el personal del hospital r e c o n o c i que "las latas de Bonalac y los biberones utilizados el d a de los decesos t e n a n ese olor penetrante" no excluye la responsabilidad de la empresa de transportes M i l Millas. En efecto "la absoluta d e s a p r e n s i n rayana con el dolo con que actuaron sus agentes y que ha sido s e a l a d a antes, d e s a t e n d i n d o s e de los riesgos que previsiblemente p o d a ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que la efectu, la obliga a resarcir u n d a o que constituye consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con s t a u n adecuado nexo .. (artculo 9 0 1 , 2 parte, C d i g o Civil)." Por l t i m o y en el aspecto que a q u nos interesa, la Corte sostuvo que no corresponde la r e p a r a c i n por d a o moral t r a t n d o s e de una sociedad comercial .
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En r e l a c i n con el d a o m o r a l y su r e p a r a c i n , cabe mencionar t a m b i n entre otros antecedentes los casos "Santa Coloma"y "Brumeco". En este l t i m o , la Corte sostuvo que, s e g n las circunstancias del caso, el d a o moral slo constituye u n perjuicio conjetural o h i p o t t i c o y que, adem s , "no cabe una r e p a r a c i n de esa n d o l e a favor de una sociedad comercial" porque "aquello que pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial, o bien redunda en una d i s m i n u c i n de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales" .
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En general los jueces slo reconocen este rubro en el marco de las i n d e m nizaciones por lesiones o muerte de las vctimas. Por ejemplo en el antecedente "Kasdorf" \a empresa M i l Millas transport leche para consumo j u n t o con insecticidas y, en r a z n del derrame de ste l t i m o en el transcurso del transporte, se produjo la c o n t a m i n a c i n de a q u lla. Luego, el producto fue distribuido y consumido por los pacientes de u n centro hospitalario, dependiente del gobierno de la Provincia de Jujuy, causando la muerte de varios lactantes. Como consecuencia de ello, la Provincia o r d e n la i n t e r d i c c i n con c a r c t e r general del producto. Por su parte, la empresa Kasdorfpropietaria del producto l c t e o c o n s i d e r que la decisin estatal fue desmedida e irrazonable, s e g n las circunstancias del caso, caus n d o l e u n perjuicio material e incluso moral. Por su parte, el tribunal c o n s i d e r que "la Provi n (da a s u m i una actividad que excedi los lmites razonables del ejercicio de su podei de polica sanita" Ver a r t c u l o s W2 y 1078 C C .

En el caso "Santa Coloma", del a o 1986, el t r i b u n a l c o n s i d e r que la s i t u a c i n e c o n m i c a favorable de los padres de la menor fallecida en u n accidente ferroviario no permite excluir el d a o moral porque "en el sentimiento corriente, la actitud hacia las p r d i d a s definitivas no es aconsejar su a s u n c i n heroica, sino que se traduce en u n activo intento de mitigarlas, a n a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin" .
168

Otro de los rubros que debemos analizar es la p r d i d a de chances, sin perjuicio de los ya estudiados ( d a o emergente, lucro cesante y d a o moral). Las chances son definidas como "la posibilidad cierta de obtener una ganancia .. Si bien lo que p a r e c e r a dar a ese d a o el c a r c t e r de eventual sera la incierta probabilidad de obtener una ganancia, hay por otra parte, una cirC S J N , "Kasdorf, S.A. el Provincia de Jujuy", sent. del 22 de marzo de 1990. Dijo el tribunal que "parece evidente entonces, que la provincia a s u m i u n a actividad que e x c e d i los lmites razonables del ejercicio de su poder de polica sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obr en innecesario detrimento de los intereses de la actora .. la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes Mil Millas ... esta responsabilidad tiene fundamento legal en los Artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil sin que encuentre e x e n c i n en la atribuida .. culpabilidad de la actora con base en el Artculo 1111". C S J N , "Brumeco S.A. el Buenos Aires si cobro de australes", sent. del 18 de septiembre de 1990.
167 166

"'"CS|N,

"Recurso de hecho deducido

por la actora en la causa Sania Colonia.

Luis

el

i i | " sent, del 5 de agosto de 1988 .

LA K 1 S I ' ( ) N S A I U I I | 1 A I > 1)11

t.SIAIX)

I I"

(iinsi.uK la cierta o sea la oportunidad o chance << lograrla) la cual se ha ! perdido por causa del Incumplimiento doloso del deudor, si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento de realizarse, la perdida de ella debe indemnizarse" .
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En el precedente "Santa Coloma" ya citado, el tribunal dijo que "si aquello que se trata de resarcir es la chance 'que, por su propia naturaleza, es slo una posibilidad, no puede negarse la i n d e m n i z a c i n con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de las menores vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraa al concepto mismo de chance'de cuya r e p a r a c i n se trata. Por otra parte, la sentencia pasa por alto la circunstancia de que el apoyo e c o n m i c o que los hijos pueden brindar a sus padres no se reduce a lo asistencial bien que esto es lo habitual en las familias de escasos recursos y que, en determinados medios puede traducirse m s frecuentemente en la c o l a b o r a c i n en la gestin del capital familiar... " .
17

de probabilidad de convertirse en cierto, segn lo exigido en la jurispruden da de este Tribunal (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361). Consecuentemente, no se trata de u n d a o que deba ser resarcido, ya que la i n d e m n i z a c i n debe aparar u n inters actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no lleg a emplazarse en la s i t u a c i n i d n e a para hacer la ganancia o evitar la p r d i d a . . . " .
172

VI.3. E l plazo de p r e s c r i p c i n Veamos otro de los aspectos m s controvertidos en relacin con el captulo de la responsabilidad estatal: el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones. Una a c l a r a c i n de orden previo. En este contexto es necesario distinguir, como ya hemos hecho, entre el campo contractual y extracontractual. En particular, el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones por responsabilidad contractual es de diez a o s s e g n el artculo 4023 del C d i g o Civil. Pero, cul es el plazo respecto de las acciones por responsabilidad extracontractual? Es decir, cul es el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones de r e p a r a c i n de c a r c t e r e c o n m i c o por actividades estatales acciones y omisiones lcitas e ilcitas. Creemos que el plazo es de dos a o s , pero expliquemos por q u . En primer lugar, qu normas debemos aplicar? Por u n lado, el derecho p b l i c o no prev normas especficas sobre el particular. Veamos si es posible por el canal a n a l g i c o aplicar otras normas semejantes y propias del derecho pblico. Por ejemplo, el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones sobre expropiacin en los t r m i n o s de la ley 21.499 y el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones por r e p e t i c i n contra el Estado por el pago indebido de impuestos. Sin embargo rechazamos este traspaso normativo porque los supuestos de hecho bajo estudio actividades estatales, e x p r o p i a c i n y r e p e t i c i n de impuestos no guardan semejanza y por tanto no es posible construir el puente analgico. Es decir, no es plausible recurrir al instituto de la analoga entre ambos supuestos y suplir de ese modo, esto es por a p l i c a c i n de otras normas del derecho pblico, el vaco existente en el modelo jurdico. En este contexto inexistencia de normas a n l o g a s en el m b i t o del derecho p b l i c o es necesario entonces mirar hacia el derecho civil (Cdigo Civil), es decir y tal como ya hemos explicado, debemos utilizar el instrumento a n a l g i c o pero de segundo grado, esto es normas del derecho privado pero m a t i z n d o l a s con los principios del derecho p b l i c o . Sin embargo, el C d i g o Civil nos plantea el siguiente inconveniente interpretativo, a saber, d e b e m o s aplicar el artculo 4023 o el artculo 4037 CC? Recordemos que el primero de estos preceptos dice que "toda a c c i n personal por deuda exigible se prescribe por diez a o s , salvo d i s p o s i c i n
''CSIN. "ScnadiHa, Ral Alberto el Mendoza, Provincia de y otro si daos sent. del 12 de |unlo de 2007. y perjuicios".

Por otro lado, en el antecedente "Montini"se d e b a t i si el actorresponsable de la guarda de la menor que falleci en u n accidente ferroviario, puede reclamar i n d e m n i z a c i n por chances frustradas. La Corte sostuvo que "es dable pensar que al integrar u n n c l e o familiar con el alcance que se ha visto, resulta razonable esperar una respuesta futura de quienes han sido criados con u n esfuerzo ejemplar, por lo que la p r d i d a de la menor debe ser considerada como la frustracin de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio cierto y no meramente h i p o t t i c o dadas las circunstancias del caso" .
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M s adelante en el caso "Serradilla", el tribunal afirm que "los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la i n t e r r u p c i n tanto del emprendimiento comercial como de la refaccin de su vivienda por la falta de c r d i t o resultan ser meramente conjeturales, cuando no derechamente inexistentes ... n i se ha demostrado la existencia de d a o con el grado de certeza necesario para ser resarcido, r a z n por la cual toda r e p a r a c i n debe ser desestimada; y no empece a esta c o n c l u s i n n i siquiera que se invoque el ttulo de p r d i d a de 'chance', en la medida en que el resarcimiento de sta exige la frustracin de obtener u n beneficio e c o n m i c o siempre que ste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316), presupuesto que no se verifica en el caso... Cabe agregar que las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existencia de u n perjuicio con u n concreto grado
BUSTAMANTE ALSINA dice que "la i n d e m n i z a c i n d e b e r ser de la chance misma que se frustra y no de la ganancia eventual, por lo que aquella deber ser apreciada judicial mente s e g n el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta: el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad ... la prdida de una chance es una consecuencia mediata previsible (artculos 901 y 904, del Cdigo Civil) y extrnseca de ia inejecuc i n , pues ella resulta de la c o n e x i n de este hecho con otro distinto ... la prdida de una chance es una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incumplimiento m.i licioso". BUSTAMENTE ALSINA, J O R G E , "La prdida de una chance es una l onsecuencia me diata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso" La \jey, 1993-D, 207.
1 169

"CSJN, sent. del 05 de agosto de 1986. '" CSIN, senl. del I I de septiembre de 1986.

especial". i'oi su parte, el artculo 4037 C C establece que "prest t (bese por dos a o s , la a c c i n por responsabilidad civil extracontractual", Cul de los dos preceptos guarda mayor semejanza con el supuesto ele responsabilidad extracontractual del Estado? La Corte ha dicho reiteradamente y sin titubeos que el plazo de prescripcin en el derecho p b l i c o responsabilidad extracontractual es, s e g n el artculo 4037 CC, de dos a o s .
1 7 3

i un a la reforma Introdui Ida poi la ley 17.711) por tratarse de u n a accin personal por indemnizacin de danos y perjuicios .
175

As, entro otros en el antecedente "Wiater", el tribunal sostuvo que "la a c c i n resarcitoria p o r la responsabilidad extracontractual del Estado en el m b i t o del derecho p b l i c o , sin necesidad de distinguir entre la actividad lcita e ilcita, se prescribe en el t r m i n o de dos a o s establecido en el Artculo 4037 del C d i g o Civil, aplicable supletoriamente en el campo del Derecho Administrativo" .
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Luego en el caso "Cipollini", del a o 1978, el actor r e c l a m el pago de los d a o s y perjuicios causados en el negocio de su propiedad ubicado en la ciudad de C r d o b a c o n m o t i v o de la r e m o d e l a c i n de la ruta 9. Por su parte, el Estado opuso la e x c e p c i n de p r e s c r i p c i n bienal en los t r m i n o s del artculo 4037 CC. Recordemos que este precepto fue reformado en el a o 1968 y su texto actual dice que " p r e s c r b e s e por dos a o s , la a c c i n por responsabilidad civil extracontractual". A q u la Corte c a m b i el criterio expuesto en el precedente "Lap7acefre"porque e n t e n d i que el plazo de p r e s c r i p c i n por las actividades estatales lcitas es de dos y no de diez a o s . Para decidir de tal modo, los jueces sostuvieron que actualmente no es posible distinguir entre los supuestos e n que las consecuencias d a o s a s sean causadas por las actividades lcitas o ilcitas del poder p b l i c o . Consecuentemente, el plazo para interponer la a c c i n es de dos a o s , conforme el artculo 4037, modificado por la ley 17.711 .
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Cabe aclarar que en u n principio la Corte distingui entre las actividades lcitas e ilcitas del Estado interpretando que en el primer caso el plazo de p r e s c r i p c i n era de diez a o s y en el segundo de dos. Por ejemplo, en el caso "Laplacette", del a o 1943. Los hechos eran los siguientes: los d u e o s de unos campos ubicados en la Provincia de Buenos Aires, iniciaron una demanda contra la Provincia por los d a o s sufridos como consecuencia de la c o n s t r u c c i n de u n a obra p b l i c a que i n u n d las tierras de su propiedad. Por su parte, el Estado provincial opuso la e x c e p c i n de p r e s c r i p c i n en los t r m i n o s del artculo 4037 entonces vigente cuyo texto d e c a que "prescrbese igualmente por u n a o , la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, sean las injurias verbales o escritas, como t a m b i n la r e p a r a c i n civil por d a o s causados por animales o por delitos o cuasidelitos". Sin embargo, la Corte a r g u m e n t que el Estado o b r como poder p b l i c o en ejercicio de sus atribuciones y que en ese contexto c o n s t r u y una obra de utilidad general. Por tanto, el plazo de prescripc i n del artculo 4037 del Cdigo Civil no p o d a ser invocado v l i d a m e n t e . Qu n o r m a entonces d e b a aplicarse para resolver el presente caso s e g n el criterio del tribunal? En p r i m e r lugar, ante la falta de d i s p o s i c i n legal expresa "la s o l u c i n debe buscarse en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones a n l o g a s , de acuerdo a lo dispuesto por el Atculo 16 del Cdigo Civil". En segundo lugar, siguiendo el razonamiento del tribunal, el plazo de p r e s c r i p c i n es de diez a o s entre presentes y veinte entre ausentes, de acuerdo con el artculo 4023 del C d i g o Civil (texto ante-

De modo que, s e g n el tribunal, el plazo de prescripcin de las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado es de dos a o s , sin distinguir entre sus conductas lcitas o ilcitas. M s all del criterio del tribunal, cierto es que algunos operadores jurdicos entienden que n o debe seguirse el artculo 4037 CC dos a o s porque s t e slo es aplicable, s e g n su propio texto, en el campo de la responsabilidad civil. As las cosas, debemos recurrir al r g i m e n general de p r e s c r i p c i n , esto es, el plazo de diez a o s en los t r m i n o s del artculo 4023 CC que en su parte pertinente dice que "toda a c c i n personal por deuda exigible se prescribe por diez a o s , salvo d i s p o s i c i n especial" .
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Por qu? Porque si bien el artculo 4037 del C d i g o por u n lado se refiere puntualmente, d e s p u s de la reforma introducida por la ley 17.711, a la responsabilidad extracontractual, por el otro slo comprende tal como surge de modo literal de su propio texto el campo propio del derecho civil. Es decir, "la a c c i n por responsabilidad civil extracontractual". Por nuestro lado, creemos que este modelo interpretativo propuesto establece u n trato desigual e irrazonable entre el Estado y las otras personas porque cuando el d a o es causado por a q u l , el damnificado goza de u n
C S J N , "Juan Laplacette el Provincia de Buenos Aires", sent. del 2 6 de febrero de 1 9 4 3 . C S J N , "Cipollini, Juan el Direccin Nacional de Vialidad", sent. del 2 de marzo de 1 9 7 8 . ( abe recordar t a m b i n que l a Cmara de Apelaciones en lo Civil dio su o p i n i n en el fallo plenario " R I C O , Carlos el Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". Dijo all la Cmara, en su voto mayoritario, que la a c c i n por d a o s y perjuicios derivados de la actividad lcita estatal, prescribe en el t r m i n o de dos a o s . Segn CASSAGNE "resulta aplicable la norma contenida e n el artculo 4 0 2 3 del Cdigo i Ivil que establece un plazo de prescripcin de 1 0 a o s para las acciones personales por den d a s cxigihlcs y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un p l a / o menor" " l a responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho
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"La norma del Cdigo Civil a considerar es la referente a la prescripcin de la a c c i n por responsabilidad extracontractual. Al respecto, el C d i g o Civil establece en su Ai lenlo 4 0 3 7 (texto reformado por la ley 1 7 . 7 1 1 ) : Prescrbese por 2 a o s , la accin por responsabilidad civil extracontractual, Tal es la norma a aplicar y tal el lapso dentro del cual pies, ribete la responsabilidad extracontractual de! Estado." M A R I E N H O F F , MIGUEL, Tratado ./< Derecho Administrativo, I o n i o IV.
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1 7 3

'Ver en igual sentido, los antecedentes "Hotelera Ro de la I'I.H.I

\ < umpiida A/xieaiera".

administrativo". E l ) , 1 0 0 - 9 9 3 .

l [ A R I O S I . K A I IHN

I A III S l'i I N S A N I I I P A I ) IMI I

plazo de p r e s c r i p c i n de diez a o s para demandar y, si el d a o es causado por cualquier otro, entonces, el plazo de p r e s c r i p c i n es de dos a o s . En o d a s palabras, cul es el cuadro? Por u n lado, cuando el d a o es causado por cualquier sujeto, el damnificado debe iniciar las acciones en el plazo m x i m o de dos a o s . Por su parte, si el d a o es causado por el propio Estado, las v c t i m a s pueden reclamar en el t r m i n o de diez a o s . En conclusin, este escenario es claramente desigual y sin razones valederas. Por ello, el marco interpretativo m s razonable es que el plazo debe ser de dos a o s . As, las acciones por responsabilidad estatal extracontractual prescriben en el t r m i n o de dos a o s , t r t e s e de sus actividades lcitas e ilcitas. Despejado el p u n t o anterior, cabe reflexionar y debatir sobre c m o contar el plazo de dos a o s y en este contexto s es necesario distinguir entre las actividades estatales lcitas e ilcitas. Comencemos por s t a s l t i m a s en cuyo m b i t o pueden plantearse varias h i p t e s i s de trabajo. As, cuando el interesado i m p u g n a u n acto ilcito debe, entonces y en p r i m e r lugar, recurrir ese acto y, en segundo lugar, de m o d o concomitante o posterior reclamar por los d a o s . El reclamo patrimonial por los d a o s causados slo procede s previamente el acto es declarado invlido. Las conductas ilcitas deben impugnarse dentro del plazo de caducidad que p r e v el artculo 25 LPA y cuando no corre plazo de caducidad en el t r m i n o de p r e s c r i p c i n de las acciones por nulidad. Pero cul es el plazo de prescripcin de las acciones para reclamar por los d a o s y perjuicios por las actividades ilcitas y desde c u n d o debemos contarlo? El plazo es de dos a o s contados a partir de la d e c l a r a c i n firme de n u l i d a d del acto objeto de impugnacin. Claro que si el particular a c u m u l ambas pretensiones, entonces el juez debe resolverlas conjuntamente. Sin embargo, creemos necesario aclarar que la Corte no resolvi desde q u m o m e n t o debe comenzar a contarse el plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones de responsabilidad por los actos estatales ilcitos, esto es, si desde el dictado y conocimiento del acto o desde su d e c l a r a c i n de invalidez .
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i 'ot su parte, la Corte en relacin con el c m p u t o del plazo de prescripc i n de las acciones de responsabilidad estatal por hechos Ilcitos , sostuvo que el plazo bienal debe contarse desde el m o m e n t o en que el actor tuvo conocimiento cierto del hecho ilcito. As, en el precedente "Hotelera Ro de la Plata"ya citado, el t r i b u n a l e n t e n d i que el plazo "debe computarse a partir del m o m e n t o en que el perjudicado t o m conocimiento del hecho ilcito y del d a o proveniente de l . . . dicho conocimiento debe ser efectivo, con lo que ... t o m como p u n t o de partida el conocimiento real y efectivo del hecho ilcito obtenido mediante informes del Registro de la Propiedad que aclaraban una s i t u a c i n confusamente planteada, lo que slo entonces p e r m i t i conocer la a n o m a l a del irregular c o m p o r t a m i e n t o administrativo" .
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En el m i s m o sentido, en la caso "Etcheverry" el t r i b u n a l e x p r e s que "si bien es cierto que en los casos de responsabilidad extracontractual el plazo se computa, en principio, desde la p r o d u c c i n del hecho generador del reclamo, su vencimiento est subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del d a o proveniente de l ... c o n o c i m i e n t o que como se d e s t a c en la causa ... Hotelera Ro de la Plata ... debe ser real y efectivo... " .
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A su vez, en el precedente "Juncaln Forestal" la Corte afirm que "la defensa de p r e s c r i p c i n opuesta debe ser desestimada. En efecto, los d a o s que reclama la actora se produjeron durante el a o 1984, lo que no ha sido cuestionado y la demanda fue interpuesta el 28 de diciembre de ese a o . Es evidente, entonces, que no se c u m p l i el plazo del art. 4037 CC. Por lo d e m s , resulta indiferente a ese p r o p s i t o la fecha de iniciacin de los trabajos y slo interesa la de aquellos generadores del d a o que se llevaron a cabo s e g n los antecedentes aportados a la causa en el recordado a o 1984, como la propia demandada lo admite" .
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Hemos visto los actos y hechos ilcitos, pero q u ocurre respecto del computo del plazo de p r e s c r i p c i n de las acciones de responsabilidad por las actividades estatales lcitas? En este caso, el plazo debe contarse desde el momento en que las personas tuvieron conocimiento cierto del d a o .

Por otro lado, cuando se trate de hechos ilcitos, es decir de comportamientos materiales irregulares, el plazo como ya adelantamos es tamb i n de dos a o s , pero contados desde que c e s el comportamiento o se d e c l a r su invalidez. En el primer caso, no es necesario que el r g a n o competente nulifique el comportamiento irregular, sin perjuicio de que deba expedirse sobre este asunto como presupuesto del reparo e c o n m i c o .
Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo en el antecedente "Len" del a o 1997 que el plazo de p r e s c r i p c i n corre desde el momento en que se produjeron los d a o s y no desde la declaracin de inconstitucionalidad de la lev ( I I de mayo de 1997). Por su lado, la Cmara Federal de Apelaciones en lo (iontem loso Administrativo dijo que el plazo de prescripcin debe contarse desde el momento en que te declaro la invalidez del acto adminislialivn. "SADE" senl. del Mi de septiembre de I9IIII
1 7 8

VI.4. L a competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la N a c i n en asuntos de responsabilidad estatal Cualquier c u e s t i n sobre responsabilidad del Estado debe tramitar ante los jueces federales siempre que el Estado nacional sea parte o los jueces
"' CSJ N. "Hotelera Rio de la Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires", sent, del 04 de junio Se 1985, tallos 307:821. "'" CS|N, "Etcheverry Luisa Mahel y otros el Buenos Aires Provincia de, Estado Nacional \ OtTOS si danos v pe juicios", seni ilei 18 de diciembre de 1986, Fallos 308:2494. ""CSIN, "juncaln forestal. Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires", sent, del 23 de noviembre de 1989, tallos: 312 2268
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provinciales cuando sea parle el lisiarlo provincial. La ( 01 le solo Interviene en casos de e x c e p c i n y por va de a p e l a c i n luego de resolver el superioi tribunal de la causa. As, "la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apela c i n por s e g n las reglas y excepciones que precriba el Congreso" s e g n dice el texto constitucional. A su vez, la Corte resuelve en instancia originaria cuando "alguna provincia fuese parte" y, en particular, cuando el caso es planteado entre una provincia y u n vecino de otra y siempre que se trate de causas civiles. El artculo 24 del decreto-ley 1285/58 dice que "La Corte Suprema de Justicia c o n o c e r : 1) Originaria y exclusivamente en todos los asuntos ... civiles entre una provincia y a l g n vecino o vecinos de otra... ". En este contexto, entonces, el asunto controversial que debemos analizar es si los pleitos judiciales en que u n vecino de una provincia reclame por responsabilidad contra otra provincia es de c a r c t e r civil o no. As, cuando la materia controvertida entre las partes provincia y vecino de otra es de contenido civil, debe intervenir la Corte originariamente y no los tribunales locales .
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Consideracin de estas CUeStl

IS no tiene por lin revisa! actos locales, sino

apreciar su Incidencia en la solucin de la causa c i v i l " " " . Luego, en el caso "Brrelo" el tribunal modific su criterio. Los hechos eran los siguientes: los padres de una menor quien falleci como conse. uencia de u n disparo hecho por u n agente de polica con su arma reglament aria mientras p e r s e g u a a u n delincuente, iniciaron una accin por d a o s y perjuicios contra el Estado provincial ante la Corte con fundamento en el artculo 1112 del C d i g o Civil. Dijo el tribunal entonces que el objeto de la j u i sdiccin originaria que p r e v n los artculos 116 y 117 de la C o n s t i t u c i n procede en r a z n de las personas cuando a la c o n d i c i n de vecino de otra provincia o de extranjero se une el requisito de que el litigio tenga el c a r c t e r de causa civil. Sin embargo, el presente caso judicial se subsume en el supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por la presunta falta de servicio, materia cuya r e g u l a c i n corresponde al campo del Derecho Administrativo y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, que encuentra su fundamento en principios e x t r a o s a los propios del derecho privado. A su vez, los jueces aclararon que la circunstancia de invocar disposiciones del Cdigo Civil no i m p i d e concluir de ese modo, pues los principios jurdicos entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por los d a o s ocasionados a pesar de estar contenidos en aquel cuerpo legal n o son p a t r i m o n i o exclusivo de ninguna disciplina j u r d i c a y menos a n del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque deban interpretarse teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relacin j u r d i c a de que se trata. La Corte afirm que "el desarrollo argumentativo expresado i m p o n e entender por causa civil a los efectos de determinar la competencia originaria de este Tribunal por r a z n de la distinta vecindad o de extranjera a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho p r i vado, tanto en lo que concierne a la relacin jurdica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la d e t e r m i n a c i n y val u a c i n del d a o resarcible". Por ltimo, agreg que "este concepto excluye, por lo tanto, todos aquellos casos en que quiera hacerse responsable patrimonialmente a una provincia por los d a o s y perjuicios que crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o u n extranjero, por la a c t u a c i n o por la o m i s i n de los r g a n o s estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales" .
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Pero, puntualmente la responsabilidad estatal en particular de los Estados provinciales es materia civil o administrativa? En u n principio la Corte sostuvo que la responsabilidad de los Estados provinciales es asunto civil y consecuentemente a d m i t i su competencia originaria siempre que fuese parte en el pleito u n vecino de otra p r o v i n c i a sobre la base de que la a c c i n "persigue, con apoyo en normas de derecho c o m n , la i n d e m n i z a c i n de los d a o s derivados de la presunta falta de servicio de u n r g a n o del Poder Judicial de la provincia demandada". Y agreg que "aun cuando para resolver la materia civil de la causa resulta necesario enjuiciar de m o d o incidental o previo cuestiones de derecho p b l i c o local, la
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G E L L I explica que la Corte tiene: a) competencia ordinaria por a p e l a c i n (art. 1 1 6 , CN) s e g n la r e g l a m e n t a c i n que al efecto dicte el Congreso Federal (art. 1 1 7 , CN); b) competencia extraordinaria por a p e l a c i n (arts. 1 1 6 y 117, C N , y arts. 1 4 , 1 5 y 16, ley 4 8 ) ; y c) competencia originaria y exclusiva (art. 1 1 7 , CN). A su vez, el art. 1 1 7 , C N dispone dos tipos de competencia originaria y exclusiva de la Corte: asuntos concernientes a embajadores, ministros y c n s u l e s extranjeros, por u n lado; y asuntos en los que alguna provincia fuese parte, por el otro. H a dicho el tribunal que "la materia y las personas constituyen dos categoras distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la C o n s t i t u c i n a la justicia federal. E n uno u otro supuesto dicha jurisdiccin no responde a un mismo concepto o fundamento. E n el primero lleva el propsito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitucin, tratados y leyes nacionales, as como las concernientes a almirantazgo y jurisdiccin martima. E n el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisin, la armona nacional y las buenas relaciones con los pases extranjeros" (CSJN, Partido Justicialista Distrito Electoral de Catamarca c/ Provincia de Catamarca", sentencia del 1 8 de febrero de 2 0 0 3 , fallos 3 2 6 : 1 9 3 ) . De acuerdo a la r e g l a m e n t a c i n del art. 2 4 del decreto ley 1285/58, corresponde la competencia federal en los casos en que una provincia sea parle con otra provincia; en los casos civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos de Otra, entre una provincia y ciudadanos o subditos extranjeros; y en aquellos que versen entre una provincia y un Estado extranjero. G E L J J , MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina I omentada y Corcoi liada. H l e n o s A i r e s , t e r c e r a e d i c i n a m p l i a d a y actualizada, I a I ev, 2008, p|>. 960, 988 v 989.

CSJN, "Beatriz Isabel de Ganda el Provincia de Buenos Aires", sent, del 6 de octubre 1992, tallos 3 1 5 : 2 3 1 1 . Sin embargo, en materia de expropiacin, la Corte se declar incompetente en su instancia originaria (Ver CSJN, "Provincia de Buenos Aires el Mara Luisa Auhert", sent,
del 19 de diciembre de 1 9 8 6 ) .

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" ( ;S|N, "Barreto, Alberto y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otro", sent, del 21 de mai /o
de 2 0 0 6 , tallos 3 2 9 : 7 5 9 . VEGA, SUSANA E. Y ROTAECHE; MARA JOSEFINA, La competencia originaria

de la Corle y el concepto de causa civil, un i umilio de criterio acertado. Motivos fatdico o circunstancias de convenient lui HAI', Ao XXVII1-335, p. 4 7 - 7 3 .

de orden

I MI No obstante, en casos posteriores y de excepcin, <i tribunal mantuvo su competencia originaria argumentando que "frente al prolongado trmite al que ha dado lugar la s u b s t a n c i a c i n de este proceso y la significativa exten sin del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia... evidentes razones de e c o n o m a procesal... as como la adecuada preservac i n de las g a r a n t a s constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una r p i d a y eficaz d e c i s i n judicial que ponga fin a la controversia ... llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte... y, en consecuencia, a mantener la competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto" .
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i.tuzaRiachuelo), sentem la del 20 de jimio de 2006) y, por ultimo, poi ION servicios penitenciarios locales {"Blackie, Paula ranina y o r o s el Crdoba, Provincia de si daos y ici juicios", sentencia del 8 de agosto de 2006)"""'.

VIL CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL , iutjq is > g a n o s , < L l Ct:t %iW. -i * U V I L 1. L a responsabilidad contractual Respecto de este p u n t o nos remitimos al c a p t u l o sobre contratos del Estado y, en particular claro, la responsabilidad del Estado en el marco contractual.

Finalmente cabe citar el precedente "Securfri'en el que el tribunal reafirm la doctrina del caso "Barreta". Los hechos eran los siguientes: el actor d e m a n d a la Provincia de Santa Fe por i n d e m n i z a c i n de los d a o s y perjuicios causados por la a c t u a c i n irregular del Registro de la Propiedad Inmueble Provincial que, cuando e m i t i el certificado de dominio, no i n f o r m el derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueble. De tal modo, se frustr la posibilidad de hacer efectivo el crdito que el demandante t e n a contra el demandado por medio de la ejecucin forzada de la cosa gravada. En este contexto, la Corte se d e c l a r incompetente para resolver el presente caso en forma originaria recordando que "a partir de lo decidido en la causa "Barreto" .. esta Corte ha definido u n nuevo contorno al recaudo de causa c i v i l . . . atribuyendo ese c a r c t e r con u n criterio riguroso a los litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relacin jurdica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, de la d e t e r m i n a c i n y v a l u a c i n del d a o resarcible". As, sostuvo que "esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en causas en las que se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado local por los d a o s y perjuicios causados por la i n u n d a c i n de campos originada en obras p b l i c a s realizadas por la provincia ("Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho el Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios", sentencia del 9 de mayo de 2006); por el ejercicio de funciones administrativas ("Krinsky, Dina Ruth c/ Ro Negro, Provincia s/ daos y perjuicios", sentencia del 16 de mayo de 2006) yjurisdiccionales ("Conreras"(Fallos329:1311)); por el ejercicio del poder de polica de seguridad ("Aguiiar, Patricia Marcela c/ Rey, Hctor y otra Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006), de salud ("Ledesma, Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daos y perjuicios", sentencia del 11 de julio de 2006) y ambiental ("Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Ma" CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires. Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/ daos y perjuicios", sent, del 06 de marzo de 2007; "Cohen. Ilia/ai ci Ilio Negro, Provincia dey otros s/ daos y perjuicios", sent, del 30 de mayo de 2006; Punir. Roberto Amonio el
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VII.2. L a responsabilidad extrapatrimonial En general, dentro del campo de nuestro conocimiento Derecho A d m i nistrativo slo estudiamos la responsabilidad patrimonial del Estado sin detenernos mayormente en el terreno de la responsabilidad extrapatrimonial. Por su parte, en el derecho civil es c o m n distinguir entre d a o s patrimoniales y extrapatrimoniales pero no as entre responsabilidad de u n tipo y otro. Sin embargo, es fundamental incluir este c a p t u l o con el objeto de completar el marco conceptual del tema bajo estudio responsabilidad del Estado. Es m s , creemos que este terreno es entre nosotros cada vez m s extenso y profundo como consecuencia del reconocimiento normativo y j u dicial de los derechos sociales y los nuevos derechos. Pensemos, a d e m s , que estos derechos en especial los derechos sociales son exigibles ante el Estado, es decir que el sujeto obligado es el Estado y, consecuentemente, l es el responsable en caso de i n c u m p l i m i e n t o del deber de reconocer y satisfacer esos derechos. Por ejemplo, el Estado es responsable por no cubrir las necesidades b s i c a s de a l i m e n t a c i n o no proveer medicamentos a las personas. Es decir que el Estado es condenado muchas veces por el i n c u m p l i m i e n to de sus obligaciones de dar en especie, de hacer o n o hacer. Pensemos el siguiente caso h i p o t t i c o . El Estado no provey ciertos medicamentos pero d e b i hacerlo. En ese contexto, las personas que padecen enfermedades y no recibieron esos medicamentos pueden reclamar que el juez: a) condene y obligue al Estado por la p r o v i s i n de los medicamentos, y a su vez b) condene al Estado por el resarcimiento e c o n m i c o en r e l a c i n con los gastos del pasado o los d a o s causados. Es decir que en este caso la responsabilidad es, en parte, no patrimonial (provisin de medicamentos) y en parte patrimonial (resarcimiento e c o n m i c o ) .
""'( :SIN "Securn SA. Cl Santa Pe, PrO\ incia de Si llanos v perjuicios", seni, del 17 de julio de 2007

l'iena del luego. Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Provini a le . , umpllmlentO ile COnttatO", seni, del 2] de m a r z o de 2006, Fallos 329:809,

4.SH

CAMON

1.

ISAIHIN

IV)

Otro ejemplo que puede ayudarnos en este camino es el precedente "Men doza" resuelto por la Corte. Dijo all el tribunal que "corresponde ... delimitar las pretensiones con p r e c i s i n a fin de ordenar el proceso, debiendo, a tales fines, distinguirse dos grupos. La primera r e c l a m a c i n se refiere al resarcimiento de la lesin de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los d a o s a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia de la agresin al ambiente ..." A su vez, "la segunda p r e t e n s i n tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente . . . En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios .... para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurdica, es de uso c o m n , indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la p r e v e n c i n , luego la r e c o m p o s i c i n y, en ausencia de toda posibilidad, se d a r lugar al resarcimiento..." .
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A) cuando la ley prohibe o restringe hacia el futuro, actividades < Indus > trias consideradas peligrosas o lesivas para la salud o la moral pblica; H) la orden de d e s t r u c c i n o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud, seguridad o e c o n o m a ; C) la ley que "al disponer el m o n o p o l i o estatal de una industria lcita, que en nada afecte a la salud fsica o moral del pueblo, les prohibe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces lo ejercan y, finalmente, D) el cambio del derecho objetivo que produce u n perjuicio en el patrimonio de las personas. "Tal sera el supuesto de una ley que declare del d o m i n i o pblico, sin i n d e m n i z a c i n alguna, bienes o cosas hasta entonces del d o m i n i o privado de los particulares" .
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VII.3 L a responsabilidad por actos legislativos En este punto, el Estado es responsable por sus actividades legislativas si e s t n presentes los mismos requisitos que analizamos en el c a p t u l o sobre responsabilidad estatal por conductas lcitas o ilcitas. E n t r e los antecedentes, cabe c i t a r los casos "Suprr", "Sue' y "Winkler" entre otros ya mencionados y estudiados en los c a p t u l o s anteriores.
190 mB n89

Segn su criterio, en los primeros casos no corresponde i n d e m n i z a c i n alguna y s en los dos l t i m o s . El m i s m o autor agrega luego que "nadie puede alegar u n derecho adquirido al mantenimiento de determinado orden jurdico. Pero si bien el Estado puede efectuar cambios en el derecho objetivo, n o es menos cierto que ello slo s e r eficaz mientras c u m p l a con las exigencias que surjan de la respectiva C o n s t i t u c i n Nacional".
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Por ejemplo, entre nosotros, MARIENHOFF s e a l a una serie de supuestos que creemos interesante analizar. Repasemos:

Por su parte, la Corte en el caso "Gonzlez" dijo que "la d i s t i n c i n propuesta por el recurrente, fundada en el c a r c t e r absoluto que debe tener la restriccin legislativa, carece de razonabilidad, pues tanto una p r o h i b i c i n sin excepciones al ejercicio de u n derecho, como una restriccin parcial de s t e pueden resultar i d n e a s para provocar u n d a o que exceda el marco de la normal tolerancia que es exigible a todos los integrantes de la c o m u n i d a d
"Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa", L a Ley, 1983-B, Sec. doctrina. "En doctrina suele plantearse la c u e s t i n de si la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o t a m b i n a las leyes materiales, vgr. reglamentos. Si bien se contesta que tal responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas es de advertir que esa c u e s t i n carece de trascendencia pues, siendo los reglamentos actos administrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las consecuencias de tales reglamentos queda comprendida e n la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica." Luego, M A R I E N H O F F - e n relacin con el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa- sostiene que "es el mismo que el de la responsabilidad extracontractual por hechos o actos de la Administracin Pblica o sea alguno de los principios del Derecho Pblico integrantes del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho". Por ltimo, con respecto a los requisitos de procedencia de la responsabilidad, este autor dice que "para que el d a o ocasionado per una ley sea resarcible, aqul debe reunir ciertas notas o caracteres. Estos, lato sensu, son Siempre los mismos, cualquiera sea el r g a n o esencial del Estado (Ejecutivo, Legislativo o Indicia!) a travs de cuya a c t u a c i n se haya producido el "perjuicio" .. Pero como lo a d v e r t . . . . en doctrina es casi u n n i m e la o p i n i n de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el d a o resultante de la aplicacin de una ley, tal d a o debe individua Usarse con relacin a una persona o grupo de personas es decir que el d a o debe ser especial
1 9 2 191

C S J N , "Mendoza, Beatriz y otros e/Estado Nacional y otros", sent. del 20 de junio, La Ley, 2006-D. E n este precedente la Corte sostuvo que "procede rechazar la demanda contra la Nac i n sobre cobro de la mitad de las multas correspondientes a diversas infracciones investigadas y comprobadas por el actor en virtud de un convenio con la Administracin, s e g n el cual se le r e c o n o c a el derecho a percibir el 50 % de las multas que se hicieran efectivas, si esto l t i m o no s u c e d i en r a z n de haberse dispuesto su c o n d o n a c i n por la ley 11824". CSJN, sent. del 1 de enero de 1938, Fallos 182:146.
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"Los usuarios no pueden objetar la s o l u c i n dada por el Congreso a travs de la ley 14.772, al problema elctrico de la Capital Federal y Gran Buenos Aires ni, en circunstancias admitidas como excepcionales, reclamar i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjuicios porque tal s o l u c i n no sea inmediatamente s a t i s f a c c i n de sus necesidades o conveniencias". CSJN, sent. del 1 de enero de 1964, Fallos 258:322. ''"'"si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de i n d e m n i z a c i n para terceros . . . el fundamento de la responsabilidad estala! dentro del Estado de derecho, es la justicia y la seguridad jurdica, v la o b l i g a c i n de Indemnizar es un lgico corolario de la garanta constitucional d e l a Inviolabilidad d e la pro p i e d a d , consagrada por los artculos 14 y 17 de la Constitu i o n N. tal principios e s t o s a p l i c a b l e s al c a s o en q u e e l a c t o i , h a b i n d o s e c o n d u c i d o dentro del Itliirt n del o i d e n a i n i e n l o
11111< i o, , i travs

1 8 9

poi

su, eslvoN c

las aci i o n e s de reivindicacin v exproplat Ion Invnrsa se vio perjudit ado iimbios l e g i s l a t i v o s . " ( : S | N . sent. del 9 de a g o s t o de 19111, fallos 3 0 5 : 1 0 4 5 .

de

i i h i i ' con

Expres ah por total d i s e n s i n con semejante punto de vista, que al menos juzgo incompa el sistema |urdlco constltt tal argentino", M A U I E N I [OFF, MIGUBI S., Tratado de Derecho Administrativo, t o m o IV, A b e l c d o l'i l , sexta edii i o n , p p . 7113, 735, 793 v siguiente*

460

C A I I I O S Y. K A I U I N

I A Ri Sl't INSANII I P A P P I I

I-SIAPO

461

en cuyo beneficio se d i c t la medida. En tales condiciones, t i menoscabo patrimonial resultante de la aplicacin de una ley constilucionalmente vlida, como la 23.149... encuentra tutela en la respectiva i n d e m n i z a c i n pues en elle se resuelve la garanta superior del artculo 17 de la Constitucin Nacional"' .
91

Por su parte, la C o r l e s e a l que el denominado error in iudicando "solo puede ser concebido a p r o p s i t o del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces" y que los errores "in procedendo" son aquellos cometidos "por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa p r e s t a c i n del servicio de justicia" .
195

Por nuestro lado, y a ttulo de conclusin, diremos que la responsabilidad del Estado por los actos legislativos es igual que la responsabilidad por los actos normativos del ejecutivo, pero con ciertos matices. Cules son esos matices? El acto normativo del ejecutivo debe cumplir a d e m s de los recaudos comunes con el presupuesto de legalidad en t r m i n o s de cumplimiento de las leyes dictadas por el Congreso. Es decir, el acto normativo del ejecutivo debe sortear otro recaudo con el objeto de ubicarse en el campo de las licitudes, esto es, el mandato del legislador. Luego de cumplido con el control de legalidad y ubicados ya en el terreno lcito o ilcito de las conductas estatales, el criterio es igual y consecuentemente nos remitimos a los captulos anteriores.

Veamos en primer lugar la responsabilidad in procedendo. En este marco debemos aplicar iguales requisitos que en los casos de responsabilidad del Estado por sus actividades ilcitas, esto es: conductas antijurdicas, d a o , relacin de causalidad, factor de i m p u t a c i n (teora del rgano) y factor de atrib u c i n (subjetivo/objetivo) .
196

VII.4. L a responsabilidad por actividad judicial En general los operadores distinguen la responsabilidad estatal por los actos judiciales in procediendo e in iudicando. El primer caso est apoyado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciacin del proceso y el segundo ocurre cuando el fallo es injusto error judicial. Pensemos distintos supuestos, a s por ejemplo: 1e7 caso del sujeto privado preventivamente de su libertad durante el proceso prisin preventiva y luego sobresedo o absuelto. Por ejemplo cuando el damnificado es absuelto porque se acredita que a) el hecho imputado no existi, b) el hecho imputado fue cometido por otro, o c) el imputado es absuelto por falta de pruebas; el sujeto condenado y privado de su libertad por error. En tal caso es posible pensar las siguientes h i p t e s i s , a saber: a) pruebas incompletas, b) t r m i t e s procesales viciados, o c) c o m i s i n de delitos en el marco del proceso judicial penal.

En particular, cabe recordar el caso "Hotelera Ro de la Plata"ya mencionado, pero que tiene mayor i n t e r s en este c a p t u l o y es por eso nos detendremos a q u . Los hechos fueron los siguientes: una empresa hotelera p r o m o vi demanda contra la Provincia de Buenos Aires por los d a o s causados por la r e s o l u c i n presuntamente irregular impartida por u n magistrado provincial que o r d e n la c o n v e r s i n de u n d e p s i t o judicial de bonos externos a moneda argentina.
197

2-

Como s e a l a MERTEHIKIAN, "la s o l u c i n jurisprudencial elaborada por la Corte es distinta cuando el origen de la p r e t e n s i n indemnizatoria no es el error judicial sino una r e s o l u c i n dictada durante la s u s t a n c i a c i n del proceso, pues en esos casos ha admitido analizar la existencia de u n irregular funcionamiento del servicio de justicia, aplicando como fundamento de la responsabilidad del Estado la doctrina desarrollada alrededor del concepto de la falta de servicio" .
194

La Corte hizo lugar al planteo porque "es evidente la irregularidad de la orden impartida por el presidente del tribunal al banco, como as el perjuicio que para la actora deriva de ese hecho. El oficio fue librado antes de haber sido ordenado por el tribunal, y en l se incluy una orden de c o n v e r s i n de moneda extranjera a moneda argentina que no h a b a sido dispuesta n i lo fue d e s p u s , y que el depositante, por tanto, nunca pudo consentir. El d a o producido resulta del mero hecho de la ulterior d e p r e c i a c i n de la moneda del pas, que frustr la i n t e n c i n de la depositante de proteger el valor de su d e p s i t o mediante el lcito recurso de efectuarlo en valores emitidos en m o neda extranjera por el Estado nacional... de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente impartida por u n o de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella i m p l i c el c u m p l i m i e n t o defectuoso de funciones que le son propias. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos, 1.182, p. 5... donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligacin de prestar u n servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su i n c u m p l i m i e n t o o su irregular ejecucin". Esa idea objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la a p l i c a c i n por
CSJN, "Tortrela, Mario Nicols c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios", sent. del 23 de mayo de 2006. Dice MAIORANO que "sin desconocer el valor que encierran algunas de las ideas ya expuestas, entiendo que, en nuestro pas, el fundamento de la responsabilidad estatal, en cualquiera de sus r d e n e s , reside en el complejo de principios que constituyen el Estado de I lerecho ... a) el afianzamiento de la justicia ... b) el derecho a la vida ... c) la garanta del Amenlo 17 que asegura la inviolabilidad de la propiedad; d) la igualdad ante la ley prevista por el Artculo 16; e) las garantas de la libertad (Artculo 18); f) el Artculo 19 ... g) el Artculo 33..." "Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos". La Ley, 1984-D, Seccin doctrina.
196 195

CSJN, "A/gue/ Gonzlez el Nacin Argentina", sent del 27 de agosto de 1991, Fallos 314:9] l Cabe i ccoi dar que la ley 23.149 prohiba el fraccionamiento de vinos en cm atee incuoi es de 930 v mayores de 1500 c e n t m e t r o s c b i c o s en zonas distintas de las de prodi n de las uvas '" M i - H i l l IIKIAN. EDUARDO, La responsabilidad pblica, Anlisis de la doctrina \ lajuria prudencia ilei a Corle Suprema, Abaco, buenos Aiics, 2001, \>\> ."r, v "in

19:1

"'CSJN, "Hotelera llio ile l.i l'l.u.i. S de 1985, fallos 307:821.

\ e. Provincia de Hlenos Aires", sen!, del 4 de junio

n i m i i i n I 1 M Al K I

va subsidiaria del artculo 1112 del (digo (ivil que establece un rgimen de responsabilidad *por hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera liregulai las obligaciones legales que les estn impuestas". Ello pone en juego la res ponsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, la cual no precisa, como fundamento del derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cdigo Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten... En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas".
l o s

miento o su irregular e j e c u c i n " (fallos: 182:5; 307:82 I 1.a Ley, 12-123; Hti-B, 108). E n el p r s e n l e caso, la conducta procesal ya p u n nal izada se conslilu yo en la causa eficiente del perjuicio sufrido por la actora". Ms recientemente, en el citado caso "Tortorelli", la Corte volvi a reitera i la doctrina de la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal por errores en el marco del proceso judicial. Los hechos fueron los siguientes: el actor no pudo salir del pas porque se inlorm que pesaba sobre l una interdiccin en razn de la declaracin de su quiebra. Luego de varias tramitaciones, aqul t o m conocimiento de que la quiebra haba sido originariamente pedida ante un juez provincial respecio de una persona que tena su mismo nombre y apellido. En este contexto, el actor consider que existi un obrar negligente por parte de los tribunales y los letrados que intervinieron en el proceso judicial y, consecuentemente, promovi accin por d a o s y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, el juez provincial, el Estado Nacional, el juez nacional (quien tramit el juicio ejecutivo que dio origen al trmite de quiebra) y los letrados. La Corte admii i > la demanda por d a o moral contra algunos codemandados (entre ellos la < I 'i ovincia de Buenos Aires y el Estado Nacional) por considerar que existi un obrar negligente del Poder Judicial. Entre sus fundamentos, el tribunal expres que "parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad personal de los rganos actuantes (art. 1112 del Cdigo Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuacin de aqullos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Nacin, pero bien entendido no en el marco del denominado "error judicial" (que slo puede ser concebido a propsito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores "inprocedendo" cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestacin del servicio de justicia. En esas condiciones, es aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que "quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causa su incumplimiento o su irregular ejercicio" (I allos: 307:821; 318:845). En el presente caso, la actividad jurisdiccional cumplida en la justicia provincial y nacional, concurrentemente con la de algunos de los restantes codemandados, se constituy en causa eficiente del dao" .
201

Es decir que s e g n el criterio del tribunal el Estado es responsable por los errores en el proceso judicial con fundamento en la falta de servicio artculo 1112 del Cdigo Civil . Veamos otros casos.
198

En la precedente "Etcheverry", el actor reclam una indemnizacin con fundamento en el levantamiento a su entender contrario a derecho de las medidas precautorias que solicit y oportunamente obtuvo en un juicio por colacin, circunstancia que permiti luego la enajenacin de los bienes cuyo valor fue objeto de reclamo. El tribunal entendi, reiterando el criterio expuesto en el precedente "Hotelera Ro de la Plata" que "en tales condiciones es evidente la irregularidad de esa orden judicial, que implic el cumplimiento defectuoso de las funciones propias del magistrado y que compromete la responsabilidad estatal en los trminos de que da cuenta el pronunciamiento de esta Corte recado en los autos "Hotelera Ro de La Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires s/ restitucin de dlares" con fecha 4 de junio de 1985, a cuyos fundamentos de doctrina y jurisprudencia cabe remitir en razn de brevedad" .
l9!l

Por su parte, en el antecedente "De Ganda"la Corte debati la responsabilidad del Estado in procedendo y por o m i s i n . En el caso, el actor inici demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener una in d em ni z a c i n por d a o moral como consecuencia de haber sido detenida por existir una orden de secuestro sobre el rodado que conduca, a raz de un error judicial. E l tribunal hizo lugar al reclamo en tanto afirm que "es responsable la provincia por la o m i s i n procesal en que se incurri, toda vez que ello implic el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias. E n ese sentido, cabe recordar lo expresado en reiterados casos por el tribunal cuando sostuvo que "quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumpli200

Sin embargo no es posible imputar al Estado responsabilidad por errores judiciales cuya causa son los fafsos testimonios. CSJN, "Etcheverry Luisa Mabel y otros c/ Buenos Aires Provincia de, Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios", sent. del 16 de diciembre de 1986, Palioi 108:2494 "CSJN, "De Canda, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires", Mili del 04 de m.tvo de 1995, tallos .118:845.
199

198

A su vez, el tribunal agreg que "sobre estos principios debe responsabilizarse .. al i qbierno Nacional, sin que ... lo exima de su falta de servicio el hecho de que respecto del doctor .... hubiere prosperado la e x c e p c i n de falta de legitimacin pasiva ... pues la no nter vencin en el proceso del magistrado que habra cometido el hecho d a o s o o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilcitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripcin legal alguna que cslablezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables sea meuestei deducir tambin la p r e t e n s i n contra quien loes de manera recrreme ..." tallo ya citado.

( h i i / . s c o n el proposito de completare! cuadro sea conveniente mencio nar el antecedente "Amico" sobre la responsabilidad estatal in procedendo, en particular por la a c t u a c i n de los sndicos. En el presente caso, el adqul rente de u n inmueble d e m a n d al Estado Nacional por la d e c l a r a c i n de invalidez de la compraventa en v i r t u d de la ley 19.551 de concursos y quiebras en tanto el s n d i c o o m i t i inscribir la i n h i b i c i n general de bienes del concursado en el Registro de la Propiedad Inmueble. La Corte no responsabiliz al Estado por la a c t u a c i n irregular del sndico. Los argumentos que utiliz fueron los siguientes: 1) el asunto bajo debate es si las funciones del s n d i c o del concurso deben ser equiparadas con las conductas de los r g a n o s estatales; la ley que rige su actividad no les atribuye el c a r c t e r de funcionarios del Estado sino "del concurso", cuya a c t u a c i n (personal y excluyente respecto del deudor y los acreedores) comprende la facultad de librar toda c d u l a y oficio ordenados por el juez, solicitar todas las medidas dispuestas en la ley de concursos y las que sean procedentes a los fines indicados y, de manera general, ser parte necesaria en el proceso principal y todos sus incidentes (conforme artculos 275,276 y 298, ley 19.551). Tales circunstancias, unidas al hecho de que, en nuestro ordenamiento, el concurso y la quiebra constituyen procesos colectivos cuya iniciacin depende exclusivamente de la iniciativa de los particulares, relativizan el "carcter p b l i c o " generalmente asignado por la doctrina a las funciones propias del sndico; el sndico del concurso no constituye u n r g a n o mediante el cual el Estado exteriorice sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con a u t o n o m a , sin s u b o r d i n a c i n j e r r q u i c a , y en base a la idoneidad de orden t c n i c o de su ttulo profesional. Como se ha expresado, sus funciones e s t n determinadas por la ley respectiva tanto en inters del deudor, como de los acreedores y del proceso colectivo en general, como sucede con otros auxiliares de la justicia. No obstante ... no cabe sostener que el mero hecho de que su i n t e r v e n c i n en l (proceso), impuesta por la ley para asegurar u n mejor funcionamiento de la a d m i n i s t r a c i n de justicia, los transforme en funcionarios pblicos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas el Estado deba responder; como regla, las actividades precedentemente mencionadas no pueden ser propiamente caracterizadas como p b l i c a s , en el sentido en que lo son las de los funcionarios y empleados del Estado pues ... la naturaleza del vnculo del s n d i c o con el Estado Nacional resulta i n suficiente para adjudicarle el rango de funcionario p b l i c o a los efectos previstos en el artculo 1112 del C d i g o Civil; y consecuentemente, no puede responsabilizarse al |uezdel concurso, s n n t i i o en Inscribir la

Inhibicin general de bienes oportunamente ordenada en la resolu cion de apertura del concurso, n i al Estarlo Nacional por el funciona miento irregular del servicio de a d m i n i s t r a c i n de justicia. Otro aspecto bajo d i s c u s i n en este t p i c o error in procedendo es la responsabilidad del Estado en los casos de resoluciones judiciales sobre prisin preventiva respecto de personas que luego son absueltas, sobresedas o desvinculadas por falta de mrito. Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad del Estado cuando la prisin preventiva ordenada por el juez es de c a r c t e r legtimo. As, en el precedente "Balda", el actor inici demanda contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los d a o s y perjuicios derivados de la a c t u a c i n del personal policial provincial y la p r i s i n preventiva dictada en sede judicial durante el proceso que finalmente c o n c l u y con su absolucin. La Corte r e c h a z la demanda sobre la base de los siguientes fundamentos: a) "cabe sentar como principio que el Estado slo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a o sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto"; si bien "el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva que le fue favorable, sino a la p r i s i n preventiva dictada en la etapa sumarial y confirmada por la Alzada, ya que la sentencia absolutoria pronunciada tras la s u s t a n c i a c i n del plenario y en funcin de nuevos elementos de c o n v i c c i n arrimados a la causa no i m p o r t descalificar la medida cautelar adoptada en su m o m e n t o respecto del procesado, sobre la base de una semiplena prueba o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho (art. 183 inc. 3 , C d i g o Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires)";
o

2)

b)

3)

c)

"si para obtener el resarcimiento de eventuales d a o s derivados de un pronunciamiento judicial firme ... pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la anteriormente tramitada no se v e r a n estos l t i m o s exentos de la posibilidad de cometer u n nuevo error"; "tampoco p o d r a responsabilizarse al Estado por su actividad lcita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y la jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del Estado por actos lcitos como u n modo de preservar adecuadamente las g a r a n t a s constitucionales de la propiedad y la igualdad jurdica. Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa actividad lcita, aunque inspirada en p r o p s i t o s de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de u n perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general esos d a o s deben ser a t e n d

d) 4)

5)

en i i i a n i o r g a n o estatal, por la o m i s i n del

iA m

I 'II

(ios ... I )c tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien c o m n , se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren a l g n perjuicio con motivo de medidas polticas, e c o n m i c a s o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403)"; e) "en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y d e m s actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal ndole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza poltica para el c u m p l i m i e n t o de fines comunitarios, sino de actos que resuelven u n conflicto en particular. Los d a o s que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son u n costo inevitable de una adecuada a d m i n i s t r a c i n de justicia . . . " .
202

vo en el que murieron dos personas, iniciado el proceso penal, los agentes I l i c i n detenidos decretndose la prisin preventiva por considerarlos prima facieresponsables del delito de doble h o m i c i d i o agravado. El actor sola i to la excarcelacin pero fue seis veces denegada y concedida r e c i n cuatro anos d e s p u s . Posteriormente fue absuelto y una vez firme este pronunciaunen lo d e m a n d al Estado Nacional por los d a o s y perjuicios derivados del auto de prisin preventiva y su p r o l o n g a c i n por u n p e r o d o superior a los cuatro a o s . I a Corte b s i c a m e n t e sostuvo que el mantenimiento de la "medida cautelar por los dos primeros a o s de d e t e n c i n c o n s t i t u y el producto del ejercicio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magisii.ulos penales intervinientes hayan incurrido en u n manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en relacin con el tiempo t le (letencin posterior, el t r i b u n a l e x p r e s que "en r a z n de las particularida(les que este caso presenta, es necesario examinar concretamente las circunstancias fcticas y jurdicas involucradas en este supuesto. En efecto, en reitei adas oportunidades este tribunal ha resuelto que las normas procesales releientes a la prisin preventiva y a la excarcelacin vigentes en la o p o r t u n i dad en que se t r a m i t esta causa no establecen u n plazo m x i m o de detencin, toda vez que el de dos a o s que surge del art. 379, inc. 6, del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de conformidad con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma taxativa por el art. 380 del Cdigo citado. De a h que slo se p o d r a denegar la libertad caucionada, de haber transcurrido aquel plazo, en la medida en que el juez presumiese fundadamente, de conformidad con tales pautas, que el procesado 1111 e n t a r a eludir la a c c i n de la justicia... ello es as toda vez que el c a r c t e r de g a r a n t a constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio en v i r t u d de la p r e s u n c i n de inocencia de quien a n no fue condenado (art. 18, Constituc i n Nacional) y el derecho a la libertad fsica exige que su l i m i t a c i n se a d e c u razonablemente al fin perseguido por la ley... y que las disposiciones que la l i m i t a n sean valoradas por los jueces con i d n t i c o s criterios de razonaDilidad. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir p e r s e c u c i n injusta con el i n t e r s general de no facilitar la i m p u n i d a d del delincuente, pues la idea de justicia i m p o n e que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro ... Cuando ese lmite es transgredido, la medida preventiva al i m p o r t a r u n sacrificio excesivo del i n t e r s individual se transforma en una pena, y el fin de seguridad en u n innecesario rigor ... de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido la C o m i s i n Interamericana de Derechos Humanos, en el informe sobre el caso 10.037 de la R e p b l i c a Argentina, del 13 de abril de 1989 ... En efecto, al hacer referencia al concepto de plazo razonable de detencin dijo que: "el inc. 6 del art. 379 est complementado y moderado por el ai l. 380 del propio Cdigo, de suerte que la d e t e r m i n a c i n del plazo razonable en el derecho interno argentino surge en cada caso de la c o n s i d e r a c i n armoniosa de estas dos disposiciones, quedando librada esa c o n s i d e r a c i n al criterio del |uez que debe decidii en base a los parmetros que la ley le

En igual sentido en el caso "Aorada"\a Corte sostuvo que "la i n d e m n i z a c i n por la p r i v a c i n de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida a u t o m t i c a m e n t e a consecuencia de la a b s o l u c i n sino slo cuando el auto de p r i s i n preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que a q u l se dicta de que m e d i u n delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor." Y agreg que "en consecuencia en el sub lite no se dan los requisitos que habilitan la r e p a r a c i n civil por irregular ejercicio de la funcin judicial, por lo que corresponde rechazar la demanda contra el Estado Nacional" .
203

De todos modos, cierto es que el tribunal a d m i t i la procedencia de la responsabilidad estatal en los casos en que la p r i s i n preventiva se e x t e n d i por u n plazo irrazonable. Por ejemplo, en la antecedente "Rosa, Carlos Alberto". A q u los hechos del caso fueron los siguientes: u n agente de la Polica Federal Argentina p a r t i c i p , j u n t o con otros dos c o m p a e r o s , en u n operatiCSJN, "Balda, Miguel A. el Provincia de Buenos Aires", sent. del 19 de octubre de 1995, Fallos 318:1990. Por su parte, el voto integrado por los jueces FAYT, B E L L U S C I O y PETRACCHI sostuvo que el Estado es responsable por el perjuicio causado a quien, imputado de un delito, sufre efectivamente p r i s i n preventiva y luego resulta absuelto. Agreg que "ello es a s en tanto se trate de una inocencia manifiesta, vale decir, que el auto de p r i s i n preventiva ... carezca de sustento lgico en las constancias de la causa, habida cuenta de que, en general, para su dictado no es necesaria una prueba concluyeme de la c o m i s i n de un delito sino solamente ... la existencia de elementos de c o n v i c c i n suficientes ... corresponde concluir que la i n d e m n i z a c i n por la privacin de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida auto i n t i c a m e n t e a consecuencia de la a b s o l u c i n sino n i c a m e n t e cuando el auto de prisin preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario", Poi ltimo, "no demostrado que en la etapa correspondiente del proceso los jueces de la causa hubieran proce dido Infundada < arbitrariamente, la reparacin reclamada no p u e d e ,1 admitida" >
2 0 2

\ perjuh

'"'( ISIN, "Anillada, Hoherto Horacio y oros el Buenos Aiies. I'un un I.I de \ olios si I,I. . s e n ! del 5 de s e p t i e m b r e de 2006

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m a n a taxativamente para que los valore en forma conjunta..." del concepto de pla/.o razonable puede extraerse.. que no es posible establece) un criterio in abstracto de este plazo, sino que s t e se fijar en cada caso vistas y va lo radas las circunstancias del art. 380...". Finalmente, la Corte c o n c l u y que "en tales condiciones, le asiste r a z n al recurrente en cuanto se ha configurado u n supuesto de deficiente p r e s t a c i n del servicio de justicia al haberse prolongado una medida de c o a c c i n personal durante u n p e r o d o de 1 a o , 6 meses y 16 d a s sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen demostrado la necesidad imperiosa de su m a n t e n i m i e n t o de conformidad con las normas legales aplicables al caso (artculos 379, inc. 6, y 380, Cdigo de Proced. en Materia Penal, y art. 7 , inc. 5, Pacto de San Jos de Costa Rica)" .
o 204

UUUKATAK

Entre los antecedentes |udi< lales, merece sealarse el fallo "Vignoni" (1988) cuyos antecedente son los siguientes. En el a o 1976 el actor fue dele nido y condenado a veintids a o s de p r i s i n por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Con posterioridad, en el a o 1983, el actor fue indultado y r e c u p e r a s la libertad. Luego, en el a o 1985, p r o m o v i u n recurso de h beas corpus con base en la ley 23.042. En el marco de dicho proceso la C m a ra Federal dej sin efecto la sentencia del t r i b u n a l militar. Finalmente, en el a o 1986 el actor dedujo demanda de d a o s y perjuicios contra el Estado Nacional por p r i v a c i n ilegtima de la libertad. La Corte sostuvo que "en principio cabe s e a l a r que slo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a o sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese m o m e n t o el c a r c t e r de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario i m p o r t a r a u n atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la a c c i n de d a o s y perjuicios c o n s t i t u i r a u n recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto n i a d m i t i d o por la ley ... en el sub lite, la sentencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la legislacin vigente en el m o m e n t o en que se le dict, c o n s t i t u y u n acto jurisdiccional vlido y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, slo pudo ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el actor... en consecuencia, antes del dictado del fallo en el h b e a s corpus slo asista al demandante u n derecho eventual, susceptible de nacer en la medida en que la ley, como o c u r r i , permitiera revisar la d e c i s i n de la autoridad militar y por ser la sentencia revisora u n elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado,.. si faltase obsta a la procedencia del reclamo" .
205

Hemos analizado en los prrafos anteriores la responsabilidad del Estado por los errores en los procesos judiciales, pero p u e d e reconocerse responsabilidad estatal en los casos de errores judiciales respecto de sentencias firmes y no simplemente en el marco del t r m i t e judicial? C m o debe jugar en tales casos el p r i n c i p i o de la cosa juzgada? P u e d e n revisarse las sentencias firmes? y si fuese posible con q u alcance? En p r i m e r lugar, cabe recordar que en el m b i t o penal existen las siguientes normas. Por u n lado, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones U n i das prescribe que "toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, t e n d r el derecho efectivo a obtener r e p a r a c i n " (art. 9, inc. 5) y "cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto u n hecho plenamente probatorio de la c o m i s i n de u n error judicial, la persona d e b e r ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (inc. art. 14, inc. 6)". Por su parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo 10 reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de ser condenado por sentencia firme mediante error judicial en los siguiente t r m i n o s : "toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". En igual sentido, el artculo 488 del C d i g o Procesal Penal argentino dice que "la sentencia de la que resulte la inocencia de u n condenado p o d r pronunciarse, a instancia de parte, sobre los d a o s y perjuicios causados por la condena, los que s e r n reparados por el Estado siempre que a q u l no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La r e p a r a c i n solo p o d r acordarse al condenado o, por su muerte, a sus herederos forzosos''
"'csiN. "R., c. a. el Ministerio de Justicia yotro",
F a l l o s :122:28H.'. seni,

Por otro lado, en el m b i t o civil y por error judicial, vale recordar el caso "Romn". En este precedente, la Corte a r g u m e n t que "la mera r e v o c a c i n o a n u l a c i n de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar i n d e m n i z a c i n pues, a dicho p r o p s i t o , slo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de m o d o irreparable por una d e c i s i n de los r g a n o s de la a d m i n i s t r a c i n de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (conforme Fallos: 308:2095). Su existencia debe ser declarada por u n nuevo pronunciamiento judicial rec a d o en los casos en que resulta posible intentar v l i d a m e n t e la revisin de sentencia (confr. Fallos: 311:1007La Ley, 1988-E, 225), mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro" .
206

Pero, cules son las vas procesales que p e r m i t e n revisar las sentencias firmes por errores judiciales? Creemos que la Corte c o n t e s t en parte este interrogante en el antecedente "Eges" (1996). El actor d e m a n d a la Provincia de Buenos Aires por los d a o s y perjuicios causados por las conductas del
"Vignoni, Antonio S. c. (ohierno nacional", sent. del 14 de junio de 1 9 8 8 . "Romn S.A.C el Estado Nacional - Ministerio de Educacin y Justicial, senten cia del 13 de octubre ilc 1991, Fallos 117 12 12.
(:,S)N, ""CSIN,

del 01 de noviembre de 1999

470

CARLOS

F. BAI BIN

lA

RlSI'ONSAHIllDAI)

III I I S I A I H )

l/l

poder judicial de esa Provincia presuntas irregularidades ocurridas en el t r m i t e de una subasta. Por su parte, la Corte hizo lugar a la e x c e p c i n de cosa juzgada que opuso la provincia de Buenos Aires y a r g u m e n t con citas del precedente "Vignoni" que "slo cabe reconocer la posibilidad de responsabilizar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a o sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese m o m e n t o el c a r c t e r de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario i m p o r t a r a u n atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la a c c i n de d a o s y perjuicios constituira u n recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto n i admitido por la ley... Antes del dictado del fallo que declare la ilegitimidad slo le asiste al demandante u n derecho eventual susceptible de nacer en la medida en que se dicte una sentencia revisora, ya que sta es el elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que de no existir obsta a la procedencia del reclamo... si bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando anterior r e c a y en u n proceso penal, nada i m p i d e hacer extensiva su doctrina al m b i t o c i v i l . . . no es u n bice a lo expuesto que las normas procesales y de fondo aplicables en esta materia no prevean expresamente la posibilidad de revisin que contemplan las normas penales, toda vez que el paso previo de d e c l a r a c i n de ilegitimidad no puede ser soslayado". Luego el t r i b u n a l agreg que "contrariamente a lo sostenido por el letrado actor, existen vas aptas para dicha d e c l a r a c i n . En efecto, este tribunal ha reconocido la facultad de ejercer una a c c i n a u t n o m a declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera rrita, sin que sea b i c e para ello la falta de u n procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar u n o b s t c u l o para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en u n proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se i m p u g n a n (Fallos: 279:54) ... tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea esta Corte, por va de su instancia originaria y en este proceso, la que declare la existencia del error en la misma oportunidad en que reconozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista en la C o n s t i t u c i n N a c i o n a l . . . Si b i e n cabe a t r i b u i r c a r c t e r de causa civil a las acciones de d a o s y perjuicios derivadas de la presunta falta de servicio de u n r g a n o del Poder Judicial de la provincia demandada, tal doctrina es aplicable en la medida en que la c o n s i d e r a c i n de las cuestiones planteadas no exija revisar sentencias locales, sino slo apreciar su incidencia en la causa civil (conforme Fallos: 315:2309)" .
207

controvertido es en q u casos es posible revisar las sentencias firmes p o r

error judicial y cules

son

las

vas

al

respecto.

VII.5. Otros supuestos Sin perjuicio de los casos que estudiamos en los apartados anteriores creemos conveniente mencionar otros supuestos de responsabilidad estatal, a saber: (A) Responsabilidad del Estado por las crisis e c o n m i c a s . En este p u n t o nos remitimos al C a p t u l o X I del Tomo I sobre "La actividad interventora estatal restrictiva de derechos" .
208

(B) Responsabilidad estatal por violacin del principio de p r o t e c c i n de la confianza legtima. Dice GARCIA DE ENTERRIA que este postulado "no impide, desde luego, al legislador modificar las regulaciones generales con el fin de adaptarlas a las exigencias del i n t e r s pblico, pero s le obliga a dispensar su p r o t e c c i n , en caso de a l t e r a c i n sensible de situaciones en cuya durabilidad p o d a legtimamente confiarse, a los afectados por la m o d i f i c a c i n legal, a quienes ha de proporcionar en todo caso tiempo y medios para reequilibrar su p o s i c i n o adaptarse a la nueva situacin, lo que, dicho de otro modo, implica una condena de los cambios legislativos bruscos adoptados por sorpresa y sin las cautelas aludidas" .
209

(C) Responsabilidad por terrorismo de Estado. La ley 23.466 otorga una p e n s i n no contributiva a todas las personas que acrediten la d e s a p a r i c i n forzada de uno o ambos progenitores ocurrida antes del 10 de diciembre de 1983 y a determinados familiares de desaparecidos que hubieren estado a cargo del mismo. Por su parte, la ley 24.043 dispone que "las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a d i s p o s i c i n del Poder Ejecutivo Nacional, por d e c i s i n de ste, o que siendo civiles hubiesen sufrido det e n c i n en virtud de actos emanados de tribunales militares.. p o d r n acogerse a los beneficios de esta ley, siempre que no hubiesen percibido i n d e m n i z a c i n alguna en v i r t u d de sentencia judicial". Los beneficiarios deben c u m p l i r con los siguientes requisitos: "a) haber sido puestas a d i s p o s i c i n del Poder Ejecutivo Nacional antes del 10 de d i ciembre de 1983; b) en c o n d i c i n de civiles, haber sido privadas de su liberEn particular ver el punto

P u e d e el juez reconocer el reparo e c o n m i c o sin revisar el fallo judicial? Creemos que el criterio judicial es claro porque es ilgico mantener por u n lado el decisorio judicial e r r n e o y, por el otro, reconocer su c a r c t e r ilegtim o y el reparo por los d a o s causados. Sin embargo q u i z s el asunto m s
< :SIN. Eges, Alborto i. c7 Provincia tic Buenos Aires, se ncia del 29 de octubre de 1996, Palios 119:2527. vei en cual sentido CSJN, "Cid, lose Francisco i Buenos Ures, Provincia de i cobro de pesos", tenl del 7 de agosto de 2007

XI sobre

"El poder de polica en situaciones de

TOMAS.

emergencia,

i leflnicln de emergencia".
G A R C I A D E E N T E R R I A , EDUARDO, U A M O N F E R N A N D E Z ,

Curso de Derecho .-ui

minlstrativo, tomo U, 8 tan i o n , ( l\ istas, p 181

47: tad por actos emanados de tribunales militares, haya habido 0 to Sentencia condenatoria en este fuero". A d e m s , la ley prescribe que "el pago del beneficio i m p o r t a la renuncia a todo derecho por i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjuicios en r a z n de la privacin de libertad, arresto, puesta a d i s p o s i c i n del Poder Ejecutivo, muerte o lesiones y s e r excluyente de todo otro beneficio o i n d e m n i z a c i n por el m i s m o concepto". A su vez, la ley 24.411 dice que "las personas que al m o m e n t o de la prom u l g a c i n de la presente ley se encuentren en s i t u a c i n de d e s a p a r i c i n forzada, t e n d r n derecho a percibir, por medio de sus causahabientes, u n beneficio extraordinario" .
210

I I I II1AO O I I 1 S I A I X i

473

tares y/o r e a s militares con Independencia de su situacin judicial podran acogerse a los beneficios instituidos en la p r s e n l e ley. Las personas que poi alguna de las circunstancias establecidas en la presente, hayan sido vctimas de sustitucin de identidad recibirn la r e p a r a c i n que esta ley determina" ".
2

(D) Finalmente cabe mencionar ciertos casos de r e p a r a c i n estatal por el principio de solidaridad sin perjuicio de su eventual responsabilidad. Veamos. 1. La ley 24.156 establece en su artculo 39 que "el Poder Ejecutivo nacional p o d r disponer autorizaciones para gastar n o incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor. Estas autorizaciones d e b e r n ser comunicadas al Congreso Nacional .... Las autorizaciones a s dispuestas se incorpor a r n al presupuesto general". El decreto 1216/1994 c o n c e d i subsidios a los damnificados por los atentados ocurridos en las sedes de la D e l e g a c i n de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) y la Asociacin M u t u a l Israelita Argentina (AMIA), en los casos de: a) muerte o p r e s u n c i n de ella, b) lesiones y c) d a o s materiales. Asimismo dispuso que s e r n beneficiarios del subsidio por muerte o p r e s u n c i n de s t a el c n y u g e , hijos menores y en su caso, convivientes a cargo de las vctimas. Cabe destacar que el fundamento de este subsidio es que "el referido atentado p r o v o c numerosas p r d i d a s en vidas y d a o s a personas y bienes... (y que) el artculo 39 de la Ley N 24.156, habilita al Poder Ejecutivo Nacional a disponer autorizaciones para gastos no incluidos en la Ley de Presupuesto General para atender el socorro inmediato por parte del Gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros casos de fuerza mayor ... la a t e n c i n del socorro inmediato previsto en la n o r m a citada, comprende el otorgamiento de subsidios graciables n o indemnizatorios, cuya finalidad es el auxilio en situaciones afligentes... el atentado referido... constituye sin duda alguna, uno de los presupuestos contemplados en la mencionada n o r m a legal, legitimando el otorgamiento de dicho beneficio a todas aquellas personas que hubieran sido v c t i m a s del hecho citado".

La ley 25.192 establece que "los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 12 de j u n i o de 1956, con motivo de la r e p r e s i n del levantamiento cvico militar de esas jornadas o de su disidencia poltica, tend r n derecho a percibir u n beneficio extraordinario, por n i c a vez, equivalente a la r e m u n e r a c i n mensual de los agentes Nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesin Administrativa, decreto 993/91 (t.o. 1995), por el coeficiente cien (100)". La n o r m a aclara que "el pago de la i n d e m n i z a c i n a los causahabientes del fallecido que hubiesen acreditado tal carcter, incluyendo la r e s o l u c i n que correspondiere a las uniones de hecho, l i b e r a r al Estado de la responsabilidad que le compete por esta ley. Quienes hubieran percibido la r e p a r a c i n pecuniaria en legal forma q u e d a r n subrogando al Estado si c o n posterioridad, otros herederos con igual o mejor derecho solicitasen igual beneficio". Asimismo, "en los casos en que se haya reconocido i n d e m n i z a c i n por d a o s y perjuicios por r e s o l u c i n judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios slo p o d r n percibir la diferencia entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la p e r c e p c i n hubiera sido igual o mayor, no t e n d r n derecho a la nueva r e p a r a c i n pecuniaria". La ley 25.914 dispone que "las personas que hubieren nacido durante la privacin de la libertad de su madre, o que, siendo menores, hubiesen permanecido en cualquier circunstancia detenidos en relacin a sus padres, siempre que cualquiera de estos hubiese estado detenidodesaparecido por razones polticas ya sea a disposicin del poder ejecutivo nacional y / o tribunales m i l i "Tendrn derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el artculo 1 los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/83". A su vez "el pago de la i n d e m n i z a c i n a los herederos del fallecido o a los causahabientes del desaparecido que hubiesen acreditado tal carcter mediante declaracin judicial, incluyendo la r e s o l u c i n que correspondiere a las uniones de hecho, liberar al Estado de la responsabilidad que le compete por esta ley." Por ltimo, "en los casos en que se haya reconocido indemnizacin por d a o s y perjuicios por r e s o l u c i n judicial o se haya otorgado el beneficio previsto en el decreto 70/91, decreto 313/91 o por la causal que establece el artculo l prrafo cuarto de la ley 24.043 y el mismo haya sido percibido, los beneficiarios, s l o p o d r n percibir la dlferen ca entre lo establecido p o r esta ley y los importes efectivamente ( o b l a d o s pot la o l a n o n i i a liva Indicada. Si la p e o epciou hubiera sido igual o mayor no tendrn d o s ho a la n u e v a l e p a racin pecuniaria"
2 1 0

2.

"El presente beneficio es incompatible con cualquier i n d e m n i z a c i n percibida en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos contemplados en la presente E l pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho de i n d e m n i z a c i n por d a o s y perjuicios fundado en las causales previstas por esta ley y, es excluyente de todo otro beneficio o indemnizacin por el mismo concepto". Finalmente cabe agregar que "existe un proyecto con media s a n c i n para el caso de exilio que sostiene que el actuar estatal puso en riesgo la integridad personal y familiar de miles de argentinos y los e m p u j al destierro en condiciones claramente desfavorables. E l texto legal prev indemnizar a cada integrante de la familia con el monto que se otorg a los detenidos, es decir, 34 dlares norteamericanos por cada da de destierro. Seran beneficiarlos quienes hayan debido salir del pas entre el 6 de noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983. En cuanto a los exilios internos, ellos no son an tenidos en consideracin y lo visualizamos como otra arista a robustecer." K HUI.Ai AIMAK. )os SIHASIIAN, El exilia /oi/oso t sus vas rcnuiatoriiis, I I Derecho, suplemento del 12/9/2007.

2 1 1

Luego, el decreto i 152/94 Incluy entre los beneficia! loa del subsidio
establecido por el decreto 1216/ 1994 "a los padres de las victimas, en

tanto no lo solicitaren el c n y u g e , hijos menores y, en SU caso, convi vientes a cargo". 3. En el m b i t o de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno como conse cuencia del hecho ocurrido en el local bailable Repblica de "Cro magnon" cre u n subsidio n i c o y especial destinado a las vctimas (decreto 692/05). Entre los considerandos de este decreto se estable ce "que esta ayuda se sustenta en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debe atender situaciones como la a q u referida sin que ello i m p l i q u e asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos".
I.

CAPITULO

XVIII

LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

INTRODUCCIN.

I I . L A L E G I T I M A C I N . Los

CRITERIOS

CLSICOS. L A DOCTRINA. E L LEGISLADOR. L A JURISPRUDENCIA.

VIII. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL AMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES La Ciudad de Buenos Aires como ya explicamos tiene s e g n el art c 11 lo 129 de la C o n s t i t u c i n Nacional u n r g i m e n de gobierno a u t n o m o y, en consecuencia, es titular de facultades legislativas propias. Este status jurdico determina que la Ciudad e s t expresamente facultada para regular entre otros el r g i m e n sobre responsabilidad del Estado local porque de acuerdo a la forma en que la C o n s t i t u c i n Nacional distribuy las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad, legislar en materia de derecho p b l i c o es de c a r c t e r local. Sin embargo, en el m b i t o de la Ciudad no existen normas de Derecho Administrativo que regulen los presupuestos y los otros aspectos de la responsabilidad del Estado local, con e x c e p c i n del instituto de la e x p r o p i a c i n (artculo 12, inciso 5, C o n s t i t u c i n de la Ciudad y ley 238). En consecuencia, es necesario recurrir con el p r o p s i t o de llenar este v a c o al derecho civil por va a n a l g i c a igual que ocurre en el plano federal tal como describimos en los prrafos anteriores.

I I I . C U L E S LA RELEVANCIA D E L T E M A E N D E B A T E ? .

IV. E L

D E R E C H O SUBJETIVO C O M O PRESUPUESTO D E L C O N T R O L JUDICIAL, P R E S U P U E S T O N E C E S A R I O P E R O I N S U F I C I E N T E . V L A SA1JDA D E L M O D E L O . L O S E F E C T O S D E LAS SENTENCIAS. CIN E N E L PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. MACIN E N E L PROCESO JUDICIAL. V I . L A LEGITIMAV I I . L A LEGITI-

V I I I . E L BLOQUEO D E LA

LEGITIMACIN AMPLIA: E L E F E C T O RELATIVO D E LAS SENTENCIAS. I X . LOS DERECHOS D E INCIDENCIA COLECTIVA . X . C O N C L U SIONES. X I . LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS E N E L M -

BITO D E LA C I U D A D D E B U E N O S A I R E S .

I. INTRODUCCION Este c a p t u l o tiene por objeto el anlisis de las situaciones j u r d i c a s subjet ivas, es decir el v n c u l o entre las personas fsicas o j u r d i c a s y los objetos materiales o inmateriales. En particular, el nexo en t r m i n o s de inters, consecuentes jurdicos y su p r o t e c c i n judicial. Es decir y dicho en otros t r m i n o s , el derecho o i n t e r s es el vnculo entre el sujeto las personas y el objeto material o inmaterial y su ropaje jurdico. El extremo m s reconocido y recubierto por el Derecho entre las personas y sus preferencias respecto de los bienes objetos es el derecho subjetivo, es decir el p u n t o m s intenso y fuerte. Como dijimos en el prrafo anterior, las consecuencias m s relevantes en t r m i n o s jurdicos de la const r u c c i n de este edificio es que el titular del derecho puede reclamar en el Campo administrativo y, especialmente, en el terreno judicial. Sin embargo este casillero, que es sin dudas el m s intenso y protegido, es seguido luego por otros menos intensos, m s desdibujados y, consecuentemente, menos protegidos. As, el derecho subjetivo es seguido por el i n t e r s l e g t i m o y, por ltimo, ya ubicados en el otro extremo del arco descubrimos el i n t e r s simple.

176

CAKIO.S

IUIUIIM

1.AS SmiACtONH )UHIOICA> aiininivw.i (onviene quizs tambin como asunto previo aclarai el distingo sustan cial e n t r e los conceptos d e proceso y procedimiento. El primero debe tramita] a n t e el juez y ser resuelto por ste, mientras que el segundo el proced miento administrativo debe tramitar y ser resuelto por el propio ejecutivo, sin perjuicio de su revisin judicial posterior. As, las m s de las veces, el proceso judicial es el t r m i t e de control posterior respecto del procedimiento administrativo previo. M s adelante en los p r x i m o s captulos volveremos sobre estos conceptos.

Este m a r c o sobre situaciones j u r d i c a s subjetivas fue completado mas adelante por otros conceptos, tales como los intereses difusos y su c o i r e a l o procesal, esto es las acciones populares. De todos modos creemos que entre nosotros, y luego de 1994, este cua dro fue reemplazado lisa y llanamente por otro m s completo s e g n el m a r o > constitucional y legal con la i n c o r p o r a c i n de los nuevos derechos que inci den de m o d o colectivo. /T.as situaciones subjetivas pueden plantearse desde otro lugar m s precis y claro en t r m i n o s j u r d i c o s , esto es la capacidad de las personas ele ser parte en los procedimientos y procesos judiciales l e g i t i m a c i n procesal!) Es que en verdad en el presente c a p t u l o no debatiremos sobre q u es u n derecho o cules son los derechos c u e s t i n que hemos intentado explicar en el C a p t u l o I I del primer t o m o de este Curso sino sobre el modelo de control, revisin y p r o t e c c i n de corte administrativo y especialmente j u d i cial de los intereses de las personas. [As, el concepto de l e g i t i m a c i n es la capacidad de las personas de ser parte en el procedimiento administrativo o el proceso judicial con el objeto de defender sus intereses. Cabe s aclarar que slo dedicaremos nuestro esfuerzo al estudio del t r m i t e administrativo o contencioso administrativo, es decir, el procedimiento administrativo o el proceso judicial en que el Estado es parte, e x c l u y n d o s e los otros t r m i t e s judiciales, por ejemplo el proceso civil, comercial, laboral y pena?\ Es decir, el debate es en q u casos el modelo institucional reconoce el acceso de las personas y el control y p r o t e c c i n administrativo y judicial de sus intereses cuando el Estado por sus conductas acciones u omisiones desconoce esos intereses. Volvamos sobre el pilar b s i c o del modelo j u r d i c o procesal en t r m i n o s histricos y actuales: esto es el derecho subjetivo. Este es, en el campo clsico y en su aspecto de control y exigibilidad en t r m i n o s ciertos y reales por vas judiciales, semejante con el concepto de l e g i t i m a c i n procesal, de m o d o que se confunden uno con otro. Por eso es conveniente que c o m o i n t r o d u c c i n a los c a p t u l o s de procedimiento y proceso contencioso administrativo estudiemos el primer paso propio de esos caminos, es decir, las situaciones subjetivas y su s u c e d n e o en el plano del procedimiento y el proceso el criterio de legitimacin. En o l i o s t r m i n o s , creemos que antes de analizar el procedimiento y el proceso judicial es necesario y razonable preguntarnos cul es la puerta de acceso al Sistema j u d i c i a l y particularmente su espesor, esto es quines p u e d e n entra] v quines no p u e d e n hacerlo.

SIN
1ADOR. LA JURISPRUDENCIA

o L i i s.

11.1A LEGITIMACION. LOS CRITERIOS CLASICOS. LA DOCTRINA. EL LEGIS-

Los operadores del derecho legisladores, jueces y autores distinguieron en t r m i n o s clsicos entre las ideas de derecho subjetivo, i n t e r s legtimo e i n t e r s difuso como conceptos distintos y con consecuentes jurdicos diferentes .
1

Intentaremos desarrollar este t r p o d e , sin dejar de advertir sus dificultades y complejidad. El derecho subjetivo es c o m n m e n t e definido c o m o el i n t e r s o valor de un sujeto sobre u n objeto determinado c o n c a r c t e r exclusivo y excluyente respecto de terceros, esto es, el i n t e r s individual y exclusivo del titular sobre el objeto material o inmaterial. As, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho subjetivo tpico y claro. En igual sentido el artculo 14 de la C o n s t i t u c i n Nacional dice que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos de acuerdo c o n las leyes que reglamenten su ejercicio: trabajar y ejercer toda industria lcita, navegar y comerciar, peticionar ante las autoridades, entrar, permanecer y salir del territorio argentino, publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines tiles, profesar libremente su culto y e n s e a r y aprender, entre otros. Por su parte, el i n t e r s legtimo es el inters o preferencia de corte personal y directo de u n sujeto sobre u n objeto determinado, pero con c a r c t e r concurrente e indivisible respecto de otros sujetos determinados o por determinar. Por lo tanto, su exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por ejemplo, el i n t e r s de u n grupo de vecinos en que el Estado construya las vas de acceso a u n barrio. \
;

^Por l t i m o , cerrando el t r i n g u l o sobre legitimacin, debemos agregar el i n t e r s simple como el i n t e r s c o m n de todos los habitantes. Por ejemplo el
i G O R D I L L O sostiene que "frente a ellos se eriga el concepto m s moderno de nteres diluso, m s amplio que el inters l e g t i m o pero sin llegar a la amplitud del inters simple: su aran peculiaridad era que habilitaba la accin judicial correctora de la ilegitimidad. V agrega ; vi concepto no pasaba t la reaMdad jurisprudencial salvo en materia de medio h i e n ( e " (,(IHI )ll.l.(). A I . U S I I N . Datado de Derecho Administrativo, lomo 2, pg. II-.W.
1 q u e in

v-.ima m

i . iiniitiN
Luego en el m a r c o del pnu eso de amparo, reglamentado por el d e c i e l o

respeto por el principio de legalidad, es decir, el inters c o m n de i ocios en <i c u m p l i m i e n t o de las leyes. En igual sentido, histricamente los operadores dieron como ejemplo tpico del i n t e r s simple, el valor por la c o n s e r v a c i n del ambiente .
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Pero cul es el sentido en t r m i n o s j u r d i c o s de rellenar conceptualmente estas ideas? Creemos que el sentido es especialmente relevante porque nos permite saber si las preferencias de las personas s e g n el casillero que ocupen pueden ser objeto de p r o t e c c i n en sede administrativa y en particular si merecen o no p r o t e c c i n judicial. f~~ As, las personas slo pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender de ese modo sus intereses si entre otros presupuestos alegan y mrueban ser titulares de derechos subjetivos .
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ley 16.986 del a o 19(>(>, esdei li a m e s de la reforma constitucional de 1994, el i 111cro del legislador s i g u i el misino derrotero. En efecto y en particular, el m culo 5 de la ley dice que la a c c i n de amparo slo puede deducirse por las pe sonas individuales o jurdicas, es decir titulares de derechos subjetivos pie se consideren afectados por u n acto u o m i s i n arbitrario o ilegtimo .
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Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo slo pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos. Es decir, el camino de acceso es m s amplio. El cuadro entonces en el plano c l s i c o es el siguiente: 1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso de lesiones de stos, por vas administrativas y judiciales; el titular de intereses legtimos slo puede recurrir por vas administrativas y, por l t i m o , el titular de intereses simples no puede defender ese valor por vas administrativas n i judiciales.

M s adelante, la ley de procedimiento administrativo del a o 1972 (ley 19.549) y actualmente vigente dispone, en sus aspectos procesales, que los actos de alcance general pueden ser cuestionados "cuando u n interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo d i c t y el icsultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo 10" .A su vez, la ley establece en t r m i n o s coincidentes que el icclamo administrativo previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se i n v o c a r n en la eventual demanda judicial .
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Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo, el dec r e t o reglamentario de la ley dice expresamente que "los recursos administrativos p o d r n ser deducidos por quienes aleguen u n derecho subjetivo o un i n t e r s legtimo" .
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2.

A d e m s del texto constitucional, la ley 27 sobre naturaleza y funciones del poder judicial, la ley de amparo (ley 16.986), la L P A y s u decreto reglameni ario, existen otros antecedentes normativos previos a la reforma constitucional de 1994 que debemos analizar porque, s e g n nuestro criterio, introdujer o n modificaciones y matices en el marco tradicional. En este sentido, debemos destacar la ley de Defensa del Usuario y del Consumidor (ley 24.240) que reconoce legitimacin procesal a favor de los usuarios y consumidores. Esta ley est vigente, d e s p u s de la reforma de 1994, porque como dijo reiteradamente la Corte, las enmiendas constitucionales slo i m p o r t a n d e r o g a c i n de las leyes anteriores cuando stas sean verdaderamente incompatibles con el sistema establecido por a q u l l a s .
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3.

Veamos en particular q u dijo entre nosotros el legislador y, en especial, si el cuadro clsico que describimos anteriormente coincide con el marco creado por las normas positivas. Por u n lado, la C o n s t i t u c i n Nacional en su artculo 116 antes artculo 110 C N dispone que el poder judicial es c o m petente en "el conocimiento y d e c i s i n de todas las causas". A su vez, la ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales del Poder judicial nacional establece que "los jueces nacionales de s e c c i n c o n o c e r n en primera instancia de las causas siguientes" .
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El texto de la ley 24.240 establece que pueden interponer acciones j u d i ciales: a) el consumidor o usuario; b) las asociaciones de consumidores o
a la d e c i s i n de las causas sobre intereses de simples individuos" y, por su parte, el C d i g o Procesal establece que "podr deducirse la a c c i n que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar u n estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual". E s decir que la a c c i n meramente declarativa tiene por objeto hacer cesar un estado de incertidumbre sobre una s i t u a c i n jurdica pero sin distinguir entre las situaciones jurdicas subjetivas, esto es los derechos e intereses. Este precepto agrega que la a c c i n de amparo puede ser deducida por las asociaciones que sin revestir el carcter de personas jurdicas justificaren -mediante la exhibicin de sus estatutos- t|ue no contraran una finalidad de bien pblico. "Ver artculo 24 ley 19.549.
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L a categora de intereses difusos o colectivos no se identifica necesariamente con el inters simple toda vez que se configura como una categora propia. MAIRAL entiende que la limitacin que implican tales categoras es consecuencia de una n o c i n restringida de derecho subjetivo, propia de sistemas de doble jurisdiccin, es decir, de tribunales administrativos que coexisten, en pie de igualdad, con los judiciales. Y agrega que en los sistemas de jurisdiccin nica, es decir judicial, como los Estados Unidos, desconocen la d i s t i n c i n derecho s u b j e t i v o - i n t e r s l e g t i m o y adoptan una n o c i n m s amplia de derecho subjetivo, L a Ley, 1984-B, Sec. Doctrina. 'Sin embargo, cierto es t a m b i n que en aquel entonces existan a r g u m e n t o s normativos que permitan quizs construir otro criterio de legitimacin mas a m p l o Asi, la ley 2 7 - e n su a r t c u l o 1- y el artculo 3 2 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial subir un iones i n f l m e n l e declarativas. La ley 27 dispone en particular que "la justicia aplh ara tu i onslilui ion y las leyes
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Ver a r t c u l o 30 ley

19.549.

"Ver artculo 74 del decreto reglamentario 1 7 5 9 / 1 9 7 2 . "Entre o l i o s , tallos 258:267.

usuarios; c) la autoridad de aplicacin nacional < lo< al; d) <i defensor del > pueblo y, por ltimo, e) el Ministerio Pblico, l u e g o ,in.ule que en los i asos de desistimiento o abandono de las acciones por las asociaciones legitima das, la titularidad de stas debe ser asumida por el Ministerio Pblico .
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E n sentido opuesto, el bien materialmente indivisible (bienes colecti MI .1, tal es el caso del ambiente o el i c s p e l o por las institu iones o el orden |urdico, slo puede ser objeto de Intereses simples y no derechos subjetivos. \ a Al.I:XY sostiene que un bien es "colectivo de una clase de individuos si es eptual, real o legalmente imposible dividir el bien en partes y asignar pon iones a los i n d i v i d u o s " ^ I s decir, el derecho subjetivo recubre bienes individuales y, por su parte, el i n t e r s simple slo protege bienes colectivos. A su vez, el bien es individual 0 colectivo s e g n sea posible o n o dividirlo en t r m i n o s materiales y q u i z s jurdicos. Pero, por q u el derecho subjetivo es u n i n t e r s exclusivo de las peisonas sobre objetos determinados? El derecho subjetivo es tal por el 1 arcter indivisible del bien? Entendemos que no. Es m s , este contenido o l l a m m o s l e c a r c t e r de los intereses en v i r t u d de la divisibilidad o no de los bienes sobre los cuales recae es inconsistente l>oi(|ue las realidades nos dicen que en ciertos casos el legislador reconoce: A) derechos subjetivos sobre bienes indivisibles y no slo respecto de bienes divisibles. As, por ejemplo, el derecho de gozar de u n ambiente sano, equilibrado y apto en los t r m i n o s del artculo 41 CN, cuando en verdad el ambiente es obviamente u n b i e n imposible de dividir; B) intereses simples sobre bienes materialmente divisibles, por caso, el i n t e r s e c o n m i c o de los usuarios y consumidores en el control de los monopolios.

Otro texto normativo innovador es la ley de c r e a c i n del Defensor del Pueblo de la N a c i n (ley 24.284 del a o 1993) que reconoce legitimacin en los siguientes t r m i n o s : "el Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a p e t i c i n del interesado cualquier investigacin conducente al es clarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la a d m i n i s t r a c i n pblica nacional y sus agentes, que i m p l i q u e n el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo a q u l l o s capaces de afectar los intereses difusos o colectivos". Hemos analizado el marco t e r i c o y normativo, adelantemos en pocas palabras el criterio judicial durante el p e r o d o previo a 1994 que es objeto de estudio bajo el apartado V i l . 1. del presente captulo. El criterio de los jueces era claro: en el marco del proceso judicial el n i c o sujeto legitimado era el titular de derechos subjetivos. En c o n c l u s i n , el cuadro entonces en pie y casi sin fisuras puede trazarse en los siguientes t r m i n o s : a) el derecho subjetivo c o n p r o t e c c i n administrativa y judicial; b) el i n t e r s legtimo con p r o t e c c i n en el marco del procedimiento administrativo y no as judicial y, por ltimo, c) el i n t e r s simple sin reconocimiento n i p r o t e c c i n administrativa o j u d i c i a l .
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Pero, antes de continuar con el presente estudio, intentemos profundizar y despejar otras incertidumbres. En q u casos nos encontramos ante u n derecho subjetivo? Dicho en otros t r m i n o s , e n q u casos las personas ejercen intereses de m o d o exclusivo y excluyeme y no como simples intereses? j En principio q u i z s es posible sostener que el concepto de derecho subjetivo nace de las condiciones o naturaleza del objeto sobre el cual recae el i n t e r s de las personas y el desafo es entonces d e s e n t r a a r sus esencias. En este contexto conceptual, el paso argumental siguiente es que el i n t e r s exclusivo slo puede recubrir objetos o bienes divisibles, porque si stos son materialmente indivisibles el i n t e r s es necesariamente y en t r m i n o s consecuentes compartido. Es decir, el objeto de los derechos subjetivos slo puede ser el bien materialmente divisible. Dicho esto, el operador y particularmente el legislador debe simplemente descubrir y describir los objetos y luego decir c u l e s son los derechos subjetivos.)
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En consecuencia el derecho subjetivo debe definirse con m s r a z n desde este costado procesal como todo i n t e r s reconocido por el legislador en t r m i n o s de valor y tutelaje judicial. V Entonces, p o r q u ese derecho es subjetivo? Por d e c i s i n del legislador? Creemos que s y que el reconocimiento de este hecho supone desdibuIai el c a r c t e r excluyente del derecho subjetivo ya que ste puede ser c o m partido con otros si as es decidido por el legisladora Es decir, el i n t e r s plural y compartido en t r m i n o s de derechos subjel i vos puede concurrir sobre u n objeto materialmente indivisible, como por ejemplo el derecho de preservar el ambiente. Sin embargo, el derecho s es exclusivo y excluyente en otro de sus aspectos subjetividad. As, las personas titulares pueden por s solas y sin p a r t i c i p a c i n de otras ocurrir en su p r o t e c c i n judicial. En sntesis, el derecho subjetivo en tal caso tiene u n componente objetivo compartido y otro subjetivo exclusivo. Repasemos: en el modelo clsico el particular debe alegar y probar su titularidad en relacin con el derecho subjetivo y s t e es definido como el
'-Citado por ( arlos NIO en Fundamentos p. 350. de Derecho Constitucional, E d . Astrca. 1992,

Ver artculo 52 de la ley 24.240.

E n el m b i t o provincial el escenario fue y es distinto. Por ejemplo el C d i g o Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires establece que est legitimada "toda perso na que invoque una lesin o afectacin de un derecho o inters tutelado por el nrdcnainicn to". Por su parte, el C d i g o Procesal Contencioso Administrativo de la < ludad A u t n o m a de buenos Aires s e a l a en su artculo 6 que "pueden interpone] demanda q u i e n e s invoquen una afectacin, lesion o desconocimiento de derechos o Intereses tutelados poi el ordena miento jurdico".

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inters de las personas con carete] exclusivo y excluyentwespecto de otros Pero, cul es el consecuente jurdico de este concepto?Bu cpnsecuente as Otorgar control pleno, es decir administrativo y judicial. En principio, como ya dijimos, muchos creyeron que slo los bienes materialmente divisibles pue den ser objeto de derechos subjetivos. Sin embargo el tiempo y las leyes probaron que no es as. Por caso, los bienes materialmente indivisibles entre las personas (bienes colectivos) pueden ser objeto de derechos subjetivos. Es decir entonces que este criterio es, s e g n nuestro parecer, inconsistente porque el ordenamiento jurdico reconoce derechos subjetivos sobre bienes indivisibles. Por eso repetimos que el derecho subjetivo debe definirse como el inters jurdico relevante respecto del cual el legislador reconoce protecc i n judicial .
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derecho subjetivo, ob) reconocei legitimacin procesal a los titulares de esos Intereses. En a m b o s casos las personas titulares del i n t e r s pueden ocurrir ante el juez en caso de desconocimiento y lesin de s t e " . En c o n c l u s i n , el legislador es quien decide q u intereses merecen reconocimiento y p r o t e c c i n en t r m i n o s reales y ciertos por medio de las t c n i cas antes descriptas y c u l e s a su vez no gozan de ese manto de protec1 ion administrativo o judiciaL) Algunos operadores en nuestro p a s , incluso antes de la reforma constitu-1^. tal de 1994, sostuvieron que el i n t e r s protegido judicialmente debe ser no slo el derecho subjetivo sino t a m b i n el i n t e r s legtimo, rompiendo de este modo el cuadro clsico antes expuesto] Otros autores, en igual sentido, es decir expansivo de las aptitudes procesales de las personas y p r o t e c c i n judicial de sus intereses, creyeron necesa1 i o ensanchar el concepto de derecho subjetivo, y abrir a s el terreno y acceso |iidcial respecto de otras personas .
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.! La definicin de c u l e s son los derechos subjetivos depende de las valoraciones morales, polticas, culturales, sociales o e c o n m i c a s de la sociedad en u n m o m e n t o h i s t r i c o determinado y s e g n el criterio del legislador. Cabe aclarar que en el presente desarrollo argumental subyace el dilema entre derechos positivos o naturales, es decir, si el derecho nace simplemente y slo del ordenamiento j u r d i c o o de u n escenario ubicado m s all del campo jurdico. Creemos que cualquier criterio que sostengamos en ese plano terico es compatible con el concepto de derecho subjetivo que hemos expuesto en los prrafos anteriores porque el derecho subjetivo implcito presente en trminos expresos en nuestro ordenamiento j u r d i c o en el artculo 33 C N nos permite introducir derechos morales, es decir otros derechos en el sistema j u r d i c o positivo. As, el derecho subjetivo es el i n t e r s reconocido por el legislador como j u r d i c a m e n t e relevante y que, consecuentemente, debe ser protegido. Cabe advertir que el legislador cre y d e s a r r o l l h i s t r i c a m e n t e dos t c nicas con el objeto de garantizar el control y p r o t e c c i n judicial de ciertos intereses. Por u n lado, admitir esos valores o preferencias lisa y llanamente como derechos subjetivos de m o d o expreso o i m p l c i t o y, por el otro, reconocer normativamente las aptitudes procesales de los titulares de esos intereses l e g i t i m a c i n procesal. Por ejemplo, el p r i m e r caso ocurre cuando el legislador establece que todas las personas gozan del derecho de prot e c c i n de los recursos naturales. En el segundo, el legislador establece que cualquier habitante puede recurrir ante el juez en caso de d e s p r o t e c c i n de los recursos naturales. f^En otros t r m i n o s , es plausible d i s e a r j u r d i c a m e n t e dos caminos con el objeto de reconocer p r o t e c c i n judicial respecto de los intereses de las personas, ellos son: a) incorporar ese i n t e r s en el ordenamiento jurdico c o m o
" M B M N G define el derecho subjetivo como u n inters ju intente , parte, ELUNE afirma que el derecho subjetivo es el podei de vil ,i orden lurdico .1 un Individuo en s u propio inters.

Sin embargo, el criterio antes de la reforma de 1994 fue que el titular de los derechas subjetivos es el n i c o sujeto legitimado en t r m i n o s procesales judiciales.
1

III. CUAL ES LA RELEVANCIA DEL TEMA EN DEBATE? Creemos que, en este estado del anlisis es conveniente y q u i z s necesario detenernos para preguntarnos c u l es el sentido y el alcance de estos conceptos j u r d i c o s las situaciones j u r d i c a s subjetivas. Tras la d i s c u s i n que planteamos con trazos m s gruesos que finos sobre la l e g i t i m a c i n de las personas como partes en el procedimiento administrativo y, en especial en el proceso judicial, subyacen otros asuntos m s relevantes en t r m i n o s de derechos y en el plano p r o p i o de las instituciones, esto es, el reconocimiento y p r o t e c c i n de los derechos de las personas, el acceso al poder judicial y el papel de los jueces en el sistema institucional.
Los jueces que han reconocido proteccin judicial en defensa de los intereses l l a m m o s les colectivos, como por ejemplo el medio ambiente, antes de la reforma constitucional de 1994, han recurrido al concepto de derechos subjetivos i m p l c i t o s que p r e v el artculo 33 de la C o n s t i t u c i n Nacional. Este artculo dispone que "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como n e g a c i n de otros derechos y garan11.is no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno". E n especial ver el fallo dictado en los autos "Kattan, Alberto el Poder Ejecutivo Nacional", E D , 105-245. N4AIRAL c o n s i d e r que el inters legtimo slo comprende los siguientes supuestos de hecho: a) la i m p u g n a c i n de actos, hechos u omisiones por razones de oportunidad; b) el carcter remoto del nexo de causalidad entre el acto impugnado y el agravio; y c) los supuestos de i m p u g n a c i n prematura. A su vez, MAIRAL e n t e n d i que el caso judicial s l o debe reunir los siguientes requisitos: 1) el vicio de legitimidad; 2) el perjuicio propio -no exclusivo- y actual o Inminente pero no eventual ; .!) la relacin de causalidad entre el vicio y el perjuicio V. por ultimo. 4) el i aiaelei no r e m l o del agravio perjuicio razonablemente directo-. MAUIAI. M u ion A., Sobre legitimacin y ecologa, l a l.cy, I9H4-H, 779.
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lin o l a s palabras el anlisis de este aspecto parcial v procesal s i t u a d o nes subjetivas nos debe llevar y reconducir a otros asnillos m s profundos y de difcil resolucin, a saber por ejemplo, q u i n e s pueden acceder ante el juez? y, a su vez, cul es el papel del juez en el modelo institucional? Ciertamente el primer interrogante, esto es, q u i n e s pueden recorrer las vas judiciales y obtener a s p r o t e c c i n judicial, es contestado b s i c a m e n t e con el concepto que desarrollamos de legitimacin procesal. Sin embargo, el otro interrogante, es decir cul es el papel del juez, debe completarse con otras herramientas procesales, en particular, los efectos relativos o absolutos de los fallos judiciales. Es decir que las aptitudes procesales legitimacin y su alcance debe completarse, con el objeto de analizar este asunto de modo integral y profundo, con los efectos de las sentencias dictadas por el juez. T E n nuestro modelo los operadores j u r d i c o s interpretaron que las decisiones judiciales slo tiene efectos relativos, es decir que el fallo y su radio slo debe extenderse sobre las partes del proceso y no sobre otros terceros. ^ I m a g i n e m o s dos escenarios en los siguientes t r m i n o s y, en particular, el papel del poder judicial. Primero, el modelo institucional con legitimacin procesal sumamente acotado, por ejemplo cuando slo pueden ocurrir ante el juez las personas titulares de derechos subjetivos y, a su vez y en t r m i n o s complementarios, el alcance de las sentencias que dicten los jueces slo comprende a las partes del proceso. Es decir que, por u n lado, el acceso judicial es limitado y, por el otro, el poder de los jueces y su radio de d e c i s i n es restringido. Vale aclarar que este es el modelo clsico seguido en nuestro p a s . ^ j Segundo, pensemos otro modelo cuyo d i s e o es u n cuadro de legitimac i n a m p l s i m o , esto es, cualquier habitante puede cuestionar las conductas lesivas de intereses simples y a d e m s los efectos de las sentencias son absolutos, es decir, la decisiones judiciales recaen sobre todos, sean parte o no en el proceso. En este l t i m o caso, el acceso judicial es casi ilimitado y, a su vez, el poder de los jueces es sumamente amplio porque p r c t i c a m e n t e puede derogar las leyes. Por otro lado, los procesos judiciales pueden m u l t i p l i carse y m u c h o por el acceso casi irrestricto de las personas. En este contexto, el poder del juez es mayor e incluso mayor en tanto el control de constitucionalidad es entre nosotros difuso, de m o d o que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de las normas y, a d e m s , puede hacerlo de oficio y no slo p o r pedido de parte?) Hemos planteado dos casos o escenarios quizs extremos y casi paradigm t i c o s en el marco de los modelos plausibles e hipotticos sobre el r g i m e n de acceso al poder judicial. Pero, cules son las consecuencias de los modelos? A) Por u n lado, el goce cierto y real d l o s derechos por medio de garandas de acceso y control judicial. Veamos un caso puntual sobre cuales son las consecuencias en trminos prcticos del modelo de legltimai ln y su reco nocimiento en el ordenamiento jurdico

Recordemos p o r ejemplo que el poder ejecutivo dict el decreto l I 72/2003 que hemos a n a l i z a d o e n el primer t o m o del presente libro y que, e n i r odas cuestiones, garantiza el acceso de cualquier personaen su condicin de titular de derechos subjetivos, intereses legtimos e intereses simp l e s o difusos, a la i n f o r m a c i n p b l i c a . As, el decreto 1172/2003 debe ser mi (apretado como el desarrollo reglamentario del derecho constitucional de iodos los habitantes de peticionar ante las autoridades, de conformidad con el artculo 14 del texto constitucional. L l C . ! Sin embargo, luego curiosamente se p l a n t e la siguite o^sctrsin: el decreto 1172/2003, en tanto r e c o n o c i l e g i t i m a c i n en t r m i n o s m s amplios que el decreto 1759/1972 sobre procedimiento administrativo, es i n valido porque s e g n este criterio el modelo que p r e v la ley de proced i m i e n t o y su decreto reglamentario debe prevalecer por sobre cualquier Otro procedimiento administrativo especial como ocurre respecto del de< reto 1172/2003. Es decir, el decreto reglamentario de la ley 19.549 slo comprende el campo de los titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos, pero excluye claramente el terreno de los intereses simples o difusos que s es reconocido por el decreto 1172/2003. P a r a d j i c a m e n t e , el sistema j u r d i c o r e c o n o c i por u n lado el dei echo de todos de acceder a la i n f o r m a c i n estatal, pero luego el operador por el otro n e g l e g i t i m a c i n por medio del entramado j u r d i c o y su i n i e r p r e t a c i n . Cul es el consecuente de estas idas y vueltas? Es simple. El ejercicio de ese derecho es meramente declarativo. Sin embargo creemos que este criterio en el marco de este caso p u n i nal no es razonable por dos motivos. En primer lugar, las aptitudes de ser parte en el procedimiento administrativo surge del decreto reglamentario y uo del texto de la ley 19.549, de m o d o que cualquier decreto posterior (por caso, el decreto 1172/2003) puede modificar total o parcialmente el decreto anterior (decreto 1759/1972) y ampliar as el campo de las personas legitimadas. En segundo lugar, el decreto 1172/2003 sobre acceso a la i n f o r m a c i n p b l i c a es u n r g i m e n especial que, consecuentemente y por a p l i c a c i n de las reglas lgico-jurdicas del modelo d o g m t i c o , debe desplazar a los regmenes generales, esto es el decreto 1759/1972. Es decir que, s e g n los criterios c o m n m e n t e aceptados por todos sobre c m o interpretar el sistema j u r id ico, cualquier n o r m a posterior y especial debe prevalecer y desplazar a las normas anteriores y generales. De todos modos, m s all de los argumentos jurdicos divergentes en el anlisis del presente caso, nos interesa marcar y remarcar cul es el i n t e r s del tema bajo estudio, esto es, el ejercicio cierto y real de los derechos de las personas y c m o el concepto de l e g i t i m a c i n nos permite ampliar o reducir esecamino.
s

B) Por el oteo, el papel de los jueces y su podei en el marco Institucional, Es decir cul es el poder real de los jueces. Cierto es que la s i t u a c i n j u r d i c a subjetiva es u n instituto propio del procedimiento y el proceso judicial, pero el campo m s relevante es sin dudas ste l t i m o porque el control y p a r t i c i p a c i n del juez es independiente y b s i c a m e n t e definitivo. Por eso en nuestro estudio haremos especial hincap i en el proceso judicial. Sigamos. En este p u n t o el papel de los jueces debemos partir del principio de divisin de poderes, su i n t e r p r e t a c i n y alcance. Por ejemplo, el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio y con efectos absolutos en el marco de los procesos judiciales iniciados por los titulares de intereses simples desconoce o no el principio de divisin de poderes? Dicho en otros t r m i n o s , el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos relativos en el marco de procesos judiciales iniciados por los titulares de derechos subjetivos es respetuoso del principio de divisin de poderes? Este l t i m o interrogante es simple y nos permite salir por el m o m e n t o y r p i d a m e n t e del conflicto planteado. As, el poder e i n t e r v e n c i n del juez por pedimento de los titulares de derechos subjetivos y cuyas decisiones tienen efectos relativos no contradice el postulado de divis i n de poderes porque su alcance es m n i m o y respetuoso del c a r c t e r mayoritario de los poderes polticos. Quizs el dilema e s t ubicado entre el control judicial restrictivo y el extremo opuesto, esto es y dicho exageradamente, el desenfreno de los jueces. En otros t r m i n o s es posible sostener que existe u n deslizamiento del poder d e m o c r t i c o en favor del poder judicial? Creemos que tras el nuevo texto constitucional de 1994 es necesario rever el principio de divisin de poderes c o n f r o n t n d o l o con el acceso, control e i n t e r v e n c i n judicial. En tal sentido, entendemos y adelantamos que el esquema introducido por el convencional constituyente r o m p i el modelo clsico y que, luego del desmadre posterior, debemos reconstruir el edificio dogmtico. Luego veremos c m o la Corte recorri y coloc varios hitos en el camino de r e c o n s t r u c c i n de este nuevo edificio.

d a o diferenciado sobre ese derecho ( d a o personal) y no un perjuicio co mn a lodos. Es decir que los jueces slo pueden intervenir y ejercer sus poderes jurisdiccionales s e g n el criterio del tribunal en el marco de u n "caso" o t a m b i n llamado indistintamente "causa" o "controversia judicial". Pero, cul es su fundamento? y en q u consiste el caso judicial? El fundamento normativo es como ya dijimos el artculo 116 C N antes .ti i< ulo 110 C N que dice que el poder judicial debe intervenir en "el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la < i institucin y por las leyes de la Nacin". Por su parte, el artculo 2 de la ley 27 s o b r e naturaleza y funciones generales del poder judicial dispone que "los [Ueces nacionales de s e c c i n c o n o c e r n en primera instancia en las causas siguientes: 1) las que sean especialmente regidas por la Constitucin...". A partir de este cuadro normativo, la Corte d e l i n e desde sus orgenes el concepto de caso judicial como presupuesto b s i c o de h a b i l i t a c i n del poder, i n t e r v e n c i n y j u r i s d i c c i n de los magistrados. Los jueces, entoni es, s e g n su propia jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que slo existe caso j u d i c i a l y, consecuentemente, proceso judicial cuando e s t n presentes los siguientes elementos de orden pblico, a saber: 1) el derecho subjetivo, entendido como u n inters exclusivo, concreto, inmediato y sustancial; el acto u o m i s i n ilegtimo; el d a o o perjuicio diferenciado sobre a q u l derecho y, por ltimo, el nexo causal entre las conductas y el d a o .

2) 3) 4)

En t r m i n o s expresos el tribunal sostuvo que el poder judicial debe ser definido entonces y "de acuerdo con invariable i n t e r p r e t a c i n , receptada por el Congreso argentino y por la jurisprudencia del tribunal, de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de c a r c t e r contencioso a las que se refiere el artculo 2 de la ley 27" .
16

IV. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRESUPUESTO DEL CONTROL JUDICIAL, PRESUPUESTO NECESARIO PERO INSUFICIENTE La Corte tal como describiremos luego con m s detalle, s e a l que el tutelaje judicial, es d e c i r l a p r o t e c c i n judicial de los derechos, exige no slo el derecho subjetivo y su t i t u l a r i d a d hecho que debe sel alegado y prohado por las parles como presupuesto del andamiaje |udl( lal sino ademas un

Sin perjuicio de los elementos citados precedentemente, debemos incorporar otro recaudo insoslayable con el objeto de delinear y cerrar el concepto de caso judicial y, consecuentemente, el alcance de la i n t e r v e n c i n judicial. ,.(ail es este otro requisito? El pronunciamiento judicial debe ser concreto y no simplemente abstracto. Es decir, en palabras del propio tribunal, el juez no puede hacer declaraciones generales porque es de la esencia del poder j u d i cial decidir colisiones efectivas de derechos .
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'"tallos :il)(i:1125. 'Mallos 2:253; 94:444; 95:51 y 290; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397.

En sntesis y en trminos concliusivos, la (lorte dice que el | u e z s l o pueda Intervenir en el m a n o de controveirsias entre panes que afirmen y contradi gan derechos subjetivos, es decir um conflicto sobre Intereses econmil os 0 j u r d i c o s inmediatos y sustanciales; que el agravio alegado e s t asentado sobre el peticionante y no sobre teirceros; y que el d a o sea cierto actual 11 futuro y diferenciado, pero en n i m g n caso eventual o c o m n a todos ".
1

Peni, ;.(oino resolvei este entuerto jurdico? Poi nuestro lado, ( i c e m o s

n i ' es posible pensai y ensay.ii distintas h e r r a m i e n t a s y s u p e r a r a s este e .1 olio.

V LA SALIDA DEL MODELO. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS El ingreso en el proceso j u d i c i a l exige como ya hemos dicho dcrc chos subjetivos y a d e m s d a o s ciertos y diferenciados. M s adelante veremos c m o debemos remodelar este cuadro, pero sigamos con el escena rio clsico. Este extremo del arco derechos subjetivos m s d a o s diferenciados es el p u n t o de ingreso en el proceso judicial y, luego, tras el recorrido cierta mente complicado por el camino d e l proceso, llegamos y nos ubicamos en el otro extremo el punto de egreso. El asunto entonces es c m o salimos y cules son los efectos radiales de ese paso. Dicho en t r m i n o s m s juirdicos, pero q u i z s menos grficos, las sentencias deben tener efectos relaltivos o absolutos? A su vez, los jueces, y en particular la Corte, siempre interpretaron que las decisiones judiciales deben tener efectos relativos, es decir, los fallos slo alcanzan a quienes son parte en el proceso. Es decir que los jueces se inclinaron por u n criterio restrictivo efectos slo relativos y en n i n g n caso abso lutos. Cules fueron sus argumentos?' Los siguientes: a) la C o n s t i t u c i n Nacional y la ley 27 sobre o r g a n i z a c i n del podei judicial dicen que los jueces deben resolver casos concretos; el principio de s e p a r a c i n d e poderes i m p i d e que el juez sustituya la voluntad del legislador dejanido sin efecto las leyes con alcance gene ral, as el juez no puede derogar las leyes dictadas por el Congreso como representante del p u e b l o y, por ltimo, el control de constitucionalidad de las leyes en nuestro pas es di fu s i > e i m p i d e reconocer c a r c t e r absoluto a las sentencias judiciales. Es que si las sentencias judicialles tuviesen efectos absolutos, entonces los fallos de los jueces p u e d e n contradecirse unos con otros. Imaginemos el siguiente escenario): u n juez resuelve la constitucionalidad de la ley con efectos absolutos y otro resuelve en sentido contrario y con iguales efectos.

I le todos modos es plausible matizar este escenario entre los extremos m u s propuestos efectos absolutos o relativos de las decisiones. As, los esquemas extremos, esto es el efecto relativo o absoluto puede q u i z s reemplazarse por otro mixto y m s equilibrado. Por ejemplo, el juez puede resolv i el n c l e o del asunto con efectos absolutos, y luego las personas iniciar los l a i icesos individuales o el t r m i t e de ejecucin de sentencia con el objeto de discutir el alcance del asunto principal en relacin con los casos puntuales y .os particularidades. En este contexto, ya no es posible rediscutir el n c l e o cent ral del conflicto juzgado y resuelto definitivamente sino simplemen ti las consecuencias de a q u l en el caso puntual y con alcance particular. En otros t r m i n o s , el n c l e o tiene efectos absolutos pero su derrame sola e los vericuetos de los casos particulares es decidido con efectos relativos y i i ,nn las circunstancias del caso. Cabe advertir sin embargo que, en ciertos supuestos los efectos de las sentencias necesariamente deben ser absolutos por su propio contenido. Es decir, no es posible escindir su c u m p l i m i e n t o sobre las partes, por u n lado, y los terceros, por el otro. Por caso, si el juez decide ordenar la c o n s t r u c c i n de cimpas de acceso en los edificios p b l i c o s para el uso de las personas con i apacidades especiales es obvio entonces que el fallo judicial comprende no slo a los actores en el marco de ese proceso judicial, sino que se extiende sobre los otros. As, cualquier persona con necesidades especiales puede usar las rampas, m s all de su p a r t i c i p a c i n o no en el proceso j u d i i ial. Sin embargo no siempre el contenido material del decisorio define su alcance. Por ejemplo, cuando el juez resuelve proveer alimentos o medicamentos, e incluso cuando resuelve sobre las tarifas de los servicios pblicos, el fallo puede m s all de sus dificultades o inconsistencias, escindirse (aitre unos y otros, es decir entre las partes y aquellos que no son parte en el proceso. Pensemos el siguiente ejemplo: una a s o c i a c i n cuyo objeto es, s e g n su estatuto, proteger los derechos de los consumidores interpone a c c i n j u d i cial a raz de la denuncia de uno de sus asociados, con el objeto de cuestionar el acto estatal que a u t o r i z trasladar ciertas tasas creadas por el Estado sobre el costo de los productos, en violacin de las leyes vigentes. Cul debe ser en este caso h i p o t t i c o el alcance de las sentencias? Es posible pensar y ensayar varias hiptesis. Por u n lado, puede sostenerse que las decisiones judiciales solo comprenden al sujeto asociado que hizo la denuncia ante la asociacin de consumidores. Por el otro, es posible afirmar que el fallo recae sobre todos los asociados. Finalmente, otro criterio plausible es que el decisorio judicial debe alcanzar a todos los consumidores. Cul de estos caminos es el correcto? ( atl debemos seguir en el marco jurdico? Cul es el e s t n d a r que nos permite a r m o n i z a r e n el Estado Social y D e m o c r t i c o de Derecho, las garan

b)

c)

'"CSIN, "Rodrguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros </ Podei i /<, utivo Nacional" seni
d e l 17 d e diciembre d e 1997, L a Ley, 1997-F, 8 7 9 .

I A S .11 I O A l

II > N I S I I I H l l MI A S .11

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las de los derechos rcontrol judicial y el principio de divisin de poderes? Luego volveremos sobre estos asuntos. Finalmente, en el marco del presente c a p t u l o es necesario entrelazar las aptitudes procesales de las personas l e g i t i m a c i n y el alcance de las sentencias efectos porque en caso contrario el cuadro es incompleto y parcial. As, es posible que el operador a m p l e m s y m s las puertas de ingreso al proceso judicial, pero luego limite el efecto radial de las sentencias, desdibuj n d o s e entonces el ensanchamiento del camino judicial. Cul es el alcance real y cierto del acceso de las personas al poder judicial y c u l es el alcance del control de los jueces? El interrogante debe contestarse entrelazando ambos componentes de modo que podamos definir cul es el e s t n d a r de las g a r a n t a s de los derechos y el control y revisin judicial en el modelo dado en t r m i n o s ciertos y reales.

ii 'I camino administrativo previo, cuando en verdad no pudo hacerlo p o n arecerde legitimacin como pai i c e n el procedimiento. As, el campo de las pe .onas legitimadas en el procedimiento administrativo no puede ser menor ue el (ampo propio del proceso judicial, es decir que las aptitudes en el proced! i nenio deben ser iguales o quizs mayores, pero en n i n g n caso menores. < abe agregar que si bien t o d a v a no definimos el concepto de derecho i i (lectivo, adelantemos que ste es m s amplio que el e s t n d a r propio de los icses legtimos. Las aptitudes procesales deben ir desde el e s c a l n m s restrictivo derechos subjetivos hasta el m s amplio intereses simples i ntre estos escalones o crculos c o n c n t r i c o s debemos ubicar a los derechos
i olectivos.

\ 11 I A LEGITIMACION EN EL PROCESO JUDICIAL Los jueces no pueden ejercer su poder por s mismos y en u n planteo al isi i acto sino slo en el marco de u n proceso judicial concreto. Pero, entonces, sigamos indagando q u i n puede iniciar el proceso y as instar el control del juez. El poder de iniciar e impulsar el proceso est residenciado en los sujetos habilitados por las normas vigentes legitimados y no en cualquier sujeto, es decir y s e g n el criterio clsico como ya explicamos, los titulares de dere< l o s subjetivos con d a o s propios y diferenciados. Veamos m s en detalle el criterio de los jueces antes del proceso constituvenie de 1994.

V I . LA LEGITIMACION EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Hemos dicho que las leyes administrativas, en particular la ley de proced i m i e n t o administrativo (ley 19.549) y su decreto reglamentario (decreto 1759/1972) dicen expresamente que el sujeto legitimado en el marco del procedimiento es el titular de derechos subjetivos e intereses legtimos. Pero este esquema como veremos en detalle fue ampliado en el marco del proceso judicial y en los t r m i n o s del artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional. As, el convencional constituyente r e c o n o c i l e g i t i m a c i n procesal al afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en r e l a c i n con los derechos colectivos. En este p u n t o de nuestro razonamiento es necesario preguntarnos si ese concepto debe o no extenderse sobre los otros procesos judiciales procesos ordinarios, y particularmente si debe o no desparramarse sobre el procedimiento administrativo. En otras palabras, el concepto que p r e v el artculo 74 del decreto reglamentario sobre l e g i t i m a c i n de las personas en el marco del procedimiento administrativo derecho subjetivo e i n t e r s l e g t i m o debe ser ampliado i n c o r p o r n d o s e entonces el derecho colectivo? Este camino de ensanchamiento es procedente o no? Creemos que el criterio debe extenderse porque partimos del presupuesto constitucional de que el titular de los derechos colectivos puede iniciar acciones judiciales y, consecuentemente, es u n sinsentido reconocer por u n lado el acceso judicial pero por el otro negarlo en el campo administrativo. Es ilgico decir que las personas pueden residenciar su planteo ante el juez pero negarles el camino administrativo cuando muchas veces ste es obligatorio y previo a las vas judiciales. En tal caso, puede ocurrir que el ulular inicie el camino judicial pero el juez resuelva ie. h a / a i l o porque no

V I I . 1. E l criterio de los jueces sobre las situaciones jurdicas subjetivas antes de 1994 Tal como expusimos anteriormente, nuestros tribunales siempre reclamaron que est presente el derecho subjetivo como presupuesto esencial del caso judicial, y as intervenir y resolver. Por ejemplo, en los precedentes "Prez"y la ('orte se expidi en estos t r m i n o s . Causa: "Prez, Jos Roque"
1 9

"Baeza"entre muchos otros

Hechos relevantes: El Senado d e s a p r o b la eleccin de u n senador por la Provincia de Mendoza y c o m u n i c al poder ejecutivo esa resolucin para que la provincia hiciese una nueva eleccin. En ese contexto, el Estado local se p r e s e n t ante la Corte para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la decisin de la Legislatura provincial respecto d l a eleccin del senador nacional.
< S I N ,

"Pnt, /<>.( Roque" sent, del 14 de noviembre de 1865, La Ley Online

Decision judicial.}/ fundamentos: El tribunal declar que la Suprema ()oj te es incompetente para resolver sobre el punto que somete a su decision el gobierno de la provincia de Mendoza. Los jueces a d h i r i n d o s e al dictamen del Procurador sostuvieron que "formulada as la p e t i c i n no es u n a demanda, sino una consulta; pero, la m i s i n de u n Tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce slo a p l i c n d o l a s a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y c u m p l i m i e n t o de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su o p i n i n sobre una ley, sino a p l i c n d o l a a u n hecho s e a l a n d o el contradictor." Causa: "Baeza, Anbal R. c. Gobierno Nacional"
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de i . o mas socios, y en n i n g n ( aso poi uno solo. Por su parte, el juez c o n c e d i la medida cautelar solicitada por el diputado actor. I n e g , el entonces m i n i s t r o de obras pblicas se p r e s e n t directamente m i l l.i ( o r t e , salteando el paso previo ante la C m a r a de Apelaciones compel me, y solicit la revocacin d l a medida cautelar. / 'elisin judicial y fundamentos: En primer lugar cabe recordar que el a c e p t su jurisdiccin creando de este m o d o y sin sustento n o r m a d M i alguno el instituto procesal del "per saltum", es decir el salto de las instan-

1111111 u a I

i i . indicales. I n relacin con el fondo del asunto, el tribunal sostuvo que la c o n d i c i n .li i n l d a n o del actor n o es suficiente para instar el control e i n t e r v e n c i n MU hcial "por cuanto dicho c a r c t e r es de una generalidad tal que no permite, o el caso, tener por configurado el i n t e r s concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como u n a causa, caso o controversia, lili Ico su puesto en que la mentada funcin puede ser ejercida". Y agreg que INN causas son "aquellas en las que se persigue en concreto la d e t e r m i n a c i n J e tlerechos debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes lis demandan" .
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Hechos relevantes: U n abogado inici a c c i n de amparo con la finalidad de obtener la d e c l a r a c i n de inconstitucionalidad del decreto 2272/1984 por el cual el poder ejecutivo c o n v o c a una consulta popular sobre el arreglo de lmites entre nuestro pas y Chile en la zona del Canal de Beagle. Decisin judicial y fundamentos: La Corte s e a l que "la presente no es una causa o caso de los contemplados por los arts. 100 y 101 de la Constitu cin Nacional y 2 de la ley 27, n i c o s supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder Judicial atribuido por aquellas normas constitucionales y las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin". El t r i b u n a l sostuvo que "causas son aquellas en las que se persigue en concreto la d e t e r m i n a c i n del derecho debatido entre partes adversas", s i t u a c i n que no se configura "cuando se procura ... la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes". Este criterio se mantuvo con contadas y r a r s i m a s excepciones. Por eso, luego de los antecedentes citados, vale recordar otros m s recientes que repiten el mismo concepto sobre caso judicial y situaciones j u r d i c a s subjetivas. Causa: "Dromi si a v o c a c i n en autos Fontenla el Estado Nacional"
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Vale recordar que ciertos procesos de privatizaciones durante la d c a d a de los i loventa en nuestro pas fueron objeto de planteos y cuestionamientos M i d e n ciados judicialmente. La Corte r e c h a z la i n t e r v e n c i n del poder j u d i lal por entender que en tales casos los actores no alegaron y menos proba11 a i derechos subjetivos y lesiones diferenciadas sobre stos. Este arco temporal y su recorrido desde sus o r g e n e s hasta principios del ndo XXI nos dice que s e g n pasan los a o s el criterio del tribunal fue reiterativo y uniforme. Sin embargo, cabe citar ciertos casos de e x c e p c i n dictados en ese p e r o d o i n s i i i ucional. En el plano de la Corte el precedente m s notorio es el caso / ktnekdjian", pero el propio tribunal advirti e n f t i c a m e n t e sobre su c a r c li i excepcional. Ca isa: "Kattan, Alberto el Poder Ejecutivo Nacional" Hechos relevantes: En el presente caso el Estado dict varios decretos la caza de delfines e n la costa de la Provincia de Buenos Aires. I n e g , el actor inici acciones judiciales con el p r o p s i t o de que el poder | u d i c i a l declarase la nulidad de los decretos toda vez que el Estado viol, s e g n su criterio, el medio ambiente y sus recursos naturales. / >ecisin judicial y fundamentos: I I juez a c e p t el planteo del recurrente \. en i O n s e c u e n c i a , declaro la nulidad de las resoluciones estatales. ;.( orno
Vei en igual sentido el anlerrdeiile "l'nlino el l'ndcr Ejecutivo Nacional", Fl), 157-441.

Hechos relevantes: En el presente caso el poder ejecutivo inici el proceso de p r i v a t i z a c i n de Aerolneas Argentinas Sociedad del Estado y, en el marco de este proceso, d e c i d i transformar Aerolneas Argentinas en una sociedad a n n i m a integrada por u n solo socio, el Estado Nacional. En ese contexto, u n diputado opositor al gobierno de aquel entonces plan t e el c a r c t e r ilegtimo y viciado de ese paso jurdico porque la ley de sot ie dades comerciales ley 19.550 dice que s t a s deben estar compuestas poi
^CSJN, "Baeza, AnbalR. c. Gobierno Nacional", sent. del 28 de agosto de 1984, Fallos 306:1125 ' ( SIN, "Dromi, losR. s/ avocacin en: Fontenla, Moiss E. el Estado nacional", sent. del 06 de septiembre de 1990, La Ley, 1990-E.97.

autorizando

494

CAMOS

l.

I U I HIN

LAS S I T U A C I O N E S

JURDICAS

,stmn T I V A S

a r g u m e n t el juez? Tengamos presente que el actor, Igual que cualquier otro habitante de la Provincia, tiene intereses en la preservar ion del ambiente, pero en principio y en a q u l entonces slo c o n s t i t u a n intereses simples y no intereses en t r m i n o s de derechos subjetivos. A su vez recordemos que, seg n el criterio de los jueces y las leyes vigentes, el titular de esos intereses, t r t e s e de intereses legtimos o simples, no estaba legitimado para iniciar las acciones judiciales. C m o d e b i resolverse el caso s e g n los precedentes judiciales? El juez d e b i rechazar el planteo porque el actor, s e g n el marco n o r m a t i v o enton ees vigente, no era titular de derecho subjetivo alguno sobre la p r e s e r v a c i n de los recursos naturales. Sin embargo, el juez i n t e r p r e t que el i n t e r s en la p r e s e r v a c i n del ambiente es, en verdad, u n derecho subjetivo y no u n i n t e r s simple. Pero, diq u n o r m a pudo inferirse en aquel entonces este argumento? El juez c o n t e s t este interrogante en los siguientes t r m i n o s . Por un lado, el artculo 33, CN, establece que el sistema constitucional prev, a d e m s de los derechos subjetivos expresos, otros de c a r c t e r i m p l c i t o que nacen del sistema republicano de gobierno y la s o b e r a n a del pueblo. Por el otro y siguiendo este camino de pensamiento, el i n t e r s en proteger o preservar los recursos de c o n f o r m i d a d con el criterio del juez que resolvi el caso es u n derecho subjetivo implcito. Luego, y ya en t r m i n o s conclusivos, el juez sostuvo que el actortitular de u n derecho subjetivo se encuentra legitimado para defender en el plano judicial el derecho de c o n s e r v a c i n de los recursos naturales lesionado por el Estado. Causa: "Ekmekdjian el Sofovich" Hechos relevantes: El actor r e c l a m el ejercicio del derecho de respuesta por las expresiones realizadas en u n programa de televisin que c o n s i d e r agraviantes respecto de sus creencias religiosas. Decisin judicial y fundamentos: La Corte e n t e n d i en p r i m e r lugar que el hecho configur u n agravio sobre los derechos subjetivos del actor y advirti que el efecto reparador de la sentencia recae sin dudas sobre el conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por ese m i s m o agravio. Y a g r e g que q u i e n "ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de u n derecho p r o p i o y exclusivo, en los casos c o m o el presente asume una suerte de r e p r e s e n t a c i n colectiva". Sin embargo, este avance que creemos significativo p o r parte de los jueces, estuvo limitado por el p r o p i o t r i b u n a l que p a s o seguido atribuy carc l e r provisorio al fallo en tanto sostuvo que e s l e criterio 68 "susceptible d e s u f r i r U l u l a c i o n e s d e a c u e r d o a la e v o l u c i n d e l instituto"

Pero, por que el ( a n i m o recorrido por el tribunal sobre el alcance de la legitimacin procesal y sus electos fue de orden provisorio? Por varios i n o l i vi is, s e g n puede inferirse del p r o p i o fallo, entre ellos: a) por la falta de legis la< i o n clara en el orden nacional sobre este asunto; b) por tratarse del primei pronii nciamiento del tribunal y, c) por su trascendencia jurdica e institucio nal '. En c o n c l u s i n , el tribunal sostuvo desde sus o r g e n e s u n criterio restrictivo de acceso judicial y l e g i t i m a c i n procesal e n c o r s e t n d o l o en el estrecho marco del caso judicial. Y si bien se a p a r t de estos lmites en el precedente I kinekdjian", luego volvi inmediatamente sobre sus pasos con m s fuerza \ convencimiento.

v"
nes j u r d i c a s subjetivas

Sirt

VI 1.2. L a reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre las situacio-

En los apartados anteriores estudiamos q u i n e s s e g n el bloque norm a i i vo y el criterio h e r m e n u t i c o de los jueces estaban legitimados para recurrir judicialmente en defensa de sus intereses. En otros t r m i n o s , q u 1111 ei eses merecen protegerse y c u l e s no. Pero, cul es el grado de control y p r o t e c c i n judicial que previo el constituyente de 1994? Es sabido que el proceso de reforma constitucional de 1994 introdujo un piecepto expreso sobre las acciones de amparo y en ese contexto sostiene (|iie "toda persona puede interponer a c c i n expedita y r p i d a de amparo, siempre que no exista otro medio judicial m s i d n e o , contra todo acto u o m i s i n de autoridades p b l i c a s o particulares, que en forma actual o i n m i n e n t e lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad man I iesta, derechos y g a r a n t a s reconocidos por esta C o n s t i t u c i n , u n tratado o una ley" . Este texto simplemente repiti las disposiciones normativas ya Vigentes en ese entonces, esto es, el reconocimiento de aptitudes procesales respecto de los titulares de derechos subjetivos.
24

S i n embargo, el prrafo siguiente del artculo 43, CN, es claramente innoen tanto dice, por u n lado, que " p o d r n interponer esta a c c i n contra QUalquier forma de d i s c r i m i n a c i n y en lo relativo a los derechos que protel . e i i al ambiente, a l a competencia, al usuario y al consumidor, as como a los i lerechos de incidencia colectiva en general" y, por el otro, las personas legitimadas, a saber: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley .
\ .idor
25

i s|N,

"Ekmekdjian,

Miguel

v. Sofovich

Gerardo

otros", sent. del 7 de julio de 1992.

"Artculo 43 C N . ( a b e aclarar i|iie de aqu en adelante utilizaremos indistintamente los conceptos de ,,, ,|c amparo en defensa de deiei bos de incidencia colectiva o amparo colectivo para delluii el nuevo estndar que inlrodujo el tiltil tilo 13 de la (.(institucin Nacional

I I debate principal sobre el sentido y alcance del ai lenlo 43 de la (lonstl t u c i n estuvo centrado en los primeros tiempos en los siguientes puntos controversiales: a) el sujeto afectado que p r e v el convencional es el interesado directo es decir el titular de u n derecho subjetivo o t a m b i n el interesad! > indirecto y mediato?; c m o debe interpretarse la ley del Defensor del Pueblo desde el ten to de los artculos 43 y 86, CN? Recordemos que la C o n s t i t u c i n d i n textualmente que el Defensor del Pueblo tiene l e g i t i m a c i n procesal y, por su parte, la ley 24.284 establece que "si iniciada la a c t u a c i n se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su i n t e r v e n c i n . " Entonces, p u e d e el Defensor del Pueblo iniciar acciones judiciales < > continuarlas en caso de que el particular damnificado formule el re clamo administrativo o judicial correspondiente? En otros t r m i n o s el planteo judicial o administrativo de los afectados directos inhibe consecuentemente la p a r t i c i p a c i n judicial del Defensor? y, por ll i mo, las asociaciones intermedias slo e s t n legitimadas en relacin c o n sus socios? El registro que p r e v el texto constitucional es u n regisl n > especial o es simplemente el Registro de Comercio, es decir, entre nosotros la I n s p e c c i n General de Justicia?

i o / e l liva: l a s personas au< tadas de m o d o actual o potencial y siempre que . i e n diferenciadas del total d e l a comunidad nacional. Finalmente, ( a b e .ip.i e g a r que s e g n e s t e autor e l d e i echo subjetivo puede acumularse c o n i I derecho de incidencia colectiva .

b)

Por su parte, Quiroga Lavi, sostuvo que el concepto constitucional de derechos colectivos "tiene el sentido de definir el efecto de la legitimacin de n ganos que no a c t a n en nombre propio sino a n o m b r e del sector o clase i.nipal cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia" . l i m p i e la f u n c i n de personificar al ente colectivo (sociedad o grupo social d e pertenencia) a partir de una l e g i t i m a c i n procesal que no es la a c c i n I ti ipular". En particular, respecto de la l e g i t i m a c i n del afectado previsto en el a i unido prrafo del artculo 43 CN, este autor afirm que "como la legitimau i i i i e s t otorgada en el marco de los derechos colectivos su titular no puede a i lo a nombre individual sino, en forma equivalente, a nombre de u n grupo de | n a tenencia. Habiendo incluido e s t l e g i t i m a c i n la del afectado en e l segundo prrafo, debe entenderse que la r e g u l a c i n constitucional no e s t haciendo r e i t e r a c i n de una norma". En c o n c l u s i n , cuando la n o r m a constiII u tonal dice "afectado", este es el titular de intereses l e g t i m o s .
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c)

Este debate fue luego d e s m e n u z n d o s e y c e n t r n d o s e en otros aspectos que creemos m s relevantes. Pero repasemos sucintamente c m o los opera dores j u r d i c o s interpretaron el nuevo texto constitucional y resolvieron los conflictos interpretativos planteados en los prrafos anteriores. Por u n lado, Gordillo c o n s i d e r que el constituyente introdujo una nueva c a t e g o r a derechos de incidencia colectiva m s amplia que el concepto de i n t e r s legtimo, pero de menor e x t e n s i n que el i n t e r s simple . Agreg luego que el derecho de incidencia colectiva se ejerce para s y respecto de otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o de intereses legtimos y que pertenecen a u n grupo determinado de ciudadanos, pero que no debe confundirse con el i n t e r s simple de todos los miembros de la comunidad. En tal sentido, cabe c o n c l u i r s e g n este autorque el i n t e r s legtimo q u e d subsumido en el m b i t o del derecho de incidencia colectiva. Veamos los ejemplos dados por Gordillo. As, el derecho subjetivo de p r o t e c c i n del medio ambiente: el vecino del lugar en resguardo de su salud; el inters legi timo: las personas que no son vecinos, pero viven cerca, transitan por el luga i , o e s t n dedicados al tema ambiental. Por l t i m o , el derecho de incidencia
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I'or su lado, Bidart Campos e n t e n d i que si el operador exige u n d a o personal, directo y diferenciado respecto de u n sujeto determinado y nada m s que sobre l, entonces estamos enturbiando la n o c i n y a m p l i t u d que . n i g e del vocablo "afectado". En v i r t u d de este razonamiento, se p r e g u n t si el i onsdtuyente, que en el p r i m e r p r r a f o de la n o r m a constitucional u s la li ii n c i n "toda persona" y en el segundo sustituy ese t r m i n o por "el afectai li i " , quiso decir algo distinto o no. En su o p i n i n , en tanto la segunda parte del artculo 43 protege derechos colectivos y stos tienen incidencia general, cada lUJeto sobre el cual "inciden" claro que en c o m n con otros es "afectado" y, co nsecuentemente, puede iniciar la a c c i n de amparo .
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En sentido a n t a g n i c o y con u n criterio restrictivo, Barra sostuvo que el a 11 culo 43, CN, no establece ninguna novedad en t r m i n o s comparativos con la ley 16.986 porque, en principio, el acceso en el modelo judicial slo debe quedar reservado para el titular de derechos subjetivos con agravios diferen( lados. Si bien este autor d i s t i n g u i entre el primero y segundo prrafo del a i i (culo 43 CN, aclar que en verdad la l i m i t a c i n sobre la l e g i t i m a c i n I a ocesal surge de la propia naturaleza de las acciones de manera tal que "si e s t o debiera cambiar en la accin de amparo, t e n d r a que ser establecido exobra ya citada, Tomo 2. Pg. 111-17. '" QUIROGA LAVIE, H U M B E R T O , "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la C o n s t i t u c i n Nacional", p g . 150 y ss. E n el dictamen de la c o m i s i n especializada de nuevos derechos se encontraba legitimado "el particular damnificado" y no el afectado, lo I nal muestra una mayor laxitud en la interpretacin posible de esta ltima expresin. "Damniln ado" es quien lia sufrido un "dao" "Afectado" es quien no habiendo sido a n d a a d o , se i n i iienlia en el m b i t o posible o polencial de ser d a a d o : caso tpico del titular de un inicies

En el esquema de la Constitucin de 1853-1860, pues, los derei los iniciados judicial mente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos; cu la 1 i a e.l ll l icioll de 1 1' I I \ i agregan los derechos de incidencia colectiva (aris. -ii a t u " (a mi ni 1 1 1 V u , r . Tratado de
1

legtimo.
BIDART (AMPOS, Gt RMAN, ' a legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del artii ulo i < de la i nstitw ln, ED 168 B60
1

Derecho \dmlnlstrativo, Tomo 2, p. II 7,

presa y clai ai nenie". Por lo l a n o el priinei prrafo 8lO comprende a IOS titula res de derechos subjetivos y el segundo recae sobre los afectados titulares di derechos subjetivos y, como excepcin, en las asociaciones intermedias \ el Defensor del Pueblo. Explic luego que los derechos de incidencia coleen va son aquellos cuyo desconocimiento incide sobre lo colectivo, m s alia da la cantidad de titulares. Por ltimo, en q u casos pueden actuar los legi t i 11111 dos especiales? Este autor dice que ello ocurre cuando no aparece un a l e l a do individualizado, cuando es difcil identificar el i n t e r s personal y directo \ cuando los afectados son numerosos .
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Entendemos que es posible sistematizar las opiniones de los operadores .obie el i O I H eptodedeiei bosde 1111 idencia colectiva en los siguientes trminos: a) b) el o b j e t o b i e n jurdico - es indivisible; el objeto es divisible, pero con afectacin de intereses individuales y colectivos con relevancia social; imposibilidad de definir los sujetos afectados; si existe u n grupo de sujetos afectados de igual modo y en relacin con el m i s m o objeto; e) cuando se trate del inters de u n grupo indeterminado de personas sobre u n objeto indivisible o con fuerzas expansivas sobre u n grupo de personas; cuando recae sobre bienes colectivos y su ejercicio es h o m o g n e o respecto de u n conjunto de personas, pero siempre que el acceso a la justicia est obstaculizado por las circunstancias del caso y, por ltimo, cuando existe u n acto n i c o que causa perjuicios sobre cada sujeto individualmente de m o d o indivisible del resto, pero sin perjuicio de que el d a o s es materialmente divisible".

c) d)

En este punto del anlisis, creemos conveniente distinguiren t r m i n o s d i d c t i c o s y m e t o d o l g i c o s entre el sujeto y el objeto en el marco de las situaciones jurdicas subjetivas, sin dejar de advertir que no son aspectos escindibles, es decir que el uno sin el otro no tiene sentido. Por ejemplo, en los prrafos anteriores dedicamos nuestro estudio y la dudas del caso a indagar sobre los sujetos legitimados, es decir q u i n e s pue den iniciar las acciones judiciales aspecto subjetivo, pero existe otro co n 1 ponente complementario y de contenido objetivo, esto es el derecho colee l i vo, su concepto y contenido. Es decir cules son los derechos que inciden colectivamente m s all de los sujetos titulares o legitimados? As, el afectado, las asociaciones o el Defensor del Pueblo pueden recia mar judicialmente en caso de lesiones sobre los derechos de incidencia colectiva. Pero, cules son los derechos colectivos? el derecho de propiedad es u n derecho colectivo? El ambiente es u n derecho colectivo? Qu ocurre respecto de la salud?
BARRA entiende que la Constitucin d i s e un sistema en el que las decisiones g e n e rales y abstractas son tomadas por los rganos con origen y responsabilidad electoral y, por lo tanto, los jueces -no electos e inamovibles- no pueden tomar decisiones fuera del caso concre to, sino exclusivamente para decir el derecho que repare o reconozca la p r e t e n s i n personal, interesada y propia, hecha valer en el litigio. A su criterio, es a la luz de estos principios y del artculo 116 de la Constitucin que debera interpretarse el artculo 43 sobre amparo. BARRA RODOLFO, L a accin de amparo en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar. 1.1 Ley, 1994-E, 1087. "Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretacin de la Corte Suprema de Justicia", ED-169-433). Cabe aclarar que, s e g n BARRA, la diferencia entre los intereses colectivos y los difusos es que en los primeros predomina la nota de la organiza cin, esto es, un grupo no ocasional. E n efecto "lo que el legislador de la ley 24.284 y ahora el constituyente, hicieron, fue elevar la categora de los intereses difusos a la categora de los intereses colectivos, por confiar su defensa a organizaciones p b l i c a s o privadas especial mente reguladas por la ley". Y agrega que tampoco fue incorporada en la Constitucin la cali' gora de las acciones de clase que inciden sobre todos los que se encuentran en una situacin de igualdad. Es decir, "en cierto sentido, el caso Ekmekdjian fue una a c c i n de clase .... Pero esta jurisprudencia de la Corte no podra ser repetida luego de la reforma constitucional, ya que la defensa de los derechos de incidencia colectiva queda limitada al afectado - e n el s e n tido de quien puede invocar un inters personal y directo, un derecho diferenciado- al I lelen sor del Pueblo y a las asociaciones autorizadas para ello por la ley". Por su parte CASSAGNE seala que de la Constitucin reformada "no se desprende, en modo alguno, la consagrar ion de una suerte de a c c i n popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujecin al principio de legalidad se haya transformado en un verdadero derecho s u h jetivo del particular ante el Poder Judicial". CASSAGNE, IUAN CARLOS, La Ley, 1995-E, p. 469 y siguientes.
3 0

f)

g)

VII. 3. El anlisis d l a jurisprudencia posterior ala reforma constimeional de 1994 A partir de la reforma constitucional es posible distinguir, por razones simplemente d i d c t i c a s y con el p r o p s i t o confeso de dar mayor claridad obre este asunto, entre varias corrientes de pensamiento especialmente en la doctrina de la Corte. Los criterios que seguimos son los siguientes. Por u n lado, el anlisis de los fallos judiciales sobre l e g i t i m a c i n en los t r m i n o s del artculo 4 3 , CN, esio es el afectado por u n lado, las asociaciones intermedias por otro, y finalmente el Defensor del Pueblo (aspecto subjetivo). En este punto veremos, Ia mero las sentencias que rechazan las aptitudes procesales por distintas razones. Segundo, las decisiones judiciales que reconocen el criterio amplio de p a r t i c i p a c i n y acceso judicial. Aclaremos que el Defensor del Pueblo ser objeto de estudio por separado. Por l t i m o haremos especial h i n c a p i en c m o la Corte defini el contenido y contorno del objeto sobre el cual recae el derecho colectivo, es decir el elemento objetivo.
Ver, entre otros, QUIROGA LAV1E, HUMBERTO, El Amparo Colectivo, E d . Rubinzal Culzoni, P 132. PEREZ C O R T E Z , MARIA, la legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones", 1.a Ley, 2003-B, 1337. MAI1RINO, GUSTAVO; NIO, BzBOjum, SIGAL, MARTN, Las acciones colectivas. Anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado. I .d. Lexis Nexis. 200. >, p. 190 y siguientes.
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P/M I I I N

C a b e a d v e n i r que este asunto

en el estado aelual de su desarrollo

esta repleto de sombras e incertidumbres y es as bsicamente por dos razo nes. Por un lado, por su novedad y reciente i n c o r p o r a c i n en el ordenatnien to jurdico y, por el otro, ya que repercute e incide fuertemente sobre olios principios e institutos del derecho creando grietas en el edificio jurdico dog m t i c o . Por eso q u i z s las corrientes judiciales son muchas veces sinuosas y marcan invariablemente idas y vueltas. Conviene aclarar, antes de continuar con nuestro derrotero, que el deba 1 1 1 sobre las situaciones j u r d i c a s subjetivas gira c o m n m e n t e alrededor de las aptitudes procesales en el amparo, y en tal sentido los operadores jurdicos distinguen entre el amparo individual y el colectivo. Pero el amparo es c o m > explicaremos con detalle m s adelante en el c a p t u l o sobre el proceso con tencioso administrativo simplemente u n camino de acceso judicial entre tantos otros. As, por ejemplo los procesos ordinarios, especiales y declarad vos constituyen otras vas de acceso. En este contexto creemos que es claro que hay dos desafos que debemos sortear. Por u n lado, definir c u l e s son los sujetos legitimados y a d e m a s decir c u l e s son los derechos colectivos. Por el otro, preguntarnos y responder si el concepto procesal de derecho colectivo debe extenderse sobre los otros caminos judiciales. Volvamos sobre los criterios judiciales. A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y las asociaciones En este marco debemos ubicar las sentencias del tribunal que denegaron el acceso a la j u r i s d i c c i n y rechazaron las pretensiones de los actores por la ausencia de causa judicial en los t r m i n o s del artculo 116, CN. Es decir, segn el criterio de los jueces, no existi en tales casos perjuicio directo y concreto que lesionase intereses j u r d i c a m e n t e protegidos. Cabe remarcar que el tribunal insisti a q u en el concepto de caso judicial que exige ciertos extremos, a saber y como ya hemos dicho, el i n t e r s directo, inmediato y excluyeme de las personas sobre el objeto, es decir derechos subjetivos. Por el otro, u n perjuicio cierto, no meramente conjetural o h i p o t tico, y diferenciado respecto de los otros. Cierto es que luego el tribunal sigui a p o y n d o s e en el e s t n d a r de caso judicial, pero extendiendo el marco tradicional. Comencemos por el principio. Causa: "Rodrguez Jorge en: Nieva, Alejandro y otro el Poder Ejecutivo Nacional"
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Internacional para lacom esln de los sei vicios aeroportuai ms ordenaron La creacin del e m e de regulacin y control.

y,

por

el oiio,

La a c c i n fue acogida favorablemente en primera y segunda instancia y, en ese contexto, el ejecutivo ratific los decretos antes mencionados por medio de u n decreto de necesidad. Los legisladores y el Defensor del Pueblo plantearon en sede judicial el dictado de una medida cautelar a u t n o m a con el p r o p s i t o de suspender los efectos del decreto de necesidad. El juez hizo lugar y s u s p e n d i el proceso de privatizacin. Entonces, el Jefe de Gabinete de Ministros se p r e s e n t directamente ante la Corte y sostuvo, entre otros agravios, que el poder judicial no tiene jurisdiccin para entender en este asunto. Decisin judicial y fundamentos: En primer lugar es conveniente aclarar que la Corte salte la i n t e r v e n c i n de la C m a r a de Apelaciones, que es el tribunal de alzada respecto del juez de primera instancia, y no por a p l i c a c i n del instituto del salto de instancia (per saltum) incorporado por va judicial en el precedente "Dromi"ya citado, sino porque i n t e r p r e t que en el presente caso existe u n conflicto en los t r m i n o s del artculo 24 del decreto-ley 1285/1958. D e t e n g m o n o s e intentemos pensar unos momentos. Ese precepto establece, en el punto que a q u nos interesa, que "la Corte Suprema c o n o c e r . . de las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan u n r g a n o superior j e r r q u i c o c o m n que deba resolverlos". Sin embargo, es obvio que en este antecedente no existi u n conflicto entre jueces, sino que en verdad el conflicto planteado fue entre el juez por u n lado y el ejecutivo por el otro. Puntualmente, respecto de las aptitudes procesales l e g i t i m a c i n de los actores, el tribunal s e a l que los magistrados judiciales no tienen poder jurisdiccin para intervenir porque no existe u n "caso" concreto. En efecto, los actores no demostraron s e g n el criterio judicial que el decreto impugnado les causaba u n perjuicio directo, real y concreto actual o en ciernes que transforme el hecho controvertido en caso justiciable. En conclusin, la Corte exigi reiterando su criterio la existencia de u n caso y r e c h a z el planteo de los actores. Causa: "Consumidores Libres"
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Hechos relevantes: En este caso los hechos eran los siguientes. U n grupo de legisladores, a d h i r i n d o s e luego el Defensor del Pueblo de la Nacin, interpuso accin de amparo contra los decretos 375/1997 y 500/1997 dictados por el poder ejecutivo que, por u n lado, convocaron a licitacin p b l i c a nacional e ''CSIN. "Rodrguez, Jorge en: Nieva. Alejandro y otros i i'odei Ejecutivo Nacional" sent,
del 17 (!< diciembre de 1997, Ui U<y. 1997-h 079.

Hechos relevantes: La Asociacin Consumidores Libres Cooperativa L i mitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria interpuso a c c i n de amparo, a d h i r i n d o s e luego el Defensor del Pueblo, contra la d e c i s i n del
"(.SIN, "(Consumidores Libres < 'OOp I tda, de Provisin de Servicios de Accin Coniuni Mr.i", sent. del 7 de mayo de 19911, 1.a Ley. 19911 C, p. 002.

DARIOS f.

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poder ejecutivo de Intervenir la Comisin Nacional de telecomunicacin*! por medio del decreto 702/1995. Tengamos presente que los miembros del ente regulador slo podan ser removidos por medio del trmite suinai i.il. j no simplemente por decreto del ejecutivo. Decisin judicial y fundamentos: E n este precedente la Corte sostuvtqui si bien es necesario reconocerluego de la reforma constitucional de 1994 aptitudes para promover la accin de amparo a personas potencialmenir diferentes de los afectados de modo directo, de ello no puede seguirse, segn su criterio, "la automtica aptitud para demandar, sin examen de la existe i 11 la de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin" . Y agreg m s adelante que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia dfl que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de causal (artculo 116 Constitucin Nacional)". As, el tribunal adujo que "la incorpot a cin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados poi un acto ilegtimo o por q u existe seria amenaza de que ello suceda, a loi efectos de viabilizar la accin de amparo".
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un u l e su i na pl icabilidad en el mbito de actuacin de Prodelco y dentro de la Jurisdiccin territorial del tribunal. t ontra e s a d e c i s i n el Estado Nacional y Telefnica de Argentina S.A. pusieron sendos recursos extraordinarios.

iiihi

( abe advertir que en esas circunstancias coexistan grupos de usuarios intereses contrapuestos, es decir, la decisin estatal sobre modificacin ili I cuadro de tarifas favoreca a ciertos usuarios y perjudicaba a otros. Decisin judicial y fundamentos: E l tribunal reiter que "la comproba ii n i de que existe un caso constituye un recaudo bsico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la divisin de poderes". Qu es un caso judicial? L a Corte dijo que "el ejercicio de la funcin | u i isdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuiciola afectacin de un inters jurdicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y adems, susceptible de tratamiento judi( i a l , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los o l i o s dos poderes del Estado". Asimismo, los jueces consideraron que "no basta para superar estas exigencias derivadas de nuestra estructura institucional, la invocacin de los intereses generales que plantean la asociacin de consumidores y la seora diputada nacional como sustento de su legitimacin para demandar". As "admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el generalizado inters de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno ... deformara las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecui ivo y con la legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares". Por ltimo, el tribunal adujo que el principio bsico de nuestro modelo institucional es "la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunal e s federales a concretos casos o controversias" y objet, por ltimo, el efecto absoluto de las sentencias. Concluy entonces que "en estas condiciones, permanecen insatisfechos los recaudos necesarios para habilitar la jurisdiccin". Causa: "Camarade Comercio, Industria y P r o d u c c i n "
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En tal sentido "un dao es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situacin en que se hallan li II d e m s ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimacin para acciona r en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes". E n el anlisis de este caso puede observarse con claridad como el tribu nal defini que el concepto de intereses colectivos no es el simple inters en el cumplimiento del orden jurdico. Es decir, los jueces no explicaron data mente el criterio en cuestin derechos colectivos sino que simplemente excluyeron de su campo conceptual el cumplimiento del principio de legal i dad. E n conclusin, y siguiendo el criterio de sus precedentes, la Corte exigi la existencia de un d a o cierto y, en especial, diferenciado con el objeto de instar y promover su poder jurisdiccional. Causa: "Prodelco"
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Hechos relevantes: E n el presente caso la Asociacin de Proteccin del Consumidor Prodelco junto con una diputada nacional iniciaron accin de amparo con el propsito de que el poder judicial declare la ilegitimidad de la modificacin de la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico tlelo nico ordenado por medio del decreto 92/1997. La Cmara Eederal de Apelaciones de Mendoza hizo lugar al amparo, declar la inconstitucionalidad del decreto 92/1997 y orden consecuente
( S|N, "Consumidores Ubres". L a Ley, 1998-C, 602.

Hechos relevantes: E n el presente caso la Cmara de Comercio, Industria v Produccin de la Ciudad de Resistencia inici accin de amparo contra la Administracin Federal de Ingresos Pblicos A F I P con el objeto de que el poder judicial declare la inconstitucionalidad de las resoluciones generales 4104/1996 (DGI)y259/1998 (AFIP) que establecieron el rgimen de factu" CSIN "Cmara gresos Pblicos", de Comercio. Ind y l'rod de Resistencia el Administracin l'ed. de In-

pag. 572.

( S I N . "Prodelco c/ Poder Ejecutivo Nacional", sent. del 7 de mayo de 1998 La Lev 1998 i

sent. del II. de abril de

2002,

tallos .125:669.

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piKII>R.A"i . V l | t | l I IVAS

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racin y emisin de comprobantes riscales por medio de los d e n o m i n a d o s "conlidiadores fiscales" y s u p r i m i consecuentemente la e m i s i n tic c o m probantes por medios manuales, salvo casos de excepcin por ejemplo cortes de luz. La parte actora aleg que la o b l i g a c i n de facturar mediante u n controla dor fiscal supone u n gasto importante que afecta los derechos individuales de los comerciantes, en especial el derecho de propiedad y el ejercicio de la industria lcita. El juez de primera instancia c o n s i d e r que, ante la singular coyuntura e c o n m i c a que atravesaba la Provincia del Chaco, era irrazonable imponei u n nuevo gasto a los comerciantes, esto es, la a d q u i s i c i n del controlado! fiscal, s i t u a c i n que, a d e m s , no se verificaba en otras jurisdicciones cuyos habitantes incluso demostraban mayor capacidad contributiva. En conclu sin, el magistrado d e c l a r la inconstitucionalidad de las normas impugna das y o r d e n a la AFIP que se abstuviera de exigir su c u m p l i m i e n t o a los miembros de la a s o c i a c i n actora individualizados en las listas obrantes en el expediente judicial. Por su parte, la C m a r a de Apelaciones c o n f i r m la sentencia del juez, c o m p a r t i sus fundamentos y agreg que en el presente caso no se trataba de revisar la oportunidad, m r i t o o conveniencia de las resoluciones dictadas por la AFIP en ejercicio de sus facultades de verificacin y fiscalizacin, sino de analizar si el Estado impuso obligaciones desproporcionadas en relacin con la finalidad perseguida por la ley 11.683 l e y de procedimiento tributario. En este contexto, el fisco interpuso recurso extraordinario. Decisin judicial y fundamentos: En este caso, la Corte, r e m i t i n d o s e al dictamen del Procurador, no hizo c o n s i d e r a c i n alguna sobre la legitimacin de la C m a r a de Comercio parte actora, sino que p a s directamente a resolver el fondo de la c u e s t i n , r e v o c la sentencia apelada y r e c h a z la demanda. El tribunal c o n s i d e r que el actor no p r o b adecuadamente el perjuicio causado y que tan slo realiz planteos g e n r i c o s y abstractos sobre la supuesta violacin de los derechos de trabajar y ejercer industria lcita, es decir que simplemente p l a n t e agravios h i p o t t i c o s . As "la C m a r a de Comercio, Industria y P r o d u c c i n de Resistencia representando al conjunto de sus asociados, ha realizado meros planteamientos g e n r i c o s , sin particularizar en el caso especfico de ninguno de ellos, n i sugerir que tal s i t u a c i n , al menos indiciariamente, se reproduce en el resto del colectivo por el cual a c t a . Tales alegatos resultan h u r f a n o s de las probanzas acerca de los extremos concre tos que p e r m i t i r a n alegar y configurar, respecto de cada uno de ellos, la de nunciada irrazonabilidad de las medidas, en tanto no existe d e m o s t r a c i n alguna del perjuicio, del d a o e c o n m i c o denunciado, ni de la siluacin financiera concreta de sus asociados n i de la imposibilidad efectiva de adquirir los equipos requeridos".

usa: " C m a r a de Comercio, I n d u s t r i a y P r o d u c c i n c / A F I P "

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Hechos relevantes: La C m a r a de Comercio, Industria y P r o d u c c i n de 11 es i s i encia inici a c c i n de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalldad de los artculos 92, 95, 97 y 98 de la ley 11.683 l e y de procedimiento tributario sustituidos por la ley 25.239 l e y de reforma tributaria y se o i lene la inaplicabilidad del procedimiento de e j e c u c i n fiscal respecto de |i i . afiliados de la entidad actora, en tanto el legislador a u t o r i z al fisco nacional a intervenir directamente en el derecho de usar y disponer de la propiedad de los contribuyentes, sin la i n t e r v e n c i n previa del juez, menoscabando os derechos de defensa en juicio, igualdad, trabajo y ejercicio lcito de sus Industrias. (labe recordar que en especial el artculo 92 de la ley 11.683, modifiI ado por la ley 25.239, dispuso que "el cobro judicial de los tributos, pagos a I i unta, anticipos, accesorios, actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses II o i ras cargas cuya aplicacin, fiscalizacin o p e r c e p c i n est a cargo de la AFIR li har por la va de la ejecucin fiscal establecida en la presente ley, sirviendo de suficiente ttulo a tal efecto la boleta de deuda expedida por la AFIP". A su vez, "la A d m i n i s t r a c i n Federal de Ingresos P b l i c o s por intermedio del agente fiscal p o d r decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y \ alores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautela i es tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecucin. Asimismo l ii alr controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecucin p o d r disponer el embargo general de los fondos y valores de i iialquier naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los quince (15) d a s de noli flcadas de la medida, dichas entidades d e b e r n informar a la Administra i i o n Federal de Ingresos P b l i c o s acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artculo 39 de la ley 21.526". "Para los casos en que se requiera desapoderamiento fsico o allanam i e n t o de domicilios d e b e r requerir la orden respectiva del juez competenie. Asimismo, y en su caso, p o d r llevar adelante la e j e c u c i n mediante la e n a j e n a c i n de los bienes embargados mediante subasta o por concurso publico". "Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre nenias bancarias del deudor, la a n o t a c i n de las mismas se p r a c t i c a r por oficio expedido por el agente fiscal representante de la A d m i n i s t r a c i n Fedei al tle Ingresos Pblicos, el cual t e n d r el mismo valor que una requisitoria y orden j udicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcani e de las medidas adoptadas por el agente fiscal, q u e d a r n sometidas a las
''('.SIN,

"Cmara

de Comercio, Industria y Produccin

el A.F.l.P", s e n t . d e l 2 6 d e a g o s t o

d e 200.1, f a l l o s :t26:.'l<>07.

CARLOS

F . B A I BN

LAS S I I U M I O N I S J D H I U I C A S

Sum

UVAS

S07

disposiciones del artculo 1112, sin perjuicio de la responsabilidad pro fes i o nal pertinente ante su entidad de matriculacin". "En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la i n t i m a c i n al demandado, stas d e b e r n serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) das siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo". Por su parte, el juez a d m i t i el amparo y d e c l a r la inconstitucionalidad de las normas impugnadas por la a s o c i a c i n actora. La C m a r a Federal de Apelaciones c o n f i r m parcialmente el fallo anterior, d e c l a r la inconstitucionalidad de los artculos 92,95,97 y 98 de la ley de procedimiento fiscal (texto s e g n la ley 25.239) y o r d e n puntualmente que la AFIP no aplique el rgim e n de e j e c u c i n fiscal all previsto respecto de los miembros de la C m a r a de Comercio. Paso seguido, el fisco interpuso recurso extraordinario, cuestionando entre otros aspectos la legitimidad de la parte actora ya que p l a n t e la defensa de derechos colectivos, difusos o grupales, cuando en verdad en el presente caso s e g n su criterio, slo se ventil el respeto y r e c o m p o s i c i n de derechos subjetivos patrimoniales e individuales. Decisin judicial y fundamentos: La Corte por su parte y en el marco del presente caso realiz las siguientes observaciones y conclusiones. En p r i m e r t r m i n o corresponde, s e g n el tribunal, resolver la legitimac i n de la parte actora, pues este es u n presupuesto necesario para la existencia de caso judicial. As, la Corte s e a l que el concepto de "caso" supone el de parte, es decir personas que reclaman o defienden derechos y que, por ende, se benefician o perjudican con el fallo judicial. Las partes deben, entonces, demostrar la existencia de u n i n t e r s jurdico suficiente con el objeto de instar y procurar el proceso judicial, s e g n las pautas de los artculos 41 a 43, CN. En segundo t r m i n o , dijo el tribunal que la C o n s t i t u c i n Nacional tras la reforma de 1994 a m p l i el universo de los sujetos legitimados para iniciar acciones de amparo que tradicionalmente estaban limitadas a los titulares de derechos subjetivos individuales. Sin embargo su e x t e n s i n no comprende cualquier derecho sino que su objeto es evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo prrafo del artculo 43 del texto constitucional, es decir aquellos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general ".
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los potenciales afectados, y a q u e . . . la p r o t e c c i n de esta clase de derechos se encuentra al margen de la a m p l i a c i n del universo de legitimados establecida por el artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional". A d e m s , el Estatuto de la C m a r a de Comercio, Industria y P r o d u c c i n no reconoce poder para estar en juicio en r e p r e s e n t a c i n de sus asociados por un reclamo como el de autos, es decir derechos patrimoniales propios de Bada uno de los comerciantes afiliados. Dicho esto, el tribunal revoc la sentencia apelada y r e c h a z el p l a n t e del actor. Causa: "Colegio de F o n o a u d i l o g o s de Entre Ros"
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Hechos relevantes: El Colegio de F o n o a u d i l o g o s de la Provincia de Eni re Ros inici a c c i n de amparo contra el Estado nacional solicitando ante el [uez que declare la inconstitucionalidad de la ley 24.977 (artculo 27), el decreto 885/1998 (artculo 27) y toda otra n o r m a que i m p i d a la o p c i n de los contribuyentes con ingresos brutos anuales menores a los pesos 36.000 de permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA. Vale recordar que en particular la ley 24.977 cre el r g i m e n simplificado para p e q u e o s contribuyentes (RS), denominado t a m b i n m o n o tributo, y modific el a r t c u l o 29 de la ley de IVA, de m o d o que quienes estaban en condiciones de optar por este nuevo r g i m e n y no lo h a c a n , quedaban obligatoriamente frente al IVA como responsables inscriptos. Los hechos del caso son similares a aquellos debatidos en el caso "Defensor del Pueblo" que luego estudiaremos. Sigamos. El juez hizo lugar a la a c c i n de amparo y d e c l a r la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas en cuanto i m p e d a n a los miembros del colegio actor permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA. Por su parte, la C m a r a de Apelaciones c o n f i r m esa d e c i s i n y agreg que el nuevo r g i m e n fiscal para los profesionales de menores ingresos es notoriamente violatorio del derecho de igualdad porque quienes t e n a n mayores ingresos s p o d a n optar por conservar su c a r c t e r de responsables no inscriptos respecto del IVA. En este contexto, el fisco interpuso recurso extraordinario. Decisin judicial y fundamentos: En este caso el tribunal, r e m i t i n d o s e al precedente "Cmara de Comercio, Industria y Produccin" dictado en igual lecha, revoc la sentencia apelada y r e c h a z la demanda. Cules fueron los fundamentos? La Corte c o n s i d e r que en el presente Caso el proceso de amparo fue deducido en relacin con derechos de c a r c t e r
"'CSIN, "Colegio de l'onoiiotllologos </ tone Idos el listado Nacional",
si-nt. d e l :, le
4

En tercer t r m i n o y en c o n c l u s i n , la Corte sostuvo que la a c c i n de amparo bajo anlisis no fue promovida en defensa de ninguno de los derechos antes mencionados o derechos cuya naturaleza sea de n d o l e colectiva, sino contrariamente en p r o t e c c i n de derechos patrimoniales, puramente Individuales, cuyo ejercicio y lutclaje "corresponde exi tusivamente a cada uno de "Art. 3, CN.

r n o s l o ele ;'lll).1. l i i l l o s

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patrimonial, puramente individuales, y "cuyo ejercicio y miela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encomiarse la p r o t e c c i n de esa clase de derechos al margen de la a m p l i a c i n del univei s< > de legitimados establecida por el artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional". Paso seguido y en t r m i n o s consecuentes n e g l e g i t i m a c i n procesal al (a legio de Profesionales .
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se adopten en lo sucesivo las medidas para evitar los perjuicios que causen sobre el ambiente las actividades desarrolladas por las t o m e siones ubicadas en la citada cuenca.

Por su parte, las demandadas opusieron las excepciones de defecto legal, I a 11 a de l e g i t i m a c i n activa y p r e s c r i p c i n . Decisin judicial y fundamentos: La Corte c o n s i d e r que procede la exc e p c i n de defecto legal, o r d e n que se subsane ese vicio, y consecuentemente difiri el tratamiento de las d e m s cuestiones. En este contexto, el tribunal agreg que el control y p r o t e c c i n de los derechos colectivos no excluye la exigencia de las partes de exponer c m o lales derechos son lesionados por conductas antijurdicas, es decir, en q u consisten esas conductas, q u i n es el autor y cul es el d a o concreto que el actor pretende reparar o evitar. Y a d e m s , la trascendencia de los derechos, la gravedad de la s i t u a c i n , las dificultades existentes para obtener y cotejar la i n f o r m a c i n que permite definir los presupuestos de la p r e t e n s i n y su contenido, y las caractersticas que singularizan los procesos en los que se debaten las cuestiones ambientales, no permite desconocer la g a r a n t a de la defensa en juicio. En otros t r m i n o s , "el bien j u r d i c o protegido no autoriza a interponer una demanda en t r m i n o s tales que la asemejen m s a una justificada y c o m partida p r e o c u p a c i n de todos los integrantes de una c o m u n i d a d por u n medio ambiente sano" pero sin embargo "no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del d a o ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con u n criterio ... que ponga el acento en su c a r c t e r meramente instrumental de medio a fin ... u n examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clsico proceso adversarial de n d o l e intersubjetivo sera frustratorio de los intereses superiores en juego". As, "los criterios apropiados de i n t e r p r e t a c i n no pueden, por u n lado, entronizarse en una fuente de naturaleza superior que autorice a privar al demandado de ejercer apropiadamente su g a r a n t a de defensa, y p o r su intermedio, el de tutelar derechos amparados p o r otras c l u s u l a s constitucionales ... Y por el otro ... que mediante el i n c u m p l i m i e n t o de reglas procesales que, como el principio de congruencia, e s t n amalgamadas con el debido proceso, se i m p i d a al r g a n o judicial dictar u n pronunciamiento fundado, expreso, positivo y preciso sobre todas y cada una de las cuestiones introducidas por la actora y de las defensas articuladas por el demandado, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo a las partes". Luego de tales consideraciones, los jueces en su voto mayoritario, difirieron el tratamiento de la e x c e p c i n de falta de l e g i t i m a c i n planteada por los
demandados

Por su parte, la jueza ARGIBAY sostuvo en otro precedente posterior "Mujeres por la vida", pero r e m i t i n d o s e al presente caso, que ste igual que el antecedente "Cmara de Comercio" supone u n paso adelante en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte porque hasta entonces el tribunal n o h a b a establecido n i n g n criterio que permitiese trazar la l n e a entre las aptitudes procesales individuales y colectivas. Dijo as que "el giro que i m p r i men las decisiones s e a l a d a s consiste precisamente en poner cierto orden m e t o d o l g i c o en el tema, pues se condiciona el reconocimiento de la legitim a c i n i n d i v i d u a l o colectiva al hecho de que la a c c i n e s t dirigida a la p r o t e c c i n de u n b i e n o i n t e r s que no sea patrimonial, o, m s propiamente, individual. De este modo, p r i m e r o debe determinarse el c a r c t e r individual o no del bien o inters a proteger y, luego, el universo de sujetos autorizados a promover la a c t u a c i n de la justicia con ese f i n " .
41

Causa: "Asociacin de Superficiarios de la Patagonia"

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Hechos relevantes: La a s o c i a c i n actora inici demanda en instancia originaria ante la Corte contra las empresas titulares de concesiones de explotac i n de hidrocarburos a fin de que stas: 1realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposicin integral de los d a o s colectivos ambientales causados por la actividad h i d r o c a r b u r f e r a que desarrollan en la "Cuenca Hidrocarburfera Neuquina"; se constituya el fondo de r e s t a u r a c i n ambiental creado por el legislador por medio de la ley 25.675 ley de medio ambiente y, finalmente,

2-

" P o r su parte, la Procuradora Fiscal sostuvo que si bien tras la reforma constitucional de 9 9 4 , la C o n s t i t u c i n Nacional ha ampliado el espectro de los sujetos legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicionalmente estaba limitada a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de cualquier derecho, sino slo en relacin a los mecanismos tendientes a proteger ciertos derechos de incidencia colectiva, y que, en el caso, no se trata de un planteamiento vinculado a derechos relativos al medio ambiente, o a la competencia, ni que afecten la relacin de usuario o consumidor, ni de n i n g n otro tipo de derecho subjetivo de incidencia colectiva en general, sino que simplemente se debate sobre los alcances de una obligacin de ndole tributaria y de ello se desprende que la entidad actu en representacin de derechos individuales de los asociados en su carcter de contribuyentes, lo cual resulta insuficiente para motivar un reclamo como el del caso. C S J N , "Mujeres por a Vida- Asociacin Civil sin Fines de Lucro filial ('(adoba c. Minis tcrio de Salud y Accin Social de la Nacin", sent. del 31 de o c t u b r e de 1006, disidencia de la jueza ARGIBAY.
1 11

(SIN,

"Asociacin de Superficiarios de
seul

la

Patagonia < < Yai intentos Petrolferos i Isi ales

S.A. y oros",

d e l : d e a g o s t o d e 2CKM. 1.a Ley, 2CMM 1. 119

Por ltimo, y acaso principalmente, debemos i Itai elci Iteriode los ue< ei /.Al I A K O N I y M A Q U E D A que en su voto minoritario rechazaron las c \ copetones de defecto legal y falta de legitimacin de los actores en los si guientes t r m i n o s . Veamos: (a) la falta de l e g i t i m a c i n existe cuando alguna de las partes no es titula i de la r e l a c i n j u r d i c o sustancial en que se sustentan las pretensio nes, sin embargo ese presupuesto no se configura en el presente casi i dado que la asociacin actoraen virtud del marco normativo forma do por el artculo 41 de la Constitucin Nacional y la ley 25.675, pro m o v i una a c c i n por d a o ambiental; (b) la demanda tiene por objeto la r e c o m p o s i c i n de los d a o s colectl vos ambientales y a s "resulta que el t r m i t e conferido se encuentra ineludiblemente vinculado con las particulares c a r a c t e r s t i c a s que el texto constitucional y la n o r m a legislativa han conferido tanto a l a i n t e r v e n c i n de las partes como al curso m i s m o del proceso"; (c) el presente caso no es u n supuesto de r e p r e s e n t a c i n de multiplicidad de derechos subjetivos individuales, sino de p r o t e c c i n de un bien indivisible tpico, es decir el medio ambiente y, por ltimo, d) "la especial naturaleza del derecho a u n ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es posible que involucren t a m b i n intereses patrimoniales, lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales c o m o el ambiente, el consumo, la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, d b i l m e n t e protegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el i n t e r s de cada parte y, al m i s m o tiempo, ponen en evidencia la presencia de u n fuerte i n t e r s estatal para su p r o t e c c i n , entendido a q u l como el de la sociedad en su conjunto".
43

As, el actor no d e m o s t r s e g n el criterio del tribunal el sacrificio <ic Intereses incorporados en su patrimonio y no puede Interpretarse que existe un derecho basado en el supuesto deber del Estado de garantizar u n a detei minada cantidad y calidad de peces en el ro P a r a n , pues, de este m o d o e e x t e n d e r a de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al p u n to de constituirlo en garante de ventajas e c o n m i c a s del demandante sin c|iie exista deber legal de hacerlo". Es m s , el pescador no d e m o s t r la desa p a r i c i n de todas las especies sino que slo hizo m e n c i n de la d i s m i n u l ion de aquellas y, por tanto, puede seguir ejerciendo su actividad. Por su parte, el juez ZAFFARONI, en su voto disidente c o n d e n a YACIREIA porque s e g n su criterio el actor tiene el derecho constitucional de 111 < iteccin al trabajo en todas sus formas, y en este sentido la d i s m i n u c i n de la cantidad y calidad de los peces del ro P a r a n l e s i o n s e g n las circunstancias del caso el ejercicio de ese derecho. Asimismo, el juez hizo h i n c a p i en el principio del alterum non ladere que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de terceros y e s t vinculado estrechamente con la idea de la r e p a r a c i n . M s adelante c o n c l u y que es posible realizar u n justiprecio de las consecuencias d a o s a s causadas respecto de las v c t i m a s y que "negar una i n d e m n i z a c i n integral, justa y equitativa al actor tampoco se encontrarfa en a r m o n a con uno de los principios s e e r o s de nuestra C o n s t i t u c i n Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es el d l a justicia social, que ya estaba presente en nuestra C o n s t i t u c i n Nacional desde sus mismos o r g e n e s , al expresar sta, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar general". B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las asociaciones En este p u n t o y en u n primer m o m e n t o recordemos que estamos anaI izando el p e r o d o posterior a 1994, slo es posible colectar sentencias de instancias inferiores. Luego la Corte inici, con idas y vueltas, el recorrido del camino trazado por el convencional, y cada vez con mayor claridad. As, es posible entonces en los primeros a o s d e s p u s de 1994 recopilar sentencias de primera y segunda instancia que interpretaron el mandato constitucional del a r t c u l o 43, CN, en t r m i n o s amplios y razonables. Cierto e i n d u d a b l e es que el c o n v e n c i o n a l i n c o r p o r en el texto const i t u c i o n a l u n concepto m s expansivo de las aptitudes procesales de las personas para i n t e r p o n e r las acciones de amparo. Por ejemplo, los jueces de instancias anteriores a la Corte aceptaron en ciertos precedentes que el sujeto afectado es s i m p l e m e n t e el ciudadano o el usuario p o t e n c i a l del servicio. A d e m s , estos magistrados aplicaron u n criterio m s laxo cuando analizaron si existe en el caso bajo anlisis u n agravio concreto y particularizado. Es decir, los jueces muchas veces admitieron mayores capacidades pro
I es,iles poi medio de i n le piel ai iones m s amplias de los exl reinos propios

Causa: "Ramrez"

Hechos relevantes: El actor, en su c o n d i c i n de pescador comercial que vive en la Provincia de Misiones, inici acciones con el objeto de que el Estado indemnice los d a o s y perjuicios provocados por la d i s m i n u c i n de la cantidad de peces en el ro P a r a n como consecuencia de la c o n s t r u c c i n y funcionamiento de la empresa h i d r o e l c t r i c a binacional YACIRETA. Decisin judicial y fundamentos: La Corte, en u n voto mayoritario, hizo suyo el dictamen del m i n i s t e r i o p b l i c o y c o n s i d e r que "en autos no se configur u n "caso" en los t r m i n o s de la doctrina del Tribunal, por falta de u n perjuicio concreto debidamente demostrado". A su vez, r e c o r d que los jueces no pueden expedirse ante planteos abstractos y generales. " <:s,N

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Sum n \

del caso judicial derechos subjetivos y d a o s , ensanchando asi este con cepto h i s t r i c a m e n t e estrecho y limitado. Es decir, los operadores estiraron los conceptos y su contenido. Veamos. En q u t r m i n o s y de q u modo? Por ejemplo, en ciertos casos, el criterio de i n t e r s inmediato fue reemplazado por el i n t e r s mediato (basta que el actor se encuentre domiciliado en el territorio de la ciudad o que su lugar de trabajo se ubique dentro de l, en cuyo caso es considerado usuario cierto o potencial, sin necesidad de acreditar su c o n d i c i n de usuario). Por su parte, el agravio concreto fue sustituido, slo en ciertos casos claro, por el agravio potencial (el usuario, por ejemplo no slo est legitimado cuando es afectado, sino t a m b i n cuando puede verse afectado). Q u i z s este es el primer intento d o g m t i c o de acercamiento entre los moldes propios del dere cho subjetivo y el derecho colectivo. Sin embargo, luego veremos c m o es posible armar el edificio de los derechos colectivos desde otros pilares, pero vale advertir en este p u n t o preliminar de nuestro anlisis que este camino de c o n s t r u c c i n de las estructuras de los derechos colectivos desde los cimientos de los derechos subjetivos tiene u n consecuente claramente negativo que es la c o n f u s i n entre ellos. Es cierto que muchas veces en el marco de los propios hechos o las realidades, el derecho subjetivo y el derecho colectivo se superponen, por eso es necesario distinguirlos conceptualmente con niti dez y delinear a s claramente u n campo del otro porque en caso contrario es posible que el operador intente subsumir el derecho colectivo en el estrecho marco de los derechos subjetivos. S es cierto que los jueces, incluso la Corte, reconocieron con paso m s firme las capacidades procesales de las asociaciones intermedias en el marco del a r t c u l o 43, CN. En este plano el criterio de i n t e r p r e t a c i n es claramente d i n m i c o porque las aptitudes procesales de las asociaciones legitimac i n se construyen alrededor del objeto social y, en particular, los fines de stas, de m o d o que el n c l e o de d i s c u s i n es el v n c u l o relacional entre ese objeto o fin y el derecho bajo anlisis. Repasemos los casos judiciales que reconocieron legitimaciones amplias a los afectados y asociaciones intermedias en el marco del artculo 43, CN. Causa: "Schroder"
44

.o c o n d i c i n de vecino de la localidad de Martn Coronado, Provincia de H l e n o s Aires, y como potencial damnificado. Asimismo, manifest ser res l sable del rea de txicos y nuclear de la o r g a n i z a c i n ecologista "Tierra
Alerta".

Decisin judicial y fundamentos: La C m a r a de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal c o n s i d e r que "el problema de la legitimac ion de los particulares no debe constituir una verdadera d e n e g a c i n de jusIII a de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la |urisdiccin no es garantizada, concurriendo, desde luego, los requisitos se a l a d o s , q u g a r a n t a de juridicidad se ofrecer a los ciudadanos, si no pueden contar con una a u t n t i c a defensa de sus derechos? a lo que se suma, t uno criterio de singular importancia, que no slo se e s t protegiendo el i le echo del particular, sino t a m b i n el i n t e r s pblico, tutelado por la obser\ ancia de la legalidad en el obrar de la A d m i n i s t r a c i n " .
45

En cuanto a la existencia de "caso j u d i c i a l " en los t r m i n o s de los a r t c u los 100 (actualmente 116) de la C o n s t i t u c i n Nacional y 2 de la ley 27, el 1 ibunal c o n s i d e r que "en el caso es obvia. Ello as, ya que, en el sub exami1 ne, no debe el tribunal entender en una simple consulta n i responder a una 1 K lagacin meramente especulativa, sino que existe u n agraviado por el acto 1 nii|)ugnado (el amparista), frente al Estado emisor de a q u l . Existe, claramente, no u n planteo abstracto, sino u n litigio, una controversia entre partes con intereses j u r d i c o s contrapuestos y propios para la d i l u c i d a c i n jurisdiccional". Causa: " D a l b n "
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Hechos relevantes: El actor interpuso a c c i n de amparo solicitando la i e m o c i n de los carteles publicitarios emplazados sobre la avenida Lugones d l a Ciudad de Buenos Aires. Decisin judicial y fundamentos: El magistrado actuante sostuvo que "el ai lculo 43 prrafo 2 de la C o n s t i t u c i n Nacional estatuye u n aumento de los
"'' El tribunal manifest asimismo que "el amparista llena, a d e m s , los requisitos que un MCtor de la doctrina ha estimado - c o n fundamento en la jurisprudencia federal norteameric a n a - deben configurarse a fin de acordar legitimacin a los particulares: a) d a o de hecho, que se deriva de las vulneraciones que el amparista entiende se producen a sus derechos a la salud y a un medio ambiente sano por la medida dispuesta por la Administracin, b) zona de Intereses, ya que aqul invoca, a su favor, la violacin de una norma o garanta constitucional le arl. ;3 CN) por la Administracin, c o n s i d e r n d o s e l o incluido dentro de aquellas categoras de individuos a quienes dicha norma o garana tiende a proteger o regular, c) conexidad entre el d a o alegado y la conducta del demandado, el que surge prstinamente de la circunstancia de que el pliego cuyo contenido se impugna ha emanado de un rgano de la Administracin, d) utilidad del remedio impetrado, ya que el actor -y, d e m s est decirlo, con l, todos los alei lados por el acto se hench I.II.I tangiblemente con la intervencin judicial, que puede i onstltulr el nico remedio a la ni.milicia Ilegalidad o arbitrariedad denunciada (Conf. Mal ral, "Sobre legitimacin y ecologa' I a I ey, HUI H, 779)". " I u / | : Nac, Civil .>4, "Ihdbdn, (recorto el Gobierno de la Ciudad de buenos Aires s/ amparo", de septiembre de 1994, h i l#y, IMI7-I 291.
r

Hechos relevantes: El actor inici a c c i n de amparo contra la Secretara de Recursos Naturales y A m b i e n t e H u m a n o de la N a c i n , a fin de que se declare la n u l i d a d del concurso p b l i c o nacional e internacional para la sel e c c i n de proyectos de inversin, i n s t a l a c i n y o p e r a c i n de plantas de tratamiento de residuos peligrosos en los t r m i n o s de la ley 24.051. En particular, el recurrente sostuvo que el citado concurso supone u n peligro grave e inminente para la salud de la p o b l a c i n del Gran Buenos Aires por la posihi lidad de c o n t a m i n a c i n de las aguas s u b t e r r n e a s . Fundo su legitimacin en
"CNFed., sala III, "Schroder, Juan c/Bstado Nacional - Secretarla de Recursos Naturales
- a/Amparo", sent. del H de septiembre de 1994.

SH

VAHIOS T, RAI UIN abe recordar que, segn nuestro criterio, el componente subjetivo de las naciones jurdicas comprende el i n t e r s del sujeto y el d a o sobre ese Inters y, por s u parte, el elemento objetivo es el bien colectivo sobre el nal recae el i n t e r s . i laro que este cuadro, como luego veremos, debe completarse c o n el i un, lo de relacionarse entre el i n t e r s y el d a o . Adelantemos que en el marco de los intereses de las personas concretos, lilicelos e inmediatos, el operador debe exigir consecuentemente d a o s i ici ios y personales con el p r o p s i t o de dar por configurado el caso judicial. Por el contrario, en el supuesto de los intereses difusos o potenciales, el operador slo debe exigir d a o s h i p o t t i c o s y mediatos. Entonces los extremos del caso judicial e s t n relacionados de m o d o d i os m e inseparable? Es plausible configurar u n caso judicial con los siguienics presupuestos, esto es el i n t e r s concreto, personal y directo y el d a o (eneral, impersonal e indirecto? En verdad, el caso j u d i c i a l requiere no slo m i e r s y d a o , sino t a m b i n el nexo entre ellos, es decir, el v n c u l o relacionul.

SUJetOS potenciados para promover el amparo. Aun mas para ciertos ampai o | se planifica una legitimacin procesal especial. Se traa de los amparos en tutela ... de los derechos de incidencia colectiva en general". Agreg asimismo que "la p r o g r a m a c i n de estos subtipos de amparo en f u n c i n de los intereses y derechos en juego responde a la a d m i s i n de loe llamados derechos de tercera g e n e r a c i n . . . Pues bien, los legitimados para Itt promocin de tales acciones son: a) el afectado, el habilitado en general para interponer cualquier amparo; b) el defensor del pueblo y c) las aso< la ciones que propendan a los fines vinculados con el amparo y que se encuen tran registradas conforme a la ley, que d e t e r m i n a r los requisitos y formas de su o r g a n i z a c i n . En a t e n c i n al marco descrito, la aptitud para la p r o m o c i n de las presentes actuaciones debe reconocerse en el t e m a), desde que es el ciudadano Gregorio G. D a l b n quien interpone la misma. Ello as, dado que el m i s m o invoca, mas no acredita, su c o n d i c i n de titular de la Agrupacin Familiares y Vctimas de Accidentes de Trnsito". El juez r e c o n o c i entonces la l e g i t i m a c i n del actor particular para sol li i tar la r e g u l a r i z a c i n de los carteles publicitarios ubicados irregularmente en la va publica, y r e c h a z la a p t i t u d procesal de la a s o c i a c i n intermedia. Causa: "Fernndez"
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Hechos relevantes: En este caso el actor interpuso a c c i n de amparo con tra la R e s o l u c i n del Ministerio de E c o n o m a y Obras y Servicios Pblicos 227/1996 que a u t o r i z el redondeo de las tarifas del transporte p b l i c o de pasajeros de s u b t e r r n e o s de la Ciudad de Buenos Aires por encima del cen tavo. El juez hizo lugar en parte a la a c c i n y, en consecuencia, decan') la inconstitucionalidad de la citada r e s o l u c i n . Decisin judicial y fundamentos: La C m a r a Nacional en lo C o n t e n c i o > Administrativo Federal e x p r e s que "basta con que el actor se encuentre do miciliado en esta ciudad y su lugar de trabajo se ubique t a m b i n en ella para que pueda ser usuario, aunque sea potencial del servicio de s u b t e r r n e o s Ello le alcanza para demostrar su calidad de afectado, requerida en el artculo 43 de nuestra C o n s t i t u c i n para promover una a c c i n de amparo en los t n n i nos en que ha sido deducida, y t a m b i n para reconocerle u n i n t e r s suficicn temente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los t r m i n o s del a r t c u l o 2 de la Ley 27". Este antecedente es sumamente interesante porque los jueces avanzaron sobre el concepto de caso judicial y aceptaron como titulares de derech< >s no slo a las personas con intereses directos, reales y concretos sino t a m b i n a aquellas otras con intereses potenciales, es decir en el marco del p r s e n l e caso el titular es el usuario real e incluso potencial del 861 vicio.
47

Cul es, entonces, el nexo entre el i n t e r s concreto, personal y directo t o n el d a o h i p o t t i c o , impersonal e indirecto? N i n g u n o o, q u i z s , simplemente remoto. En sntesis, entonces, el i n t e r s concreto y personal e s t entrel i / i d o con el d a o cierto y diferenciado y, por otro lado, el i n t e r s general e 11111 icrsonal debe encastrarse con el d a o incierto y general. < uusa^Youssefian"
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/ lechos relevantes: El actor particular inici a c c i n de amparo contra el l a ido nacional a fin de que la Secretara de Comunicaciones n o prorrogue el p e r o d o de exclusividad a los titulares de las licencias del Servicio Bsico telefnico Nacional e Internacional porque stos no c u m p l i e r o n con el tr111 i i e de audiencia p b l i c a de c a r c t e r previo y obligatorio. Posteriormente, la \ .i K acin Consumidores Libres a d h i r i a la a c c i n ya iniciada, igual que el l lefensor del Pueblo de la N a c i n . Finalmente, el juez hizo lugar a la a c c i n de amparo. / decisin judicial y fundamentos: La C m a r a Federal c o n s i d e r que "en lo que se refiere a la l e g i t i m a c i n de M a r t n Youssefian, cabe destacar que... Inici la presente a c c i n en su calidad de usuario del servicio b s i c o telefnii o" y agreg que "no resulta irrazonable sostener que, como vecino de esta ( a | )i lal y usuario al menos de la telefona p b l i c a . . . el actor p o d r a verse . 11eclado por la d e c i s i n atinente a la p r r r o g a de la exclusividad en la presta ion del aludido servicio, en el caso de que ella se adoptara con desconoci C N F e d . , sala IV, "YOUSSOan, Martn C/Secretara de Comunicaciones ", sent. del 23 de
jllill.> de 19911, 1.a ley, 199 I). 71(1

C N F e d . , M i l IV, 'hcriuindc/. Ral c/Poder Hcculivn Nacional" senl del ', de aeosln

de 1997, I.I Ley, 1997-l, 535.

56 1

( ARIOS I . KAI HIN

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miento de las normas constitucionales. En efecto, la circunstancia de no lia berse previsto la posibilidad de i n t e r v e n c i n de los usuarios garantizada en el artculo 42 de la C o n s t i t u c i n Nacional basta para reconocerle un i n t e r s suficientemente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los t r m i n o s del art. 2 de la ley 27...". A q u el razonamiento es otro en relacin con el precedente anterior. Vea mos, en el presente caso, la legitimacin del actor nace de su c o n d i c i n de titular de u n i n t e r s indirecto y mediato? La respuesta es que no porque el c a r c t e r de vecino y usuario del servicio telefnico p b l i c o reconocido poi el tribunal es u n i n t e r s directo e inmediato sobre el asunto bajo debate, esto es y dicho en otros t r m i n o s , el derecho subjetivo clsico. As, los jueces hicieron u n desarrollo argumental en los siguientes trmi nos: en el marco del presente pleito existe u n caso judicial cuyos extremos son, por u n lado, el i n t e r s "concreto, directo e inmediato" y, por el otro, el , perjuicio potencial y mediato ("el actor p o d r a verse afectado"), m e z c l n d o s e entonces los intereses directos con los d a o s mediatos. En verdad, creemos que el razonamiento debe ser otro. En u n caso, cuando el inters de las personas es considerado indirecto ypor su parte el d a o general y mediato, el derecho bajo debate es colectivo. E n el otro, cuando el inters es directo y el d a o diferenciado e inmediato, el derecho entonces es subjetivo. De todos modos, en ambos escenarios, el operador debe tener por configurado el caso judicial. Luego volveremos sobre este asunto. El tribunal se expidi sobre la capacidad procesal de la asociaciones intermedias cuando sostuvo que "en lo que respecta al agravio de la apelante relativo a la falta de i n s c r i p c i n de la a s o c i a c i n actora en el registro previsto en el prrafo 2 , in fnedel artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional, este tribunal entiende que debe tenerse por suficiente el hecho de que Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria fue inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores mediante r e s o l u c i n 710/97 del Secretario de Industria, Comercio y Minera. En efecto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la a u t o r i z a c i n prevista en los artculos 56 y 57 de la ley 24.240 no aparece como tendiente a normar situaciones diversas a las contempladas en los artculos 42 y 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional. Por el contrario, la i n t e r p r e t a c i n que mejor se condice con el claro espritu de los nuevos textos constitucionales, as como la que surge de la voluntad expresada por el constituyente en la C o n v e n c i n Reformadora del a o 1994, es la de que las aludidas normas constitucionales no hicieron sino otorgar c a t e g o r a y respaldo constitucional a la p r o t e c c i n contenida en la Ley de Defensa del Consumidor, dando a usuarios y consumidores, as como a las entidades que los nuclean, la posibilidad de utilizar la va s u m a r s i m a de la a c c i n de amparo".
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o n e el c a r c t e r o a l a m e d e la Inscripcin de l a s e n t i d a d e s Intermedias e n el morco del registro q u e p r e v el artculo 43, CN. Es decir, cul es el registro que exige el texto constitucional? Hecordemos que la C o n s t i t u c i n dice que las asociaciones de consumii loi e s o usuarios gozan de l e g i t i m a c i n procesal en tanto e s t n i n s c r i p t a s en el respectivo registro. Q t i -

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('reemos que el criterio del fallo bajo anlisis es sumamente razonable poique cualquier registro pblico, por caso el Registro Nacional de Asociai i o n e s de Consumidores, la I n s p e c c i n General de Justicia o cualquier otro, i limpie con el requisito constitucional. I uego de haber analizado los antecedentes judiciales de los tribunales de las instancias anteriores que, s e g n nuestro criterio, abrieron el camino que marc el convencional por medio del artculo 43, CN, es conveniente centrarn o s en el estudio de los antecedentes de la Corte que colocaron los hitos m s lignificativos en este camino de acceso y control judicial, en especial desde el a n o 2000 en adelante. Entre los antecedentes m s tempranos cabe citar el a s o "AGUEERA"y "Asociacin Benghalensis". Causa: "AGUEERA"
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Hechos relevantes: La a s o c i a c i n de defensa del consumidor AGUEEI I A interpuso a c c i n contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Hegulador Energtico, c o n el objeto de que se declare la inconstitucionalidad d e los decretos provinciales que gravaban el consumo de e n e r g a elctrica en jurisdiccin provincial. Cabe recordar que la parte actora es una a s o c i a c i n civil creada por el poder ejecutivo por medio del decreto 1192/1992 que f u n d su legitimacin e n su acto de c r e a c i n , su estatuto en particular sus funciones y objeto SI K al y la C o n s t i t u c i n Nacional a r t c u l o s 42 y 43 CN. Decisin judicial y fundamentos: A l analizar la l e g i t i m a c i n , la Corte adhiriendo al dictamen del Procurador General e x p r e s que "la Consti11 K ion Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuev o s mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, a m p l i el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limit a aquellos que fueran titulares de u n derecho subjetivo individual". Agreg asimismo que "el hecho de no ser la actora quien deba soportar el pago del tributo que reputa inconstitucional, es insuficiente para descartar la existencia en su contra de u n perjuicio o lesin actual... A s i l o pienso, t o d a vez que la accionante afirma que est legitimada para accionar en funcin d e u n a
'CSJN "Asociacin Gratules Usuarios tic Pnerga Elctrica tic la Repblica Argentina

Este aspecto del fallo responde puntualmente a uno de los Interrogantes que se plantearon fuertemente luego de la reforma i onstitucional de 1991

(A.C.U.IUM.A.) el Provincia tle /(nenas Altes", sent. del 22/04/07, tallos :i20:l')0.

518

C A R L O S l . BAI M N

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. . . . . .

. . . .

circunstancia totalmente distinta, cual es el c u m p l i m i e n t o de una de las fina lidades para las que fue creada...". Causa: "Daneri"
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Hechos relevantes: U n grupo constituido p o r vecinos de la Ciudad de P a r a n , abogados, legisladores provinciales, representantes de entidades ambientalistas y especialistas en temas vinculados con el ambiente promovieron a c c i n de amparo con el fin de obtener la d e c l a r a c i n de invalidez del decreto 1609/1996 que a p r o b los t r m i n o s del estudio de factibilidad del proyecto de desarrollo para la zona de P a r a n Medio porque s e g n entendieron carece, entre otros elementos, del dictamen y r e c o m e n d a c i n de la C o m i s i n de Evaluacin y Seguimiento creada a ese efecto. En primera y segunda instancia los jueces hicieron lugar a la demanda y declararon la inconstitucionalidad del decreto cuestionado. Luego, el Estado nacional dedujo recurso extraordinario que fue rechazado y, en este contexto, interpuso recurso de queja. Decisin judicial y fundamentos: La Corte r e c h a z por m a y o r a y por defectos formales la queja interpuesta por el Estado nacional y c o n f i r m el criterio expuesto por la C m a r a de Apelaciones. El t r i b u n a l reprodujo los argumentos m s relevantes del decisorio de segunda instancia en tanto sostuvo que el juego de los t r m i n o s jurdicos "habitante" y "afectado" utilizados por el Convencional en los artculos 41 y 43 CN respectivamente, permiten inferir que los habitantes cuyo medio ambiente se ve afectado por actos de autoridades p b l i c a s o privadas dictados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta pueden interponer a c c i n de amparo .
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Creemos que este antecedente es importante porque es quizs un Cambio de r u m b o de la Coi le que poco a p o t o c o m e n z a delinear u n perecer distinto sobre el concepto de caso j u d i c i a l , es decir, u n criterio m a s amplio. Tengamos presente incluso que en este precedente el t r i b u nal d i s c u t i el caso m s controvertido, esto es, las aptitudes procesales del .i/ei lado de m o d o indirecto y no directo c o m o titular de derechos subjetivos.

Causa: "Asociacin Benghalensis"

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/ lechos relevantes: En el marco de este proceso, varias asociaciones inter111 ed ias y otras personas individuales promovieron a c c i n de amparo afinde que se obligue al Estado nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitacin de los enfermos de SIDA por medio del suministro de medicamentos en los t r m i n o s de la ley 23.798. En primera instancia se dict senten(i.i haciendo lugar al amparo y, luego, el decisorio fue confirmado en la segu ida instancia. Decisin judicial y fundamentos: El tribunal adhiriendo al dictamen del Procurador sostuvo que las asociaciones que h a b a n interpuesto la accin de amparo estaban legitimadas para reclamar judicialmente frente a las omisiones del Estado porque "fundan su l e g i t i m a c i n ... no slo en el Hite i s difuso en que se c u m p l a n la C o n s t i t u c i n y las leyes, sino en su c a r c ici de titulares de u n derecho de incidencia colectiva a la p r o t e c c i n de la alud ... a d e m s del derecho que les asiste para accionar para el c u m p l i m i e n to de una de las finalidades de su c r e a c i n que, en el caso, es la de luchar . ontra el SIDA". Es decir, el tribunal r e c o n o c i las aptitudes procesales de la asociacin, no |)or tratarse de u n derecho propio del ente (como s ocurre por ejemplo i uando el Estado decide revocar su autorizacin) o de sus asociados (el dere(lio a la salud de stos), sino en r a z n del objeto y fin social que persigue. . ( mil es el objeto de la asociacin? La lucha contra el SIDA. En c o n c l u s i n , y e,un el criterio de la Corte, el objeto social de las asociaciones es el e s t n d a r Qpe lija el alcance de su l e g i t i m a c i n procesal, m s all de sus derechos propios y los derechos de sus asociados. I n e g , el voto mayoritario de la Corte aclar que si bien en anteriores I ii onunciamientos con cita expresa del caso "Consumidores Libres" sosuivo que la i n c o r p o r a c i n de intereses generales o difusos no tachaba la exigencia de exponer cul es la lesin que los mismos sufran en v i r t u d de u n ai lo ilegtimo, sin embargo en el presente caso se configuraba una causa en (os t r m i n o s del art. 116 de la Constitucin Nacional y del artculo 2 de la ley 27 que suscitaba consecuentemente el ejercicio del poder jurisdiccional en tanio existe "un perjuicio concreto, aclual e inminente, por la falta de provisin
"( :SIN, "Asociacin Hcnghalcnsis \ olios i /Ministerio lie Salud y Accin Social s/am/ta lo ley Iti.mtH". s e n i , d e l I d e j i m i o d e .'00(1, ( m i s a A. 1116 I.XXXIV.
i.

^CSJN, "Daneri, Jorge O. y otros c/P.E. N. s/ recurso de hecho", sent. del 23 de mayo del 2000, Fallos 323:1261. Por su parte, los jueces M O L I N E O ' C O N N O R y LOPEZ, en su voto en disidencia, sostuvieron que a) la a m p l i a c i n constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal para deducir accin de amparo (art. 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional) no lleva la auto m t i c a aptitud para demandar, sin examen de los recaudos que habilitan el ejercicio de la jurisdiccin, esto es, la existencia de "causa" judicial y d a o diferenciado; b) "en el caso, no existe agravio actual o inminente a los derechos que protegen el ambiente, puesto que no se avizora la c o n c r e c i n de medida alguna susceptible de incidir en el sistema e c o l g i c o de la zona sobre la que se practican los estudios", c) "los demandantes no han demostrado tener un inters diferenciado del general en que se cumplan la C o n s t i t u c i n y las leyes, que los habilite a instar el ejercicio de la jurisdiccin"; d) "no fue definida en el sub lite la relacin existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione u n a l e s i n a los derechos de incidencia colectiva invocados . . . . esa amenaza, para que habilite la a c c i n de amparo, debe ser de tal magnitud que ponga en peligro efectivo e inminente el derecho constitucional invocado"; e) es decir que en el caso no existe un inters concreto para demandar en los t r m i n o s del art. 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional; f) "no se ha demostrado la ineficacia de los procedimientos |udl cales ordinarios para obtener la tutela de los derechos que se dicen vulnerados, omisin rel vente en orden a lo dispuesto por el artculo 43 de la Constltu Na al, en tanto excluye
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la procedencia d e ia accin de amparo"; g| en c o n c l u s i n , i n u c s | amparo.

le te< h.i/.n la accin de

de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situacin en que se ha Han las d e m s personas..."' .

;

necesario reinodelai el c o n c e p t o de i n t e r s concreto y personal por o l i o m e

nos concreto y m a s impersonal y p o r su parte reemplazar el criterio de d a o diferenciado por otro m s laxo. Causa: "Portal de B e l n "
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Vale recordar en este contexto que el tribunal en los casos "Rodt guez", "Consumidores Libres"y "Prodelco"ya citados, exigi en reiteracin de su jurisprudencia anterior la existencia de u n caso judicial. A n c u a n d o r e c o n o c i l e g i t i m a c i n para promover la a c c i n de amparo a sujetos polen cialmente diferentes de los afectados de m o d o directo, t a m b i n es ciert< i que de este postulado no debe seguirse, s e g n su parecer, "la a u t o m t i c a aptitud para demandar, sin examen de la existencia de c u e s t i n susceptible de insta el ejercicio de la j u r i s d i c c i n " . Y agreg m s adelante que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y d e c i s i n de causas (artculo 116 C o n s t i t u c i n Nacional)' En efecto, la Corte adujo que "la i n c o r p o r a c i n de intereses generales o dilus< >s a la p r o t e c c i n constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer c m o tales derechos se ven lesionados por u n acto ilegtimo o por q u existe sel ia amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo".
1 54

Hechos relevantes: La a s o c i a c i n civil sin fines de lucro "Portal de Beln" p r o m o v i a c c i n de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la N a c i n a fin de que se revoque la a u t o r i z a c i n para fabricar, distribuir y comercializar el f r m a c o anticonceptivo conocido como la "pildora del d a d e s p u s " que, s e g n su criterio, tiene efectos abortivos. El juez o r d e n revocar la a u t o r i z a c i n y, consecuentemente, p r o h i b i la fabricacin, d i s t r i b u c i n y c o m e r c i a l i z a c i n del f r m a c o . Posteriormente la C m a r a de Apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por el Estado y dej sin efecto el fallo anterior. En ese contexto, la a s o c i a c i n acto ra interpuso recurso extraordinario que dio origen al presente fallo. Decisin judicial y fundamentos: e hizo lugar a la a c c i n de amparo. La Corte r e v o c la sentencia de C m a r a

Pero, en el precedente bajo estudio, el tribunal tuvo u n criterio m s amplio en tanto crey que las asociaciones que interpusieron la presente accin esta ban legitimadas para accionar por las omisiones del Estado en tanto c o m o ya dijimos "fundan su l e g i t i m a c i n . . . en su c a r c t e r de titulares de un den i cho de incidencia colectiva a la p r o t e c c i n de la salud..". Este es u n antecedente sumamente importante porque el tribunal reco n o c i de modo expreso, claro y directo el concepto de derechos colectivos (en el caso p u n t u a l el derecho colectivo a la salud), d i f e r e n c i n d o l o por un ladodel simple i n t e r s de todos en el c u m p l i m i e n t o de la ley y por l otro de los derechos subjetivos de los actores. Sin embargo, la Corte exigi el perjuicio cierto, concreto y personal (en el caso, la falta de p r o v i s i n de los medicamentos respecto de cierto grupo, d i f e r e n c i n d o l o del resto) y no meramente h i p o t t i c o , general e impersonal Creemos que con el p r o p s i t o de construir el edificio d o g m t i c o de las nuevas situaciones j u r d i c a s subjetivas, es decir, los derechos colectivos, es
M s all del alcance de la legitimacin en los t r m i n o s del artculo 43 de la Consl i 1 1 r i c, n 1 Nacional corresponde analizar su e x t e n s i n a otras vas procesales. E n tal sentido la Corle en los autos "AGUEERA" ya citados sostuvo que la facultad que reconoce la C o n s t i t u c i n par interponer la a c c i n de amparo a las asociaciones que propendan a la p r o t e c c i n del amblen te, la competencia, los usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la accin mera mente declarativa de certeza (artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), en virtud de la a n a l o g a existente entre esta a c c i n y la de amparo. Tal a n a l o g a , s e a l la Corte, se advierte por las siguientes razones: a) las dos vas importan el ejercicio de una ac( ln directa de inconstitucionalidad para impedir o prevenir la lesin de derechos c o n s t i t u c i n ! les y b) ambas tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de d a o c o n s u m do en resguardo de los derechos. Cabe advertir que en el caso citado la asociacin de g u i n d e usuarios fue creada por un decreto del ejecutivo provincial (decreto l 192/1992) con la linali dad de proveer a la defensa de los intereses de sus asociados, que son pre< Isamente los "gran des usuarios" de electricidad.
A 5 3

El Procurador r e c o r d que "la C m a r a Federal de Apelaciones de C r d o ba (Sala B), al hacer lugar a la a p e l a c i n deducida por el Estado demandado, dej sin efecto el fallo de la instancia anterior que o r d e n revocar la autorizacin conferida y prohibir la fabricacin, d i s t r i b u c i n y c o m e r c i a l i z a c i n del f r m a c o mencionado. Para a s resolver, en primer t r m i n o , sus integrantes desestimaron en forma u n n i m e los agravios relativos a la extemporaneidad de la a c c i n instaurada y a la falta de l e g i t i m a c i n de la actora. En segundo lugar, los s e o r e s jueces que conformaron la m a y o r a y con apoyo en precedentes propios y de VE. que citaron, entendieron, en esencia, que el m bito restringido de cuestiones, como en el sub lite, requieren una mayor amp l i t u d de debate y prueba". Por su parte, el tribunal no t r a t en t r m i n o s expresos las aptitudes procesales de la a s o c i a c i n actora, pero sin embargo r e c o n o c i i m p l c i t a m e n t e ese poder en el marco del presente proceso y en tanto el actor i n v o c el "derecho de incidencia colectiva a la vida humana" .
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Causa: "Mignone"

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Hechos relevantes: Emilio Mignone, en su c a r c t e r de representante del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) a s o c i a c i n intermedia proC S J N , "Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.yA.S.", sent. del 05 de marzo de 2002, L a Ley, 2002-B, 520. La disidencia de los jueces FAYT y BOSSERT c o n s i d e r que el recurso extraordinario no era procedente porque no se diriga hacia una sentencia definitiva o asimilable. Por ltimo, el voto de los jueces B E L L U S C I O y P E T R A C C H I simplemente calific como improcedente el recurso concedido. - ( SIN, "Mignone, Emilio E", sent. del 9 de abril de 2002, L a Ley, 2002-C, 377.
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Fallo

"Consumidores Libres" (Considerando til. l a

l e y . I'i'ill i ,602

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C A R I os

F . I U I IIIN

n T T T f o

m o v i a c c i n de amparo c o n el objeto de que el Estado garantice el derecho a sufragar de las personas detenidas sin condena, en igualdad de condicione', que el resto de los ciudadanos. El juez r e c h a z la demanda, pero luego ta C m a r a r e v o c esa d e c i s i n y r e c o n o c i el derecho de las personas deten i das. Sin embargo, el tribunal s e a l que corresponde a los poderes polticos establecer los mecanismos concretos para hacer efectivo ese derecho. En es le contexto, ambas partes dedujeron recurso extraordinario. Decisin judicial y fundamentos: El voto mayoritario recondujo el proceso iniciado en t r m i n o s de amparo colectivo como h b e a s corpus colectivo. As, "si bien la actora inici la presente a c c i n invocando las normas del amparo del artculo 43, primer p r r a f o de la C o n s t i t u c i n Nacional, cabe recordar que la m i s m a n o r m a dispone en el prrafo cuarto que cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad fsica o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de d e t e n c i n ... la a c c i n de h b e a s corpus p o d r ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor... (artculo 43, cuarto prrafo, C o n s t i t u c i n Nacional), situacin compatible con lo que es objeto de d e c i s i n " .
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< a n s a : "Sindicato Ai gen tino de I l c e n l e s Particulares"""

O l ti \ J \ J L i lechos relevantes: El Sindicato Argentino de Docentes Particulares inici ai i t o n de amparo con el fin de que el poder judicial declare la inconstitucion a l i d a d del decreto 1123/1999. Este decreto eximi del pago del 9% sobre el t o t a l de las remuneraciones de los trabajadores a las instituciones universitai I . I S privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521 de E d u c a c i n Superior.

A s , el artculo 1 del decreto eximi del pago de la c o n t r i b u c i n prevista e n el [Hinto 1 del inciso a) del artculo 5 de la Ley N 24.714, que instituye el Rgimen de Asignaciones Familiares, a las instituciones universitarias privad a s reguladas de conformidad con la Ley N 24.521 de E d u c a c i n Superior, con relacin a los docentes que prestan servicios en relacin de dependencia. Y luego su artculo 2 agreg que "las asignaciones familiares correspondientes a los docentes que presten servicios remunerados en r e l a c i n de dependencia en las instituciones universitarias privadas a que se refiere el artculo i n t e r i o r se regirn, en cuanto a las prestaciones, m o n t o y topes, por lo establecido en la Ley N 24.714".
o

En ese marco, el tribunal a d m i t i la legitimacin del CELS para demandar, pues los beneficiarios de la a c c i n son personas en condiciones de det e n c i n y el derecho est relacionado con la r e s t r i c c i n provisoria de sus libertades. En cuanto al fondo de la c u e s t i n , los jueces remitieron a la doctrina expuesta en el precedente "Alianza Frente para la Unidad (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/ oficializacin listas de candidatos"; confirmaron la sentencia apelada en tanto d e c l a r la inconstitucionalidad del artculo 3, inciso d), del C d i g o Electoral Nacional; e i n t i m a r o n a los poderes legislativo y ejecutivo a t o m a r las medidas necesarias dentro del plazo de seis meses para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados .
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Los jueces de las instancias anteriores a la Corte fallaron a favor del reclamo del sindicato y declararon la inconstitucionalidad del decreto en tanto modific el r g i m e n de las asignaciones familiares en perjuicio de los trabajadores. En ese contexto, el Ministerio de Trabajo interpuso recurso extraor1111 utrio a g r a v i n d o s e por el proceso elegido en tanto, s e g n su criterio, exisien otras vas con el objeto de tutelar los derechos del caso, el reconocimiento de la l e g i t i m a c i n sustancial del actor y el c a r c t e r arbitrario del fallo judicial. Decisin judicial y fundamentos: El Procurador d e s e s t i m los planteos. Por su parte la Corte a d h i r i al dictamen del Procurador. Veamos c u l e s fueI D I I los argumentos: 1- el postulado de que existen otras vas aptas para d i r i m i r la c u e s t i n , distintas al amparo, no es u n criterio g e n r i c o sino que debe evaluarse caso por caso. En el presente proceso el Procurador e n t e n d i que la parte demandada no a c r e d i t la existencia de u n recurso que resulte
que eran titulares de u n derecho subjetivo individual. Y que, en consecuencia, "el derecho al voio no queda limitado al ejercicio individual o incluso ... a su difusin a un grupo relativainenie amplio de personas sino que t a m b i n reviste una importancia central en nuestro sislema representativo de gobierno donde el derecho p o l t i c o del voto es un derecho poltico limdaniental ya que es protector de otros derechos". Por eso, s e g n el criterio del juez BOSsl Ii I. el examen de la l e g i t i m a c i n debe hacerse en t r m i n o s no restrictivos, de acuerdo con el derecho en juego que constituye un aspecto fundamental del sistema d e m o c r t i c o . Por ultimo, c o n s i d e r que el reclamo del actor se sustenta en un derecho de incidencia colectiva, mediante el cual se intenta proteger un derecho poltico fundamental "que tiene repercusiones sobre un grupo de ciudadanos que se hallan en idntica s i t u a c i n y que h a b r a n sido excluidos del electivo ejercicio de la soberana popular sobre el que se asienta el sufragio".
""('.SIN,

'" El voto mayoritario estuvo integrado por los jueces NAZARENO, M O L I N E , L O P E Z y VAZQUEZ. Por su parte, los jueces FAYT y PETRACCHI reconocieron la l e g i t i m a c i n del C E L S y la existencia de causa en los siguientes t r m i n o s , (a) la actora es una a s o c i a c i n entre cuyos fines se encuentra, s e g n surge de su estatuto, "la ... defensa de la dignidad de la persona humana, de la s o b e r a n a del pueblo, del bienestar de la comunidad ... promover o ejecutar acciones administrativas y judiciales destinadas a procurar la vigencia de estos principios y valores. Asumir la r e p r e s e n t a c i n de personas o grupos afectados en causas cuya s o l u c i n suponga la defensa de a q u l l o s ... bregar contra las violaciones, abusos y discriminaciones que afecten los derechos y libertades de las personas y de la sociedad por razones religiosas, ideolgicas, polticas..."; (b) remisin a lo decidido por la Corte en los fallos "Agueera"y "Asociacin Benghalensis"; (c) a su vez, existe u n caso contencioso en los t r m i n o s del artculo 116, C N y del artculo 2, ley 27, dado que existe un perjuicio concreto y actual, derivado del impedimento legal cuestionado. Por ltimo, la parte "actora se encuentra legitimada a demandar como lo ha hecho pues, con palabras de este l t i m o precedente, aqulla no ha ejercido sino el derecho que le asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades di' su creacin"
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Por su p a r l e , el juez BOSSERT sostuvo que la Constitucin Na< lonal ( ontempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidnos \. pata ello, a m p l i o el e s p e d o de los s u j e t o s legitimados p a r a accionar que t r a d i c i n . i l u i e n l i , h a b l a limitado a aquellos

"Sindicato Argentino de I>i entes Particulares SADOP elPoder Pjccutivo Naci

t.

nal", si-nl del I de julio de 20(1.1, tallos 126:2150

mejor en t r m i n o s procesales para lograr la plena restitucin del de recho afectado; 2en relacin con el planteo de la falta de legitimacin del sindicato de docentes, el Procurador sostuvo que ste tiene p e r s o n e r a gremial j consecuentemente es el encargado de representar "los intereses indi vi duales y colectivos de los trabajadores". Agreg luego que "...la refoi ma de la C o n s t i t u c i n Nacional de 1994 introdujo una modificacin trascendente en relacin a la accin de amparo, o t o r g n d o l e una di n m i c a desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdiccin cuando e s t n en juego garantas constitucionales, y ara pliando la l e g i t i m a c i n activa de los pretensores potenciales en los casos de incidencia colectiva en general, legitimando en este aspen o a las asociaciones, de las que no cabe ... excluir a las sindicales"; p o r l t i m o , los agravios sobre arbitrariedad de sentencia, no constitu yeron s e g n el juicio del Procurador crticas concretas y razonadas que justifiquen su tratamiento.

recursos extraordinarios porque s e g n s u criterio es improcedente minos procesales adherirse en el marco de tales recursos.

en tr-

Vale recordar que en el presente caso, la A s o c i a c i n de Salta inicio el 1111< io, a d h i r i n d o s e luego el Defensor pero la Corte r e c h a z las aptitudes I II i icesales de ste l t i m o porque la ley 24.284 i m p i d e s u i n t e r v e n c i n cuando las personas interesadas planteen recursos administrativos o inicien aci iones judiciales. I )espejados los puntos anteriores, el t r i b u n a l a n a l i z los cuestionamientos sobre la l e g i t i m a c i n de la Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta; el I amino procesal elegido; y el asunto de fondo planteado en el marco del IMsente proceso. As, respecto del primer p u n t o l e g i t i m a c i n de la a s o c i a c i n c i v i l el l'iocurador se r e m i t i al precedente "Asociacin Benghaiensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social (Estado nacional) s/ amparo ley 16.986" en tanlo "la Asociacin Civil Esclerosis Mltiple de Salta funda s u l e g i t i m a c i n I ia ra accionar en s u c a r c t e r de titular de u n derecho de incidencia colectiva a la p r o t e c c i n de la salud en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis m l t i p l e como parte del objeto de la asociacin" y, en consecuencia, r e c o n o c i s u l e g i t i m a c i n procesal. En relacin con la procedencia del amparo como va judicial, el Procurador a c e p t este camino y sostuvo que "las extensas consideraciones que formularon los jueces de ambas instancias respecto de la entidad y evaluacin de la prueba existente, con la que concluyeron resultaba suficiente para resolver la ninlioversia, alcanza para sustentar la decisin que finalmente adoptaron". La Corte a d h i r i al dictamen y agreg que las modificaciones sobre el Plan M d i c o Obligatorio "lesiona el derecho a l a salud de quienes sufren esta enfermedad discapacitante g a r a n t a resguardada no slo por normas nacionales sino t a m b i n de p r o t e c c i n internacional que tienden a u n a actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato neurolgico". En sntesis y a ttulo conclusivo, la Corte: 1d e c l a r m a l concedidos los recursos extraordinarios planteados por las Asociaciones de Esclerosis Mltiple de La Pampa, Mendoza y Corrientes y la Asociacin de Esclerosis Mltiple Argentina; revoc la resolucin recurrida en tanto o t o r g l e g i t i m a c i n al Defensor del Pueblo y, por ltimo, r e c o n o c i admisible el l e i u r s o extraordinario interpuesto por el lis lado nacional, a c e p t la legitimacin de la Asociacin de Esclerosis de Salta y con fin no el dei Isorlo en su aspecto principal.

3-

En c o n c l u s i n , el tribunal c o n f i r m la sentencia de los jueces de c m a r a haciendo lugar al amparo. Causa: "Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta"
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Hechos relevantes: La actora, una a s o c i a c i n civil que propende a la defensa de los enfermos de esclerosis m l t i p l e , inici a c c i n de amparo solici tando la nulidad de la r e s o l u c i n 1/2001 del Ministerio de Salud de la Nacin que modific el Programa M d i c o Obligatorio y consecuentemente excluyo del tratamiento a los pacientes que sufran esa enfermedad, salvo que hubiesen tenido dos brotes en los dos l t i m o s a o s o padeciesen el s n d r o m e desmielinizante aislado y alto riesgo de c o n v e r s i n en esclerosis m l t i p l e . La C m a r a de Apelaciones c o n f i r m la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y d e c l a r la nulidad de la r e s o l u c i n del Minis terio de Salud. Asimismo r e c o n o c i l e g i t i m a c i n al Defensor del Pueblo de la N a c i n pero r e c h a z la l e g i t i m a c i n respecto de las Asociaciones de Esclerosis M l t i p l e Argentina y de La Pampa, Mendoza, Corrientes y Santa Cruz. El Ministerio de Salud interpuso recurso extraordinario que fue denega do y m o t i v la p r e s e n t a c i n del recurso de queja. Por su parte, el Defensor del Pueblo de la N a c i n t a m b i n p r e s e n t recurso extraordinario, cuestionando los alcances de la sentencia porque, s e g n su criterio, d e b i tener efectos erga omnes, a d h i r i n d o s e las asociaciones de esclerosis. Decisin judicial y fundamentos: En p r i m e r lugar, respecto de las presen taciones de las asociaciones, el tribunal resolvi declarar mal concedidos los *' '
CS,N

2-

3-

"Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta e/Ministerio da Salud", sent del L8 de

fallos

diciembre de 2003,

326:4931,

526

CARLOS

F . BAI BN

LAS S I T U A C I O N E S [ U K I O I C A S M I U I H I V A S

azz

Por su parte el juez ZAFFARONI no c o m p a r t i el voto mayoritario en relacin con el rechazo de la l e g i t i m a c i n del Defensor del Pueblo porque "dada la forma en que se p r o n u n c i a n los jueces del Tribunal sobre los resta 11 tes aspectos de la c u e s t i n , carece de incidencia en el fondo del asunto". Por su lado, el juez FAYT en su voto disidente d e c l a r m a l concedidos los recursos extraordinarios presentados por las Asociaciones de Esclerosis M l tiple de La Pampa, Mendoza y Corrientes por resultar inadmisibles y rechazi i el recurso de queja planteado por el Estado nacional. Causa: "Vertbisky"
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Hechos relevantes: El actor, en su c o n d i c i n de Director del CELS Centro de Estudios Legales y Sociales, interpuso h b e a s corpus correctivo y colectivo a favor de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y / o en c o m i s a r a s de la Provincia de Buenos Aires. En particular, realiz u n pormenorizado relato sobre las condiciones de d e t e n c i n y aleg que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecen condiciones deplorables y los calabozos se encuentran en p s i m o estado de c o n s e r v a c i n e higiene. En u n principio, el h b e a s corpus fue rechazado por entender que d e b a analizarse caso por caso. Luego, los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley fueron declarados inadmisibles por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En ese contexto el actor interpuso recurso extraordinario que fue denegado y motiv el recurso de queja. Decisin judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte por mayora revoc el fallo apelado, hizo lugar a la demanda por el h b e a s corpus colectivo y o r d e n el cese en el t r m i n o de sesenta d a s de las detenciones de menores y enfermos en las c o m i s a r a s de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, i n s t r u y a la Suprema Corte de la Provincia y a tribunales de todas las instancias de la provincia para que hagan cesar toda s i t u a c i n de agravamiento de la detenciones que i m p o r t e u n trato cruel, i n h u m a n o o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional del Estado. Finalmente e x h o r t a los poderes ejecutivo y legislativo de la Provincia a modificar su legislacin procesal penal en materia de p r i s i n preventiva y e x c a r c e l a c i n y su legislacin de e j e c u c i n penal y penitenciaria, con el objeto de c u m p l i r con los e s t n d a r e s constitucionales e internacionales. El tribunal se p r e g u n t si el h b e a s corpus colectivo en p r o t e c c i n de las condiciones de d e t e n c i n de las personas privadas di libertad en el ten torio
de la Provincia de B u e n o s Aires es o no procedente I a < lorte a d m i t i la legi
CSIN, "Verhilsky, lloiai io", sent. del .1 de m u y de 200t, tull,. I2H I I 16

limacin del CELS en el marco del habeas corpus colectivo, sin perjuicio de que la ( i n s t i t u c i n n o p r e v de m o d o expreso este instrumento. As, el t r i b u nal sostuvo, con r e m i s i n al caso "Mignone", que en r a z n de los sujetos afectados y los derechos en conflicto, el marco de p r o t e c c i n de los derechos 11 (lectivos puede ir m s all del nombre de las acciones. Es decir, "debe tenerse en cuenta, a d e m s de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la d i n m i c a de la realidad". Y a g r e g que el a r t c u l o 43 C N p r e v el amparo colectivo y que si bien, al menos en forma expresa no i n c o r p o r el hbeas i ninis colectivo "ello no puede conducir a negar la posibilidad de su ejercicio". Por l t i m o , la Corte c o n s i d e r que los hechos denunciados en autos, i onstitutivos de situaciones plurales, exigen reconocer acciones igualmente I iltales "en beneficio de intereses colectivos de todos los sujetos privados de libertad en el m b i t o de la Provincia de Buenos Aires, cuya satisfaccin no podra lograrse mediante peticiones individuales". Causa: "Mujeres p o r la V i d a "
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Hechos relevantes: La a s o c i a c i n civil "Mujeres por la Vida" filial Crd o b a inici a c c i n de amparo con el objeto de que se suspenda la ejecuc i n en todo el p a s del llamado "Programa Nacional de Salud Sexual y Pro reacin Responsable" que, entre otras medidas, e s t a b l e c i la d i s t r i b u c i n gratuita de m t o d o s anticonceptivos en los hospitales p b l i c o s . El juez d i c t una medida cautelar en el marco del proceso, pero la C m a r a I 'ederal r e v o c la medida y r e c h a z in limine el amparo con fundamento en que la a s o c i a c i n no estaba legitimada porque m s all del objeto social su p r e t e n s i n estaba dirigida a que el poder judicial se pronuncie sobre el acierto de una poltica sanitaria implementada por el Estado Nacional. Luego, el actor interpuso recurso extraordinario. Decisin judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte se limit a

considerar la l e g i t i m a c i n de la a s o c i a c i n y, bajo este aspecto, resolvi revocar la sentencia apelada. El voto mayoritario r e c o n o c i las aptitudes procesales de la a s o c i a c i n , r e m i t i n d o s e al dictamen del Procurador Fiscal, y a s sostuvo que el artculo 43 del texto constitucional i n c o r p o r expresamente l e g i t i m a c i n respecto de sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa entre los que se encuentran las asociaciones por el acto u o m i s i n que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos reconocidos por la C o n s t i t u c i n , un tratado o una ley entre s t o s , los derechos de incidencia colectiva. Es decir, la reforma constitucional de 1994 a m p l i el campo de los sujetos legitimados para accionar, tal c o m o sostuvo antes el tribunal en los anteced e n t e s "AGUEERA" "Asociacin Benghalensis"y "Mignone", entre otros. En el marco del p r s e n l e caso la ( o le d i j o que "la actora es una a s o c i a c i n e n t r e "'CSIN, "Mujeres por In Vida . K m ilicin ( ivil sin Fines de Lucro - filial ( ordoba c. Ministerio de Salud y Accin Social de In \acli)n' .ni del .TI de ocluhre de 2(106, l a ley, 2(M)li I. K . l

' .Aillos I . BAI BlN

cuyos linos se encuentra promover y defender el establecimiento de condi ciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva p r e s t a c i n del dere cho a la vida de la persona desde el m o m e n t o de la c o n c e p c i n y el goce del respeto de su dignidad i n t r n s e c a a lo largo de la vida circunstancia que pe mite concluir que a q u l l a se encuentra legitimada para demandar como loba hecho". Es decir que "en el sub lite se configura u n caso contencioso, en los t r m i n o s del a r t c u l o 116 de la C o n s t i t u c i n Nacional y del a r t c u l o 2 de la ley 27, para suscitar la j u r i s d i c c i n , toda vez que existe u n perjuicio concreto i y actual derivado de la n o r m a cuestionada".
o

Por su parte, los jueces LORENZETTI y ARGIBAY negaron legitimacin a la a s o c i a c i n actora y confirmaron la sentencia apelada. A su vez, estos jueces dieron otros pasos claros y firmes con el p r o p s i t o de delinear con mayoi nitidez el concepto de los derechos colectivos. LORENZETTI d i s t i n g u i entre tres clases de derechos: (1) los derechos individuales; (2) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y, por l t i m o , (3) los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales h o m o g n e o s . En el p r i m e r caso, el derecho es ejercido por su titular y "ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece u n litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una r e p r e s e n t a c i n plural. En estos casos, no hay v a r i a c i n en cuanto a la existencia de u n derecho subjetivo sobre u n bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesin a ese derecho para que se configure una c u e s t i n justiciable". En el segundo caso los derechos colectivos sobre bienes colectivos, el derecho debe ser ejercido por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que representen el i n t e r s colectivo y el afectado. La procedencia de las acciones est determinada por el objeto. Es decir, "la p e t i c i n debe tener por objeto la tutela de u n bien colectivo, lo que ocurre cuando s t e pertenece a toda la c o m u n i d a d , siendo indivisible y no a d m i t i e n d o e x c l u s i n alguna". El juez LORENZETTI agreg que "la lesin a este tipo de bienes puede tener u n a r e p e r c u s i n sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daflt i ambiental, pero esta l t i m a a c c i n corresponde a su titular y resulta concu rrente con la primera". Por ltimo, la tercera categora comprende los derechos de incidencia co lectiva sobre intereses individuales h o m o g n e o s , por ejemplo los derechos de los consumidores y la no d i s c r i m i n a c i n en los t r m i n o s del artculo 43 CN. En este campo, "no hay u n bien colectivo, ya que se afectan derechos individua les enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es Identiflcable u n a causa lctica h o m o g n e a . Ese dato tiene relevancia jurdii a porque en tales casos la

d e m o s t r a c i n de los presupuestos de la p r e t e n s i n es c o m n a lodos esos Intereses, excepto en lo que concierne al d a o que individualmente se sufre. May una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legislador a considei.ii razonable la r e a l i z a c i n de u n solo juicio con efectos expansivos de la . i >sa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao". Sin embargo, el ejercicio de estos derechos no se encuentra regulado en nuestro i g i m e n jurdico institucional dado que no existe una ley que reglamente el 'jetricio de las acciones de clase. Pero, "frente a esa falta de r e g u l a c i n . . . cabe sealar que la referida d i s p o s i c i n constitucional es claramente operativa y e s obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta n t i d a evidencia si il ir la afectacin de u n derecho fundamental y del acceso a la justicia de su 1111 tlar." En estas acciones de tipo colectivo: 1) existe u n hecho n i c o y comple|o que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) las pretensiones e s t n concentradas en los efectos comunes y no en aquello que cada individuo puede reclamar y, por l t i m o , 3) debe constatarse una d a r afectacin del acceso a la justicia. Y agreg que "el primer elemento es la existencia de u n hecho n i c o o complejo que causa una lesin a u n a pluralidad relevante de derechos i n d i viduales. El segundo elemento consiste en que la p r e t e n s i n debe estar coni entrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar El tercer elemento e s t dado por la c o n s t a t a c i n de una clara afectai ion del acceso a la justicia, en u n o de sus aspectos, vinculado a las d e n o m i nadas acciones de clase, cual es la existencia de u n i n t e r s individual que, considerado aisladamente, no justifica la p r o m o c i n de una demanda". Luego, el juez i n d i c que en las acciones como la que se ventila en estos .mos existe "una p r e t e n s i n procesal enfocada en el aspecto colectivo de los electos de ese hecho y la c o n s t a t a c i n de que, en ausencia de u n ejercicio colectivo, h a b r a una afectacin grave del acceso a la justicia". De todos modos si b i e n el juez LORENZETTI c o n s i d e r que las disposiciones normativas del caso comprenden m u l t i p l i c i d a d de sujetos con causas I l o m o g n e a s y que dicha p r e t e n s i n a d e m s afecta o puede afectar inevitablemente a todo el grupo, e n t e n d i sin embargo que la l e g i t i m a c i n de la actora encuentra u n lmite insoslayable en la C o n s t i t u c i n Nacional, en part Icular el artculo 19. As, "no se trata slo del respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de u n m b i t o en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre las bases h i s t r i c a s m s memorables de la libertad 111 i m a n a , no puede ser atravesada por el Estado n i tampoco por quienes invoca n u n a l e g i t i m a c i n extraordinaria". finalmente, s e g n el criterio del juez, el reconocimiento de la legitimai ion respecto de la asociacin actora desconoce el "derecho de defensa en inicio de quienes no han participado en este proceso, y seran afectados por una decisin sin que se- haya esi u< hado su opinin". En c o n c l u s i n y s e g n
su parecer, no existe c a u s a judit lal

Por su parle, la jueza ARCI HAY defini los derechos colectivos como aque los que "tienen como titulara un grupo en cuanto tal y que recaen sobre un bien pblico, es decir, un bien que, por razones de hecho o normativas, no est sujeto a un rgimen de divisin o apropiacin individual". Agreg luegi i que "el correlato procesal de los derechos sobre bienes individuales o par ticulares es, en principio, la legitimacin individual del titular y el de los d e i e chos sobre bienes pblicos o colectivos la legitimacin especial de los s u j e t o s mencionados en el artculo 43, segundo prrafo de la Constitucin Nacional". Seguidamente la jueza s e a l que debe reconocerse l e g i t i m a c i n colectiva a los sujetos mencionados en el artculo 43, segundo prrafo de la Constit u c i n Nacional, si cualquiera de ellos p r e s e n t a c c i n de amparo por lesio nes sobre los bienes all mencionados, esto es, no discriminacin, ambiente sano, competencia e c o n m i c a y posicin del usuario o el consumidor, as como cuando se trate, en general, de "derechos de incidencia colectiva". Sin embargo aclar que no cualquier persona est facultada para requerir la intervencin d e los tribunales en defensa de esos derechos porque el artculo 43 de la Constitucin Nacional no cre una a c c i n popular sino slo r e c o n o c i aptitud procesal respecto de ciertas asociaciones, el Defensor del Pueblo y el afectado. En este esquema la jueza ARGIBAY c o n s i d e r que "se debe evitar admitir legitimados colectivos en r e p r e s e n t a c i n de intereses que no son colectivos", hecho que ocurre en el presente caso. Es decir que "tomar los derechos antes mencionados como si fuesen colectivos es u n error; la utilizacin de sustantivos colectivos o abstractos (el derecho, la vida, la mujer) en lugar del plural (los derechos, etctera) no tiene ninguna consecuencia jurdica, mucho menos la de colectivizar u n derecho individual. Es cierto que son derechos relacionados con los intereses m s elevados de las personas, pero eso no los transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser humano". Por las razones expuestas, c o n c l u y que "los derechos invocados no son de c a r c t e r colectivo sino individual y por lo tanto no se encuentra expedita la posibilidad de invocar por parte de la o r g a n i z a c i n demandante la legitimac i n que el artculo 43, segundo prrafo de la C o n s t i t u c i n Nacional, reserva para la defensa de intereses de incidencia colectiva". As "debe rechazarse, entonces, la legitimacin activa cuando, como en el caso, se pretende u n pronunciamiento judicial que t e n d r a efectos colectivos sobre bienes e intereses respecto de los que otras personas tienen derechos y libertades individuales y exclusivos, sin que exista u n procedimiento apto para resguardar el derecho de defensa en juicio de estos ltimos". Causa: "Ministerio de Salud"
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se ordene superar las graves defli lelas de infraestructura, equipamientos, Insumos y recursos humanos d e e s e nosocomio, f u n d a r o n su p r e t e n s i n e n las supuestas violaciones del derecho a la salud de la comunidad. En particular, los actores solicitaron que el juez ordene que el Ministerio i le Salud tome "las medidas urgentes de reestructuramiento y reequipamienlo generales, la r e c o n s t r u c c i n de q u i r f a n o s , reacondicionamiento de las alas de a t e n c i n , i n c o r p o r n d o s e servicios de higiene adecuada, r e p o r t n dose medicamentos indispensables, c u b r i n d o s e las m n i m a s exigencias requeridas por los Jefes de Servicio de las distintas r e a s del Hospital". La Corte provincial rechaz la accin de amparo porque por u n lado s e g n ai criterio la p r e t e n s i n de los actores no constituye una causa en los t r m i n o s del artculo 116 de la C o n s t i t u c i n Nacional y, por el otro, el amparo no e s el camino para realizar el planteo. Ante esta decisin los actores interpusie ron recurso extraordinario, cuyo r e c h a z origin la p r e s e n t a c i n del recurso de queja que m o t i v este fallo. Decisin judicial y fundamentos: La Corte r e v o c el pronunciamiento porque c o n s i d e r que la Corte provincial resolvi con exceso de rigor formal en tanto d e s e s t i m la p r e t e n s i n por "falta de causa". El tribunal e n t e n d i que en el presente se configur u n caso justiciable e n los t r m i n o s del artculo 116 CN y r e c o n o c i l e g i t i m a c i n a las asociaciones de m d i c o s . A su vez, el t r i b u n a l expreso que "por u n lado, los actores explican en Iorina precisa c m o la s i t u a c i n precaria del hospital afecta sus derechos a la salud y a trabajar en condiciones dignas y equitativas. Por otro lado, alegan (pie esa s i t u a c i n es el resultado de la o m i s i n arbitraria e ilegtima de la provincia, que no cumple con sus obligaciones positivas para garantizar el ejercicio de esos derechos. Por ese motivo, los amparistas solicitan que se condene al Ministerio de Salud a tomar acciones concretas tendientes a equipar y refaccionar el hospital en u n plazo determinado. En tales condiciones, n o puede v l i d a m e n t e afirmarse tal como lo hizo el a quo que la sentencia t e n d r a u n sentido meramente t e r i c o o conjetural, ya que la decis i n en este caso t e n d r incidencia concreta en los intereses y derechos de las partes". As, "constituye un exceso de rigor formal sostener que no se ha planteado u n conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo tanto, no s e h a configurado una "causa" en los t r m i n o s del artculo 116 de la Constitucin Nacional" porque los actores pretenden la d e t e r m i n a c i n concreta d e los derechos en conflicto. A su vez, la Corte se remiti al antecedente "Comunidad Indgena del Pueblo Wielii I loktek l'OiclSecretara de Medio Ambien tey ldesarrollo Sustentable"'en el que el tribunal c o n s i d e r que el rechazo del amparo iniciado por una c o m u n i d a d Indgena que pretendi evitar la defo restacin Indiscriminada en u n a determinada zona de la Provincia de Salta,

Hechos relevantes: En el caso, u n grupo de m d i c o s del Hospital Materno Infantil de la Provincia de Salta y dos asociaciones medie as del lugar, interpusieron a c c i n de amparo contra el Estado Provincial r o n el propsito de que
''OSJN, "Ministerio (ieSiihitl y/o Colx'nuieiin", s e n t . d o f S I <k I n r i l r i M K X i , l a lry.:'fXX; l ; l i ; \

constituyo un caso de violacin del debido pro< eso adjetivo , i'ot ltimo, ordeno que vuelvan los autos al tribu nal de origen pai a que se dicte un nuevo fallo. Cabe agregar que, por su parte, los jueces ARGIBAY y LORENZETTI con currieron c o n la d e c i s i n mayoritaria, pero por sus propios votos. En part icu lar el juez LORENZETTI reprodujo n t e g r a m e n t e los argumentos expuesto , en los precedentes "Mujeres por a Vida"ante citado y "Defensor del l'ur blo"y c o n c l u y entonces que los actores e s t n legitimados para demanda i en tanto han expuesto que la s i t u a c i n de precariedad en que deben realiza] sus tareas los afecta en forma personal y directa y no simplemente como miembros de la comunidad interesados en que el Estado provincial cumpla con sus obligaciones en materia de salud pblica, es decir que en el presente caso se encuentran en conflicto bienes jurdicos individuales que deben sel ejercidos por sus titulares. Y agreg luego que el i n t e r s de los actores "se refiere tanto a los bienes de incidencia colectiva como a intereses individuales h o m o g n e o s afectados por u n o b s t c u l o a la satisfaccin de u n derecho fundamental, lo que hbil i t; i su legitimacin". El bien de incidencia colectiva es, en el presente caso y s e g n el juez citado, la salud pblica, mientras que los intereses individuales h o m o g n e o s son a q u l l o s relacionados con el acceso igualitario respecto de las prestaciones de salud por parte de todos los ciudadanos .
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ion judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus hiula ros, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos especfica 1 u n le designados a tal efecto en el artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional (el 1 I lelensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el partii I I I I I afectado)". No obstante, a c l a r que la reforma constitucional de 1994 n o i ai I io la exigencia de u n "caso" n i tampoco d e s a r t i c u l el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales, de m o d o que "ni los individuos n i i afectados tienen l e g i t i m a c i n para la defensa judicial de los bienes colectiva is, ni los sujetos mencionados en el segundo prrafo del artculo 43 cuentan con l e g i t i m a c i n para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales". M s adelante, la jueza sostuvo que el rechazo de la a c c i n por parte del m x i m o tribunal s a l t e o se f u n d en una i n t e r p r e t a c i n incorrecta del artculo I;I C N porque el "hecho de que la demanda trate del d a o a u n b i e n colecII \ o y no a u n i n t e r s individual de los actores no resulta suficiente para descartar la configuracin de una "causa" justiciable". Einalmente, la jueza ARGIBAY c o n s i d e r d i f e r e n c i n d o s e a s del voto del juez LORENZETTI que "los hospitales p b l i c o s son indudablemente I nenes colectivos, en el sentido que se encuentran asignados al uso y goce de I, i comunidad c o m o grupo y a nadie en particular ... es u n bien al cual tienen acceso todas las personas por su sola c o n d i c i n de habitantes que se financia Con fondos p b l i c o s " y que por ello las lesiones sobre ste inciden colectivaII icnte porque constituyen u n perjuicio potencial respecto de todos los posibles usuarios del hospital y la c o m u n i d a d contribuyente. Causa: "Mendoza"
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Por su lado, la jueza ARGIBAY r e m i t i n d o s e a los argumentos expuestos en los autos "Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Area Argentina s/ampa ro ley 16.986 "consider que el concepto de caso judicial incluye las controversias entre partes adversas y no slo el d a o que pueden sufrir en sus derechos individuales sino t a m b i n cuando a q u l recae sobre bienes colectivos. En particular, stos l t i m o s son a q u l l o s que s e g n su parecer "no e s t n asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la c o m u n i d a d como u n todo". Respecto a la l e g i t i m a c i n para actuar en p r o t e c c i n de estos derechos, ARGIBAY resalt que es distinto del caso de la l e g i t i m a c i n de corte clsico pensado en p r o t e c c i n de los derechos individuales. As, "mientras la protec8 5

Hechos relevantes: En el presente caso, u n grupo de vecinos del Riachuelo, por derecho propio y en r e p r e s e n t a c i n de sus hijos, iniciaron a c c i n de
C S J N , "Mendoza, Beatriz y otros e/Estado Nacional y otros", sentencias del 20 de junio, ' I de agosto, 30 de agosto de 2006 y 20 de marzo de 2007, L a Ley, 2006-D, 281; DJ 13/09/2006; I a Ley, 2006-E, 425, respectivamente. E n otras resoluciones el tribunal requiri "al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires para que, m i respecto al Plan Integrado para el Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo preseni ido en esta causa ante el requerimiento formulado en el pronunciamiento del 20 de junio de 1006, informen a esta Corte sobre las medidas, de toda naturaleza, adoptadas y cumplidas h a s t a la fecha en materia de p r e v e n c i n , de r e c o m p o s i c i n y de auditoria ambiental; as como las atinentes a la e v a l u a c i n de impacto ambiental respecto de las empresas demandadas; y, poi ltimo, las acciones llevadas a cabo que se relacionan con el sector industrial, poblacional y c o n la a t e n c i n y p r e v e n c i n en materia de salud." Luego, con fecha 12 de junio de 2007, la i orle dispuso la "realizacin de una audiencia de carcter pblico que se celebrar en la sede de este tribunal, a la que se convocar a las partes y a los terceros intervinientes a fin de que expresen oralmente las observaciones que estimen conducentes con respecto al Plan Integrado para el Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo presentado, en materia de preven) i o n y r e c o m p o s i c i n , p o r el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad autnoma de Buenos Aires, asi como < on relacin al informe formulado por la Universidad de Hlenos Aires sobre la faclihilidad de a q u e l plan." Finalmente con fecha 22 de agosto de 2007 el tribunal considero "necesario ottienili la r e c o l e c c i n de i n f o r m a c i n precisa, actualizada, pblica y accesible para podei avan/ni en este proteso en lo relacionado con l a p r e v e n c i n y
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C S J N , sent. del 11 de julio de 2002, Fallos 325:1744.

"En el primer caso, las asociaciones pretenden que se ordene al Estado provincial que tome medidas urgentes para el equipamiento general del hospital infantil, as como el suministro de medicamentos y prestaciones. No se trata de una p r e t e n s i n que se base en la pro piedad o en el financiamiento p b l i c o del hospital, sino en la salud pblica como bien coks tivo. E s o b l i g a c i n del Estado mantener los hospitales en condiciones adecuadas para su funcionamiento para que las prestaciones de salud sean un bien que pueda ser gozado p o r la colectividad...En el segundo caso, las asociaciones pretenden que, como d e r i v a c i n de Utl cumplimiento efectivo de lo anterior, todos ios ciudadanos tengan acceso igualitario a las p i e s taciones de salud. E l deterioro de los servicios hospitalarios configura una causa comn para obstaculizar el acceso a prestaciones integrales de salud por p a i t e de una pluralidad indeti i minada de sujetos", voto del juez L O R E N Z E T T I -considerando 15 .

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amparo en instancia originaria potante la (lorte contra el Estado nacional, t i provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y las empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la cuenca Matanza Riachuelo, por los d a o s causados por el vertido de residuos peligrosos \ txicos sobre la cuenca del Riachuelo, con el objeto de que se Condene I recomponer el ambiente daado, a s como la r e p a r a c i n de los perjuicio! causados por la c o n t a m i n a c i n de ese curso de agua. Decisin judicial y fundamentos: actores en dos categoras. La Corte a g r u p las pretensiones de los

Por u n lado, el resarcimiento de la lesin respecto de los bienes indivi duales en cuyo caso los sujetos legitimados activos son las personas indi vi duales por los d a o s causados como consecuencia de los hechos contami nantes. Por el otro, el reclamo en defensa del bien de incidencia colectiva, es deci i el ambiente. En tal caso los actores deben reclamar como legitimados extraordinarios con el objeto de tutelar el b i e n colectivo que por su propia naturaleza es de uso c o m n , indivisible y a d e m s protegido de m o d o no disponible por las partes (artculos 41, 43, CN; y 30 de la ley 25.675). Luego y como paso siguiente en el razonamiento, el tribunal resolvi que no es admisible acumular ambas pretensiones en u n mismo proceso judicial porque no todas ellas pueden ser discutidas en el marco de las competencias originarias de la Corte. As, el tribunal r e c h a z su i n t e r v e n c i n en el primer caso, y o r d e n consecuentemente que los reclamos individuales se planteen ante los tribunales competentes jurisdiccin federal cuando se demande al Estado nacional o provincial o de la Ciudad de Buenos Aires cuando se demande a los estados locales. A su vez, a d m i t i la competencia originaria respecto de las pretensiones sobre p r e v e n c i n , r e c o m p o s i c i n y resarcimiento del d a o ambiental colectivo. En este contexto, la Corte s e a l que: en primer lugar debe prevenirse el d a o futuro, en segundo lugar, corregirse el d a o ya causado, y finalmente y en tercer lugar, resarcirse el d a o irreversible. Es decir que "primero corresponde la p r e v e n c i n , luego la r e c o m p o s i c i n y, en ausencia de toda posibilidad, se d a r lugar al resarcimiento".
r e c o m p o s i c i n . Que, asimismo, se debe proceder a correr traslado de la demanda. E n este trance, las caractersticas tpicas de todo proceso colectivo, la excepcional naturaleza de esta causa y la necesidad reiteradamente puesta de manifiesto por el Tribunal de encauzar su tramitacin mediante un procedimiento til y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por parte de esta Corte de su jurisdiccin constitucional, justifican que todo lo concerniente a dicha sqstanciacin, a la citacin de los emplazados y a las contestaciones de la demanda q u e preven los artculos 338, 339 y 356 del ordenamiento procesal se encuentre supeditado a diVWMl reglas que debern ser observadas por las partes para la c o n c r e c i n de los actos comprendidos en las etapas indicadas." En tal sentido, el tribunal estableci reglas para el traslado de la demanda, el enipla /.amiento y las contestaciones respectivas.

l )ijo el t r i b u n a l que "el reconocimiento de status constitucional del dere i lio al goce de un ambiente sano, asi c o m o la expresa y tpica previsin ati ni m e a la obligacin de recomponer el d a o ambiental no configuran una u n a expresin de buenos y deseables p r o p s i t o s para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los podeH p b l i c o s , federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisin del i onstituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a u n i le echo preexistente, que frente a la s u p r e m a c a establecida en el artculo 31 CN y las competencias regladas en el artculo 116 para la j u r i s d i c c i n federal, sostienen la i n t e r v e n c i n de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectacin se extienda m s all de u n o de los Estados fedei .ulos y se persiga la tutela que prev la Carta Magna". La Corte c o n s i d e r que los actores reclamaron como legitimados extraor 1 1 atrios respecto de u n b i e n colectivo que, por su naturaleza jurdica, tiene 1 los siguientes caracteres: 1) uso c o m n ; 2) contenido indivisible, y 3) tutelaje tic modo no disponible por las partes. As, el b i e n colectivo del ambiente l n i tenece a la esfera social y trasindividual porque su d e g r a d a c i n beneficia 0 perjudica a todos. Posteriormente, la Corte en el marco del presente proceso judicial volvi a expedirse con motivo de tres presentaciones posteriores (Defensor 1 le Pueblo; siete asociaciones civiles y, por ltimo, otra a s o c i a c i n civil). Veamos q u resolvi en cada caso. 1- Por r e s o l u c i n del 24 de agosto de 2006, la Corte d e c i d i admitir la i n t e r v e n c i n del Defensor del Pueblo en los t r m i n o s del artculo 90 del C d i g o Procesal Civil y Comercial i n t e r v e n c i n voluntaria por mandato de la ley 25.675 que dispone que los terceros que soliciten participar en los procesos iniciados deben hacerlo en ese carcter. A su vez, el tribunal r e c h a z la a m p l i a c i n de la demanda respecto de catorce municipios del conurbano no incluidos en la demanda original porque, s e g n su criterio, no es facultad de los terceros modificar el componente subjetivo de las demandas ya iniciadas; 2- A partir de la p r e s e n t a c i n de otras siete asociaciones, la Corte en fallo del 30 de junio, r e m i t i n d o s e a los fundamentos del anterior decisorio, o t o r g l e g i t i m a c i n a cuatro de ellas y r e c h a z el planteo de las tres restantes Poder ciudadano, F u n d a c i n Ciudad y Fund a c i n M e t r o p o l i t a n a p o r q u e sus fines estatutarios n o c o m p r e n den la defensa de los derechos bajo d i s c u s i n en el presente p r o ceso. 3- Finalmente, p o r r e s o l u c i n del 20 de marzo de 2007, la Corte acept la l e g i t i m a c i n de otra a s o c i a c i n (ACD) por los mismos fundamentos que expuso en los p r o n u n c i a m i e n t o s anteriores y resolvi por m a y o r a no aceptar la p a r t i c i p a c i n de n i n g u n a otra para no desnaturalizar la funcin jurisdiccional, el debido proceso, la cele-

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C A R L O S F . BALBIN

I AS S I I I I A I i M N i s 111K11 >n AS Sum UVAS

r i d a d de las actuaciones y la potestad de d i r e c c i n del t r m i t e fudl rial .

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C) L a d e f i n i c i n conceptual del derecho colectivo Los puntos anteriores A) y B), estuvieron centrados b s i c a m e n t e en el componente subjetivo de las situaciones j u r d i c a s bajo estudio, es decir las personas legitimadas. Sin embargo, creemos que el tribunal, sobre todo en los l t i m o s precedentes comentados, advirti razonablementeen particu lar por medio de sus votos minoritarios que es imposible construir este edificio d o g m t i c o sin sumar el otro pilar del modelo, es decir el componente objetivo, esto es c u l e s son los intereses colectivos y c m o definirlos. Sin embargo, cierto es que la d i s t i n c i n entre estos dos pilares (subjetivo/objetivo) desaparecen luego en el anlisis de los casos particulares c o n f u n d i n d o se unos con otros. Entendemos que el derecho colectivo s e g n el criterio minoritario de la Corte puede definirse en t r m i n o s objetivos como el inters que recae sobre bienes comunes e indivisibles entre sus titulares y, a su vez, indisponibles. Por el contrario, el derecho subjetivo es el inters que recae sobre bienes individuales, divisibles y disponibles. A s s i g u i e n d o las ideas del tribunal en sus votos minoritarios el derecho subjetivo y el colectivo no deben confundirse porque sus cauces procesales son divergentes. D) L a e x t e n s i n del amparo respecto de las otras vas procesales La legitimacin, claramente m s amplia en el marco del amparo, debe extenderse sobre los otros procesos judiciales por varias razones: 1el c a r c t e r formal de la cosa juzgada en el amparo. As, el artculo 13 de la ley de amparo ley 16.986 dice que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesin, restriccin, alteracin o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de u n derecho o garanta constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo"; el actor en el caso del amparo siempre que no extendamos el criterio de l e g i t i m a c i n tiene mayores derechos de fondo, es decir acceso y control judicial, que a q u l que inicie u n proceso ordinario y este camino no es razonable; el instituto de la a n a l o g a es claramente procedente porque no trae consigo perjuicio o restriccin de derechos sino que por el contrar i o extiende derechos.

En tal sentido en el pie. edente '!AOUEERA"l&Corte sostuvo que la facul tadque reconoce la Constitucin Nacional para interponer accin de amparo a las asociaciones que propendan a la p r o t e c c i n del ambiente, la competen i i a. I os usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la a c c i n meran u n t e declarativa de certeza (artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comer i.il de la N a c i n ) en v i r t u d de la a n a l o g a existente entre ambos procesos. , ( miles son las semejanzas? Las dos vas procesales i m p o r t a n el ejercicio de una a c c i n de inconstitucionalidad con el objeto de impedir o prevenir la lesin de derechos constitucionales, su finalidad es preventiva y finalmente i u i requieren la existencia de u n d a o consumado. E) Conclusiones En principio hemos agrupado los precedentes judiciales s e g n el criterio interpretativo amplio o restrictivo en el marco del reconocimiento de las ap111 udes procesales y en relacin claro con los derechos que inciden colee i i vamente. Es decir, el aspecto subjetivo de las situaciones jurdicas de c a r c u l colectivo. Luego debemos completar este concepto con el elemento objetivo: q u es u n derecho colectivo. As, el cuadro del tribunal s e g n el e s t n d a r propuesto es el siguiente: 1 - por u n lado, el desarrollo del criterio interpretativo restrictivo respecto del afectado"Ramrez" y las asociaciones intermedias"Cmara de Comercio Industria y Produccin de Resistencia" "Colegio deFonoaudilogos", "Asociacin deSuperfciariosdlaPatagonia". 2por el otro, el camino y reconocimiento amplio de las aptitudes procesales del afectado "Daneri" y "Mendoza" y las asociaciones intermedias "Sindicato Argentino de Docentes Particulares", "Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta", "Mujeres por la Vida", "Ministerio de Salud", "Mignone", "Portal de Beln", "Vertbisky"y "Mendoza".

En sntesis, m s all de las idas y vueltas, es posible sostener que el critei i o del tribunal es restrictivo en r e l a c i n con los afectados y amplio respecto de las asociaciones intermedias. Por otro lado, la Corte defini, con t r m i n o s m s o menos claros y por 111 edio de votos mayoritarios, el concepto de derechos colectivos elemento objetivo en el precedente "Mendoza"y por votos minoritarios en los antecedentes "Mujeres por la Vida"y "Ministerio de Salud". Dicho esto, es posible inferir de entre los precedentes citados de la Corte, los siguientes postulados: a) la reforma constitucional de 1994 ampli el cambia de las personas con aptitudes i> '..des en relacin con los derechos colectivos, ln

2-

3-

cum de la asociacin (Ano por considerar que sus l i n e s estatu! fines ile las asociaciones ya legitimadas.

"La disidencia de los jueces FAYT, PETRACCH1 yAR( 1IBAY, poi IU p i, neg la legitima i se superponen con los

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corporndose el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones intermedias. b) Este criterio de legitimacin extraordinaria que i n c o r p o r el c o m e n cionalafectado, Defensor y asociacionesno puede ser invocado para proteger cualquier derecho, sino slo los derechos de incide i u :l. i colectiva. Respecto de los derechos individuales, en particular los derechos pa trimoniales, el n i c o sujeto legitimado sigue siendo el afectado titul.u de ese derecho. Es decir, deben excluirse del cauce de los derechos colectivos, los derechos individuales h o m o g n e o s . El plano de los derechos colectivos y sus legitimados en t r m i n o s del artculo 43 CN exige la existencia de una "causa judicial" que habilito consecuentemente el poder e i n t e r v e n c i n del juez. En particular, en este marco, el sujeto legitimado debe probar el d a o diferenciado respecto de otros. El tribunal defini los derechos colectivos como a q u l l o s que tienen los siguientes caracteres: 1) sus titulares son una pluralidad indelei minada de personas; 2) su objeto es u n bien colectivo indivisible y, por ltimo, 3) el d a o incide sobre el grupo .
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Dente r e l v a m e si reviste i ari tei eventual o hipottico o es c o m n entre lo, I, (8. Por O t r o lado, la ()01 te es ms flexible c o n el c o n c e p t o de derecho, pero
Insiste en q u e no debe confundirse el d e r e c h o colectivo c o n el d e r e c h o sub le n \ o i n d i v i d u a l e n particular el d e r e c h o de p r o p i e d a d .

V11.4. E l Defensor del Pueblo I I Defensor del Pueblo tiene una r e g u l a c i n propia en el marco de los . 111 K ti los 86 y 43 CN, antes mencionados, y su ley especial (ley 24.284). Por eso Mtudiaremos este instituto y sus aptitudes procesales por separado. Vale recordar que el Defensor es u n r g a n o independiente, aunque u b i c u l o bajo el poder legislativo; sin embargo su relacin con el Congreso es de i . n acter o r g n i c o y no j e r r q u i c o . A su vez, el Defensor tiene a u t o n o m a fun lonal. l i n particular, el Defensor, como estudiamos en el c a p t u l o respectivo sol u e " El control de la A d m i n i s t r a c i n Pblica", es competente en "la defensa y l u o leccin de los derechos humanos y d e m s derechos, g a r a n t a s e intereses i nielados en esta C o n s t i t u c i n y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de l a Administracin, y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas". En sntesis, el Defensor debe defender los derechos de los habitant e s y controlar el ejercicio de las funciones administrativas. Respecto de sus aptitudes procesales, el artculo 86, CN, reconoce que el I lelensor del Pueblo tiene l e g i t i m a c i n procesal para cualquier tipo de actuai i o n sin distinciones. Por su lado, el artculo 43, CN, dice eso m i s m o en el marco del amparo colectivo y en defensa de los derechos colectivos. Pero, con m s propiedad, debemos preguntarnos en q u casos el Defeno r del Pueblo est realmente legitimado? Es posible ensayar las siguientes hiptesis, luego veremos si son o no razonables. Primero: cuando no existe o no recurre el afectado concreto; segundo: cuando es difcil identificar al sujeto cuyo derecho subjetivo

c)

d)

e)

f)

En el marco de las asociaciones, los criterios seguidos por el tribunal pueden sintetizarse as: 1) e s t n legitimadas s e g n el alcance de sus propios estatutos, y 2) slo pueden proteger derechos de incidencia colectiva, e x c l u y n d o s e los derechos individuales, entre ellos los de rechos patrimoniales.

" Entonces, los sujetos legitimados para ejercer y defender los derechos de incidencia colectiva son el afectado siempre que pruebe el d a o o perjuicio (diferenciado, las asociaciones cuando sus estatutos establezcan la p r o t e c c i n del derecho bajo d i s c u s i n y el Defensor del Pueblo en los t r m i n o s del art. 86 CN y con las limitaciones del artculo 21 de la ley 24.284 como veremos seguidamente. Por su parte, cabe recordar que el rechazo de la l e g i t i m a c i n procesal por el tribunal hace h i n c a p i en el concepto clsico de "caso judicial" y, en part i cular, en el extremo constitutivo del d a o . As, la Corte siempre y desde sus o r g e n e s exigi como presupuesto del caso judicial el derecho subjetivo y el d a o directo, real, concreto y personal. El juez slo puede intervenir si, en el caso concreto, existe u n d a o cierto, actual o futuro ( d a o real y concreto) y, a d e m s , personal ( d a o diferenciado). De modo que el d a o no es jurdica
" Por su parte, el juez LORENZETTI, clasific los derechos en los siguientes trminos s e g n el marco constitucional vigente: a) derechos individuales; h) derechos de incidencia i ..le, uva que iienen por objeto bienes colectivos v. por ltimo, c) derechos de i n c i d e n , la colei Uva sobre intereses individuales h o m o g n e o s .

resulta lesionado, y tercero: cuando las personas afectadas son muchas o su n m e r o es indeterminado. Pero, q u dicen los jueces? En las instancias inferiores es posible delimit a r el siguiente cuadro. Por un lado, las aptitudes procesales del Defensor son reconocidas en le minos amplios, por caso en el c a m p o de los servicios p b l i c o s y en o r o s supuestos. Vale recordaren tal sentido el antecedente "Youssctlan"yn citado.

540

CARLOS

F.

BALBN

LAS

SmiACtowts )nninicAs

SUHIITIVAS

541

Por el otro, los tribunales advirtieron que "la legitimacin procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo el prrafo 2 (artculo l I CN), no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sust e 111 < su i n t e r v e n c i n judicial en defensa de la pura legalidad, lo cual, obviamenic, no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atribuye la ley o r g n i c a respectiva, pueda ejercer ad intra de la A d m i n i s t r a c i n " .
70

l e n i IDOS

individuales o, en tal caso, aqul debe inhibirse de actuar'; Veamos

q u dice el tribunal. ( ansa: "Fras Molinas"

72

Por su parte, la Corte sostuvo que "la i n c o r p o r a c i n de intereses genera les o difusos a la p r o t e c c i n constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer c m o tales derechos se ven lesionados por u n acto ilegtimo o poi q u existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la a c c i n de amparo. Bajo tal ptica, no pueden admitirse los agravios del I )e fensor del Pueblo cuando expresa que el a quo incluy u n recaudo que ni la ley n i la C o n s t i t u c i n exigen para habilitar su a c t u a c i n en sede judicial. Sos tiene el recurrente, en tal aspecto, que si para remediar una disfuncin debe accionar judicialmente, n o es atinado exigirle la a c r e d i t a c i n de u n perjuicio. El argumento traduce una inapropiada e x t e n s i n de las normas que regulan la a c t u a c i n del Defensor del Pueblo en el m b i t o de su competencia, al de las que rigen el accionar del Poder Judicial... quien si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer su competencia, no puede prevalerse de ellas para alterar las exigencias constitucionales que habilitan la i n t e r v e n c i n de los tribunales de la N a c i n . Por lo tanto, a d m i t i r la posibilidad de que el Defensor del Pueblo peticione sin bases objetivas que p e r m i t a n afirmar un perjuicio inminente, i m p o r t a r a conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos b s i c o s de la accin, ejerciendo, de este modo, una f u n c i n exorbitante y abusiva; y lo que sera mas grave a n , consentir que a c t e fuera del estado de derecho que a l m i s m o incumbe tutelar" .
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/ lechos relevantes: En este caso el Defensor del Pueblo, en el marco de las causas judiciales iniciadas por los particulares damnificados en reclamo de las actualizaciones de sus haberes de p r e v i s i n y en r a z n del tiempo transi n i i ido sin r e s o l u c i n judicial, p r e s e n t u n pronto despacho y p i d i ser tenido como parte coadyuvante en el proceso judicial. Decisin judicial y fundamentos: El tribunal sostuvo que el Defensor del Pueblo debe inhibirse de intervenir en el campo judicial cuando las personas interesadas interpusieron recursos administrativos o acciones judiciales con Igual objeto. Cabe recordar que la ley del Defensor del Pueblo (ley 24.284 en su artculo 21), aprobada antes de la reforma constitucional de 1994 pero vigente en 111 icstro das, establece que el Defensor no debe dar curso a las quejas cuando "iniciada la a c t u a c i n se interpusiera por persona interesada recurso a d m i nistrativo o a c c i n judicial". Por otro lado, el artculo 16 del mismo texto legal excluye del m b i t o de competencias del Defensor al poder judicial y legisla livo. La Corte adujo a d e m s que en el presente proceso no existen d t e d i o s de incidencia colectiva bajo discusin, sino simplemente derechos individuales en r a z n de "las particularidades de cada una de las pretensiones I(amuladas por los beneficiarios y de que s t o s se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte". Luego, agreg que "la ley 24.284 excluye expresamente del m b i t o de competencia del r g a n o demandante al Poder Judicial (artculo 16, prrafo 2), y establece que si iniciada su a c t u a c i n se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o a c c i n judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su i n t e r v e n c i n (artculo 2 J, de la ley mencionada)". Causa: "Defensor del Pueblo el Poder Ejecutivo Nacional"
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El tribunal adujo entonces en este precedente que el Defensor del Pueblo est legitimado constitucionalmente para tutelar en sede judicial los derechos de incidencia colectiva por medio del amparo, pero debe alegar y probar en cada caso particular el perjuicio concreto causado por medio de las conductas cuestionadas o al menos una seria amenaza de que ello puede suceder. Pero, sin duda, uno de los precedentes m s p a r a d i g m t i c o s del tribunal sobre legitimacin del Defensor del Pueblo es el antecedente "Fras Molina' en donde e s t planteado c u e s t i n que luego se repite una y otra vez las aptitudes del Defensor cuando las personas individualmente reclaman a su vez por sus derechos en t r m i n o s a n l o g o s o superpuestos con el plan teo del Defensor. Dicho en otros t r m i n o s , el conflicto interpretativo es el siguiente: est legitimado el Defensor cuando las personas reclaman c o n igual objeto y en "CNFed., ila I. XbnsumidoresUbresCoop. Lida. c/Estado Nadonal" La lev 1995 E 470
se-m. del 20 de octubre de
1

Hechos relevantes: En este antecedente el Defensor c u e s t i o n el aumento del Impuesto al Valor Agregado respecto de las empresas de medicina prepaga. Decisin judicial y fundamentos: La Corte r e c h a z el planteo del Defensor del Pueblo porque e n t e n d i que s t e no reviste el c a r c t e r de titular de la
tMN. dos Pblicos",

"Fras

Molimi.

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aja Nac. de /'.

para el Persomi Nacional

del

Estado y Se

1995 Comuni

srnt. drl 12/09/1'

I.ill.r. 319:1828. c. Poder Ejecutivo , seni, del . I dr

( SIN, "Contumidons Uhm Coop. Uda. de Provisidn dv Servieios de Accio,, luna . seni tiri , ile m,i\u de l'I'lll, l a Lev, 19911 <;, Ut)2.

"('.SIN, "Defensor del Pueblo de la Nacin dli trinine dr 2000, l'allos 12.1 40911

v. . A i m is i . n A l

IUN

relacin jurdica sustancial y ello, s e g n su criterio, es un presupuesto d e cualquier caso y proceso judicial. En este sentido, e x p r e s que "debe seal.n se que la ley 24.284 excluye expresamente del m b i t o de competencia del r g a n o demandante al Poder Judicial (art. 16, prr. segundo), y establece que si iniciada su a c t u a c i n "se interpusiere por persona interesada recurso ad ministrativo o a c c i n judicial, el defensor del pueblo debe suspender su ni t e r v e n c i n " (art. 21) ... como es de p b l i c o conocimiento, la m a y o r a de las empresas que prestan servicios denominados de "medicina prepaga" y pe sonas adheridas a tales sistemas han iniciado acciones judiciales con el mis mo objeto, muchas de las cuales han llegado a conocimiento y decisin de esta Corte... en tales condiciones... basta para rechazar su legitimacin proce sal en la presente causa. Slo cabe a a d i r a lo expresado que n o resulta aten dible la i n v o c a c i n por parte de a q u l de "los derechos de incidencia coleen va" y la "defensa de los usuarios" cuando, como ocurre en la especie, las personas y empresas que se han considerado afectadas en sus derechos sub jetivos por la norma cuya validez se cuestiona, han tenido la oportunidad d e acudir al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela". Causa: "Defensor del Pueblo el Estado Nacional MOySP"
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Por otro lado, sostuvo que la le) que cre la figura del i lefensoi del Pue lo establece que, si ni< iada la a< tua< ion de ste, las personas Interesadas i ponen recursos administrativos o acciones judiciales, el Defensor debe .11 pender su i n t e r v e n c i n en el caso .
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I n e g de estas consideraciones, r e c o r d que en r a z n de la reforma i n 11 c ni m i d a por la ley 24.977 r g i m e n simplificado para p e q u e o s contribu\ cmes varios profesionales afectados iniciaron acciones judiciales con el mismo objeto, esto es, tributar como responsables no inscriptos en el IVA i e n i p re que su f a c t u r a c i n anual no supere el tope de $36.000, y que, por ello \ e u Juncin del artculo trascripto de la ley 24.284, la i n t e r v e n c i n del DefenI I I del Pueblo debe cesar. Por su parte, la Corte hizo suyos los fundamentos del dictamen r e s e a d o \ i esolvi dejar sin efecto la sentencia apelada y rechazar as el planteo del I iclensor. < a usa: "Mondino, Eduardo Rene (Defensor del Pueblo de la Nacin) s/ solii iia urgente s u s p e n s i n de plazos"
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Hechos relevantes: El Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal inici a c c i n de amparo con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 24.977, los decretos 762/1998, 774/1998 y 885/1998, la resoluc i n general de la AFIP 211 y otras normas reglamentarias que, en concreto, i m p e d a n a los contribuyentes que t e n a n una facturacin anual igual o inferior a treinta y seis m i l pesos, asumir la p o s i c i n de responsables no inscriptos frente al impuesto al valor agregado (IVA). El Defensor del Pueblo, una vez iniciada la a c c i n por las personas interesadas, a d h i r i a la misma en los t r m i n o s del art. 90 del CPCC y solicit su i n t e r v e n c i n en el proceso. Por su parte, el juez c o n s i d e r e x t e m p o r n e a dicha p r e s e n t a c i n pero hizo lugar a la demanda y d e c l a r la inconstitucionalidad de la ley 24.977, en tanto i m p e d a a los profesionales que no superaban los $36.000 de ingresos brutos anuales tributar como responsables no inscriptos frente al IVA. La res o l u c i n fue confirmada por la C m a r a . Finalmente, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario. Decisin judicial y fundamentos: El fiscal, cuyo dictamen la Corte hizo propio, se limit a considerar y resolver la l e g i t i m a c i n del Defensor del Pa blo que si bien no fue objeto de agravio concreto constituye, s e g n su criterio, u n presupuesto necesario para que exista "caso" judicial. As, o b s e r v que el artculo 86 CN prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, pero de todos modos corresponde analizar en cada caso puntual si el Defensor reviste el c a r c t e r de titular de la relacin jurdica sustancial.
'osjN, "Defensor del Pueblo

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo, invocando la r e p r e s e n t a c i n i olectiva de los derechos de los deudores hipotecarios de vivienda n i c a , solicit la s u s p e n s i n , por el plazo de sesenta das o el que el juez estime i (inveniente, de todos los procesos judiciales en los cuales se e s t n ejecutando esta clase de c r d i t o s sea cual fuere la etapa procesal en que se encontraban. Decisin judicial y fundamentos: El tribunal s e a l que "la ley 24.284, que cre la D e f e n s o r a del Pueblo y regul su a c t u a c i n , excluye expresamente del m b i t o de su competencia al Poder Judicial de la N a c i n (art. 16, I larrafo segundo...), y dicho ordenamiento p r e v t a m b i n que no se debe dar Curso a las quejas [presentadas] cuando se encuentre pendiente una resoluc i n administrativa o judicial, circunstancia que obsta a que se admita la peticin cuando es evidente que se refiere a procesos que se hallen en pleno i remite y que se han sustanciado con i n t e r v e n c i n de las partes interesadas, m x i m e cuando se requiere que la Corte intervenga directamente y dicte una resolucin de alcance general a p a r t n d o s e de las reglas establecidas por los .n ls. 116 y 117 de la C o n s t i t u c i n Nacional". Causa: "Defensor del Pueblo de la N a c i n el P E N "
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Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo inici a c c i n de amparo con el p r o p s i t o de impugnar la ley 25.453 que a u t o r i z al ejecutivo a modificar los
''Art. 21, ley 24.284. CSJN "Mondino, Eduardo Rene {Defensoi del Pueblo dla Nacin) auapensin de playos", sent, del 23 de septiembre de 2003, Fallos 326:3639.
(

s/solicita urgen

de a Nacin c. Ministerio de Economa y Obras y Servicios

Pulweos.

sent, del 21 de agosto de 2003, Fallos 326:2777,

,, i Federal de la Seguridad I

, sala 11, "Defensor del Pueblo de a Nacin el PE

io de septiembre de 2002, U I ) 002 R 122. CSJN, sent del 1 de noviembre de 2003 1

V .AHI l 11 I . I1AI IIIN haberes de los jubilados y pensionados en los siguientes t r m i n o s : "si la recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atendei n i | totalidad de los c r d i t o s presupuestarios previstos, se r e d u c i r n propo nalmente, entre otros rubros, las asignaciones familiares, jubilaciones y pcii siones, a s como aquellas transferencias que los organismos y entidades 1 1 ceptoras utilicen para el pago de dichos conceptos". El juez r e c h a z el amparn y el Defensor p r e s e n t el recurso de a p e l a c i n . Los jueces de C m a r a , en su voto mayoritario, advirtieron que los inten ses o derechos individuales y colectivos pueden ser excluyentes o en su CIINII concurrentes, pero que el Defensor slo e s t legitimado cuando existe le de u n derecho colectivo. Finalmente concluyeron que el derecho es colei llvn cuando el d a o causado tiene fuerza expansiva e incide de m o d o direi In sobre el i n t e r s colectivo de los jubilados, en este caso p u n t u a l sus habei i en cuyo contexto el Defensor e s t legitimado para proteger estos dere< hi tal como surge del texto del artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional. En particular, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo tieiu l e g i t i m a c i n activa para iniciar acciones de amparo contra los actos de Ini autoridades p b l i c a s , ilegales o arbitrarios, que afecten derechos de cari le social con incidencia en u n vasto sector de la sociedad, sin perjuicio de re i nocer l e g i t i m a c i n a cada u n o de los afectados. Es decir que la legitimacin del Defensor no restringe las situaciones j u r d i c a s subjetivas clsicas s que el sentido es facilitar el acceso a la justicia de muchos afectados que tli otra forma, y por diversas razones, no ejerceran sus derechos. En sntesis, l l l e g i t i m a c i n del Defensor y de los afectados individuales es de c a r c t e r con crrente. Respecto del fondo, resolvieron declarar la inconstitucionalidad de Itfl normas cuestionadas y ordenar la r e s t i t u c i n de las sumas descontadas di los haberes. Decisin judicial y fundamentos: En el presente caso vuelve a plantearse el debate bsico, esto es si el derecho cuya p r o t e c c i n judicial puntualmente persigue el Defensor del Pueblo (los haberes de los jubilados y pensionadi 18) es simplemente u n derecho subjetivo i n t e r s individual y sin repercusin social o colectiva o por el contrario constituye u n derecho colectivo i n i c i e , general. La Corte r e v o c la sentencia de la C m a r a Federal de la Seguridad So< laj con r e m i s i n al precedente de Fallos 323:4098 ya citado en los prrafos ante riores. En s t e l t i m o , el t r i b u n a l r e c h a z la l e g i t i m a c i n del Defensor ya que "si bien el artculo 86 de la C o n s t i t u c i n Nacional prescribe que el Defensoi del Pueblo tiene l e g i t i m a c i n procesal, ello no significa que los jueces n o deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a a q u l el carctei de titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la p r e t e n s i n , como es exigible en todo proceso judicial." Agreg la Corte que "debe s e a l a r s e que la ley 24.284 excluye expresamente del m b i t o de competencia del r g a n o i.unante al Poder judicial ... v establece que si iniciada la a c t u a c i n se inic i pusiere por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, I I defensor del pueblo debe suspender su i n t e r v e n c i n .. en el caso de autos e . de pblico conocimiento [que], la m a y o r a de las empresas que prestan i\ n ios denominadas de medicina prepaga y personas adheridas a tales tenias han iniciado acciones judiciales con el m i s m o objeto". misa: "Defensor d e l Pueblo"
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/ lechos relevantes: En este caso el Defensor i m p u g n la constitucionaliil id de las normas que autorizaron el reajuste de las tarifas del gas s e g n el Indice de precios de productos de bienes industriales que debe publicar el i ii p.u lamento de Trabajo del Gobierno de EEUU, porque s e g n su criteII o co n t radice la C o n s t i t u c i n Nacional a r t c u l o 42 y la ley de convertibilidad ley 23.928. I a jueces de las instancias anteriores a la Corte, rechazaron las excepciones previas interpuestas por los demandados poder ejecutivo y ente nacioii.il regulador del gas. / h'cisin judicial y fundamentos: La Corte por el voto mayoritario de sus inieinbros d e s e s t i m el recurso extraordinario por razones formales. Sin embargo el voto minoritario se expidi sobre la legilimacin del Defen .oi del Pueblo. As, los jueces en voto minoritario dijeron que el artculo H( > i l i l . i t ^ i n s t i t u c i n Nacional n o admite interpretaciones restrictivas sobre la legitimacin del Defensor del Pueblo, se trate de acciones de amparo o cualquier otro remedio procesal. I <>s jueces PETRACCHI, ZAFFARONI y LORENZETTI sastuvieron que "paM i e entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los t r m i n o s o m n m o d o s utilizados por el convencional en el artculo 86 de la Constitui ion Nacional (norma que e s p e c f i c a m e n t e crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere "legitimacin procesal"), lo que ha querido es otorgarle ll l l m e n t e la l e g i t i m a c i n procesal que le fue reconocida en el artculo 43 de la ( (institucin Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se i >| > ineti a esta clase de razonamientos, al menos, los siguientes o b s t c u l o s : a) < * abi ta preguntarse cul sera el sentido de incorporar ala C o n s t i t u c i n Nai lonal una expresa d i s p o s i c i n en materia de legitimacin procesal del Dele uso r del Pueblo al regular este instituto (artculo 86 de la Constitucin Nacioi i.il) si, en rigor de verdad, dicha l e g i t i m a c i n ya estaba contemplada en otra disposicin que e n f e r m a g e n r i c a regula el instituto delamparo (artculo 43 t o n s t i t u c i n Nacional)?, o bien, si slo se trataba de uria reiteracin, no es mas sensato suponer que el convencional asilo h a b r a expresado recurriendo, poi ejemplo, a f r m u l a s tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimac i n en los t r m i n o s del articulo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional?; b) por otra
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LAS S I I I I A C M O N I S JURDICAS SUHII UVAS

VI/

paite, una i n t e r p r e t a c i n como la pretendida por los apelantes, impla tiln lisa y llanamente ignorar la existencia del art. 86 de la C o n s t i t u c i n Nacional echando por tierra consolidados principios elaborados por el Tribunal cu materia de i n t e r p r e t a c i n legislativa que son aplicables a la i n t e r p r e t a c i n di las normas constitucionales, s e g n las cuales no cabe presumir la inconsu cuencia o falta de previsin del legislador, r a z n por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles u n sentido que ponga en pugna sus disposl ciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a totliiN con valor..; c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arriba i (a si se repara en el hecho de que temas c o m o los a q u discutidos encierran, poi lo general, asuntos de suma complejidad cuyo discernimiento excede aqu* lia va r p i d a y expedita.. de manera tal que si la a c c i n de amparo es la 11 u . i tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero sta, a su vez, no M la va apta para resolver el conflicto planteado, sera letra muerta la legitima cin procesal consagrada por la C o n s t i t u c i n Nacional". Por su parte, el juez MAQUEDA dijo que "por a p l i c a c i n del principio de s u p r e m a c a constitucional, y en r a z n del c a r c t e r operativo del art. 86 de la n o r m a fundamental, la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo para iniciar acciones judiciales ha sido expresamente reconocida, por lo que deba interpretarse que ella le es otorgada para promover acciones en ejercicio da sus funciones, en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el m b i t o nacional como ante r g a n o s o tribunales internacionales. Su intervencin responde a la facultad para promover acciones en las que la controversia s e centra en la defensa del orden p b l i c o , social y en la efectiva vigencia de loa derechos fundamentales. La l e g i t i m a c i n procesal e n c o n t r a r sus lmites en la defensa del i n t e r s colectivo y general Luego, el juez MAQUEDA agreg que "a los efectos de precisar el alcance que corresponde asignar al art. 21 de la ley 24.284 y su modificacin, cabe s e a l a r que la limitacin introducida por el legislador en el texto legal indica do al consignar que "si iniciada la a c t u a c i n se interpusiere por persona inte resada recurso administrativo o a c c i n judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su i n t e r v e n c i n " debe entenderse referida exclusivamente a la re p r e s e n t a c i n del afectado directo sin que ello constituya b i c e para su intet v e n c i n en los supuestos que constituyen problemas generales capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, ello de conformidad con el ltimo prrafo del art. 21 y lo dispuesto en el art. 1 de la ley citada. Por tal razn, excl u i i la a c t u a c i n del Defensor del Pueblo por la intervencin del particular afecta do, o de una asociacin, desnaturaliza el texto constitucional en la materia" '.
Finalmente, el juez M A Q U E D A afirm que "la reforma constitucional de 1994 iricorpo r en el art. 43 de la norma jurdica de base la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que se funda el acto u o m i s i n lesiva de un derecho fundamcnlal. estando habilitados para su cuestionamiento cualquier persona, d i s p o s i c i n lo suficiente mente amplia para no excluir al Defensor del Pueblo ... A su vez, el segundo prrafo del art. 43 determina supuestos especiales e individualiza a los sujetos habilitados para interpone! la accin de amparo, dentro de los cuales se encuentra el I lefensot del Pueblo. Un consecuencia, carece de sustento constitucional, y sera contradictoi lo, reconocer que aquella norma perml te al Defensor del Pueblo cuestionar la constitucionalidad de una lev o norma y, al mismo tiempo, negarle la facultad (liando se trate d e otro tipo d e un mu que, precisamente, pin la
7 9

u s a "Mendoza"

80

/ /< i hos relevantes: El Defensor del Pueblo solicit al tribunal tomar intern en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 ti la ( ni isi lucin Nacional y el art. 30 de la ley 25.675, con el objeto de que se i nndei ie al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad A u t n o ma de Buenos Aires y algunas municipalidades de la citada provincia a que ii i ni i en las acciones necesarias para hacer cesar la actividad contaminante, nponer el ambiente d a a d o de la zona correspondiente a la cuenca Maian/.a-Hiachuelo y compensar los sistemas e c o l g i c o s en caso de ser i m |io-alile su r e c o m p o s i c i n .

Decisin judicial y fundamentos: La Corte hizo lugar a la i n t e r v e n c i n i omo tercero requerida por el Defensor del Pueblo pero d e n e g la amplia. mu de la demanda. Tara a s decidir, el tribunal sostuvo que " m s all de la l e g i t i m a c i n a u t ipie con respecto al objeto perseguido en la demanda corresponde n i onocer al presentante con arreglo a las disposiciones constitucionales e niii.K institucionales enjuego, lo decisivo para resolver la admisibilidad de la Inl et v e n c i n con el alcance que se postula e s t dado por la circunstancia de i p i e el I )efensor del Pueblo de la N a c i n pretende ampliar la demanda contra a n a c e municipalidades respecto de las cuales los actores no han dirigido n i lamo de ninguna especie, infringiendo de este m o d o el preciso alcance ubjetivo asignado por los pretensores a la r e c l a m a c i n que han formulado I. i c o n c l u s i n alcanzada con respecto a la inadmisibilidad de la a m p l i a c i n i h demanda perseguida no conlleva a denegar la p a r t i c i p a c i n en el sub lite requerida por el Defensor del Pueblo de la N a c i n , pues una d e c i s i n en ese sentido sera frustratoria de las facultades procesales reconocidas a dicho 0 i i n o por el art. 86 de la C o n s t i t u c i n Nacional y, c o n particular referencia a i ansas en que se persigue la r e c o m p o s i c i n del ambiente d a a d o , por la le\ : ).675, en cuyo r g i m e n e s t t p i c a m e n t e reglada la i n t e r v e n c i n como n i ceros de los sujetos legitimados cuando se trata de u n proceso promovido 1 on anterioridad por otro de los titulares habilitados (arts. 30,31 y 32). De all i P ie. en definitiva, corresponda admitir la p a r t i c i p a c i n del Defensor del Pueblo de la N a c i n como tercero interesado en los t r m i n o s de la ley 25.675 y de ICUerdo a lo previsto en el art. 90 del C d i g o Procesal Civil y Comercial de la Nacin".
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I n c i s a naturaleza respecto del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y norm a cuestionados y que, probablemente, son la r a z n de la i n t e r v e n c i n del Defensor del P u e b l o , lo que c o n d u c i r inevitablemente al anlisis y d e c i s i n sobre la prelacin de las norm a s invocadas y su a d e c u a c i n o no a los preceptos constitucionales. L a funcin del Defensor I Pueblo, la naturaleza de los derechos y garantas cuya p r o t e c c i n le incumbe y los fines a d n s para su incorporacin institucional avalan la interpretacin expuesta..". Sin embargo ai tar que "la l e g i t i m a c i n reconocida al Defensor del Pueblo no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la relacin |ui idu a sustancial en que se sustenta la pretensin, como es exigible en todo proceso judicial."
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""CS)N, "Mendoza, Hcutii/ s i olios i d e 2()()(i, tallos :i29:.i44. >.

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listado Nacional y otros", sent. del 24 de agosto

 - . A R I O S I . ISAI IIIN

LAS S I T U A C I O N E S )UR.IPICAS S u t q n i v A S Q ^
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Causa: "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires" ' Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Airen inici a c c i n de amparo con el objeto de que se declare la nulidad de la r e s o l u c i n 2926/1999 de la Secretara de Comunicaciones de la Nacin qua a u t o r i z el cobro del servicio telefnico de informaciones "110" respis to di los usuarios del servicio. El Defensor f u n d su p r e t e n s i n en el hecho de que la Secretara de I 1 1 municaciones no c o n v o c a audiencia p b l i c a antes del dictado de la citada r e s o l u c i n , en los t r m i n o s del artculo 42, CN, y el Reglamento General de Audiencias Pblicas. La C m a r a de Apelaciones hizo lugar al amparo y de< lu r la nulidad de la r e s o l u c i n objeto de i m p u g n a c i n . Luego el Estado nacional dedujo recurso extraordinario y cuestiono espe cficamente la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Ciudad en tanto impug n actos propios de los poderes pblicos federales. Respecto del fondo del asun to sostuvo que la realizacin de la audiencia pblica es de carcter facultatvi > Decisin judicial y fundamentos: La Corte, por voto mayoritario, resol \ Id que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no est legitimado para cuestiona! en juicio los actos de los r g a n o s del gobierno federal porque su competen cia nace simplemente de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad de Buenos Aires y a su vez la Legislatura local carece de facultades para reglar los p r o c e d ni ien tos seguidos ante los tribunales nacionales. En particular, la Corte adujo que el artculo 13, inciso h , de la ley 3 de la Ciudad sobre las competencias del Defensor del Pueblo para promover ai ciones judiciales incluso en el fuero federal "debe entenderse como que di cha facultad e s t limitada a la a c t u a c i n en juicio en defensa de los derech. i individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el m b i t o local por r g a n o s de esta l t i m a naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecucin". Por otra parte, y en relacin con el artculo 41 de la ley de defensa del consumidor que dispone que su a p l i c a c i n corresponde en el orden naci nal a la Secretara de Industria y Comercio de la N a c i n y, en el m b i t o local, a los gobiernos de las provincias y de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires, el tribunal c o n s i d e r que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no es autoridad de a p l i c a c i n de la ley 24.240 en el m b i t o local "pues no es u n r g a n o de gobierno local n i a c t a por d e l e g a c i n de l, sino con absoluta independen cia funcional y sin sujecin a instrucciones u rdenes". Finalmente, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo, es un r g a n o de control de la a d m i n i s t r a c i n de la Ciudad A u t n o m a de Buenos
"CSJN, "Defensora del Pueblo de lu Ciudad de Buanoi [im , Sw retara de < munl aniones resolta ion 2926/99", sent. del ll ,1, octubre .le '(KM., I ., l ey, 200<i I. tas

.. p . i o n o e s el representante de la Legislatura; no tiene la p e r s o n e r a 11 l e l o s particulares afectados; no constituye una persona de existencia ble n i ideal y "carece de competencia c o n s t i t u c i o n a l para objetar los l e l a s autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anular a s u parte, los jueces ZAFFARONI y LORENZETI concurrieron con u n l i junto, pero en disidencia del resto. En primer lugar, el voto reprodujo lii'i h ni. lamentos expuestos por el juez LORENZETTI en los precedentes "Miin ti -i ni do Salud" y "Mujeres por la Vida", pero m s adelante y en particular i n n s i d e r que en el presente caso existen intereses individuales h o m o g lii i is porque el Defensor solicit el dictado de decisiones que tienen efectos nubte una pluralidad de sujetos. As, el i n c u m p l i m i e n t o del t r m i t e de la auillen. ia p b l i c a recae sobre una multiplicidad de personas, c o n f i g u r n d o s e 11 n. i . . 111 sa h o m o g n e a , con amenazas directas sobre los derechos de los usuarlns v consumidores. Es decir que consecuentemente existe "una causa o coni i o \ <i sia en el sentido t c n i c a m e n t e expresado". I n c o n c l u s i n los jueces ZAFFARONI y LORENZETTI dijeron que en p r i n i p o el Defensor del Pueblo de Buenos Aires e s t legitimado, pero paso sep l a l o analizaron si esa a p t i t u d procesal fue ejercida en el m b i t o de sus i ftmpetencias. Fue entonces cuando sostuvieron que "la a u t o r i z a c i n para la p r o t e c c i n de los derechos consagrados en la Ley Fundamental importa, . I.a a m e n t , la posibilidad de estar en j u i c i o respecto de decisiones que los i b . i e n , cualquiera sea su origen". A su vez, la C o n s t i t u c i n local y la ley 3 local "otorgan a la D e f e n s o r a del Pueblo de la Ciudad l e g i t i m a c i n proceNlll""'.

(liiusa "Defensor del Pueblo de la N a c i n "

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/ lochos relevantes: El Defensor del Pueblo de la N a c i n interpuso a c c i n d e amparo contra las restricciones impuestas por los decretos 214/2001 y 1570/2001, denominadas c o m n m e n t e "corralito" y "corraln" financiero.
I'or ltimo, los jueces en su voto minoritario entendieron que en el marco del artculo 42 i N, las audiencias p b l i c a s constituyen un mecanismo de debate sobre diversos aspectos del .el vicio pblico y "permite la d e m o c r a t i z a c i n de las decisiones, formar consenso acerca a, e l l a s y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, a i i-presentantes y otros sujetos que p u e d a n estar involucrados", y que, a d e m s , el dei l e l o 1185/1990 -modificado por el decreto 80/1997- p r e v la convocatoria de audiencia publica como facultad de la C o m i s i n Nacional de Comunicaciones cuando las actuaciones del i a s o pueden afectar sus derechos o intereses. E n c o n c l u s i n , en este caso, s e g n los jue11., la Secretara de telecomunicaciones no dio razones suficientes que justifiquen la falta de i onvocatoria de la audiencia y que "la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos mplica en absoluto que s t o s tengan un m b i t o de a c t u a c i n desvinculado del orden im [di. o o que aqulla no resulte flscalizable... ni constituye una libertad de apreciacin extraIsgaJ que obste a la revisin judicial". Por tanto la o m i s i n infundada de otorgar a los usuarios i i i" islbilidad de participar con carcter previo, y como requisito de validez, en la elaboracin d e l a r e s o l u c i n de la Secretara de Telecomunicaciones por medio de la audiencia pblica, result Ilegal "CSJN," / Menso, del Pueblo de la Nacin - inc. Decreto N 1316/02 el EN - PFN- Decretos Nros. l. >7t)IOI v 1606101 si amparo ley N" 16.9116", sent. del 21. de junio de 200',
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(..'Aillos I . BALBIN El juez a d m i t i el amparo y d ecl ar : 1la ilegitimidad del artculo 2 inciso a) del decreto 1570/2001 que pro h i b a realizar operaciones bancarias de retiro de dinero efectivo BU periores a pesos o d l a r e s 250 por semana, por parte del ttulai o di los titulares que a c t e n en forma conjunta o indistinta, del total de HUI cuentas en cada entidad financiera, y la invalidez de la reprogramacin dispuesta por la resolucin 6/200:'. |< I Ministerio de Economa, con la modificacin de la resolucin 46/21102 J su anexo, y del artculo 2 del decreto 214/2002 que dispuso la convei sin de todos los d e p s i t o s en d l a r e s u otras monedas extranjera! existentes en el sistema financiero a pesos en r a z n de $ 1,40 poi i a d l dlar, o su equivalente en otra moneda extranjera. (tona individual aliviada e c o n m i c a m e n t e y que re lama u n derecho pa
moi nal concreto y la d e m a n d a msii uinenlada a llaves de un amparo colee

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rpuesto por el defensor del pueblo de la Nacin". En este Sentido, en i ni.a. o de la accin iniciada por el Defensor, cabe admitir la legitimacin n el alcance peticionado y reconocido. Sin embargo, el juez enfatiz que la igH imacin del Defensor tiene como lmite las demandas pecuniarias que l iei siguen el cobro de las acreencias bancarias. En este caso, cada uno de los dii lados debe acudir ante los tribunales con el f i n de acreditar el reclamo |i, nonial. Estas acciones, slo pueden ser ejercidas por el afectado en r 1 i . 10 de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada 1
liiso"'.

En ese contexto, el Estado interpuso recurso de a p e l a c i n que motiv t i fallo de C m a r a y c u e s t i o n particularmente la legitimacin del Defensoi del Pueblo. La Cmara, por unanimidad, decidi confirmar la sentencia de primer; u n . tanda y declar la ilegitimidad del artculo 2 inciso a) del decreto 1570/2001, la r e p r o g r a m a c i n dispuesta por la r e s o l u c i n 6/2002 del Ministerio de Econi i m a modificada por la r e s o l u c i n 46/2002 y su anexo y el artculo 2 del decreto 214/2002. A su vez o r d e n que, en cuanto a la acreencia banca ria q u i individualmente cada ahorrista se considere con derecho a percibir "deber acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo cada afectado el ejercicio de su derei fio subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso".
o 1

i . i i i

I s l a sentencia fue luego recurrida por el Estado Nacional y por el Banco n i I r a l por medio de sendos recursos extraordinarios. En particular, en relaion c o n el asunto que es de nuestro inters, los recurrentes alegaron que la limara de Apelaciones c o n v a l i d la l e g i t i m a c i n del Defensor del Pueblo .a i sustento en una i n t e r p r e t a c i n arbitraria de los artculos 43,86 y 116 de la onsiitucinNacional.

/ h -cisin judicial y fundamen tos: La Corte sostuvo, con r e m i s i n al prece. l i m e "Colegio de Fonoaudilogos" que "queda exceptuada de la legitima. ion del Defensor del Pueblo contemplada en el artculo 43, segundo prrafo, .Ir la ( ai ta Magna la p r o t e c c i n de los derechos que son de c a r c t e r patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados". El 1 ribunal desarroll extensamente el alcance de la legitimacin de acuerdo a la reforma constitucional de 1994 y r e c o n o c i que existen casos de legin iicicn extraordinaria que se caracterizan por el hecho de que las personas habilitadas para intervenir en el proceso son ajenas a la r e l a c i n j u r d i c a aistancial. As, en estos casos, "se produce una d i s o c i a c i n entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relacin sustancial". En estos t r m i n o s , el Defensor del Pueblo es u n sujeto legitimado es n aordinario. Sin embargo, seguidamente enfatiz que la a m p l i a c i n de los sujetos legitimados para reclamar, se ha dado, n i c a m e n t e , como medio de protecrln de los derechos denominados "de incidencia colectiva" que define como "aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de per n as, presentan como objeto de tutela una p r e t e n s i n general de uso o goce de un bien jurdico insusceptible de f r a g m e n t a c i n en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo u n c a r c t e r impersonal". Por estas razones, c o n c l u y la Corte que en el caso bajo anlisis el Defeno i n o est legitimado para interponerla demanda en los t r m i n o s del artcul o 43, CN, de modo que "ser cada individuo, titular del derecho lesionado quien p o d r demandar su reparacin".
''Ver v o l del juez O I KHO.

Pero, analicemos en particular el c a p t u l o sobre legitimacin del Deten sor del Pueblo. Los jueces sostuvieron que si bien las relaciones jurdit ai sustanciales que fundaron oportunamente la p r e t e n s i n no pueden consii le rarse como "derechos de incidencia colectiva en general" en los t r m i n o s del segundo prrafo del art. 43, CN, cierto es que el artculo 86 reconoce respei 111 del Defensor del Pueblo la "defensa y p r o t e c c i n de derechos humanos \ d e m s derechos tutelados en esta c o n s t i t u c i n y las leyes". Pues bien, sobra esta base, y teniendo en cuenta que en el caso se ha denunciado la lesin .Ir derechos individuales, la l e g i t i m a c i n del Defensor debe fundarse en L| normas que aceptan la d i s o c i a c i n entre la titularidad de la relacin jurdii I sustancial y la p o s t u l a c i n procesal" .
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Por su parte, otro de los jueces del tribunal a v a n z m s en su razona miento y dijo que: a) "el constituyente con la reforma de 1994 incluy a nue vos legitimados en la defensa de derechos de incidencia colectiva e i n i c i e . . difusos, tal como las asociaciones que propendan a esos fines y al defensoi del pueblo de la Nacin"; b) "que es menester formular una distincin entre la
' " C N I c d . , silla V, "Defensor del Pueblo de tu Nacin . ll'l N", sent. del i:i de sepliemliie le 'mi:'. I a ley. 2002-1;, HUI. v del Dr. (arlos (,HI < ( O

GARIOS

F . BALBIN

I AS S I I I I A I I O N I S I

S m i l i IVAS

lis decir, la reforma constitucional de 1994 no tuvo por objeto reconi i< i i l e g i t i m a c i n al Defensor y reemplazar a s a los particulares en la defensa1 sus derechos individuales, sino que "la legitimacin del Defensor del Puel 1J11 se encuentra condicionada a que la a c c i n u o m i s i n que se intenta cues) l( < nar por va judicial, provoque u n perjuicio a u n derecho supraindividii.il indivisible y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus t i 1111. i res. En consecuencia, esta legitimacin es improcedente en los casos en lof que se encuentra enjuego solamente el i n t e r s particular". Conclusin En c o n c l u s i n , respecto del Defensor del Pueblo, el t r i b u n a l sostiene que su l e g i t i m a c i n slo procede en defensa de los derechos de incideni la colectiva y no en r e l a c i n con cualquier otro derecho e x c l u y n d o s e , entre otros, los derechos patrimoniales. A s u vez, e l D e f e n s o r n o puede actual o debe i n h i b i r s e de hacerlo, cuando el afectado i n t e r p o n e recursos a d m l nistrativos o plantee acciones judiciales, p o r a p l i c a c i n del a r t c u l o 21 de la ley 24.284.

I n i a d a s son arbitrarias en l a n o establecen que todo usuario debe abonai poi la superficie de su inmueble y no por el uso del servicio. Ante tales ciri unsiancias, el Defensor del Pueblo inici a c c i n judicial. El caso, luego de atravesar las instancias judiciales anteriores, lleg a la < i a le. Qu dijo la Corte? El tribunal c o n s i d e r , en su voto mayoritario, que el I I IOS, s e g n el marco normativo entonces vigente, era incompetente para regular el modo de p r e s t a c i n del servicio en los t r m i n o s en que lo hizo por 111 ed io de las resoluciones antes citadas y, en consecuencia, d e c l a r la invalidez de s t a s . As las cosas, el fallo oblig a Aguas Argentinas a colocar m e d i dores individuales en cada una de las unidades funcionales de los inmuebles alcanzados por el r g i m e n de propiedad horizontal. Posteriormente, el Defensor i n t e n t ejecutar el fallo judicial; sin embargo, el demandado Aguas Argentinas se opuso ya que, s e g n su criterio, la sentencia de Corte, igual que cualquier otro decisorio judicial slo tiene efectos relativos, es decir que la condena del tribunal d e b a recaer sobre el particular propietario que interpuso originariamente el reclamo ante el Defensor del Pueblo y dio origen a s al presente proceso judicial. Por su parte, el juez de primera instancia sostuvo otro criterio sin dudas m s razonable en tanto i n t e r p r e t que el fallo de Corte tiene efectos absolutos porque debe recaer sobre todos los usuarios del servicio alcanzados originariamente por las resoluciones 8 y 12 de 1994 del ETTOS. Este caso nos permite comprender con absoluta nitidez y profundidad como y de q u m o d o el concepto de l e g i t i m a c i n procesal, en particular trat n d o s e de derechos colectivos, e s t necesariamente interrelacionado con el alcance de las sentencias. Reflexionemos sobre el siguiente supuesto h i p o t t i c o . Supongamos que el legislador constituyente u ordinario o, en su caso, el juez, en su condicin de i n t r p r e t e del ordenamiento jurdico, reconoce legitimacin al Defensor del Pueblo, las asociaciones intermedias o las personas afectadas en su c o n d i c i n de titulares de derechos colectivos pero, a su vez, slo consiente el alcance relativo de las decisiones judiciales. Qu ocurre en tal caso? si el actor consigue u n fallo favorable, s t e slo alcanza a la persona que inici la accin, es decir al propio actor. De tal modo cuando el actor consigue una sentencia a su favor, sta no nene efectos expansivos respecto de terceros sino que slo recae sobre su s i t u a c i n jurdica. En igual sentido cuando el Defensor es quien inici las acciones, el decisorio judicial s e g n el criterio restrictivo antes expuesto que no compartimos slo comprende al propio Defensor o q u i z s al sujeto recu trente que inici el t r m i t e o reclamo ante el Defensor. Por su parte, en el i aso de las asociaciones, las sentencias judiciales slo d e b e r a n recaer sobre sus miembros y nada mas.

VIII. EL BLOQUEO DE LA LEGITIMACION AMPLIA: EL EFECTO RELAT1 V() I) I LAS SENTENCIAS El precepto constitucional comentado, esto es el artculo 43 CN y su intei p r e t a c i n en t r m i n o s amplios y extensivos es u n paso importante en el ca m i n o del reconocimiento cierto y real de los derechos sociales y los nuevos derechos y su p r o t e c c i n judicial. Sin embargo como ya advertimos desde u n principio, en este nuevo ca m i n o no basta con el ensanchamiento del criterio de legitimacin, es decir, < I ingreso en el sistema judicial, sino que es necesario t a m b i n replantearnos c u l es el efecto de las sentencias, esto es, el control judicial y sus efectos radiales. El anlisis del siguiente caso "Defensor del Pueblo" es sumamente claro en este sentido. Veamos. El ETTOS (Ente Regulador Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios) a c t u a l m e n t e reemplazado p o r el ERAS d i c t las resoluciones N 8/1994 v 12/1994 que autorizaban a la empresa prestataria del servicio de agua pota ble y cloacas (Aguas Argentinas) a cobrar por la p r e s t a c i n del servicio en los inmuebles sujetos al r g i m e n de propiedad horizontal, s e g n la cann dad de metros cuadrados del bien, y n o por el consumo real del servicio. En otros t r m i n o s , y de acuerdo con las normas vigentes, en los inmuebles de propiedad horizontal existe u n solo m e d i d o r por edificio y no u n medido) por cada u n i d a d funcional. En ese contexto, uno de los propietarios de un inmueble bajo el rgimen de propiedad horizontal p r e s e n t u n reclamo ante el l lefensor del Pueblo de la N a c i n porque, s e g n su criterio, las resolui Iones del E i i ()S a m e s men

I AHI O S I . |SAI BlN

En este contexto cabe preguntarse cul es la diferencia entre este i a a q u l que es iniciado por las personas fsicas o jurdicas en su condicin di titulares de derechos subjetivos? Creemos que en principio ninguno. Sin embargo existen ciertos matio entre ambos supuestos, pero consideramos que no son relevantes tal coma explicaremos m s adelante. El anlisis de este caso particular permite concluir, al menos segn nuei tro criterio, que el acceso y control judicial de los intereses colectivos com prende dos extremos que son inseparables el uno del otro en el marco ele un anlisis integral y completo del presente asunto. A saber, a) el acceso al p n > i < so, y b) el alcance de las decisiones judiciales. Creemos que la extensin d i cualquiera de ellos sin ensanchar el otro de los extremos del arco, es un el quema restrictivo en el respeto y p r o t e c c i n de los intereses colectivos. Veamos otro caso que consideramos p a r a d i g m t i c o , y en particular cmo resolvi el t r i b u n a l . Los hechos del caso judicial son los siguientes: en el mes de febrero del a o 1999 se produjo u n a p a g n por el corte de suministra de e n e r g a elctrica que dej sin luz a muchos usuarios del servicio de ll Ciudad de Buenos Aires, entre ellos, la Defensora del Pueblo de la Ciudad, j a su vez c a u s d a o s a los usuarios. En ese contexto, el Defensor del Pucbli i de la Ciudad inici una a c c i n judicial por responsabilidad y r e p a r a c i n de los d a o s y perjuicios contra EDESUR S.A. con el objeto de que se la condena ra a la r e p a r a c i n de los d a o s sufridos por los damnificados (usuarios j terceros).
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|0S d a n o s y perjuicios suli IdOS poi l o s usual ios. es d c c i i , el r e s a r c i m i e n l o i un d a o propio e individual de las personas.

Mas a n , s e g n el criterio de los magistrados, el hecho de que el perjuicio a\ i > sobre m s de 155.000 usuarios es claramente irrelevante en los t r m i i MJ < le artculo 43, CN, porque este precepto exige la p r o y e c c i n del agravio no simplemente el hecho de que existan sujetos perjudicados m l t i p l e s y ncurrentes. En otras palabras, cabe distinguir s e g n el criterio de los jueces en el s e n t fallo entre, por u n lado, el derecho de incidencia colectiva y, por el litro, los derechos individuales m l t i p l e s . I I primer caso (a) e s t i n c l u i d o en el a r t c u l o 43 C N , mientras que el M u n d o (b) no; de todos modos el tribunal no aclar cul es el concepto de i le echo colectivo sino que slo dijo que este criterio excluye la pluralidad de lujetos con d a o s propios e individuales .
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En segundo lugar, los magistrados analizaron si existe alguna otra n o r m a fue reconozca el poder del Defensor del Pueblo de la Ciudad de litigar en defensa de los derechos individuales de los usuarios. Es entonces cuando apareci en el marco del presente anlisis judicial el artculo 137 de la C n s ul ucin de la Ciudad de Buenos Aires y bajo ese cuerpo normativo el tribunal a c e p t la legitimacin del Defensor porque el texto recin citado reconoce a .le la defensa de los derechos difusos, colectivos e incluso individuales .
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La Defensora f u n d su legitimacin en la C o n s t i t u c i n Nacional, l a t i o s t i t u c i n de la Ciudad de Buenos Aires y en la ley 3 de la Ciudad. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y conde n a EDESUR S.A. a pagar a la Defensora del Pueblo de la Ciudad los danos causados. Por su parte, los jueces de c m a r a confirmaron la sentencia anterior en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la Defensora del Pueblo de la Ciudad por su propio derecho y a su vez d e c i d i revocarla en tanto rec h a z la legitimacin amplia invocada por la Defensora. En p r i m e r lugar, la C m a r a a r g u m e n t que el artculo 43, CN, comprende todos aquellos casos en que e s t c o m p r o m e t i d o directamente el i n t e r s ge neral o p b l i c o (por ejemplo el restablecimiento del servicio o su p r e s t a c i n e n t r m i n o s eficaces), pero n o los derechos subjetivos, individuales o exclu sivos de los usuarios y que, en consecuencia, el presente caso no est alean zado por las previsiones del texto constitucional nacional ya que el Defensor, en su c a r c t e r de actor, persigue que se determine la responsabilidad de 1.1l SUR empresa prestataria por la i n t e r r u p c i n del servicio y la reparacin
"(-nara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I.

"La legitimacin prevista en el artculo 43 de la Const. Nac. para interponer un amparo nlectivo, no alcanza al supuesto suh examine, por cuanto la a c c i n deducida por la Defensoiia del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires persigue que se determine la responsabilidad de la empresa E D E S U R por la interrupcin del servicio de energa ocasionado por el incendio de la Subestacin Azopardo del 15/2/99, y que se la condene por los d a o s y perjuicios sufridos por los usuarios afectados." Ello a s pues "se trata de un reclamo que tiene por finalidad la reparacin de un d a o esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, que es exclusivo de cada usuario .... E n efecto, cada uno de los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee l e g i t i m a c i n para reclamar el resarcimiento de los d a o s que ha sufrido." Agreg luego que "si bien el hecho en c u e s t i n ha tenido caractersticas como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio pblico de lectricidad ... ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la i n t e n c i n del constituy l e ha sido la de crear una categora especial de legitimados para circunstancias en donde el dalo caracterizante pasa por la p r o y e c c i n del agravio concreto, y no necesariamente por la i oneurrencia de perjudicados .... Los problemas suscitados a partir de los d a o s masivos, que te relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afeclados que reclaman la reparacin de d a o s y perjuicios .... y, al mismo tiempo, de evitar la proliferacin innecesaria de litigios similares - e n los que pueden recaer sentencias contradictorlas- afectando una eficaz p r e s t a c i n del servicio de justicia, han sido canalizados en el derecho comparado a travs de otras acciones, como por ejemplo, las elass action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del art. 43 de la Const. Nac". " "Entre las funciones previstas en el art. 137 se incluye la defensa, p r o t e c c i n y promo" i ion de los derechos individuales tutelados por la Constitucin Nacional, las leyes, la Constitucin de la ciudad de Buenos Aires, frente a los hechos u omisiones de prestadores de servicios pblicos. Si bien esta norma se asemeja a la prevista en el art. 1(6 de la Constitucin naci nal, el constituyente de la ciudad de Buenos Aires, precis que los derechos cuya proteccin se le encomienda al Defensor del Pueblo Incluye a los individuales a d e m s de los difusos y colectivos amparados constitucional o legalmente, mencionando entre los sujetos pasivos a

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'Defensoril del

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I AS Si I I I AI o INI s |i Mil i ni AS Si I MI I IVAS

Luego el tribunal agreg que "no puede cuestionarse la s o l u c i n que aqu se adopta, con fundamento en la l e g i t i m a c i n individual que tiene cada i de los usuarios para reclamar su derecho, pues el constituyente de la (andad de Buenos Aires le ha otorgado esa m i s m a l e g i t i m a c i n a la Defensorio del Pueblo para accionar por los derechos individuales". La C m a r a resolvi entonces "hacer lugar al recurso de a p e l a c i n de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y, por los afectados poi la i n t e r r u p c i n del servicio de e n e r g a elctrica ocurrido en esta ciudad ...con motivo del incendio ocurrido en la S u b e s t a c i n Azopardo. En a t e n c i n a lai particularidades de la a c c i n deducida, y en v i r t u d de lo hasta a q u expuesto, si admite la demanda interpuesta y se declara la responsabilidad de EDESUH S \ en el hecho r e c i n mencionado". A su vez, el t r i b u n a l s e a l que "en lo que respecta a los d a o s y perjuicio! que eventualmente pudieron sufrirlos usuarios afectados por la i n t e r r u p c i n del servicio de e n e r g a elctrica referido, aquellos que se considerasen c o n derecho p o d r n ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la va que estimen pertinente, o en que cada caso se fije de acuerdo c o n las partcula 11 dades que cada uno pudiera presentar. Como a q u se ha emitido u n pronun ciamiento en cuanto a la responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos que m o t i v a r o n este juicio, es conveniente aclarar que en esos eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los d a o s y perjul cios de los usuarios afectados por el corte de e n e r g a en c u e s t i n , la deman dada p o d r plantear en lo que hace a los d a o s aspectos propios de catla caso particular, que no hayan sido materia de este pleito". Para luego concluir que "la eventual p r o m o c i n de juicios por parte de los afectados a f i n de reclamar los d a o s y perjuicios que pudieran habei sufrido c o n motivo del hecho que a q u se a n a l i z , o los que ya se hubiesen iniciado a ese fin, no se a c u m u l a r n a estas actuaciones". Cabe, entonces, preguntarse, el alcance del fallo judicial es relativo o absoluto? Sin perjuicio de lo expuesto en los p r r a f o s anteriores, entende mos que el alcance es en cierto m o d o absoluto y en otro relativo. Es absoluto,
los prestadores de los servicios pblicos. De conformidad c o n este r g i m e n constitucional lai mismas funciones fueron otorgadas a la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos A i r e i en el art. 2 de la ley 3 .. p r e v i n d o s e entre sus atribuciones la de promover acciones a d m i n i s trativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal "En tales condiciones, la c o m petencia y l e g i t i m a c i n prevista en el artculo 137 de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad de B u e n o a Aires resulta aun mayor que la otorgada por el art. 86 de la Const. Nac. Al Defensor del Puebli i de la Nacin, el que no acta como abogado privado sino cuando la situacin de indefensin del particular es inocultable, restriccin que no alcanza al r g a n o de la ciudad siendo el art l l la norma constitutiva de la D e f e n s o r a del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires -que no es contradictoria con las previsiones de la C o n s t i t u c i n Nacional, sino que tiene por f i n a l i d a d otorgar una p r o t e c c i n mayor de los derechos de los usuarios de los servicios p b l i c o s de l.i ciudad .. garantizados por ambas constituciones (arts. 4 2 Const. Nac. y 46 de la c i u d a d ] \ poi la ley 24.240 de Defensa del Consumidor ... que en este supuesto resultaron afectados poi la i n t e r r u p c i n en el suministro de energa elctrica que o r i g i n el presente juicio n o se adviei
te i m p e d i m e n t o alguno p a r a reconocer su aplicacin al i a s o y a d m i t i r la l e g i t i m a c i n invoc a d a

lano el decisorio responsabilidad del prestatario comprende v recae o el actor, el demandado y todos los usuarios perjudicados. Sin embargo pecio del d a o y su alcance, es relativo. qu? Porque los jueces interpretaron que, por u n lado, la responsaempresa reviste el c a r c t e r de cosa juzgada pero, por el otro, cada ii n a n o debe iniciarlas acciones individuales c o n el objeto de probar el d a o ii i i l a r y obtener a s el resarcimiento debido. Es decir, "en lo que respecta M los d a nos y perjuicios que eventualmente p u d i e r o n sufrir los usuarios afeci i u l o , ... p o d r n ocurrir ante los tribunales correspondientes ... y en esos r u n a l e s juicios ... la demandada p o d r plantear en lo que hace a los danos aspectos propios de cada caso particular".
il'oi

l i ! I l d n d d e la

Veamos otro caso interesante y p a r a d i g m t i c o ya estudiado. El asunto K ido como "corralto" y "corraln". Recordemos que el Estado Nacional, o 11e iina s i t u a c i n de fuerte crisis de orden e c o n m i c o y financiero, establet l n , entre otras, las siguientes restricciones: en p r i m e r lugar, la disponibilidad de los d e p s i t o s bancarios por montos determinados; en segundo lugar, la unlisponibilidad de los d e p s i t o s de plazo fijo, y en el caso de los d e p s i t o s 1111 un leda extranjera su d e v o l u c i n en pesos argentinos, m s u n coeficiente de actualizacin (CER), o en ttulos p b l i c o s . En este caso el tribunal de alzada C m a r a Federal Contencioso A d m i III a i ativo d e c l a r la inconstitucionalidad de las normas que ordenaban las 0 n ii (iones sobre la disponibilidad de los d e p s i t o s bancarios en el marco di i a i proceso judicial iniciado por el Defensor del Pueblo ya comentado por 1 a c o i ros. As, los jueces dijeron que "las relaciones j u r d i c a s sustanciales que 11111 d a ton oportunamente la p r e t e n s i n n o se pueden considerar, aun alegan do j;enerosamente el concepto, c o m o integrando el cuadro de derechos de un dencia colectiva en general ... Sin embargo, no lo es menos que ... el i lefensor del Pueblo tiene l e g i t i m a c i n procesal". Y agregaron que su legitim a c i n e s t apoyada en "la d i s o c i a c i n q u e las normas pertinentes consar.i u n entre titularidad de la r e l a c i n j u r d i c a sustancial y p o s t u l a c i n procesal, Ique] es indiscutible". Sin embargo los jueces sostuvieron que cada uno d l o s ahorristas " d e b e r acudir ante los tribunales que correspondan a fin de Ni i ed i i ar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo, cada afectado el ejeri ii I I I I I C S U derecho subjetivo caracterizado p o r la singularidad de cada caso". I sie antecedente es, s e g n nuestro criterio, a n l o g o respecto del caso antei u a sobre el corte del suministro elctrico y sus d a o s consecuentes, es decir que < (instituye u n fallo judicial con efectos absolutos sobre ciertos aspectos. Es i as, en este caso el Defensor n i siquiera era titular de depsito bancario alguno de modo que no aleg u n derecho individual y propio; mientras que en el ente< edente del corte energtico el Defensor s revisti el carcter de damnifii .ido individual y particular, junto con otros usuarios del servicio. ( leemos que existen dos modi i s de Interpretar el alcance absoluto del acto puiiciai cuando a d e m s del debate central es necesario discutir y resolvei cues (iones conexas tal eomoocui i den el antecedente recin citado sobre el corle

por la accionante".

S58

CAIIIOS

I.

|\AI UIN

del servicio elctrico y los d a o s causados sobre los damnificados poi su carcter especial e individual. En otros casos no es a s porque la det Islrtll judicial de alcance absoluto resuelve el conflicto y sus posibles vericueto! Pero, q u ocurre cuando es necesario resolver asuntos conexos.' I I un cleo central es objeto de debate y d e c i s i n en el marco del proceso colet llvn principal y luego las caminos se bifurcan. A) Los particulares damnificados alcanzados p o r el fallo principal deben iniciar individualmente las acciones judiciales ordinarias ante el jue competente y, asuvez, el demandadoen ese marcopuede plan tear y oponer las defensas j u r d i c a m e n t e relevantes en cada caso pal ticular que no hubiesen sido objeto de debate en el pleito anterior, i decir en el juicio principal. B) Los particulares deben iniciar el t r m i t e especial de ejecucin de sen tencia. En ambos casos las sentencias tienen efectos absolutos. En el primero, f | vencedor debe instar otro proceso, sin perjuicio de que los asuntos yaresutl tos por el juez cuestiones de hecho o derecho n o pueden ventilarse m i l vamente porque e s t n valladas y protegidas por el p r i n c i p i o de la cosa |uzgf da y, en tal sentido, el fallo judicial tiene efectos absolutos, es decir respe) tg incluso de terceros e x t r a o s en el marco del proceso principal. ) En el segundo, el particular y los terceros deben iniciar el t r m i l e de e|i c u c i n de sentenciaproceso especial que p r e v e l Cdigo Procesal anli el juez de primera instancia. En cuanto al reconocimiento expreso del c a r c t e r "erga omnes" de Id! sentencias, cabe citar q u i z s como n i c o antecedente judicial la causa " l, m A ges". Puntualmente la Corte sostuvo que "la autoridad de esta sentencia deb r comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes i ingresar a la facultad de medicina quienes, a n cuando se hallaban ajent is ni conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por ste, asista i o n \ eventualmente aprobaron el Ciclo Bsico C o m n de la Universidad Nac al de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado poi el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. E n tal sentido, cada estu diante p o d r proseguir hasta su c o n c l u s i n el r g i m e n por el que se hublei | optado, con los efectos para cada uno previstos" .
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i a s dudas que dej el precedente comentado esto es, si la Corte reto 11... n i o n o el electo absoluto de sus pronunciamientosquedaron aclaradas i o o t r o fallo posterior, este es el caso "Prodelco" dictado u n a o y medio d e s p u s de a q u l .
A q u el tribunal e x p r e s sin claroscuros su criterio negativo respecto de h e electos absolutos de los fallos judiciales cuando sostuvo que "se ha exced , I . i e l ;i mbito de a c t u a c i n del Poder Judicial, si se pretende que la d e c i s i n i| 1 agistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del pas o de una 1 Jurisdiccin territorial y, s i m u l t n e a m e n t e , que todos los magistrados fed , i a l e s de todas las jurisdicciones del p a s tengan i d n t i c a facultad" .
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I 1 c o n c l u s i n , tal como hemos dicho anteriormente y repetimos en este 1 alcance de la legitimacin y eventualmente su a m p l i a c i n debe ana11 .11 s e en t r m i n o s complementarios con el alcance de las sentencias. Es decir p i e e l cuadro debe pintarse con estos dos trazos y a s delinear claramente . n a l e s el campo cierto y real de acceso y control judicial respecto de los derechos.
tilinto, el

Ambas caras del proceso aptitudes procesales y efectos de las senten. I.IS deben ser estudiadas en conjunto porque es posible que el operador H i pie la l e g i t i m a c i n de los titulares de los derechos colectivos pero, a su i echace el alcance absoluto de las sentencias. I 'uede ocurrir entonces que el operador, m s all de reconocer las aptitud e s procesales de muchos, luego recorte ese avance volviendo sobre sus I a o p i o s pasos al i m p r i m i r l e a las sentencias efectos limitados relativos y i n expansivos. Dicho en t r m i n o s simples, m s l e g i t i m a c i n y menos efectos e s . i onsecuentemente, menos control y menos derechos. I s necesario entonces matizar y hacer jugar estos extremos entre s. As, l iiusemos que las asociaciones intermedias o el afectado en ejercicio de d o s I i o s colectivos, decide iniciar acciones judiciales contra cualquier d e c i s i n i l e ejecutivo y obtiene u n fallo favorable. En tal caso, si el fallo slo comprende al actor es decir al particular o a la a s o c i a c i n intermedia y al demandado e l Estado, el cuadro es, en p r i n c i p i o , el m i s m o que si el actor hubiese litigado no ya c o m o titular de derechos colectivos sino bajo el ropnje p r o p i o de los derechos subjetivos, es decir, intereses individuales y
piopios.

" C S J N , "Monges, Anah'a Ai. c/Universidad de Buenos Aires", sent. del 26 de dil lemhn de 1996, L a Ley, 1997-C, 143. E n este caso, una alumna del Curso Preuniversitario de Ingn 11 ( (CPI) de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires haba accionado contra 1 resolucin 2314/1995 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires que haba dll puesto dejar sin efecto el citado curso. L a a c c i n fue acogida favorablemente en primera ) segunda instancia, frente a lo cual el rector d l a Universidad de Buenos Aires interpuso re til so extraordinario. Los operadores jurdicos discutieron en aquel entonces si la s e i i n o, le bajo anlisis tuvo efectos erga omnes o s l o entre las partes Ver, VtAIRAl i h , ros, Los efectos de lt

I )e todos modos, si bien es cierto que el c a r c t e r relativo y limitado de las lentencias c o m p r i m e en los hechos y notoriamente el abanico de las aptitudes procesales expansivas, cierto es t a m b i n que es posible marcar i n i t o s matices en este escenario en t r m i n o s comparativos con el cuadro
( SIN, "Prodelco e/Poder Ejecutivo Nacional", sent. del 7 de mayo de 1998. conslde,.un., 27, paralo tere-ero. in fine, l.a Lev. 1998 C, 572. GORDILLO sostiene que "esa amplia le aJtlmat mu lleva tambin, inexorablemente, i que los electos de la sentencia puedan en defin Uva sei erga omnes"; < OKI MIJO. AI.IISIIN, Halado de Derecho Administrativo, tomo 2, p. II 4.

sentent las de la ('orte Suprema de lusticia de la A/, ton, 1 1 i .. ,95

anterior. As, en este marco Llammosle intermedio, puede litigar no solo el titular de los derechos subjetivos sino t a m b i n el titular de otros intereses sin los caracteres de exclusividad e individualidad, sin perjuicio de que el ai O judicial slo recae sobre las partes. En c o n c l u s i n la l e g i t i m a c i n debe analizarse conjuntamente con el efec to de las sentencias y ello con el objeto de fijar claramente el contorno ciei 10 de los derechos y su control judicial. Por nuestro lado, creemos que, tal como interpretamos el orden normal i vo vigente, el pronunciamiento judicial en el marco de los derechos que inci den colectivamente debe tener efectos absolutos, sin perjuicio de que, en ciertos casos, los particulares damnificados deban iniciar luego el respectivo t r m i t e de e j e c u c i n de sentencia. En este p u n t o del anlisis cabe advertir que en el modelo procesal acta] existen muchas lagunas sobre el t r m i t e judicial de los derechos colectivos, por ejemplo: 1el m o d o de c i t a c i n de los otros titulares del derecho, por caso si debe hacerse por edictos, c d u l a s u otros medios; el r g i m e n de las costas, es decir c m o el juez debe distribuir los gastos del juicio y, por ltimo,

Sin embargo, el est enai lo < a m b l sustancialmente poi dos razones. Por m l.idn, por el r e c o m a l m e n l o e i n e n i p o t a c i n d e los derechos sociales y i pe alente los nuevos derechos en el ordenamiento jurdico, cuyo c o n t llldo \ i .nacieres exigen crear otros mecanismos de acceso y control judicial. I 'o el otro, la multiplicidad de causas judiciales con igual objeto y diverI.I ni de sujetos. En este l t i m o caso es posible crear mecanismos de repre. litacin procesal de los derechos subjetivos individuales y concentrar as el i. late judicial en el marco de u n proceso con efecto expansivo sobre casos anlogos. Veamos cul es el cuadro actual en t r m i n o s e s q u e m t i c o s luego de la reforma constitucional de 1994. a) El derecho subjetivo;
L I B R O N V

I >) el i n t e r s legtimo; 0) d)

S 1 N S ~

el derecho de incidencia colectiva y, por l t i m o , el inters simple.

2-

I !s decir, en t r m i n o s comparativos entre el cuadro que describimos antes d e l ' 194 y el actual es evidente que el legislador i n c o r p o r u n nuevo concepto, i s t o e s , el derecho que incide colectivamente. I >e todos modos no es claro en principio si este concepto se superpon e i o n los otros o es q u i z s u n criterio enteramente distinto. Por caso el i l e echo colectivo es igual que el i n t e r s legtimo o es q u i z s u n concepto que i i i i n p rende el i n t e r s legtimo y otras situaciones j u r d i c a s subjetivas? Entoni e s , d e b e m o s tachar el i n t e r s legtimo o, quizs, el i n t e r s simple? Adelantemos que s e g n nuestro criterio el i n t e r s legtimo debe sublUmirse en las ideas de derecho subjetivo o colectivo. Por tanto el escenario i . derecho subjetivo, derecho colectivo e i n t e r s simple. Sin embargo creem o s (pie por razones p r c t i c a s y por el propio texto del decreto reglamentario d e l a I ,PA conviene en el marco del procedimiento administrativo mantei i c t e n pie el concepto de inters legtimo i n c o r p o r n d o l o en el cuadro anterior. El asunto es sumamente complejo a pesar de que el texto constitucional e n s u artculo 43 reconoce expresamente en su segundo prrafo las aptitudes procesales de los afectados, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en defensa de los derechos de incidencia colectiva en general y, en particular, respecto de los siguientes bienes jurdicos, a saber: la competencia, el amI a c u l e , los usuarios y los consumidores. Es claro sin embargo que I r a s l a reforma constitucional de 1994 el modelo tradicional y tripartito que distingui entre derechos subjetivos, intereses

3- el alcance y c m o ejecutar el fallo judicial. Por ejemplo, cuando el actor pierde el juicio, d e b e favorecer al demandado slo en el caso puntual?, consecuentemente cualquier otro puede iniciar luego otn i proceso con igual objeto? Por su parte, el fallo que favorece los inte reses del actor hace cosa juzgada respecto de las partes y, en particu lar, del demandado? Por ejemplo, el legislador resolvi este entuerto j u r d i c o en el marco de la ley 25.675 en los siguientes t r m i n o s : "la sentencia h a r cosa juzgada y tend r efecto erga omnes, a e x c e p c i n de que la a c c i n sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias" .
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IX. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA IX. 1. Los derechos de incidencia colectiva. Su d e f i n i c i n . Los principios rectores. E l aspecto objetivo y subjetivo. Su interdependencia El cuadro que describimos en los primeros prrafos de este captulo (de recho s u b j e t i v o / i n t e r s l e g t i m o / i n t e r s simple) dio respuestas razonables y adecuadas en el marco de los derechos individuales clsicos, tal por ejemplo el derecho de propiedad, y particularmente en el campo del control y protec cin judicial de stos.
11

Ley 25.675, articulo .s:i. Ver tambin Ley 24.240, artculo 54.

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HAIUHS

F . K A I IHN

LAS

SIIIIACIONIS JURDICAS

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legtimos e intereses simples e n t r en u n fuerte estado de crisis' '. Asi, el con vencional introdujo u n nuevo concepto y r o m p i el molde clsico ya estudia do y seguido por nosotros durante d c a d a s . La i n t r o m i s i n de este nuevo concepto los derechos colectivos exige no slo definirlo sino a d e m s redefinir las otras especies con el propsl to de dibujar u n cuadro a r m n i c o e integrado sobre las situaciones jurdicai subjetivas en el estado actual. En este camino entendemos i m p o r t a n t e remarcar la necesidad de d e s cribir por u n lado c u l e s son los sujetos legitimados, es decir aquell< i l reconocidos por el ordenamiento jurdico con capacidades procesales para ser parte en los procesos judiciales. Por el otro, c u l es el objeto, esto el con tenido o sustancia del derecho colectivo. Es decir, el otro aspecto relvame, como ya adelantamos, es definir el objeto derecho colectivo sobre el cual recae el i n t e r s de los titulares. Por l t i m o , veremos c u l es el v n c u l o entre el sujeto y el objeto. Cierto es que los sujetos legitimados e s t n detallados en el propio texto constitucional, pero sin embargo es necesario delinear cul es su contenido \ contorno y el v n c u l o entre stos y el objeto, es decir, el m o d o de relaciona i si l Dicho en otros t r m i n o s , el i n t e r s del titular sobre el objeto. e En sntesis, el cuadro es el siguiente, el sujeto l e g i t i m a d o afectado. I ) < fensor del Pueblo y asociaciones , el o b j e t o el bien colectivo y, poi ltimo, el nexo entre el sujeto y el objeto el i n t e r s del titular y el d a o sobre s t e . Entonces, q u es u n derecho de incidencia colectiva? Ante todo cabe aclarar, aunque q u i z s esto es obvio, que el derecho colectivo no es u n dere cho subjetivo, es decir que no es u n i n t e r s individual, propio y exclusivo del titular sobre u n objeto determinado. Por qu? Porque el convencional constl tuyente previo, por u n lado, los derechos subjetivos individuales (artculos l l CN y concordantes y p r i m e r prrafo del artculo 43 CN) y, por el otro, l o s derechos que inciden colectivamente (segundo prrafo del artculo 43 CN) como c a t e g o r a s sustancialmente diferentes entre las situaciones jurdicas subjetivas .Luego de este paso, simple y sin complicaciones, debemos d . n
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Otro paso m s difcil cuyo objeto es definir el contenido de estas nuevas limaciones jurdicas. ,,(tales son entonces las pautas o criterios bsicos que debemos seguir en Wte camino? Comencemos por los principios y luego vayamos p o r los detalles. Primero. Las situaciones j u r d i c a s que p r e v el artculo 43 del texto cons111 ucional en tanto constituyen g a r a n t a s respecto de los derechos de las perinnas deben coincidir o dicho en otros t r m i n o s encastrarse razonablemente con los derechos que reconoce el propio convencional. Es decir, no es I it rabie que el convencional reconozca derechos por u n lado, pero por otro n o cree las herramientas procesales necesarias con el p r o p s i t o de garantizar el );oce cierto y real de esos derechos. Vale recordar que el Captulo Segundo de la Primera parte de la ConstituI i o n Nacional i n c l u y los nuevos derechos, sin perjuicio de los derechos s o i ales ya incorporados anteriormente en el texto constitucional. Entre los nuevos derechos, el convencional r e c o n o c i expresamente: 1) el derecho a u n ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, y la obligacin de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras, y 2) el derecho de los usuarios y consumidores a la p r o t e c c i n de su salud, seguridad e intereses e c o n m i c o s , a una i n f o r m a c i n adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.

En sentido concordante y complementario el constituyente r e c o n o c i nue\<>s instrumentos o garantas, en particular el amparo colectivo (artculo 43, I a miera y segunda parte, de la C o n s t i t u c i n Nacional). Es claro entonces que debe existir u n correlato entre ambos conceptos P 1 id icos, esto es, nuevos derechos por u n l a d o y nuevas g a r a n t a s por el otro, 1 i 11 efecto el reconocimiento de los nuevos derechos incide necesariamente y en t r m i n o s lgicos en el cuadro de los medios procesales de p r o t e c c i n de aqullos. El razonamiento es simple: frente a nuevos derechos, el legislador constituyente o no debe crear nuevas g a r a n t a s . As, el artculo 41, CN, establece el derecho de las personas a gozar de u n ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo h u m a n o y el artculo 42, ( N , reconoce los derechos de los usuarios y consumidores. A su vez, ambos preceptos constitucionales fijan, como reverso de esos e s t n d a r e s , el deber de p r o t e c c i n estatal . Entonces c m o es posible reconocer esos derechos y
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Este esquema fue sostenido con especial n f a s i s por MIGUEL S. MARIENHOFF. Vl al respecto: M A R I E N H O F F . MIGUEL S., Delfines o toninas y accin popular, E D 1 0 5 - 2 4 4 . M O R E L L O entiende que los derechos de incidencia colectiva conforman una subespe ci de los derechos colectivos. E l autor considera que los intereses son t a m b i n derechos y q u dentro del concepto de intereses est el de intereses colectivos que se subdividen en: Infere ses colectivos propiamente dichos, donde existe un ligamen anterior de derechos entre loi diversos legitimados; o intereses difusos en los cuales existe una relacin transpersonal (MOIII LLO, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino. Legitimacin. Medidas camela res, trmite y efectos del amparo colectivo, Librera Editorial Platense, 1999, pg. I2). Para MER TE1IIKIAN, en cambio, el concepto de "derechos de incidencia < oleo iva" equivale a "interesi
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dilusos" de la tradicional d e n o m i n a c i n , de manera que configura un. clon superadora de las tradicionales diferencias entre derecho subjetivo e Inters legtimo (Ml.ltTE1 IIKIAN. EDUAK DO, i a protet cin a la salud como un derecho de muden, iu , ule, ti\ a \ una sentencia que

II artculo 41 C N establece en su segundo prrafo que "las autoridades proveern a la protet i ion de este derecho...". A su vez. el artculo 42 CN expresa en su segundo prrafo que i.,, uutorldades proveern a la prott i de esos derechos..."

la ordena al EJm o / n o que iumpla aquello a lo que se luihia i umununeildo, i n i ey, 1998 i, 10 IJ

hacer c u m p l i r las obligaciones estatales respecto de stos, sin garantas Ini trumentales? Es necesario buscar entre los mandatos constitucionales con el objeto i le descubrir c u l e s son las g a r a n t a s que cubren esos nuevos derechos y el cum plimiento de las obligaciones estatales. As, u n modelo interpretativo siste m t i c o y a r m n i c o del r g i m e n constitucional vigente, nos permite conclull que uno de los instrumentos que reconoce el cuadro normativo respecto dfl las personas con el objeto de hacer ciertos sus derechos y el correlativo deber de p r o t e c c i n por parte del Estado, es el amparo colectivo en los t r m i n o s del artculo 43, CN. En c o n c l u s i n , no es razonable que el constituyente, por u n lado, haya incorporado expresamente nuevos derechos y el consecuente deber del 1 Is i i do de reconocerlos y hacerlos ciertos pero, por el otro, haya o m i t i d o previ i las g a r a n t a s necesarias en relacin con el goce cierto y real de s t o s . Entonces, el marco del amparo previsto en el artculo 43, CN, puede del i nirse en los siguientes t r m i n o s : a) en el caso particular de los derechos subjetivos previstos en el Cap tulo Primero del texto constitucional bajo el ttulo "Declaraciones, derechos y garantas", el medio i d n e o para su tutela es el amparo tradicional creado en su m o m e n t o por la Corte, reconocido luego poi la ley 16.986 e incorporado definitivamente en el primer prrafo del artculo 43, CN; en cambio, en el marco de los derechos reconocidos en el Captulo Segundo de la C o n s t i t u c i n , es decir "Nuevos derechos y garantas", debemos ir por el camino del amparo colectivo previsto en el segn do prrafo del artculo 43, CN.

Los permiten trazar un cuadro mas firme y simple. Analicemos estos conipo nenies por separado.

I X.2. El aspecto objetivo Estudiemos el aspecto objetivo de los derechos colectivos. El primer paso necesario en nuestro razonamiento es distinguir entre dos cuestiones-centrales, por u n lado, el marco de r e p r e s e n t a c i n y p r o t e c c i n judicial d l o s derei los individuales reconocidos por el ordenamiento j u r d i c o (intereses propios y exclusivos) y, por el otro, el cuadro de r e p r e s e n t a c i n y p r o t e c c i n judicial de otros intereses (intereses colectivos) que no es posible encajar en el marco anterior de intereses propios y exclusivos. E s verdad que, en ciertos casos, el camino de p r o t e c c i n judicial de los derechos propios, individuales y exclusivos, es decir derechos subjetivos, i ontribuye y protege en t r m i n o s indirectos otros intereses colectivos o pblicos. Por ejemplo, pensemos que el reclamo individual de los usuarios del servicio de transporte de pasajeros por el aumento irrazonable o arbitrai i o de las tarifas en violacin del marco legal vigente favorece en caso de prosperar el planteo el inters propio de los usuarios particulares legitimados (intereses propios) y, a su vez, obliga en cierto m o d o a las empresas lirestatarias del servicio a c u m p l i r con la ley a favor de todos (inters p b l i co). ' Hemos dicho ya que u n asunto importante es la d i s t i n c i n entre los dere- \ chos subjetivos por u n lado y los derechos de incidencia colectiva por el otro. Este l t i m o es u n i n t e r s colectivo y no, en principio, individual, propio y exclusivo como s ocurre en el caso anterior. Luego de estos prrafos preliminares cabe preguntarse, el derecho de incidencia colectiva es a q u l que recae sobre u n bien materialmente indivisible? Este es, sin dudas, u n criterio plausible yparticularmente el camino seguido por la Corte. As, ciertos operadores sostienen c o m n m e n t e que el derecho colectivo no puede recaer sobre u n bien materialmente divisible porque en tal caso el inters de las personas es t a m b i n divisible y consecuentemente propio e individual de cada cual y, por tanto, este i n t e r s particularizado es contrapuesto con a q u l es decir, el i n t e r s colectivo. Por el contrario, t r a t n d o s e de intereses colectivos, es decir de todos o / casi todos y sin escisiones, el i n t e r s de esas pluralidades de sujetos es siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el i n t e r s colectivo no puede desgranarse entre m l t i p l e s intereses individuales y propios. De tal modo, el vnculo de las personas con ese inters incide o repercute necesariamente en el vnculo relacional de los otros respecto de ese mismo objeto, lis mas, en el mareo de los nuevos derechos no es posible en t r m i n o s jurdicos,

b)

Segundo. La Constitucin i n c o r p o r con rango constitucional varios tratados internacionales sobre derechos humanos en los t r m i n o s del artculo 22, inciso 75, del texto constitucional. Algunos de estos convenios p r e v n el prin cipio de acceso judicial amplio y cierto, es decir que en caso de dudas sobre el control judicial, debemos estar por el criterio de a d m i s i n y no por el recha/.<), Por su parte, el artculo 18, CN, establece el derecho de defensa en juicio de las personas. Es decir que en sntesis el artculo 43 segunda parte de.la C o n s t i t u c i n debe interpretarse s e g n estos otros principios constitucionales con u n criterio integrador y a r m n i c o . Tercero. Creemos que como p u n t o de apoyo debemos distinguir tres as pectos propios de las situaciones j u r d i c a s subjetivas con el objeto de cons truir el edificio d o g m t i c o con mayor claridad y solidez. Por un lado, el ele m e n t objetivo, es decir, el objeto sobre el cual recae el i n i c i e s colectivo, poi el otro, el elemento subjetivo, estoes, el sujeto con api iludes procesales v, |><>i ltimo, el vnculo entre el sujeto y el objeto colctivi l el nexo . Estas l u n a s

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C/UU O S V. KAl lit M

LAS S I T U A C I O N E S JUIUOICAS Sum UVAS

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e incluso en ciertos casos materiales, proteger unos v no ditos, porque esto l t i m o c a r c t e r global es c o n d i c i n e l e su reconocimiento y proteccin Otro interrogante relevante es si el i n t e r s individual, propio y excluslvt en caso de m u l t i p l i c i d a d de intereses coincidentes pero no superpuesto como ocurre en el caso anterior puede transformarse en inters colectvi i. El decir, la existencia de mltiples personas con derechos subjetivos afectat It n por igual causa y con idntico alcance, puede transformar ese inters dero cho subjetivo en otro de c a r c t e r colectivo y no simplemente indivitlu.il J mltiple? En otros t r m i n o s , el i n t e r s colectivo es simplemente u n supuei to de m u l t i p l i c i d a d de intereses individuales o es algo distinto? Creemos que el i n t e r s individual, aun en caso de pluralidad o mttltipli cidad de situaciones jurdicas no constituye el supuesto que llamamos i 111 < reses colectivos. Sin embargo el legislador puede crear otros medios pio< e sales m s i d n e o s con el objeto de proteger esos derechos individuales cuando se repiten en n m e r o casi indeterminado. Estas herramientas procesales son por u n lado las acciones individuales respecto de cada titular y, por el otro, las acciones de clase. ( Entonces y en sntesis, el i n t e r s colectivo no es simplemente una S I I M I . I de intereses individuales sino algo m s . Agreguemos que el i n t e r s colectivo es llamado c o m n m e n t e fragmentario porque no es propio de personas de terminadas o grupos unidos entre s por v n c u l o s previos, sino de u n colectl /vo de personas ubicadas sobre escenarios comunes. Pensemos, entonces el objeto es en s mismo colectivo o, q u i z s , el v n c u l o de las personas con el objeto es colectivo? En otros t r m i n o s c u n d o u n bien es colectivo y no simplemente indivi dual? En principio pueden ensayarse varios criterios plausibles. Veamos. El bien es colectivo cuando: a) es indivisible esbozo ya intentado en los prrafos anteriores, b) su v u l n e r a c i n puede afectar y recaer sobre varias personas, o c) se trate de u n bien p b l i c o relevante. En verdad, creemos que el objeto puede ser divisible o indivisible y ello es irrelevante, pero en el campo de los derechos colectivos el inters de los titulares s debe ser indivisible y de a h el c a r c t e r esencialmente colectivt i, sin peTjulrirjide los intereses individuales subyacentes. E l mayor inconveniente es que el i n t e r s colectivo, en ciertos casos con mayor claridad y en otros con muchas sombras y penumbras, comprende a su vez intereses individuales divisibles. Si el operador puede escindir el i n t e r s individu.il y exclusivo poi un lado, y el i n t e r s colectivo por el otro, entonces s existe derecho colectivo.
"HARCIA
I'UI.I.IS, IOINANDO,

A su vez, el constituyente nos da ciertas pautas en tanto dice que el lihjclo de esios derechos es el ambiente, la competencia y los usuarios y siunidoies. Es decir, en tales casos el i n t e r s colectivo en r e l a c i n c o n ios objetos nace por s m i s m o s e g n el criterio del p r o p i o convencional, i n l i l e s casos, y m s all de las circunstancias particulares, siempre existe i es colectivo y cabe entonces proyectarlo en el plano de las situaciones i u i idicas y aptitudes procesales d l a s personas como derechos de incideni I.I colectiva. sin embargo, luego el convencional i n c o r p o r el concepto ciertamente indeterminado de los otros intereses colectivos, y en tal caso el operador debe descubrir, sin mayores pautas normativas, en q u casos existe i n t e r s i olectivo. El conflicto interpretativo es a n m a y o r c o m o ya advertimos poique el i n t e r s colectivo e s t entremezclado con intereses individuales. I ntunees c u n d o los intereses individuales dan paso al i n t e r s colectivo? i nal es el p u n t o de inflexin que partiendo de los intereses propios nos pe mite introducirnos en el m u n d o de los intereses colectivos? En q u casos es posible afirmar entonces que e s t configurado u n intei e. colectivo, m s all de los supuestos definidos claramente por el p r o p i o i onvencional? D e q u depende? Creemos que de las circunstancias del
i aso.

En verdad, el derecho colectivo como ya dijimos puede entrelazarse i o n derechos individuales (por ejemplo, el aumento de las tarifas de los serVII ios p b l i c o s ; el recorte de los haberes de p r e v i s i n de los jubilados), derei l o s sociales (los derechos sindicales) o nuevos derechos (el ambiente), y a s i ii tu re habitualmente. En principio el i n t e r s es individual. Pero luego debemos analizar si las situaciones j u r d i c a s descritas individuales, propias y exclusivas constituyen derechos que inciden en t r m i n o s colectivos y, consecuentemente, nace a s el nuevo instrumento procesal. Por ejemplo, en el i .iso del ambiente siempre s e g n el criterio del p r o p i o convencional existe i n t e r s colectivo. Es decir, en el campo ambiental el i n t e r s individual necesariamente converge con el i n t e r s colectivo. Pero, en los otros casos, i si o es derechos individuales y sociales, el i n t e r s colectivo puede o no configurarse y ello depende de las circunstancias. En este punto de avance de nuestro anlisis debemos hacer dos preguntas que creemos relevantes. Primero, c u a l q u i e r caso relativo al ambiente, la competencia o los usuarios constituye el escenario propio de los derechos de incidencia colectiva? y < i g u n d o c u l es el alcance del concepto "derechos de incidencia colectiva en general" que p r e v el artculo 43 del texto constitucional? Respecto cid primer Interrogante, la respuesta es que en cualquier su puesto de violacin de los intereses de lOS Consumidores, usuarios, ambiente y competencia se configura uecesiii lamente un "caso de incidencia colectiva",

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II,

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sin perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir intereses ndll i duales y propios de las personas. De modo que en estos supuestos el nhjelii de los derechos que inciden colectivamente debe definirse simplemente i II r a z n de su contenido material porque ello trae consigo y por s solo el carut ter colectivo. En este p u n t o es sumamente importante distinguir entre estos derechol (colectivos) y su relacin con los otros derechos (individuales o socialt incorporados en el texto constitucional antes de 1994). As, es plausible den cubrir d e t r s de los nuevos derechos a veces los otros derechos (indh i duales o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clsicos (individua les o sociales) a veces los nuevos derechos. El ambiente es siempre u n i n t e r s colectivo y puede constituir o con figtl rar a d e m s , s e g n el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Po| ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar d a o sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o la salud de lai personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del traba jador) yclaramente sobre el ambiente. El derecho colectivo es a q u l que protege el objeto colectivo, esto es la p r e s e r v a c i n o c o n s e r v a c i n del inters colectivo en s m i s m o y con prest 111 dencia de los derechos subjetivos. E n sntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos definidos poi el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usua ros y los consumidores siempre constituyen "un caso de incidencia coleci i va" que es claramente distinto del "caso judicial clsico". En este p u n t o del anlisis cabe incorporar entre los intereses colectivo! a d e m s de aquellos expresados constitucionalmente otros derechos. Poi caso, creemos intuitivamente que el derecho a la salud y la e d u c a c i n constl tuyen derechos que inciden de modo colectivo. Pero, es posible incluir entra los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el derecho de propia dad? Cul es el criterio que debemos seguir? En q u casos cabe incorporar) entre los derechos colectivos, los derechos que conocemos tradicionalmentfl como individuales y sociales? - Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, cualquier inters l l m e s e individual o social siempre que su afectacin plural resulte relevante, s e g n las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social o e c o n m i c o .

en el taso de lesin de un derecho individual o social es necesario discernir si existe, a d e m s , el efecto expansivo plural y relevante en el orden institucional, social o e c o n m i c o , s e g n las circunstancias que 11 x leen el caso. Si fuese as, estamos ante u n "caso judicial de incidencia colectiva." En otros t r m i n o s , si no es posible escindir, material o intelectualmente, el derecho colectivo de los otros derechos i n d i v i duales o sociales entonces el derecho colectivo es inexistente en t r m i n o s de situaciones jurdicas subjetivas. Por ltimo, cabe aclarar que el derecho colectivo es a q u l que existe m s all y con prescindencia de los derechos individuales o sociales. \ . , el objeto colectivo es, s e g n nuestro criterio: al cualquier bien indivisible cuya titularidad o i n t e r s no es propio y exclusivo de u n sujeto sino que es compartido por u n s i n n m e r o de personas de m o d o superpuesto (por caso, el derecho a u n medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes. Este extremo fue incorporado por el convencional en t r m i n o s expresos en el segundo prrafo, primera parte, del artculo 43 CN, y

11) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general). I )e modo que en los casos no previstos expresamente en el artculo 43 CN pin el convencional, es el operador quien debe decidir si existe o no lesin obre intereses colectivos. Imaginemos el siguiente ejemplo: el Congreso sanciona una ley ordenando la c r e a c i n y c o n s t r u c c i n de u n establecimiento educativo en u n l u isa y plazo determinado. Luego, u n grupo de personas inicia una a c c i n j u d i clal con el objeto de que el juez ordene la c o n s t r u c c i n del establecimiento en l a n o venci el plazo legal y el ejecutivo no c u m p l i con el cometido legal. , < ul es el inters supuestamente lesionado? Obviamente el derecho a aprender, pero el derecho a la e d u c a c i n es u n inters individual o es t a m b i n colectivo? Creemos que en el presente caso el derecho a la e d u c a c i n es sin d u d a s u n derecho colectivo porque el grado de afectacin tiene un radio generalizado ya que incide o puede incidir sobre todas las personas que se Encuentren en condiciones de acceder a la e d u c a c i n p b l i c a y que residan en la z o n a delimitada por la ley de c r e a c i n del establecimiento educativo. Sin embargo cierto es que estos conceptos siguen siendo demasiado resbaladizos \ <|itizas inconsistentes. Es decir, el c a r c t e r plural de las personas afectadas es un criterio insuficiente. A c a s o los estudiantes no tienen un derecho subjetivo de aprender? y acaso ese derecho no es lesionado en trminos propios y exclusivos por las condui tas de omisin del ejet utlvo de no constru] el establecimiento en

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En definitiva, cabe afirmar que: 1- en el caso de lesin de los derechos llamados colectivos por el con vencional, ya mencionados en el artculo 43, (N, debe tenerse siem pie por Configurado un "caso judicial de Incidencia colectiva", v

C A M O S F . BAI IUN

en el caso de lesin de un derecho individual o social es necesario sin perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir intereses lndl\ i duales y propios de las personas. De m o d o que en estos supuestos el objeto de los derechos que inciden colectivamente debe definirse simplemente un r a z n de su contenido material porque ello trae consigo y por s solo el carl ter colectivo. En este p u n t o es sumamente importante distinguir entre estos derei bol (colectivos) y su relacin con los otros derechos (individuales o sociales y | incorporados en el texto constitucional antes de 1994). As, es plausible del cubrir d e t r s de los nuevos derechos a veces los otros derechos (indlvl duales o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clsicos (individua les o sociales) a veces los nuevos derechos. El ambiente es siempre u n i n t e r s colectivo y puede constituir o configl i rar a d e m s , s e g n el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Po| ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar dafiol sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o la salud de lai personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del traba jador) y claramente sobre el ambiente. El derecho colectivo es a q u l que protege el objeto colectivo, esto es l l p r e s e r v a c i n o c o n s e r v a c i n del i n t e r s colectivo en s m i s m o y con presen i dencia de los derechos subjetivos. E n sntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos definidos por el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores siempre constituyen "un caso de incidencia colee 11 va" que es claramente distinto del "caso judicial clsico". En este punto del anlisis cabe incorporar entre los intereses colectivos a d e m s de aquellos expresados constitucionalmente otros derechos. Poi caso, creemos intuitivamente que el derecho a la salud y la e d u c a c i n consl i tuyen derechos que inciden de m o d o colectivo. Pero, es posible incluir entra los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el derecho de propia dad? Cul es el criterio que debemos seguir? En q u casos cabe incorpoi ai. entre los derechos colectivos, los derechos que conocemos tradicionalmen 11 como individuales y sociales? - Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, cualquier inters l l m e s e individual o social siempre que su afectacin vplural resulte relevante, s e g n las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social o e c o n m i c o . I 0 jtUtVti'i' " ''iiij)t>^tr"rttitirfi ni lbaom&bi?.g'&.>ob(unt> En definitiva, cabe afirmar que: 1- en el caso de lesin de los derechos llamados colectivos por el con vencional, ya mencionados en el artculo 4.'?, (:N, debe tenerse siem pie por configurado un "caso judicial de incidencia colectiva", y
i h a ei un si existe, a d e m a s , el electo expansivo plural y relevante en el

orden institucional, social o e c o n m i c o , s e g n las circunstancias que rodeen el caso. Si fuese as, estamos ante u n "caso judicial de Inciden i ia colectiva." En otros t r m i n o s , si no es posible escindir, material o intelecAnalmente, el derecho colectivo de los otros derechos i n d i v i duales o sociales entonces el derecho colectivo es inexistente en t r m i n o s de situaciones jurdicas subjetivas. Por ltimo, cabe aclarar que el derecho colectivo es a q u l que existe m s all y con prescinden! ia de los derechos individuales o sociales. Va, el objeto colectivo es, s e g n nuestro criterio: al cualquier bien indivisible cuya titularidad o i n t e r s no es propio y exclusivo de u n sujeto sino que es compartido por u n s i n n m e r o de personas de m o d o superpuesto (por caso, el derecho a u n m e d i o ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin lierjuicio de los intereses individuales concurrentes. Este extremo fue i ni orporado por el convencional en t r m i n o s expresos en el segundo prrafo, primera parte, del artculo 43 CN, y

11) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colect i vos o generales (derechos de incidencia colectiva en general). I te modo que en los casos no previstos expresamente en el artculo 43 CN pin el convencional, es el operador quien debe decidir si existe o no lesin sobre intereses colectivos. I m a g i n e m o s el siguiente ejemplo: el Congreso sanciona una ley orden a i a lo la c r e a c i n y c o n s t r u c c i n de u n establecimiento educativo en u n l u isa v plazo determinado. Luego, u n grupo de personas inicia una a c c i n j u d i . i.il c o n el objeto de que el juez ordene la c o n s t r u c c i n del establecimiento en tanto venci el plazo legal y el ejecutivo no c u m p l i con el cometido legal. nal es el i n t e r s supuestamente lesionado? Obviamente el derecho a aprenda. pero el derecho a la e d u c a c i n es u n i n t e r s individual o es t a m b i n colectivo? Creemos que en el presente caso el derecho a la e d u c a c i n es sin dudas u n derecho colectivo porque el grado de afectacin tiene u n radio generalizado ya que incide o puede incidir sobre todas las personas que se encuentren en condiciones de acceder a la e d u c a c i n p b l i c a y que residan i n la zona delimitada por la ley de c r e a c i n del establecimiento educativo. Sin embargo cierto es que estos conceptos siguen siendo demasiado resbalai s y q u i z s inconsistentes. Es decir, el c a r c t e r plural de las personas afeci ai las es un criterio insuficiente. ,. \ i aso los estudiantes no tenen un derecho subjetivo de aprender? y ai aso ese derecho no es lesionado en t r m i n o s propios y exclusivos por las lucias de o m i s i n del ejecutivo de no construir el establecimiento en

c u m p l i m i e n t o del mandato legislativo? Cul es, entonces, el punto que nui permite dar el paso desde los derechos subjetivos y ubicarnos en los derc chos colectivos? Es simplemente el c a r c t e r plural de los estudiantes afe< t i dos? Analicemos otros casos particulares e h i p o t t i c o s de derechos colectivi i con el p r o p s i t o de reflexionar y buscar otras respuestas: 1- el Estado autoriza la i n s t a l a c i n de industrias papeleras que, segn los estudios respectivos, contaminan el ambiente, pero e s t ubicada en una zona deshabitada y distante de las zonas pobladas; 2el Estado no provee los medicamentos necesarios para asistir a lai personas enfermas; el Estado autoriza el aumento de las tarifas de las empresas prstala rias del servicio de electricidad; el Estado rechaza la i n s c r i p c i n de u n alumno en la Facultad por a i c o n d i c i n de extranjero; el Estado reduce las jubilaciones y pensiones por razones presupucs tarias y, por ltimo, el Estado resuelve aumentar las a l c u o t a s del impuesto que tributar los contribuyentes por su capacidad patrimonial.
deben

( liando e s entontes d e i e i lio colectivo? (litando, s e g n l a s ciri mistan l a s del caso, e l p e juicio e s relevante en e l plano colectivo. Entonces, e l d t e l l i o colectivo no debe definirse simplemente como el inters del titula i sobre un objeto no susceptible d e dividirse o en su caso el derecho subjetivo indi
n l i i . i l con m u l t i p l i c i d a d de casos'"'.

Recapit ulemos. El objeto puede ser colectivo en t r m i n o s t e r i c o s y piad Hiles por los siguientes caracteres: a) indivisibilidad material del objeto; b) Inplicidad de sujetos titulares, o c) i n t e r s p b l i c o o colectivo, es decir un Objeto relevante en t r m i n o s institucionales, sociales o e c o n m i c o s . l a Corte, s e g n estudiamos en los apartados anteriores, sigue b s i c a m e n t e el primer criterio. Sin embargo creemos que el tercero de ellos es el i oncepto m s apropiado en t r m i n o s jurdicos i n t e r s p b l i c o . I Ina vez definido el objeto del derecho colectivo, debemos volcarnos solne el sujeto y su relacin con a q u l ya que slo existe "caso judicial de incii Icncia colectiva" si reconocemos los siguientes extremos: el objeto colectivo, el aijeto titular y, por l t i m o , el nexo entre ambos. f \ IX.3. El aspecto subjetivo ] Los nuevos derechos que recaen sobre nueves-objetos (porxaso, el atn biente o el consumo) y los derechos jelsicos que inciden y golpean sobre intereses colectivos nnjitaxigen rever y preguntarnos sobre (1) los sujetos i Hilares de estos derechos; (2) el nexo entre el objeto y los sujetos, y tangen i ialmente, (3) el vnculo entre el sujeto titular y el obligado. Por ello aun cuando definimos el alcance del concepto del derecho de i tu idencia colectiva en su aspecto objetivo en el apartado anterior, es necelario avanzar y analizar c u l e s son los sujetos titulares de ste. El texto constitucional contesta este interrogante en los siguientes t r m i n o s : el afectado, las asociaciones intermedias y el Defensor del Pueblo. Es indudable que el segundo prrafo del artculo 43 de la C o n s t i t u c i n Nacional a m p l i la l e g i t i m a c i n en tanto r e c o n o c i capacidad procesal respecto de esas personas. Hemos dicho y repetimos en este punto de nuestro anlisis que s e g n el ( i i tcrio de la Corte "la C o n s t i t u c i n Nacional, en v i r t u d de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, a m p l i el espectro de los sujetos legitimados
'"' ( iihe quizs preguntar si existe un distingo conceptual entre el inters difuso y el inters colectivo. Es posible decir que el inters difuso es el que corresponde a un grupo indeterminado de sujetos, en tanto el inters colectivo comprende a un sector plural pero d e i e i minado. Sin embargo, creemos que e s i o s criterios son irrelevantes porque no inciden en el rgimen jurdico aplicable en un caso o en el otro.

3-

4-

5-

6-

C u a l q u i e r a de estas situaciones puede ser objeto de p r o t e c c i n judicial en t r m i n o s de derechos colectivos? De acuerdo c o n los criterios antes expuestos debemos responder que los ejemplos detallados como (1) y (3), esto es los casos de medio ambiente y usuarios, constituyen claramente situaciones j u r d i c a s subjetivas en t r m i n o s de derechos que inciden colectivamente. Veremos luego que el supuesto contemplado bajo el a c p i t e (2) es t a m b i n derecho colectivo. El caso (5) es m s dudoso y, por ltimo, los supuestos (4) y (6) no pueden ubicarse dentro de este cuadro. As, el caso (2) es derecho individual pero a su vez colectivo porque incide en el campo social en t r m i n o s plurales y relevantes. Por su lado, los supuestos descritos bajo los apartados (4) y (6) constituyen derechos individuales y no inciden sobre bienes colectivos de modo directo e d u c a c i n o econo ma, m s all de su c a r c t e r i n d i v i d a l o plural. As, consecuentemente n o logran configurar el escenario propio de los derechos colectivos. Si bien es cierto que cualquier lesin de u n derecho individual con plura lidad de casos incide en el terreno social, institucional o e c o n m i c o , no poi ello necesariamente constituye el escenario p r o p i o de los derechos con inci dencias colectivas.

V AHI ( IS I . I>AI nIN para accionar, que tradicionalmente se limit a aquellos que fueran titulare! de u n derecho subjetivo individual" .
97

el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que

B su vez
1110,

a c t a 0 1 1 r e p r e s e n t a c i n de intereses colectivos y, pin ulli

Pero, insistimos hasta d n d e a v a n z el convencional constituyente? I tudiemos cada casillero por separado. A) E l sujeto afectado Sin dudas el p u n t o m s c o n t r o v e r s i a l respecto del nuevo a r t c u l o i I segundo p r r a f o , CN, es el contenido y alcance del concepto de sujeto afectado porque s t e puede interpretarse en u n sentido amplio, o en su casi I y en sentido contrario, restrictivo en el camino del acceso judicial. As, si el sujeto afectado es el titular de u n derecho subjetivo esto es el afectado directo y exclusivo con d a o s diferenciados en las palabras de la Corte, es necesario entonces concluir que el convencional no amplio las aptitudes procesales de las personas individuales. Es decir, el convencional, palabras m s o menos, reiter el criterio expuesto en el primer prrafo del texto constitucional que reconoce l e g i t i m a c i n respecto de los titulares de derechos subjetivos ("toda persona puede interponer accin") y en t r m i n o s superpuestos con ese criterio. Sin embargo, esta i n t e r p r e t a c i n no parece razonable porque se presi ime que el legislador, en este caso el legislador constituyente, persigui otro inte res y no simplemente repetir los conceptos ya dichos curiosamente en el p n a fo anterior de ese mismo precepto constitucional. As, si seguimos u n can i i 11 o h e r m e n u t i c o amplio y novedoso e interpretamos consecuentemente que el afectado es el titular de u n derecho que incide colectivamente, entonces las personas no deben alegar y probar derechos subjetivos, sino otros derechos. Cabe concluir que el convencional e x t e n d i el campo de los personas individuales legitimadas en el marco del proceso j u d i c i a l .
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el titular simplemente de intereses colectivos y no derechos subjeti vos.

( leemos que la Corte sigui el criterio expuesto en el punto (2), tal como parece surgir del antecedente "Mendoza", es decir que el afectado en repres o 1 acin de intereses colectivos debe a su vez alegar y probar necesaria1 nenie su titularidad respecto de derechos subjetivos en relacin con el mismo objeto. En este precedente, el tribunal r e c o n o c i legitimacin al actor en n i o n d i c i n de vecino del Riachuelo y no por su simple c a r c t e r de habitante, sin perjuicio de que el reclamo por el desconocimiento de los derechos si 1111 e 1 i vos y su consecuente r e p a r a c i n debe tramitar individualmente y a n t e olios jueces. Por nuestro lado, entendemos que el convencional fij u n criterio claro de a m p l i a c i n de las aptitudes procesales de las personas individuales de 1 informidad con el contorno preexistente integrado por el p r e m b u l o de la 1 institucin que exige, entre otros objetivos institucionales, el de afianzar la indicia, y el mandato que p r e v el artculo 18, CN, que garantiza la inviolabilldad de la defensa en juicio de las personas. U n l t i m o argumento. Entendemos que la u b i c a c i n contextual del artculo 43 es relevante, y ello con el objeto de determinar el alcance que corresponde dar al concepto de legitima1 1 o 11 e n el marco de p r o t e c c i n de los derechos colectivos. En tanto el amparo .ta ubicado en el Captulo Segundo de la Primera Parte del texto constitucio11.1I sobre "Nuevos Derechos y Garantas", es decir inmediatamente luego de los artculos 41 y 42 sobre derechos colectivos, es razonable inferir s e g n nuestro parecer que el convencional r e c o n o c i g a r a n t a s procesales para re ubrir los nuevos derechos. Ahora bien, es posible, en los casos de p r o t e c c i n del ambiente o inters de los usuarios y consumidores, circunscribir el derecho colectivo como un 1 aso de r e p r e s e n t a c i n judicial de derechos subjetivos? En otros t r m i n o s , la legitimacin actual es simplemente u n m o d o de r e p r e s e n t a c i n procesal de pluralidad de sujetos legitimados i n d i v i d u a l m e n t e por el viejo orden? Puede decirse criterio que no compartimos que el instituto reconocido por el artculo 43, CN, debe ser interpretado como u n instrumento de protec i o n plural de los intereses de los titulares de derechos subjetivos c o n lesiones o perjuicios diferenciados. Pero, cul es la diferencia c o n el r g i m e n anterior? Es menor, pero sin embargo existe porque el actor ejerce ese poder de r e p r e s e n t a c i n procesal, sin el consentimiento de los otros. Por nuestro lado, creemos que debemos indagar si el artculo 43 segun1I0 p a r a l o es solo un modo de r e p r e s e n t a c i n procesal de c a r o t e r forzoso
0 es un avance mayor y sustain a l e n l e distinto en el proceso de acceso y

En este contexto pueden plantearse varias h i p t e s i s . A saber, el titular de derechos que inciden colectivamente afectado es: 1 - el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que .1 su vez a c t a en r e p r e s e n t a c i n de otros titulares de derechos subje tivos c o n perjuicios diferenciados;
C S J N , "Asociacin Grandes Usuarios de Energa Elctrica de a Repblica Argenim.i (A.G.U.E.E.R.A.) c/ Provincia de Buenos Aires", sent. del 22/04/97, Fallos 320:690. tai Igual sentido a n los autores que sostienen tesis restrictivas, tal es el caso de B A R R A , admiten que el texto constitucional cre dos legitimados especiales - e l Defensor del Pueblo y las asocia) lo nes de p r o t e c c i n - para proteger los derechos de incidencia colectiva, esto es, cuando no a p a rece o es difcil identificar a un afectado individualizado o cuando s t o s son muchos. BARRA, RODOLFO C , La accin de amparo en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, I a Ley, 1994-E, 1087. ''"MORELLO y VALI.EFIN consideran que el afectado es aquel que experimente lesiones de manera directa o indirecta -refleja-, M O R E L L O , AUGUSTO M. Y V A L L E F I N , CARLOS A , II i m p j ro. iiegimen Procesal, Librera Editora Platense, i" edicidn 2 0 0 4 , p, 278.
9 7

ontrol judicial.

En o l i o s trminos, respecto de cul es el sujeto afectado en los trminoi del artculo 43, CN, pueden plantearse b s i c a m e n t e dos ensayos, a saber: a) el afectado es el titular de u n derecho subjetivo que simplemente ejerce la re p r e s e n t a c i n de otros titulares de derechos subjetivos, o b) el afectado ejei i e r e p r e s e n t a c i n de derechos colectivos y no simplemente subjetivos - pro pios y ajenos. Avancemos por pasos. El afectado individual distinto es el caso de las asociaciones o el De I e n sor del Pueblo en su c a r c t e r de titular de derechos colectivos debe acredl tar a su vez que es titular de derechos subjetivos. Por ejemplo, en el caso de c o n t a m i n a c i n ambiental vale preguntarse, el vecino del Riachuelo puede iniciar acciones judiciales con el objeto de solicitar la r e p a r a c i n del ambien te o slo puede hacerlo por lesiones en el marco de sus derechos subjetiva ie? P u e d e hacerlo cualquier otro habitante de nuestro p a s que no sea vecina del Riachuelo? Entendemos que el espacio procesal del afectado en los trml nos del a r t c u l o 43, CN, exige que el actor titular de derechos colectivos sume su c o n d i c i n de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso. Es decir, el pleito judicial planteado en t r m i n o s de derechos colectivo! debe ser rechazado si el actor slo es titular de derechos subjetivos y no acredita derechos colectivos. Y a su vez debe ser rechazado si el actor no acredita m s all de los derechos colectivos su c a r c t e r de titular de del i chos subjetivos comprometidos. El afectado individual titular de derechos subjetivos no slo re|losen ta a otros afectados en tanto titulares de derechos subjetivos sino tam bien a otras personas con intereses potenciales. Este es justamente el plus respee to de los derechos subjetivos y sus modos de r e p r e s e n t a c i n . Por ejemplo, en el caso "Fernndez" sobre el aumento de los cospeles del servicio de subte r r n e o s , el actor fue reconocido c o m o parte en el marco del proceso judicial e n su c a r c t e r de usuario individual del servicio y, en tal contexto, d e b i acre ditar el perjuicio diferenciado que c o n s i s t i en el aumento injustificado o arbitrario de las tarifas del servicio de transporte. Pero, en este caso, el actoi. titular del derecho subjetivo por su c o n d i c i n de usuario del servicio, ejerci r e p r e s e n t a c i n respecto de otros usuarios con perjuicios diferenciados (tamb i n titulares de derechos subjetivos) y otros usuarios futuros (titulares de intereses simples y potenciales). Demos otro ejemplo. En el caso "Schroder", citado anteriormente, el a c t a aleg y p r o b el derecho subjetivo p r o p i o derecho a su salud y los dere chos subjetivos e intereses de otros derecho a la salud de la p o b l a c i n del Gran Buenos Aires m s u n perjuicio grave, potencial, inminente y diferenciado por la c o n t a m i n a c i n de las aguas s u b t e r r n e a s . En este p u n t o del anlisis es interesante traer la ley de medio ambiente. Recordemos que la ley 25.675 dispone que "producido el d a o ambiental colectivo, t e n d r n l e g i t i m a c i n para obtener la r e c o m p o s i c i n del ambiente

nado, el afectado, el defensoi del pueblo y tas aso< lai es no gubrna mentales de defensa ambiental y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo q u e d a r legitimado para la accin de r e c o m p o s i c i n o de Lndem ni .a ion pertinente, la persona dilectamente damnificada por el hecho d a o 0 .a aecidoen su j u r i s d i c c i n ... deducida demanda de d a o ambiental colet i ivo |ior alguno de los titulares s e a l a d o s , no p o d r n interponerla los res l i m e s , lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros en el marco del proceso. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona po1 h a solicitar, mediante a c c i n de amparo, la c e s a c i n de actividades genera 11111. i s c I e d a o ambiental colectivo" . Es decir, el legislador distingui clara 99

uiente e n este caso el plano de los derechos subjetivos por u n lado y colecti111. por el otro. 1111 .as asociaciones i n t e r m e d i a s Una c u e s t i n peculiar y q u i z s de orden previo que es necesario plantear m i e s de adentrarnos en el n c l e o del presente asunto es el anlisis de las aptitudes procesales de las asociaciones intermedias previo a la reforma consitlucional de 1994. En principio, las asociaciones, en su c o n d i c i n de personas jurdicas, eslegitimadas igual que las personas fsicas para actuar en defensa de os derechos. Claro que el derecho b s i c o de las personas j u r d i c a s es, sei.un nuestro parecer, el c u m p l i m i e n t o de su objeto social y, consecuentemente, es necesario reconocer p r o t e c c i n j u d i c i a l en caso de l e s i n de ese derecho. Es obvio entonces que las personas j u r d i c a s pueden litigar en defensa de ese i n t e r s y que las decisiones judiciales deben alcanzar a sus asociados.
I.III

El inconveniente interpretativo nace cuando se trata de personas j u r d i i as cuyo objeto es la p r o t e c c i n de intereses colectivos (por ejemplo una a s o c i a c i n civil que tiene por objeto la c o n s e r v a c i n del ambiente). En tal caso, la a s o c i a c i n estaba legitimada, antes de la reforma constitucional, pata iniciar acciones judiciales contra los actos u omisiones del Estado lesivos del ambiente? En otras palabras, la a s o c i a c i n estaba legitimada para asumir la defensa de los derechos relacionados con el cometido, alcance y ejercicio de su objeto o fin social? .
100

Entendemos que s en tanto las asociaciones estuviesen reconocidas por el Estado pero con la siguiente salvedad, a saber y como ya dijimos, el fallo |udiciaJ slo d e b a alcanzar a los asociados y no a terceros s e g n el r g i m e n jurdico entonces vigente.
* I ex 25.675, artculo 30. _. G O R D I I X O s e a l a que "la a c c i n de clase o class acton del derecho norteamericano Ira pues considerarse virtualmente inexistente en el viejo derecho argentino Entre as .Xi endones a dicha regla emprica caba mencionar de a n t a o a los partidos polticos y los p e r n i o s a los males siempre se l e c o n o e i o u n a legi.iinacin en cierto modo colectiva o al me ,, . , , . , G O R D 1 L L O , AGUSTN, modo de Derecho \drmmstndvo, io.no 2, p. n B.

I.AX . M U

Sin embargo, la Corte en ciertos precedentes y .mies de 1994 tuvo oini criterio ciertamente restrictivo. As, el tribunal sostuvo que, por ejemplo, hi n p r e s e n t a c i n gremial e incluso personal de sus socios, resultaba I I S I I K ir los efectos de impugnar u n acto de alcance general porque el artculo i inciso a), de la ley 19.549 exige la presencia de una persona a quien el .11 tu afecta o pueda afectar en forma cierta o i n m i n e n t e en sus derechos suhji ll vos .
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inleres; g) organizar, realizar v divulgar estudios d e mercado, d e l i o l de calidad, estadsticas d e precios y suministrar toda ola informan de i n l e r e s para l o s consumidores; h) promover la e d u c a c i n del consu|(|oi ii realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o p r o t e c c i n los Intereses del consumidor".
l i n a s de

Q u o c u r r i luego de la reforma constitucional? El convencional rec ce como personas legitimadas segundo prrafo del artculo 43, CN .1 In asociaciones cuya finalidad sea la defensa de cualquiera de los derei lio colectivos. Y a a d e que estas asociaciones deben registrarse de confoi inidml con lo que establezca la ley. En tanto el legislador no d i c t la ley respectiva, los operadores disculli r o n en u n principio si el mandato constitucional es operativo o si, poi 11 contrario, el juez slo debe reconocer las aptitudes procesales de las a s i iclu ciones intermedias luego de su r e g l a m e n t a c i n por el legislador y si, en pul ticular, s t a s deben cumplir con el requisito de su i n s c r i p c i n en el registro especial. Vale recordar, por ejemplo, que la ley 24.240 de Defensa del Usuario \ del Consumidor establece que "las asociaciones de consumidores y usuario constituidas como personas jurdicas... e s t n legitimadas para accionar cuan do resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los con .11 midores, sin perjuicio de la i n t e r v e n c i n del usuario o consumidor pre\ ists en el segundo prrafo del artculo 58 y las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, i n f o r m a c i n y e d u c a c i n del consumidor, debe r n requerir a u t o r i z a c i n a la autoridad de a p l i c a c i n para funcionar como tales. Se e n t e n d e r que c u m p l e n con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) velar p o r el fiel c u m p l i m i e n t o de las leyes, decretos y resi 1 luciones de c a r c t e r nacional, provincial o municipal, que hayan sido di( ta das para proteger al consumidor; b) proponer a los organismos compelen n el dictado de normas j u r d i c a s o medidas de c a r c t e r administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c) colaborar con loa organismos oficiales o privados, t c n i c o s o consultivos para el perfecciona miento de la legislacin del consumidor o materia inherente a ellos; d) recib] reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ello y los responsables del reclamo; e) defender y representar los intereses de l< i l consumidores, ante la justicia, autoridad de a p l i c a c i n y / u otros organismo . oficiales o privados; f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y / o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras
Fallos 301:606. E n igual sentido se han expedido otros tribunales en nuestro pas, tal M el caso de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe que en los autos "Consejo Profesional de Ciencias Econmicas" sostuvo que en la ley respectiva "no se encuentra disposicin algo na que de modo expreso y categrico le atribuya al Consejo Profesional de Ciencias Econml cas, representacin, mandato o poder para accionar por sus miembros en orden a la detende sus intereses individuales, a n de carcter profesional y por el cual s t o s puedan quedai judicialmente vinculados a raz de u n a d e c i s i n judicial", DI, 1991 .' 593
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\ u vez, el legislador e s t a b l e c i los requisitos para obtener el reconoce i a o ei i los siguientes t r m i n o s "las asociaciones civiles d e b e r n acreditar, i n a s d e los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) I p o d r n participar en actividades polticas partidarias; b) d e b e r n ser inde111111 1 1 e s d e toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; c) 1 i ii 11 ii H 11 a 11 r e c i b i r donaciones, aportes o contribuciones de empresas comer hiles, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionali ' a i exiranjeras; d) sus publicaciones no p o d r n contener avisos publicita-

i n esta materia l e g i t i m a c i n de las asociaciones en r e l a c i n con los li n i los colectivos t a m b i n se presentan criterios amplios y otros restricII> o s Algunos operadores consideran que la C o n s t i t u c i n exige u n registro e u p e i uil e incluso una categora especial de asociacionesidea que no compm l i m o s .
m

Otros creen que la c l u s u l a constitucional es de c a r c t e r operativo .

' L e y 24.240, artculos 55, 56 y 57. "" Para BARRA se trata de una categora especial de las asociaciones privadas del art. 33, |lltiutlo primero del Cdigo Civil, que d e b e r n organizarse conforme con la ley posterior que i i i : l a i i n n i e este aspecto. Sostiene a d e m s que la citada norma deber cuidar el carcter transp n e n i e d e estas asociaciones, tanto en lo e c o n m i c o como en cuanto a sus fines reales, que I I MI n i ser polticos partidistas, o estar dominadas por grupos empresarios o responder < i Intereses que no puedan ser calificados como de "bien c o m n " en los t r m i n o s del Cdigo i tul I n sentido concordante SAGES sostiene que si existe regulacin legal respecto de la i i i u i d e registro que deben cumplir las asociaciones de defensa, stas deben necesariamenii loineterse a ella e inscribirse s e g n la norma en vigor. E n caso de que no exista regulacin, II ibia que esperarla para que la entidad adquiera l e g i t i m a c i n . Asimismo expresa que esto puilrn piovocar el decaimiento de la l e g i t i m a c i n procesal de algunas organizaciones que . d e la reforma estaban potenciadas para actuar, y no desde la reforma de no existir regulin i o n legal sobre la o r g a n i z a c i n y registro. SAGES, NSTOR PEDRO, Amparo, hbeas data y llriheiis corpus en la reforma constitucional, La Ley, 1994-D, 1151. "" (< )RDILLO considera como el criterio correcto, la inmediata operatividad de la citada l.nisula constitucional, sin perjuicio de la ulterior r e g l a m e n t a c i n legislativa que el Congreso a, In i.i dictar al respecto, G O R D I L L O , AGUSTN, La legitimacin para el amparo: asociaciones, , imperativas, derechos de incidencia colectiva, La Ley, 1195-E, 516 y siguientes. Por su parte, | ii 111(( K iA I A V I E opina que mientras no se dicte la ley que disponga el registro y los requisitos \ I las de organizacin de las referidas asociaciones legitimadas para interponer acciones itt unparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, no estar expedito el acceso a la |u .in i.i de las mismas a tales efectos. Sin embargo, considera que si pasare un tiempo razonable s i n que el Congreso cumpliere con el imperativo constitucional de reglamentar la refe i.l.i legitimacin procesal, corresponde a los jueces reconocer la misma a favor de entidades iili, lentemente representativas, que justificaren idoneidad e i n f o r m a c i n suficiente en reIon < m i la defensa de los derechos colectivos afectados, pues de lo contrario quedara frusn.na i ompletamente caso de Inconstituctonalidad por o m i s i n y, por ende, materia tamb i n del amparo- la decisin del consiiliivente de brindar efectiva proleccin ti esos derechos, (.11111 >( IA I AVIls I IIIMIII uro, 1:7 amparo, el babeas dala y el babeas Corpus en la reforma de la Onslllucin Nacional, Huhin/al Cul/nnl, p. 15.1.

104

Por nuestro lado opinamos que i ualquier Instrumento de protei Ii derechos garantas e s n c i c s a i lamente operativo. Pensemos que l a ( lorti
r e c o n o c i incluso g a r a n t a s n o previstas en los textos constitucionales y lega les, tle m o d o quecon m s r a z n las g a r a n t a s incorporadas e x p r e s a m e n t e en el marco constitucional deben ser reconocidas por los jueces, sin perjul ci del poder del legislador de regular su ejercicio en t r m i n o s razonables ) en c u m p l i m i e n t o del mandato constitucional. Cabe a q u plantear el m i s m o interrogante que en el caso de las personal individuales afectados, el derecho colectivo es simplemente el modo d i r e p r e s e n t a c i n procesal de m l t i p l e s derechos subjetivos o es m s que est I Es decir, las asociaciones slo e s t n legitimadas para actuar en el marco d u n proceso judicial en r e p r e s e n t a c i n de personas titulares de derechos suh jetivos con agravios diferenciados? Como ya explicamos en el apartado a n t e rior y repetimos aqu, el derecho colectivo es u n plus respecto de los den chos subjetivos y su m o d o de r e p r e s e n t a c i n plural. Entendemos que las asociaciones intermedias igual que las persona individuales deben necesariamente alegar y probar derechos subjetivol esto es el v n c u l o entre el caso bajo debate y los fines u objeto que persiguen a q u l l a s y el d a o diferenciado, pero en t r m i n o s m s laxos. Este es el criterio que sigui la Corte, por ejemplo en el caso "Mendoza", en donde el tribunal cotej el n c l e o del proceso judicial con el objeto social de las asociaciones Pensemos ciertos ejemplos: a) el actor que vive en las proximidades da u n hospital p b l i c o y decide reclamar por el mal estado de las instalaciones del nosocomio y el servicio deficiente; b) el actor que no vive, pero transite por all y decide reclamar p o r igual objeto; c) cualquier a s o c i a c i n c u y o objeto sea la defensa de la salud p b l i c a y, por l t i m o , d) el Defensor d e l Pueblo. Creemos que el n i c o caso que no es posible encuadrar en el m a n o de los derechos colectivos es el supuesto (b) porque el actor no puede acredita] derecho subjetivo alguno. Recordemos que, s e g n nuestro criterio, el derecho colectivo es distinto del derecho subjetivo, pero el afectado y las asociaciones slo pueden r e l a mar derechos colectivos en tanto aleguen y prueben su titularidad sobre de rechos subjetivos. C) El Defensor d e l Pueblo En el caso del Defensor del Pueblo e s t n presentes las siguientes n o t a s distintivas. En primer lugar, el Defensor no debe alegar y probar derecho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se trate. En segundo lugar, el Defensor puede intervenir, con c a r c t e r prescindente d e que el particular o las asociaciones reclamen, porque la ley debe interpreta] se s e g n el mandato constitucional posterior a 1994. As, el campo abiert o poi

el c o n v e n c i o n a l no puede i c u entuse pot el c o n c e p t o legislativo y m e n o s i nantlo este es anterior en el Ilempo.

Sin embargo, GARCIA PULLES pot ejemplodistingue entre la legjtl m a l ion formal, esto es, la r e p r e s e n t a c i n procesal y la legitimacin sustan clu es decir, la titularidad del derecho o inters. As, s e g n este autor, los su jei os legitimados sustancialmente son el afectado y las asociaciones, en tanto el I leensor del Pueblo slo est legitimado formalmente de m o d o que slo pue tic aduar por reclamo o denuncia de los sujetos afectados y no por s i s l o ' " . Por nuestro lado, entendemos que el Defensor del Pueblo interviene en el marco de los derechos colectivos y, a veces, en r e p r e s e n t a c i n de los titulates de derechos subjetivos. Es decir que en ciertos casos el Defensor no a .lo protege en este contexto derechos colectivos sino t a m b i n otros intereles que encuadramos bajo el concepto de derechos subjetivos.

IX. 4. E l nexo entre el objeto y el sujeto Hemos definido en los apartados anteriores cul es el objeto o contenido de los derechos colectivos y q u i n e s son los sujetos titulares y legitimados. En t r m i n o s paralelos es posible, en el marco de las otras situaciones lu dcas subjetivas, trazar estos extremos. As por ejemplo, en el caso de los . le echos subjetivos, el objeto es el que describe el propio legislador (propied a d , salud, e d u c a c i n , trabajo) y el sujeto legitimado es el titular individual de ese derecho. A su vez, el v n c u l o relaciona!, es decir el tercer elemento en el i n u c o de los derechos subjetivos, supone que el titular ejerce su i n t e r s en tet minos propios y exclusivos y finalmente el d a o sobre el objeto es especial y diferenciado respecto de otros sujetos. Volvamos sobre el v n c u l o en el marco de los derechos colectivos. Veamos, en este caso el sujeto titular no u n tiene i n t e r s directo, exclusivo y excluyeme sobre el objeto m s all de su carcter divisible o no sino 111 mpartido con otros y, a su vez, no puede acreditar u n d a o diferenciado sobre ese inters sino c o m n con los d e m s . Si b i e n es cierto que el artculo 116, CN, establece que el juez slo puede miervenir cuando existe u n caso en los t r m i n o s que i n t e r p r e t la Corte desII e sus o r g e n e s , t a m b i n es verdad que el artculo 43, CN, introduce u n nuevo e s t aln en las situaciones jurdicas subjetivas y en t r m i n o s consecuentes y necesarios r e t o c los presupuestos de h a b i l i t a c i n del proceso judicial, de 1 iodo que estos preceptos constitucionales a r t c u l o s 43 y 116 C N deben 1 Inte i pretarse a r m n i c a m e n t e . Desde este plano consideramos que el tema puede formularse prelimiti.ti-mente en los siguientes t r m i n o s tericos: el derecho que incide colecti""(iAHCIA PULLES, obra citada, tomo II, p. 555 y ss.

P* vamente ea un derecho que excede el c a m p o de los derechos subjetivos \ , protegido judicialmente c o n prescindencia de los intereses individuales < | d a o s diferenciados. El derecho colectivo es a d e m s u n m o d o de represen tacin | >i i de los otros titulares de ese derecho no presentados en el cauce del pi u< < u judicial. Creemos que ello es a s porque el fallo judicial debe tenet elei lu absolutos. Es por ello que en el marco de los procesos judiciales e n dondi i ventilan derechos colectivos los jueces deben incorporar a otras p a n . ti terceros. U n ejemplo claro en este sentido es el fallo de la Corte en el p u s . dente "Mendoza". T a m b i n cabe preguntar si el derecho de incidencia colectiva mas .1 lindel n c l e o duro que hemos definido antes es t a m b i n u n modo de tepit s e n t a c i n procesal ante los tribunales de los titulares de derechos subjetivt > esto es, el demandante n o m i n a d o puede presentar a c c i n en favor de lodo los miembros innominados pero titulares de otros derechos subjetivos se mejantes y afectados por las mismas conductas .
106

LAS S I I I . M ' I Q N I S

juuihK

AS

SunimvAS\\j

^ U L J ^ I .

emos que los jueces pueden li por otro camino, esto es, reconoce! el
o plural en que se ventilan multiplicidad de d e r e c h o s subjetivos indi

h . sin conformar un supuesto de derechos colectivos. P e n s e m o s el a me aso: el Estado decide aumentar los aportes y deducciones sobre iflliu ios de sus agentes por u n m o n t o insignificante. E s casi obvio que en 111 e \ 1 o, casi n i n g n agente en principio y por s solo r e c l a m a r judenle, Sin embargo, si cualquiera de los agentes pudiese representar a nlii is, en lauto miembros de una m i s m a clase, entonces s puede nacer el eii's en hacerlo.
(

l i e . derechos individuales h o m o g n e o s no constituyen u n caso de dereinleclivo pero sin embargo los jueces pueden darle curso como acciolle i lase, as c o m o en su m o m e n t o el propio poder judicial por s mismo linoi 10 el instituto del amparo en los casos "Sir"y "Kot" .
107

En principio compartimos el criterio del juez LORENZETTI expuesl distintos precedentes en el sentido que s t e no es u n caso de derechos colet tivos propiamente dichos, sino simplemente derechos subjetivos homoge neos "derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individua les h o m o g n e o s " . Sin embargo, este criterio que en principio y en t r m i n o s t e r i c o s es razo nable, puede resultar p a r a d j i c a m e n t e restrictivo por dos razones. P < lado, los titulares de derechos subjetivos muchas veces deciden no litiga 1 poi el costo e c o n m i c o del litigio o por las dificultades propias de los trmite* judiciales; por el otro, el sistema judicial puede verse colapsado por la mu 11 plicidad de causas judiciales semejantes. No existe duda que, desde u n principio, nuestros tribunales aceptaron que el titular de u n derecho subjetivo puede recurrir ante el juez siem|)t e qut acredite u n acto u o m i s i n ilegtimo y u n d a o diferenciado. El problema entonces, se suscita cuando existen multiplicidad de titulares de deret lio subjetivos pero, en tal caso, el tema debe circunscribirse al modo de represen t a c i n de esos titulares ante los tribunales. U n caso interesante es el antereden te "Ekmekdjian c/ Sofovich" porque all el actor ejerci el derecho de respuesta en su c o n d i c i n de titular de u n derecho propio y exclusivo derecho a ejerce! su culto religioso ante u n agravio diferenciado expresiones agraviante! en r e l a c i n c o n sus creencias, sin perjuicio de que a s u m i una "suerte de r e p r e s e n t a c i n colectiva" de otros titulares de derechos subjetivos agra\ la dos por u n perjuicio diferenciado.

I n este contexto es claro que el derecho subjetivo y el derecho colectivo dos ci mceptos distintos, sin perjuicio de que en ciertos casos pueden su01 n i se. Por ejemplo, la p r e s e r v a c i n del ambiente en s mismo derecho divo y el derecho de propiedad o la salud derechos subjetivos a . lesiones nacen de la c o n t a m i n a c i n del ambiente. El p u n t o restante es a las otras categoras que estudiamos, esto es el i n t e r s legtimo y el i n t e r s Himple, deben desaparecer o subsistir tras la i n c o r p o r a c i n del derecho colei llvo

Recordemos que el i n t e r s legtimo puede resumirse c o m o el i n t e r s de lili guipo determinado o determinable de personas sobre u n objeto compar11, lo \ 1 011 lesiones diferenciadas. Pensamos que este concepto puede encualluiise dentro del criterio de derecho subjetivo o colectivo. l '01 su parte, el i n t e r s simple es u n caso distinto y por tanto entendemos < 11H- debe sobrevivir en el marco jurdico actual, sin perjuicio de que estas atii.a iones j u r d i c a s subjetivas no tienen p r o t e c c i n judicial. Los intereses ampies deben ser excluidos del e s t n d a r de los derechos colectivos. En este l a s o el i n l eres es i m p r o p i o y compartido por todos, y por su parte el d a o es potencial y de n i n g n m o d o diferenciado .
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En c o n c l u s i n en el marco de los derechos colectivos el i n t e r s i m p r o p i o \ no exclusivo debe ser completado con el d a o cierto actual o futuro y m s o menos laxo directo o indirecto, esto es y dicho en otros t r m i n o s , el v na 11 lo entre las conductas impugnadas y el d a o causado o que se pudiere
1 01110 dijimos en su momento el juez L O R E N Z E T T I r e c o n o c i que los derechos de Ico, 11 colectiva referentes a los intereses individuales h o m o g n e o s no e s t n regulados . aro d e i o d o s modos "la referida d i s p o s i c i n constitucional es claramente operativa y es obli|lii 1 de los jueces darle eficacia." M o n i l l o \ VALLEFIN sostienen que el amparo colectivo "servir para que los inferea . ililusos ... obtengan plural cobertura. No es necesario, nos parece, acudir a otras herramientas: la accin popular, o las acciones de clase, porque nuestro amparo goza de gran predicamento y es fcilmente convenible para los nuevos fines", MOREI.I.O, Aiiousio M. v VALI .11 i N. CAHUN A., hl Ampara. llOgimi'n l'ttiivsal. librera I 'ditora Pilense, I" e d i c i n 2004,
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"* E n general existe acuerdo en que la demanda y la representacin debe notificarse da algn modo a todos los titulares de derechos subjetivos aunque no es claro ron,,, hacerlo I quin debe cargar con los cusios.

i ausai e s mediato. Creemos entonces que las aptitudes procesales de lo titulares i l r los derechos colectivos deben ampliarse en e s t o s trminos, i decir, los componentes de i n t e r s y d a o interpretarse con mayor laxitud y na con igual rigidez que en el marco de los derechos subjetivos. Cierto es de todos modos que ese i n t e r s no puede estirarse y desdibu jarse en simples intereses difusos, potenciales o remotos, y por su paite el d a o convertirse en perjuicios comunes respecto de todos y sin diferent l l c i n alguna entre stos.

pilen mn de los derechos colee livos c uyo titular es el afectado es decir, el iliulai de un derecho colectivo y ademas derecho subjetivo- , las asociado i " Intermedias y el I lelensor del Pueblo. A su vez, y en este contexto, el d a o debe sei cierto actual o futuro y diferenciado del perjuicio de todos. I . decir, los t r m i n o s o extremos del cuadro sobre el caso judicial y su i mi sin ni ion deben ser m s flexibles, esto es el i n t e r s y el d a o , y a su vez el viin ulo relacional entre las conductas d a o s a s y el perjuicio es t a m b i n m s lina i As, el nexo puede ser mediato y no necesariamente inmediato. l I o i r o caso que hemos analizado es las asociaciones intermedias como Ululares de derechos colectivos en tanto su objeto o fines coincidan con el Inters ci ilectivo y aleguen y prueben u n d a o cierto actual o potencial y |iiui i,lmente diferenciado" .
0

IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos judiciales colectivo* Los aspectos procesales m s relevantes y controversiales en el m a n i d i los procesos judiciales colectivos son, s e g n nuestro criterio, el m o d o * 11 citacin de los otros titulares como parte o terceros, el posible conflicto di intereses contrapuestos en el mismo proceso, y las costas. El legisladot debe resolver estos entuertos jurdico procesales. Otros aspectos procesales ya han sido objeto de estudio. As, por ejempli > . el alcance absoluto o relativo de las sentencias judiciales y el modo de ejecu tar las sentencias en este tipo de procesos. Por ejemplo en el preceden le "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ EdesurS.A.", el tribu nal sostuvo que "en lo que respecta a los d a o s y perjuicios que eventual mente pudieron sufrir los usuarios afectados por la i n t e r r u p c i n del servid* > de e n e r g a elctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho, po d r n ocurrir ante los tribunales correspondientes y, por la va que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar" .
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l'oi til limo, el Defensor del Pueblo est legitimado frente a los derechos i olei tivos, sin necesidad de alegar y probar derecho subjetivo alguno. I n c o n c l u s i n este esquema es sumamente significativo en el avance del ai i e,o y control judicial porque los derechos colectivos no son simplemente r l modo de r e p r e s e n t a c i n de situaciones jurdicas ya existentes derechos |Ub)etivos sino u n nuevo concepto sobre aptitudes procesales de las permnas.

\ I I AS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL AMBITO DE LA C I U I)AI) DE BUENOS AIRES I a ( i n s t i t u c i n de la Ciudad de Buenos Aires establece en su artculo 14 que "estn legitimados para interponer [la a c c i n de amparo] cualquier habit.inie y las personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, l uando la a c c i n se ejerza contra alguna forma de d i s c r i m i n a c i n , o en los cus is en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protec mu del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor"" .
1
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X. CONCLUSIONES Es claro que antes de la reforma constitucional los operadores jurdicos slo reconocieron capacidad procesal respecto de los titulares de derechos subjetivos y en tanto s t o s acreditaban perjuicios diferenciados. As, cuando el titular de u n derecho subjetivo sufre u n perjuicio ciei to actual o futuro, diferenciado del resto y existe relacin de causalidad en t r m i n o s directos e inmediatos entre las conductas lesivas y el d a o ocurrido, entonces el caso es justiciable. Por su lado el convencional en el a o 1994 a m p l i notoriamente el m a n o de las aptitudes procesales de las personas con el p r o p s i t o de dar tnayoi acceso y p r o t e c c i n judicial. El dato m s relevante es por cierto la i neo i
'"" Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Defensoria Ciudad de Buenos Aires c. Edesur", sent, del 16 de mar/o de :'()() I a I e\ 2000-C, 399. '

Por ejemplo, las asociaciones de usuarios que tienen por finalidad la defensa de los

dei Pueblo de la

timiarins del servicio de transporte interurbano. 11 artculo 14 CCABA dice que "toda persona puede ejercer accin expedita, rpida y : gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas i d n e o , contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, rtltrlnja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas re onocidos por la C o n s t i t u c i n Nacional, ios tratados internacionales, las leyes de la Nacin, In presente Constitucin, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccioii.iles en los que la Ciudad sea parte. Estn legitimados para interponerla cualquier habitante | l.is personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la a c c i n se e | e i / . i contra alguna forma de discriminacin, o en los casos en que se vean afeclados derechos o Intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. El agotamiento de la va administrativa no es requisito para su procedencia. El procedimiento est desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. lodos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante est exento de cosas".
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V.AIU v > i . i i / u pir

Es decir, la C o n s t i t u c i n de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires (< r A.H \\ t a m b i n sigue u n criterio amplio en el campo de las situaciones jurdli 11 subjetivas y reconoce a s tutela jurisdiccional respecto de los intereses i u lectivos. Al respecto, y en sentido coincidente, el a r t c u l o 12 CCABA estable ce que "la Ciudad garantiza... el acceso a la justicia de todos sus habitantes (inciso 6). A su vez, el artculo 137 de la C o n s t i t u c i n local instituye la figura << I l Defensor del Pueblo en los siguientes t r m i n o s : "La Defensoria del Puebl< e , u n r g a n o unipersonal e independiente con a u t o n o m a funcional y aui.u q u a financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Su misidfl es la defensa, p r o t e c c i n y p r o m o c i n de los derechos humanos y demfl derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Conil i t u c i n Nacional, las leyes y esta C o n s t i t u c i n , frente a los actos, hechos w\ omisiones de la a d m i n i s t r a c i n o de prestadores de servicios pblicos" I n particular "tiene iniciativa legislativa y legitimacin procesal". A su vez, la ley i de c r e a c i n de la Defensoria del Pueblo (modificada por la ley 1177) pres< 1i be que el Defensor t e n d r , entre otras, las siguientes atribuciones "promovK acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal Tiene legitimacin para interponer la a c c i n prevista por el Art. 113, Inciso.' i de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la val dez de leyes, decretos y cualquier otra n o r m a de c a r c t e r general emanai l a d t las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la s a n c i n de la Co n s t i t u c i n de la Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a M C o n s t i t u c i n Nacional". La ley de amparo de la Ciudad (ley 2145) regul el amparo colectivo, pe < i esta rgimen fue luego vetado por el ejecutivo por medio del decreto 2018/200o
1

Por su parte el Cdigo Prot < ..ti < ontencioso Administrativo dispone que "pueden interponer demanda quienes invoquen una afectacin, lesin o des o lucimiento de derechos o intereses l nielados por el ordenamiento jurdico", En el debate parlamentario sobre la a p r o b a c i n del Cdigo se sostuvo q u e "en cuanto a la legitimacin, es decirla posibilidad de ser parte en este proceso contenciosoadministrativo hemos superado las viejas discusiones i m re derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple o como se le quiera II. uar y vamos mas all, con una frmula amplia que hoy en da ha acepI.II lo el derecho comparado y que recientemente ha incorporado a su legislai ion la provincia de Buenos Aires en su nuevo Cdigo Contenciosoadminisu.itivo, que deja de lado todo el viejo sistema contencioso administrativo provincial. Nosotros entendemos o lo entiende la ley que estarn legitimados todos aquellos quienes invoquen una afectacin, lesin o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico. Vale ileeir que vamos a la legitimacin amplia. Es decir que todo vecino, todo habitante, podr invocar cualquier afectacin o lesin que est resguardada I H >r el ordenamiento jurdico. Este ordenamiento jurdico tiene como puntos i li partida la Constitucin Nacional y la Constitucin de la Ciudad, y es una norina garantstica" .
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En este estado de nuestro anlisis cabe preguntarse si el concepto de un eres que p r e v el primer prrafo del artculo 6 del Cdigo comprende el de intereses colectivos del artculo 14 de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad a c c i n
lue/./a mediante auto fundado podr disponer la p u b l i c a c i n de edictos en un diario de amplia i n d i l a c i n en el m b i t o de la Ciudad de Buenos Aires, (d) Vencido el plazo indicado en el inciso interior se correr traslado de la demanda. E l demandado, al momento de contestar la demanda y durante todo el transcurso del proceso, est obligado a denunciar todo amparo coli i livo que tenga el mismo o similar objeto dentro de los cinco (5) das de notificado de tal ai i ion. Si no lo hiciera y se dictaran sentencias o medidas cautelares contradictorias, prevale eran aquellas que concedan el amparo o hagan lugar a las cautelares, (e) Las medidas c a u telares otorgadas, los acuerdos homologados y las sentencias definitivas de todas las instani las d e b e r n ser publicadas, c o n t r a s c r i p c i n de la parte resolutiva, por dos (2) das, de la m i s m a manera y forma que la indicada en el inciso c). (f) E n los procesos de amparo colectivo I Ministerio P b l i c o Fiscal t e n d r i n t e r v e n c i n necesaria, (g) Cualquiera sea el legitimado que promueva un amparo colectivo, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transaccin deber correrse vista previa al Ministerio Pblico Fiscal, quien d e b e r expedirse respecto de la adecuada c o n s i d e r a c i n de los intereses generales de la sociedad. L a sentencia homologaton a requerir de auto fundado y ser apelable. E l acuerdo ser siempre sin perjuicio de la fai ultad de los particulares afectados no parte de apartarse de la s o l u c i n general adoptada para el caso e iniciar las acciones individuales que correspondieran, (h) L a a c c i n de amparo i olectivo no genera litispendencia respecto de las acciones individuales a e x c e p c i n de la de aquellos que se hubieran presentado como parte en el amparo colectivo, (i) L a sentencia rei aida en el amparo colectivo no obsta a la p r e s e n t a c i n de acciones de amparo individuales sobre el mismo objeto por quienes no intervinieron en el proceso colectivo, (j) E n el amparo i olectivo, la sentencia alcanza a todo el grupo afectado y ser oponible al vencido, en benell ' ni de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, comparten la Situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin, (k) Cualquier miembro del grupo afectado alcanzado por la sentencia puede requerir su e j e c u c i n . (1) Amicus Curias: ( iialquier persona previo al dictado de la sentencia puede presentarse en el proceso en cali dad de asistente oficioso". '"Debate en General, 7" s e s i n ordinaria del (i de mayo de 1999, expresiones del legislado! lulio D l GIOVANNI .

L a ley regulaba el amparo colectivo del siguiente modo. "En caso de tratarse de un amparo colectivo, el procedimiento es el establecido en la presente ley con las s i g u i e n t e s particularidades: (a) Interpuesta la demanda, las acciones d e b e r n ser registradas en el R l gistro previsto en el presente artculo, l que informar en el plazo de un (1) da sobre la exll tencia de otras acciones que tengan un objeto equivalente o que e s t n referidas al miSIM derecho o inters colectivo o que alcancen en forma total o parcial al mismo colectivo o < p H I I c u e s t i n sometida a debate pueda dar lugar a sentencias contradictorias. U n a vez produi Ida tal informe se dar vista af/la Fiscal quien deber expedirse y remitir el expediente en el plato de dos (2) das. C o n anterioridad a dicha vista, en caso de que del informe surgiera la existen cia de otros juicios, se lo remitir al Juzgado que previno. E n caso que la demandada durantl cualquier estado del proceso denunciara la existencia de un amparo colectivo con el mis alcance definido anteriormente, el/la Juez/a interviniente requerir el expediente a efei ta de resolver lo que corresponda en materia de competencia, (b) Crase el Registro Pblit di Amparos Colectivos, en el que se consignar respecto de cada causa, al menos, los nombres di las partes y letrados intervinientes, el objeto de la pretensin, las resoluciones que concedan cautelares, los acuerdos homologados y las sentencias de todas las instancias.... (c) Sin perjul ci de lo dispuesto en el artcufo 5, se citar por diez (10) das mediante edictos a todos aquellos que de acuerdo al derecho sustancial hubiesen estado legitimados para demandar o sel di mandados en el amparo, para que tomen la intervencin que les corresponda como litist on sorte de la parte principal y con sus mismas facultades procesales. Dichos edictos debern publicarse en el Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y anunciarse por el rgano di difusin radial y televisiva de propiedad de la Ciudad, por el t r m i n o de tres (3) das. Adema la i n f o r m a c i n deber publicarse en la p g i n a web del Gobierno y del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Excepcionalmente y cuanto las circunstancias as lo ameriten, el/ln

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de amparo , esto es, b s i c a m e n t e el i n t e r s de las personas y, en partlculai de las personas jurdicas, en relacin con la p r o t e c c i n del ambiente, el trabe jo y la seguridad social, el patrimonio cultural e histrico, la competencia y el usuario o consumidor. Si b i e n es cierto que la C o n s t i t u c i n de la Ciudad establece en forma expresa la a m p l i a c i n de la l e g i t i m a c i n respecto del amparo, no caben du das que este cuadro debe extenderse sobre las otras vas procesales porque el amparo es slo uno de los caminos de acceso creado por el legislador. As, | | el derecho e s t consagrado expresamente por la C o n s t i t u c i n o la ley, es razonable concluir que su p r o t e c c i n judicial puede intentarse por cualquiei va procesal. Los legisladores en su m o m e n t o sostuvieron el mismo criterio, esto (. "todos aquellos que e s t n comprendidos en el art. 14 de la Constitucin, es decir la a c c i n de amparo, p o d r n estar legitimados para accionar en el fuei < > contencioso administrativo" ' .
1 4

una asignacin de competencia exclusivamente en a t e n c i n a ta materia, sino tambin en a t e n c i n a los sujetos de los que provienen los actos cuestionados". En segundo lugar, el tribunal e x a m i n la l e g i t i m a c i n del Defensor y en este contexto sostuvo que "como el segundo prrafo del art. 137 no abona la tesis de la Defensora, cabe considerar si el tercer prrafo lo hace cuando expresa: "Tiene iniciativa legislativa y l e g i t i m a c i n procesal". Pretende la accionante que a falta de una p r o h i b i c i n legal para interponer acciones de inconstitucionalidad y ante la existencia de una norma que le reconoce legit i m a c i n procesal, pudo v l i d a m e n t e instar el proceso. La c o n c l u s i n no es atinada. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el derecho p b l i c o la incompetencia es la regla y la competencia la e x c e p c i n . . . El art. 2 "in fine" de la ley 3 interpreta el concepto de " a d m i n i s t r a c i n " establecido en el art. 136 de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad de Buenos Aires, al sealar: "Quedan comprendidos t a m b i n los actos de naturaleza administrativa de los Poderes Judicial, Legislativo y de los r g a n o s de control". Acertadamente nada dice respecto de la actividad legislativa de la Legislatura, pues la defensora no est legitimada para cuestionar directamente la constitucionalidad de las leyes ... Si la defensora considera que el defecto de a c t u a c i n de los sujetos destinatarios de su control se basa en las leyes que autorizan sus prcticas, puede ejercer otra de sus atribuciones: la iniciativa legislativa para reclamar de la Legislatura la m o d i f i c a c i n y aun la d e r o g a c i n de tales leyes". Por l t i m o , el tribunal se expidi sobre la naturaleza de la a c c i n prevista en el artculo 113 inciso 2 de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad de Buenos Aires. La parte actora sostiene que "por tratarse de una a c c i n popular no existe impedimento para su i n t e r p o s i c i n por la defensora del pueblo. Tal tesis no tiene sustento n i en la letra n i en el sistema de la C o n s t i t u c i n . La naturaleza de la a c c i n resulta irrelevante para resolver la legitimacin de la D e f e n s o r a del Pueblo, pues aunque se admitiera que se trata de una a c c i n popular o p b l i c a tal c a r a c t e r i z a c i n facultara a cualquier persona a entablar la demanda, pero no a la Defensora del Pueblo que cuenta con una l i m i t a c i n constitucional: slo puede accionar frente a conductas de la a d m i n i s t r a c i n . El reconocimiento de la legitimacin para interponer demandas en determinadas materias por medio de la t c n i c a de la a c c i n popular tiene por finalidad expandir el poder poltico de control en u n n m e r o mayor de ciudadanos y no modificar la competencia de organismos p b l i c o s estatales ... Sin perjuicio de ello, el constituyente no estableci en el art. 113 inc. 2 una a c c i n popular. En nuestro sistema constitucional la existencia de una a c c i n p o p u lar no se presume... En realidad, el constituyente defini m u y pocos p a r m e tros de esta accin, y dej en manos de la Legislatura la d e t e r m i n a c i n de sus alcances. El art. 113 inc. 2 slo asign al tribunal el conocimiento en forma originaria en acciones directas de inconstitucionalidad, el objeto sobre el que puede versar la a c c i n y el efecto de la sentencia ... La l e g i t i m a c i n exigida para interponer esta a c c i n ha sido deferida al poder constituido. Slo se advierten dos limitaciones al amplio campo de discrecionalidad con que cuenta el r g a n o legisferante: a) debe concederle a c c i n al ministerio p

En c o n c l u s i n , el legislador e x t e n d i el control judicial sobre los intere ses colectivos ambiente, trabajo, seguridad social, p a t r i m o n i o cultural e histrico, competencia, usuarios y consumidores, es decir, intereses expre s m e n t e protegidos por el ordenamiento jurdico. C m o han interpretado los jueces estas c l u s u l a s normativas? Por ejem po en el precedente "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el Estado dla Ciudad de Buenos Aires si accin declarativa de inconstituciona lidad"e\ objeto de d i s c u s i n fue si el Defensor estaba legitimado para plan tear a c c i n declarativa de inconstitucionalidad contra una ley local .
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En este caso, el actor Defensor del Pueblo interpuso a c c i n declara i i va de inconstitucionalidad contra el artculo 71 del Cdigo de Convivencia de la Ciudad. El Superior Tribunal de Justicia resolvi hacer lugar a la excepcin de falta de l e g i t i m a c i n planteada por la parte accionada y, en consecuencia, d e c l a r inadmisible la demanda del Defensor del Pueblo contra el Estado local. En p r i m e r lugar, el tribunal analiz las funciones de la Defensora en los siguientes t r m i n o s "la letra del art. 137 resulta sumamente clara: la Defensora del Pueblo debe defender, proteger y promover los derechos humanos y d e m s derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la C o n s t i t u c i n Nacional, las leyes y esta C o n s t i t u c i n , frente a los actos, hechos u omisiones de la A d m i n i s t r a c i n , de los prestadores de servicios p b l i c o s y de las fuerzas que ejerzan funciones de polica de seguridad. No se trata de

Debate en general, 7 s e s i n ordinaria del 6 de mayo de 1999, expresiones de legisla dor Julio D E GIOVANNI. " Tribunal Superior de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del la de septiembre
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1 , 4

de 1999, La Ley, 1999-E, (B9.

Mico ( a r t 125,\, C o n s t i t u c i n de la Candad de Buenos Aires, ya lo ha hei lm a t r a v s de la ley 21); b) no debe c o n c e d r s e l a a la Defensora del l'in lila para i m p u g n a r directamente la a c t u a c i n formal y materialmenle leghlnil va (art. 137, C o n s t i t u c i n de la C i u d a d de Buenos Aires)". Luego agreg que "por razones: n o expresadas en el d b a l e consliltp la C o n s t i t u c i n prefiri atribuir e l poder de impugnar en Ion na dirci la i | constitucionalidad de las leyes al M i n i s t e r i o Pblico y no a la I i c c i e a del Pueblo. A s t a le asign la iniciativa legislativa y no a a q u l . . . L a s o l u c i n mi cambia si se acude a l a i n t e r p r e t a c i n s i s t e m t i c a de la C o n s t i t u c i n di la Ciudad. E n ella slo e s t a b l e c i una a c c i n popular en el art. 14 al regulni la a c c i n de amparo cuando se ejerce contra formas de d i s c r i m i n a c i n o poi a f e c t a c i n de derechos e intereses colectivos. Para ello, hizo uso de m u r e d a c c i n que no ofrece dudas: "Estn legitimados para interponerla cual quier habitante..." e i n s e r t la n o r m a dentro del Ttulo Primero del llliiu Primero, denominado "Derechos y G a r a n t a s " ... Cuando el art. M ninigu a electorado la iniciativa para la p r e s e n t a c i n de proyectos de ley, esto es pin i excitar la f u n c i n de legislacin positiva (o a n negativa si se tratara de lili proyecto de d e r o g a c i n de una ley y aunque as se peticione por considei ai lil inconstitucional) exige la concurrencia de al menos el uno y medio poi i ie del p a d r n electoral... Si esto es a s para la iniciativa popular, resulla con gruente que la a c c i n directa cuyo efecto principal es la derogar: i 11 de I ley (verdadera f u n c i n de "legislacin negativa") no haya sido otorgada I cualquier habitante" .
116

CAPITULO XIX E L PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

I.

E L PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. I N T R O D U C C I N . GENERAL. L A LEY

II.

Et P R O C E D I M I E N T O

19.549

Y SU DECRETO

REGLAMENTARIO.

I I I . L O S PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. V L O S PROCEDIMIENV I .L O S

IV. L O S ASPECTOS D E L PROCEDIMIENTO.

TOS D E IMPUGNACION D E LAS DECISIONES ESTATALES. PROCEDIMIENTOS D E PARTICIPACIN.

V I L E L RGIMEN D E L

P R O C E D I M I E N T O ADMINISTRATIVO E N E L MBITO D E L A C L U D A D D E BUENOS AIRES.

I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCION 1.1. Concepto El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el poder ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales de m o d o ordenado y concatenado, con el objeto de expresar s u s decisiones. Es decir, el procedimiento es una suma de actos preparatorios (pie concluye, habitualmente, con el dictado de u n acto administrativo, sin perjuicio de que como veremos m s adelante existen otros modos de conclusin. Intentemos relacionar el concepto de procedimiento con los institutos propios del Derecho Administrativo que estudiamos en los c a p t u l o s anteriores. As, es posible decir que el procedimiento es el cauce del ejercicio de las 111 liciones administrativas? El procedimiento en los t r m i n o s de la LPA ley de procedimiento administrativo es el t r m i t e propio del poder ejecutivo en el ejercicio de sus potestades materialmente administrativas? O q u i z s el procedimiento es el cauce del ejercicio de las funciones del poder ejecutivo, cualquiera sea su contenido material, y con exclusin de los otros poderes? Dicho en otros t r m i n o s , cul es, entonces, el vnculo entre las funciones estalales y el procedimiento administrativo. Adelantemos nuestro criterio. En primer lugar, el nexo entre estos conceptos es claro y directo porque el ejercicio de las funciones estatales se lleva a

Finalmente, vale resaltar que la ley 3 de c r e a c i n de la Defensora ili i Pueblo, luego de la m o d i f i c a c i n i n t r o d u c i d a por la ley 1177 del ano 20(1 prescribe que el Defensor t e n d r , entre otras, las siguientes atribuciones li g i t i m a c i n para interponer la a c c i n prevista por el Art. 113,Inc.2),dela( un t i t u c i n de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la validez de leyi decretos y cualquier otra norma de c a r c t e r general emanada de las autotIda des de la Ciudad, anteriores o posteriores a la s a n c i n de la Const itucin di IH Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a la Consliti Nacional".

" Por su parte, la disidencia expres, entre otras cosas, que mientras no exista re|dui t a c i n del art. 113 inc. 2 de la C o n s t i t u c i n de la Ciudad no pueden establecerse, poi \ (11 pn toriana, cortapisas a la legitimacin. Si se parte del supuesto de que todo habitante de la i lu dad est legitimado para presentar acciones declarativas de inconstitucionalidad. resultarU poco sensato negarle legitimacin a la defensora del pueblo porque ello no impedirla qui presentara con idntica a c c i n invocando, ahora, su carcter de habitante de la ciudad i n vocar esta doble actuacin supondra un exceso ritual incompatible con la misin de giin que la Constitucin le asigna al Tribunal Superior.

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