O direito ao ambiente no Brasil: um olhar portugus*

0. Introduo; 1. O despertar da causa ecolgica no Brasil; 2. O sentido oculto do direito ao ambiente; 3. Observaes conclusivas

O mistrio das cousas, onde est ele? Onde est ele que no aparece Pelo menos a mostrar-nos que mistrio? Que sabe o rio disso e que sabe a rvore? E eu, que no sou mais do que eles, que sei disso? Sempre que olho para as cousas e penso no que os homens pensam delas Rio como um regato que soa fresco numa pedra. Porque o nico sentido oculto das cousas elas no terem sentido nenhum. mais estranho do que todas as estranhezas E do que os sonhos de todos os poetas E os pensamentos de todos os filsofos Que as cousas sejam realmente o que parecem ser E no haja nada que compreender Sim, eis o que os meus sentidos apreenderam sozinhos: As cousas no tm significao: tm existncia As cousas so o nico sentido oculto das cousas Alberto Caeiro O Guardador de rebanhos (XXXIX)

0. A degradao do meio natural em virtude da aco humana, potenciada pelo crescimento industrial verificado no ltimo sculo, por demais conhecida. No Brasil, pas com uma riqussima biodiversidade (das maiores do Mundo) e recursos naturais variados, essa destruio tem-se agudizado por fora do concurso de causas mltiplas, na sua esmagadora maioria resultantes da ganncia e incria humanas1. O Estado s despertou para a
Este texto constitui uma adaptao da parte final de uma palestra proferida pela autora nas cidades de Porto Alegre, Fortaleza e Salvador, em Junho de 2004, a convite da Escola Superior de Administrao Fazendria (ESAF). Deixo aqui o meu agradecimento ao Prof. Jos de Barros Ribas Neto, pelo empenho revelado no agendamento das palestras e pelas diligncias envidadas com vista sua realizao, bem como pelo carinho com que me recebeu em Braslia. Ao Vasco Guimares, agradeo tudo o resto. 1 Enunciando um vastssimo conjunto de causas explicativas da situao de degradao ambiental no Brasil, H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente e normas jurdicas protecionais, in Rivista
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necessidade de concertao de esforos no sentido da elaborao e implementao de uma poltica nacional do ambiente no incio da dcada de 80 do sculo XX com a aprovao da Lei 6.938, de 31 de Agosto de 1981, que introduziu o Plano Nacional de proteco do ambiente. Isto no significa que at ento as preocupaes ecolgicas fossem nulas; mas confirma a sua abordagem meramente sectorial, muitas vezes no plano estritamente estadual (federativo). A Constituio de 1988, no artigo 225, incorporou expressamente a misso de defesa e preservao do patrimnio ambiental natural na esfera de atribuies do Estado brasileiro, devendo observar-se, no plano da repartio de competncias entre a Unio e as entidades federativas, o disposto nos artigos 21 a 24 da Constituio. Tal disposio, na qual se reconhece, de forma consensual, a fonte de inspirao no artigo 66 da Constituio Portuguesa de 1976, consagra, semelhana deste dispositivo, um direito ao ambiente. A nossa ideia, ao colocar-nos sob a gide do nico poeta da Natureza que foi Alberto Caeiro, prescrutar o sentido da frmula direito ao ambiente nsita no artigo 225, tentando determinar o seu sentido essencial, em dilogo com a sua musa inspiradora. Para tanto, comearemos por fazer uma breve contextualizao das normas contidas no artigo ambiental no panorama da evoluo do tratamento das questes relacionadas com a proteco ambiental no Brasil (1.), para procedermos ento mais em detalhe dissecao do sentido da expresso direito ao ambiente, inscrita no corpo da disposio (2.). No final, esboaremos algumas consideraes de sntese (3.).

1. A Constituio de 1988 pode ter sido o impulso fundamental para dotar de coerncia a actuao do Estado brasileiro no plano da poltica ambiental, mas no foi seguramente o primeiro passo dado nesse sentido2. Descontada a aproximao matria realizada pela
Trimestrale di Diritto Pubblico (= RTDP), 1989/2, pp. 481 segs, 485 segs. Veja-se tambm EDIS MILAR, A participao comunitria na tutela do ambiente, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 79 segs, 79. 2 Uma sntese da situao anterior a 1988 pode ver-se em E. BOTELHO GUADALAZZI, Direito Administrativo Ambiental, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S. Paulo (=RFDUSP),

Constituio de 1967 (aps a emenda n 1, de 1969)3

que apontava para uma noo

cultural e muito restrita de meio ambiente, tpica das Constituies de Weimar, de 1919, portuguesa, de 1933, e italiana, de 1947, circunscrita proteco das paisagens naturais notveis , bem assim como pelos ordenamentos estaduais, o primeiro marco univocamente indicado pela doutrina o da Lei 6.938, de 31 de Agosto de 1981 4. Este diploma foi o pioneiro na abordagem transversal e integrada das questes ambientais, que at a haviam merecido apenas referncias sectoriais5. Pretendendo definir o quadro bsico de aco da Unio e das entidades federativas no sentido de assegurar a criao e manuteno de estruturas de preservao e promoo da qualidade dos bens ambientais em ateno aos objectivos nela consignados, a Lei 6.938 instituiu, alm disso, o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e criou o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) como rgo superior de coordenao deste, e constituiu ainda o cadastro tcnico federal de actividades e instrumentos de defesa ambiental. Sublinhe-se que a Lei 6.938 prev, no artigo 2, a competncia da Unio, das entidades federativas e dos municpios para, de forma coordenada, harmnica e integrada, contriburem, atravs da sua aco, no sentido: da racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua e do ar: o planejamento e a fiscalizao do uso dos recursos ambientais; da proteco dos ecossistemas, com a proteco das reas representativas; do controlo e zonamento das actividades potencialmente poluidoras; da recuperao das zonas degradadas; da concretizao de critrios de responsabilizao objectiva dos poluidores, em aco movida pelo Ministrio Pblico. A educao ambiental um pressuposto fundamental da poltica de preservao dos recursos naturais, cabendo s vrias entidades promov-la a todos os nveis de ensino e comunidade em geral.
vol. 82, 1987, pp. 159 segs, e mais recentemente em J. AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental Constitucional, 2 ed., 1998, 15 segs. Para uma anlise mais alongada, que remonta ao sculo XIX, J. PEREZ MAGALHES, A evoluo do Direito Ambiental no Brasil, 2 ed., 2002, pp. 13 segs. 3 H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente..., cit., p. 491. 4 Cfr. DIS MILAR, Tutela jurisdicional do ambiente, in Revista do Advogado, n 37, Setembro 1992, pp. 5 segs, 10 segs. 5 Cfr. H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente..., cit., pp. 495 segs.

Na sequncia destas directrizes, a lei foi objecto de desenvolvimento atravs de um vasto conjunto de diplomas, de natureza legislativa e regulamentar, muitos aprovados no prprio ano da sua entrada em vigor6. Realce-se a ateno dedicada criao, nos planos nacional, estadual e local, de reas naturais protegidas, definio da noo de impacto ambiental para efeitos de incorporao de um estudo de impacto ambiental em determinados procedimentos de licenciamento, ou aos critrios de reviso das condies de autorizao do desenvolvimento de actividades efectiva ou potencialmente lesivas para o meio ambiente. Em Portugal, o legislador ordinrio levou bem mais tempo a dar concretizao Lei 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente): a lei que regula o procedimento de avaliao de impacto ambiental, por exemplo, s surgiu em 1990 (DL 186/90, de 6 de Junho), e muito por fora do impulso comunitrio, traduzido na directiva do Conselho 85/337/CE, de 17 de Junho de 19857. O segundo passo marcante apontado pela doutrina o da promulgao da Lei 7.347, de 24 de Julho de 1985, na qual se disciplina o instituto da aco civil pblica como via especfica de proteco de interesses colectivos, legitimando a interveno processual de associaes de defesa ambiental (e de outros interesses de idntica natureza, tais como o patrimnio cultural ou a qualidade do consumo) em nome da preservao dos bens ambientais. Alm destas entidades, a lei permite a utilizao deste instrumento de alargamento da legitimidade processual pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos estados, por estabelecimentos, empresas e fundaes pblicos (cfr. o artigo 5 da Lei 7.347). Assim, preocupao de reconhecer o ambiente como um valor de interesse pblico e comunitrio, no Brasil acompanhou-se este desgnio da criao de uma via de legitimao processual

H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente..., cit., p. 491. Esta directiva foi revogada pela directiva 97/11/CE, de 3 de Maro de 1997. Na sequncia desta, o DL 186/90 foi tambm substitudo pelo DL 69/2000, de 3 de Maio, actual regime do procedimento de avaliao de impacto ambiental.
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que permitisse um controlo efectivo das actividades potencial ou actualmente lesivas do ambiente8. Ou seja, tutela substantiva aditou-se uma forma de proporcionar a tutela adjectiva compatvel com a natureza dos bens em jogo, caracterizados pela indivisibilidade das suas utilidades e inerente impossibilidade de apropriao individual. Sublinhe-se, no entanto, que, na prtica, o principal responsvel pela iniciativa processual no domnio da proteco ambiental tem sido o Ministrio Pblico, a partir das Curadorias de Proteco Ambiental instaladas junto das comarcas estaduais9. Por ltimo, o terceiro elemento de consolidao do Estado ambiental brasileiro surgiu com a aprovao da Constituio de 1988, documento no qual, alm de normas relativas distribuio de atribuies e competncias entre Unio, estados, distrito federal e municpios (artigos 21 a 2410)11, o legislador constituinte inseriu (em captulo aprovado por

Alm das vias processuais normais, existe sempre e preferentemente caso esteja em jogo a actuao, activa ou omissiva, de uma entidade pblica a figura do mandado de segurana, forma sumria e especialmente clere (que contempla a possibilidade de antecipao da tutela pela via da liminar) de tutela jurisdicional. No plano das relaes entre particulares, as formas de tutela inibitria so, por razes bvias, as que mais teis resultados promovem no contexto da tutela de interesses relacionados com bens de grande fragilidade como os ambientais L. GONALVES TESSLER, Ao inibitria na proteo do direito ambiental, in Aspectos processuais do Direito Ambiental, org. de J. R. Morato Leite e M. Buzagio Dantas, So Paulo/Rio de Janeiro, 2003, pp. 124 segs, esp. 139 segs. 9 Uma anlise das condies de aplicao da Lei 7.347, bem como da sua importncia prtica para a efectividade da tutela jurisdicional dos valores ambientais no Brasil pode ver-se em J. A. LEME MACHADO, La mise en oeuvre de l`action civile publique environnementale au Brsil, in Revue Juridique de l`Environnement, 2000/1, pp. 63 segs, passim (o diploma reproduzido no final do artigo). Veja-se tambm, embora com um mbito mais abrangente, A. PELLEGRINI GRINOVER, A defesa do meio ambiente em juzo como conquista da cidadania, in Portugal-Brasil Ano 2000, Coimbra, 1999, pp. 141 segs. 10 V., em especial, os artigos 23/VI, 24, 2 e 3 (o primeiro, definindo a proteco do ambiente como uma atribuio comum das entidades federativas, e o segundo estabelecendo a regra da competncia concorrente suplementar dos estados, atendendo s suas capacidades), e 20 (que atribui Unio o domnio sobre um amplo conjunto de bens ambientais naturais). Sobre os princpios que norteiam a repartio de competncias e a sua aplicao prtica, FBIO FELDMANN e M. BARRETO CAMINO, O direito ambiental: da teoria prtica, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 89 segs, 96 segs. Veja-se tambm, no domnio autrquico, J. AUGUSTO DELGADO, Direito ambiental e competncia municipal, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 151 segs, esp. 157 segs, e P. A. LEME MACHADO, O municpio e o direito ambiental, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 189 segs.

unanimidade) um artigo que consagra a proteco do ambiente na sua dupla dimenso, subjectiva e objectiva: o artigo 22512. Alm disso, cumpre anotar a constitucionalizao do mecanismo da aco popular para defesa de bens ambientais de todo o cidado um fiscal do bem comum13 com a inteno de fazer no artigo 5/LXXIII14, a par da

legitimao do Ministrio Pblico, no mesmo mbito, sob a figura da aco civil pblica (artigo 129/III), e das associaes ambientais, no mbito do mandado de segurana colectivo (artigo 5/LXX). O artigo 225 reflecte directamente a influncia do artigo 66 da Constituio portuguesa15, embora denote melhorias sensveis relativamente ao seu modelo. Anotemos as que constituem, em nossa opinio, as principais: 1.) No caput, observe-se a caracterizao do ambiente como um bem de uso comum do povo, cuja qualidade essencial sadia qualidade de vida, e por isso deve ser preservado, por entidades pblicas e privadas, para bem das presentes e futuras geraes; 2.) No 1, anote-se o enfoque das tarefas cometidas s entidades federativas em torno de uma concepo restrita de ambiente (ressalvada a referncia vida e qualidade de vida no inciso V), bem como a atribuio de sede constitucional necessidade de realizao de estudo prvio de impacto ambiental sempre que estiver em causa o licenciamento de obra
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Uma listagem das disposies constitucionais que contemplam referncias ao meio ambiente pode verse em H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente..., cit., pp. 492 segs, e em J. AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental..., cit., pp. 26 segs.. 12 Vem sendo ventilada a hiptese de elaborao de um Cdigo do Meio Ambiente (que teria subjacente a concepo restrita de ambiente J. AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental..., cit., p. 21), propulsionado pela ateno constitucional ao valor da proteco ambiental, mas o projecto no teve, at agora, concretizao cfr. D. MOREIRA NETO, Por um Cdigo Nacional do Meio Ambiente, in Revista de Cincia Poltica, 1989, pp. 98 segs. Duvidando da oportunidade do desgnio, invocando a falta de consolidao da legislao ambiental brasileira, FBIO FELDMANN e M. BARRETO CAMINO, O direito..., cit., pp. 89 segs, 107. 13 DIS MILAR, Tutela jurisdicional..., cit., p. 13. 14 Sublinhe-se que a aco popular est consagrada no ordenamento brasileiro desde 1965 (Lei 4.717, de 19 de Junho), mas s a partir de 1988 passou a constar do elenco de direitos com assento constitucional e s desde essa data abrange a tutela ambiental cfr. A. PELLEGRINI GRINOVER, A defesa..., cit., p. 143. 15 Chamando a ateno para a filiao do artigo 225 da Constituio brasileira nas concluses do Relatrio Bruntland (Our common future), de 1987, FBIO FELDMANN e M. BARRETO CAMINO, O direito..., cit., pp. 89 segs, 94, 95.

ou actividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente (na sequncia da previso da Lei 6.938)16, e ainda a proibio de prticas de provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade; 3.) No 3, sublinhe-se a regra da sancionabilidade, penal e administrativa, das infraces ambientais17, independentemente de reparao dos danos causados18, quer por pessoas fsicas, quer por pessoas colectivas19. Assim, as vantagens do texto do artigo 225 da Constituio brasileira em face das normas inseridas no artigo 66 da Constituio portuguesa revelam-se, para ns, nos seguintes pontos: 1.) A qualificao do ambiente como bem de uso comum, aliado sua caracterizao como condio de desenvolvimento de uma vida sadia e da referncia necessidade da sua preservao nos planos intra e intergeracional20, denotam a opo do legislador constituinte brasileiro por uma noo restrita de ambiente, que permite centrar a poltica ambiental, sem embargo da sua co-essencial transversalidade, na preservao e promoo da qualidade dos bens ambientais naturais21 (e levando, consequencialmente, a uma reinterpretao da
Sobre a figura do estudo de impacto ambiental (e tambm do relatrio de impacto ambiental, que incorpora as concluses do primeiro para efeitos de comunicao ao decisor e ao pblico), nomeadamente no contexto do procedimento de licenciamento industrial, v. A. HERMAN BENJAMIN, Os princpios do estudo de impacto ambiental como limites da discricionariedade administrativa, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 25 segs. 17 Sobre a tipificao dos crimes ambientais no Brasil, FERNANDO FRAGOSO, Os crimes contra o meio ambiente no Brasil, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 109 segs. Veja-se tambm R. ARIEL DOTTI, Meio ambiente e proteo penal, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 195 segs, esp. 198 segs. 18 Sobre a questo do dano ecolgico no ordenamento brasileiro, F. MARQUES SAMPAIO, O dano ambiental e a responsabilidade, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 115 segs. 19 Num paralelo com o artigo 45/3 da Constituio espanhola de 1978. 20 Chamamos a ateno para que a Constituio portuguesa s integrou a referncia ao princpio da solidariedade intergeracional a partir da reviso constitucional de 1997, na alnea d), in fine, do n 2 do artigo 66. 21 Remetemos para os nossos trabalhos O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente (in Revista Jurdica do Urbanismo e Ambiente (=RJUA), ns 11/12, 1999, pp. 43 segs, max. 58 segs; idem, Ambiente (Direito do), in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, 2 Suplemento, Lisboa, 2001, pp. 9 segs) as razes da nossa preferncia pela concepo restrita. Sublinhe-se que esta opo no implica o
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frmula amplssima

com ressonncias no artigo 5 da nossa Lei de Bases do Ambiente

adoptada pelo artigo 3/I da Lei 6.93822). Essa opo confirmada pelos vrios incisos do 1, que apontam para o desenvolvimento da poltica de ambiente em torno de objectivos tais como o patrimnio gentico23, a integridade dos espaos territoriais e dos seus componentes, a fauna, a flora, assim como transparece atravs da especial relevncia dada aos espaos integrantes da Amaznia, da Mata Atlntica, da Serra do Mar, do Pantanal Matogrossense e da zona costeira (no 2 do artigo 225); 2.) A imposio de reparao do dano causado ao ambiente no cede tentao de o repartir de acordo com a ocorrncia de leso na esfera jurdica do sujeito, na linha do artigo 52/3 da Constituio portuguesa. A circunscrio do conceito de ambiente aos bens ambientais naturais obvia personalizao do dano ambiental e contribui para a autonomizao do dano ecolgico. O dano ambiental um dano pblico, inflingido a bens da comunidade, e no pode gerar, por isso, qualquer direito indemnizao a favor de um sujeito ou grupo de sujeitos. Repare-se que a Constituio portuguesa, na verso resultante da reviso constitucional de 1982, lanava as bases da distino entre dano ecolgico e dano individual, mas a reviso constitucional de 1989 confundiu os conceitos no n 3 do artigo 5224;

reconhecimento de quaisquer direitos aos elementos da Natureza, mas visa to s operacionalizar a noo de ambiente no contexto da actuao poltica do Estado, que deve promover a qualidade dos bens ambientais na perspectiva de assegurar as condies elementares da vida humana da comunidade que o suporta. Ou seja, a concepo restrita no sinnimo de ecocentrismo puro, mas ainda um reflexo de um antropocentrismo moderado. 22 Partindo da ampla frmula legal, com ressonncias gianninianas, mas restringindo o objecto do estudo do Direito Ambiental aos bens ambientais naturais, J. AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental..., cit., p. 3. Ver tambm, sobre a noo de ambiente constante do artigo 225, que entende ampla e gianniniana, B. FERREIRA FARIAS, Noo de meio ambiente no Direito brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito de Curitiba, n 27, 19892/93, pp. 81 segs, 89, 90. 23 Sublinhe-se, como informa C. PACHECO FIORILLO (Princpios do processo ambiental, So Paulo, 2004, pp. 53 segs), que o patrimnio gentico a que se reporta a Constituio no artigo 225 no o patrimnio gentico humano mas apenas o natural. 24 A aluso leso directa na esfera pessoal, na redaco do preceito, a par da leso ao meio ambiente, s se explica em funo da duplicidade a que se presta a frmula do direito ao ambiente, a qual, na esmagadora maioria dos casos, se reporta a direitos de personalidade.

3.) A importncia do bem ambiente levou o legislador constituinte a inserir na norma constitucional a sancionabilidade, penal e administrativa, das condutas que o faam perigar, em qualquer dos seus componentes. Naturalmente que a fixao legal dos tipos penais e contraordenacionais dever atender ao princpio da proporcionalidade, mas a relevncia do bem para os membros da comunidade, por um lado, e a seduo dos interesses econmicos muitas vezes em rota de coliso com a preservao ambiental , por outro lado,

justifica a insero desta determinao no texto constitucional, como forma de legitimao do legislador ordinrio na sua tarefa de efectivao das normas de tutela ambiental. O maior pecado do caput do artigo 225 da Lei Bsica brasileira a colagem sedutora frmula do direito ao ambiente, transitada do n 1 do artigo 66 da Constituio portuguesa e muito divulgada, de resto, em instrumentos de Direito Internacional v.g.,

Declarao de Estocolmo, de 1972, princpio 1; Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos, de 1981, artigo 24; Protocolo adicional Conveno Americana dos Direitos do Homem, de 1988; Declarao do Rio, de 1992, artigo 1. O legislador constituinte deveria ter-se quedado, em funo da delimitao do objecto em torno dos bens ambientais naturais, e do amparo promovido pelas figuras da aco pblica e da aco popular, pela definio da proteco do ambiente como uma tarefa do Estado dimenso objectiva ,

e por uma mais circunscrita vertente de subjectivizao. Expliquemos porqu.

2. Existe uma insuficincia estrutural da frmula do direito ao ambiente, que se traduz na impossibilidade de determinar o contedo de tal pretenso. Tal constatao, que no demove autores como VASCO PEREIRA DA SILVA25 ou CUNHAL SENDIM26 da qualificao do direito ao ambiente como um direito subjectivo numa aproximao, quer

tese dos direitos subjectivos pblicos (o primeiro), quer perspectiva civilstica (o

V. PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito. Lies de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002, pp. 84 segs. 26 J. CUNHAL SENDIM, Responsabilidade civil por danos ecolgicos, Coimbra, 1998, pp. 106, 107.

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segundo)

, j impressiona, em contrapartida, alguma outra doutrina, que se vale do

recurso ambgua figura do interesse difuso (JORGE MIRANDA27) e noo de direito complexo (JORGE MIRANDA, GOMES CANOTILHO28). Com efeito, a indeterminabilidade do contedo prestacional do alegado direito ao ambiente facilmente comprovada se atendermos indivisibilidade das utilidades dos bens naturais, impossibilidade de determinao abstracta do quantum jurdico que integra o substracto vivencial essencial de cada ser humano. Construes como a do mnimo existencial ecolgico (ou piso vital mnimo, na denominao adoptada por alguma doutrina brasileira29), noo insusceptvel de valncia universal e apenas preenchvel pela negativa, s fazem sentido em ordenamentos desprovidos de mecanismos de alargamento da legitimidade processual que veiculem a tutela de bens de fruio colectiva e ainda

assim de forma amputada, conformada medida das necessidades do indivduo que recorre via judicial30. Ou seja, para alm da proteco imediata dos direitos de personalidade (ou outros, eventualmente) do autor da aco, este obtm uma tutela mediata dos bens ambientais cuja leso lhe esteja a provocar dano individual. Todavia, no mbito do Direito Constitucional portugus, a ampla cobertura que a Lei Fundamental confere a um vasto conjunto de direitos de personalidade (cuja eptome o direito ao desenvolvimento da personalidade, inscrito no artigo 26/1), tal via, salvo o devido respeito pelos seus defensores, no faz sentido e tende mesmo a esvaziar de sentido a posio subjectiva que se encontra consagrada no n 1 do artigo 66.

JORGE MIRANDA, A Constituio e o Direito do Ambiente, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 353 segs, 362. 28 Por ltimo, J. J. GOMES CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjectivo, in Estudos sobre direitos fundamentais, Coimbra, 2004, pp. 177 segs, 187 segs. 29 Cfr. C. PACHECO FIORILLO, Princpios..., cit., pp. 36, 37. 30 Cfr., entre outros, as posies dos autores alemes: C. SAILER, Subjektives Recht und Umweltschutz, in Deutsches Verwaltungsblatt, 1976/14, pp. 521 segs, 531; O. SEEWALD, Die Bedeutung der Gesundheit im Umweltrecht, in Natur+Recht, 1988/4, pp. 161 segs., 166; I. VON MNCH, A proteco do meio ambiente na Constituio, in RJUA, 1994/1, pp. 41 segs, 49; M. BOTHE, Le droit la protection de lenvironnement en droit constitutionnel allemand, in RJE, 1994/4, pp. 313 segs, 315.

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Por isso, alguma doutrina tem tentado preencher a frmula constitucional do direito ao ambiente atravs do recurso noo de interesse difuso, reportado a bens inapropriveis pelos indivduos e exclusivamente susceptveis de fruio colectiva. No se trataria verdadeiramente de um direito a uma prestao ambiental, mas to somente de um interesse no aproveitamento individual de um bem de dimenso comunitria, cuja violao susceptvel de avaliao jurisdicional atravs do mecanismo de extenso da legitimidade processual encarnado na aco popular (bem como pela via da aco pblica, uma vez que o ambiente simultaneamente um bem comunitrio e pblico). A expresso direito pretende traduzir a vertente procedimental e processual da tutela ambiental, configurando, em conformidade, um direito complexo, uma amlgama de situaes jurdicas (direito de interveno em procedimentos administrativos que envolvam a tomada de decises potencialmente lesivas para o ambiente; direito informao; direito de acesso documentao administrativa; direito de aco judicial). Se bem que apreciemos as boas intenes subjacentes a esta tentativa, elas no nos parecem capazes de conferir autonomia ao direito ao ambiente. Tal desiderato continuaria a constituir uma sntese de vrios outros direitos, instrumentais, que a Constituio especificamente elenca (vide os ns 1, 2 e 4 do artigo 268, e os artigos 20 e 52/3, todos da Constituio portuguesa). Ora, a ser assim, qual o sentido desta repetio? Antes de avanarmos a nossa interpretao para a norma nsita no artigo 66 da Constituio portuguesa, na lgica de dilogo entre esta e a Constituio brasileira, nomeadamente ao nvel do artigo 225, faremos uma anlise sumria das posies que os autores do pas irmo tm defendido a propsito desta disposio, e teceremos algumas consideraes crticas. Os autores brasileiros revelam opinies muito diversificadas relativamente ao sentido do artigo 225, caput:

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a.) uns qualificam-no simultaneamente como um direito subjectivo e um direito colectivo ou difuso, sem avanarem quaisquer critrios de determinao do contedo do primeiro31; b.) outros, relevando a faceta de aproveitamento colectivo dos bens ambientais, apontam para a figura do interesse difuso, parecendo reconduzir a vertente subjectiva clssica ao direito vida ou sade ou seja, tendendo a automizar a noo de interesse de fruio colectiva como mago do conceito32; c.) autores h que descartam a dimenso subjectiva, apostando apenas na faceta de interesse difuso e propondo uma descolagem dos modelos tradicionais, incorrectamente centrados nas relaes de vizinhana, realidades incapazes de suportar situaes de tutela de bens eminentemente pblicos33. Nesta linha, detecta-se mesmo na doutrina quem considere que o ambiente uma realidade que no admite a formao de nenhum direito, antes pelo contrrio, na medida em que tal subjectivizao se presta facilmente a abusos34. ROBERTO BARROSO intuiu correctamente as dificuldades de operacionalizao da locuo direito ao ambiente, dando mesmo a entender que a considera utpica35. Nas palavras do Autor, O importante no dispositivo transcrito [artigo 225, caput], no entanto,
Neste sentido, FBIO FELDMANN e M. BARRETO CAMINO, O direito..., cit., p. 97; E. JESUS PRUDENTE, O meio ambiente no sistema constitucional brasileiro, in RFDUSP, vols. 84/85, 1989/90, pp. 115 segs, 117. 32 a posio de J. AFONSO DA SILVA, Direito Ambiental..., cit., pp. 29, 26 e 54, que entende propiciar o direito ao ambiente" uma tutela imediata dos bens naturais , e mediata do direito qualidade de vida, postura seguida de muito perto por C. PACHECO FIORILLO, Princpios..., cit., pp. 33 segs. 33 o caso de WANDER BASTOS e NILO BAPTISTA (Liberdade e proteo do meio ambiente, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp 47 segs), que expressam o desejo de que a proteco judicial do ambiente fique livre dos atrofiamentos dos direitos subjectivos (p. 59). Em sentido idntico, C. SIQUEIRA CASTRO, O direito ambiental e o novo humanismo ecolgico, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 65 segs, 69. 34 Assim, ALVES DE OLIVEIRA, Interveno estatal na propriedade privada motivada pela defesa do meio ambiente, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 135 segs, quando afirma, depois de se acentuar a vertente do dever, que ... no h direito subjectivo que justifique a ocorrncia de actos predatrios natureza, vida, que concernem a toda a humanidade (p. 141). 35 L. ROBERTO BARROSO, A proteco do meio ambiente na Constituio brasileira, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 161 segs, 165
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o reconhecimento do meio ambiente como um bem jurdico, em relao ao qual se confere a todos um direito. No se trata, aqui, de direito subjectivo tpico, divisvel, particularizvel ou desfrutvel individualmente. Mas um direito, pela vontade do constituinte e, como tal, enseja a exigibilidade de comportamentos positivos e negativos daquele a quem incumba o dever jurdico correspondente a tal direito (...). O carcter difuso de que ele se reveste repercute sobre a legitimao para exigi-lo e no sobre a exigibilidade em si36. Como se conclui do passo citado, causa alguma estranheza a redaco do preceito constitucional, na medida em que formalmente se reconhece uma situao jurdica que no tem correspondncia na realidade subjacente. O mesmo dizer que o legislador constituinte, integrando no elenco de bens jurdicos de relevo constitucional os bens ambientais naturais e erigindo a preservao e promoo da sua integridade e capacidade regenerativa a tarefa a desenvolver primacialmente pelas entidades pblicas, com o concurso dos privados, simultaneamente aquiesceu na possibilidade da sua refraco em prestaes individuais susceptveis de preencher o contedo do alegado direito propsito

de impossvel realizao, quer no plano fsico, quer no plano jurdico. Conforme nota ROBERTO BARROSO, co-essencial aos bens ambientais naturais uma dimenso ecolgica que se desprende da sua encarnao fsica (quando exista), e que os torna insusceptveis de apropriao individual37. A qualificao da situao como direito pelo legislador constitucional , na verdade, paradoxal e justifica a perplexidade do Autor. A insistncia na tnica do direito relativamente a uma realidade como o ambiente s se compreenderia caso o legislador no tivesse gizado meios de tutela objectiva capazes de veicular uma interveno repartida pelos membros da comunidade, usurios dos bens ambientais naturais circunscrevendo a tutela ambiental sua forma mediata, pela via da

defesa dos direitos de personalidade. Ora, no isso que decorre da leitura do texto constitucional: como j se observou, a Lei Bsica reconhece o direito de aco popular a todos os cidados que desejem, altruisticamente, reagir processualmente contra ofensa (ou
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L. ROBERTO BARROSO, A proteco..., cit., p. 167. L. ROBERTO BARROSO, A proteco..., cit., p. 168.

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ameaas de ofensa) ao meio ambiente

artigo 5/LXXIII. E paralelamente, Ministrio

Pblico, associaes ambientais e demais entidades includas na previso da norma do artigo 5, caput, da Lei 7.347, de 24 de Julho de 1985, vem-lhes reconhecida legitimidade processual para intervir em aces com idntica finalidade. Deste diploma retira-se, alis, um importante argumento no sentido da autonomizao do interesse de fruio ambiental como um mero interesse de facto. Consta ele do artigo 13, norma que destina as quantias indemnizatrias obtidas a ttulo de compensao pecuniria de danos ecolgicos (cuja reconstituio natural, sendo possvel, sempre prefervel 38) a um fundo, gerido por um Conselho federal ou do estado sob cuja jurisdio se encontra o bem ambiental natural lesado. Este fundo destina-se a promover a preveno e reparao de danos ecolgicos, contando a sua gesto com a participao do Ministrio Pblico e de representantes da sociedade civil39. Embora a lei de aco popular (Lei 4.717, de 19 de Junho de 1965) no preveja soluo idntica, parece dever aplicar-se analogicamente a soluo da Lei 7.34740, uma vez que o interesse em jogo rigorosamente idntico. Isto sob pena de abrir a porta a situaes similares que se vive em Portugal, por fora da ausncia de previso legal do destino das indemnizaes obtidas na sequncia de aces movidas por
A lei da aco civil pblica bem clara no sentido da preferncia e possibilitao da reconstituio natural, na medida em que abre ao autor da aco a opo entre pedidos condenatrios em fazer e no fazer, alm de condenao na entrega de coisa, sob a forma principal e satisfativa (no Brasil, o termo cautelar mais utilizado para designar meios de tutela conservatria, tais como o embargo ou a suspenso da eficcia de actos). A compensao pecuniria s surge em ltima instncia, caso o bem no possa ser reabilitado ou substitudo por equivalente. Alm desta via de ressarcimento, a doutrina aponta ainda outras hipteses, tais como o termo de ajustamento de conduta (que prvio demanda judicial e constitui um compromisso de boa conduta para os potenciais poluidores, mas que, na prtica acaba por se converter muitas vezes em ttulo executivo de quantias pecunirias), a compensao ecolgica preestabelecida (imposta, por exemplo, na lei 9985/00, de 18 de Junho, que obriga os potenciais poluidores a implementar um sistema de conservao das unidades naturais envolventes da sua empresa como forma de prevenir danos futuros), e a tcnica dos fundos autnomos de compensao ecolgica (espcie de seguro colectivo). Para mais desenvolvimentos, v. por todos e por ltimo, J. R. MORATO LEITE, Termo de ajustamento de conduta e compensao ecolgica, in Aspectos processuais do Direito Ambiental, org. de J. R. Morato Leite e M. Buzagio Dantas, So Paulo/Rio de Janeiro, 2003, pp. 104 segs. 39 EDIS MILAR (A participao..., cit., p.84) d conta da existncia deste fundo no estado de S. Paulo. 40 Neste sentido se pronuncia expressamente J. R. MORATO LEITE, Dano ambiental: do individual ao colectivo extrapatrimonial, 2 ed., So Paulo, 2003, pp. 164 e 169. Ver tambm, menos claramente, AGUIAR DIAS, Responsabilidade civil no plano ecolgico, in Revista Forense, n 317 (n especial dedicado ao Direito Ambiental), 1992, pp. 3 segs, 7.
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actores populares para tutela de bens ambientais naturais (cfr. o artigo 22 da Lei 83/95, de 31 de Agosto41), e que se traduzem na possibilidade (pelo menos terica) de locupletamento indevido do actor popular com quantias resultantes da condenao de um infractor em pagamento de indemnizao por dano ecolgico, a pretexto da leso de um alegado direito ao ambiente. Por outras palavras, admitir a ressarcibilidade do dano ecolgico a favor da comunidade significa traar a linha divisria entre esta situao e aquela que se traduz num dano na esfera individual do sujeito, em virtude de leso de uma posio jurdica individualizada. O legislador brasileiro teve esta percepo, facto que, aliado concepo restrita de ambiente que decorre da leitura dos vrios incisos do 1 do artigo 225 da Constituio, contribui decisivamente para afastar o direito ao ambiente dos direitos individuais, de personalidade ou de outra natureza por fora da descorrespondncia entre o objecto ambiente e o

objecto de tais direitos. E se assim , ento a concluso cristalina: o direito ao ambiente no tem contedo enquanto pretenso subjectiva. Que resta, desta feita, do direito ao ambiente? Qual o seu sentido oculto? Ou teremos que concluir, com o poeta, que o seu nico sentido no ter sentido nenhum? A nossa opinio a de que a proteco constitucional do ambiente se desdobra em duas facetas: objectiva enquanto tarefa do Estado e demais entidades, pblicas e privadas,

num esforo de cooperao que vai desde a promoo e assimilao dos valores de educao ambiental adopo de condutas que efectivamente traduzam uma atitude de preservao activa dos bens ambientais naturais; e subjectiva enquanto dever de cada

pessoa, fsica e jurdica, de proteger a qualidade dos bens ambientais, numa lgica
A soluo legal portuguesa, que dispe que o valor da indemnizao, no caso de interesses difusos, ser fixado globalmente o concreta do destino das quantias -se de uma hiptese que a jurisprudncia brasileira tem vindo a admitir que se traduz na indemnizao da colectividade directamente lesada em virtude da ofensa ecolgica por danos morais, cujo ressarcimento pecunirio tambm afecto ao fundo comum (cfr. J. R. MORATO LEITE, Dano ecolgico..., cit., pp. 269 segs). Descontado o antropocentrismo desta hiptese, ela ainda aceitvel na medida em que o dano considerado colectivo e a sua reparao pecuniria reverte a favor da colectividade.
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solidria, intra e intergeracional. A impossibilidade de determinao da prestao que se verifica do lado activo no se reflecte no lado passivo (as aspas visam chamar a ateno para o facto de o dever no implicar necessariamente uma posio passiva, uma vez que se pode traduzir em comportamentos positivos, de facere), cabendo ao legislador definir, a propsito de cada situao, os deveres concretos que a cada pessoa incumbem no mbito da responsabilidade repartida da proteco do ambiente. No deve surpreender, portanto, a insistncia de alguns autores no sentido da caracterizao de deveres especficos de defesa do ambiente em razo da actividade desenvolvida (maxime, de carcter industrial)42, nem to-pouco a referenciao de deveres fundamentais ecolgicos em geral43. Com efeito, escreve GOMES CANOTILHO, depois de uma certa euforia em torno do individualismo dos direitos fundamentais que, no nosso campo temtico, se traduzia na insistncia em prol da densificao de um direito fundamental ao ambiente, fala-se hoje de um comunitarismo ambiental ou de uma comunidade com responsabilidade ambiental assente na participao activa do cidado na defesa e proteco do ambiente. Daqui at insinuao de deveres fundamentais ecolgicos vai um passo. Parece indiscutvel que a tarefa defesa e proteco do ambiente, defesa e proteco do planeta terra, defesa e proteco das geraes futuras, no pode nem deve ser apenas uma tarefa do Estado ou das entidades pblicas. Em documentos recentes (Agenda 21, V Programa Comunitrio de Aco Ambiental) fala-se claramente de

Reportamo-nos obra de BERNARD-FRANK MACERA, El deber industrial de respetar el ambiente, cit.. A construo deste Autor, ainda que assentando numa concepo restrita de ambiente semelhante quela que propomos (v. pp. 90, 91), reduz o tratamento do mbito subjectivo do dever fundamental de defesa do ambiente aos empresrios industriais (cfr. pp. 42 segs, max. 50). 43 M. FHR, kologische Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, in N+R, 1998/1, pp. 6 segs; THORSTEN SCHMIDT, Grundpflichten, Baden-Baden, 1999, p. 262 (o Autor considera que no possvel retirar da Grundgesetz, nomeadamente do artigo 20A, o fundamento da existncia de um dever fundamental de defesa do ambiente a cargo dos cidados, mas apenas a consagrao de uma tarefa do Estado. No entanto, no caso de algumas constituies dos Lnder, a integrao do dever de proteco dos bens ambientais no catlogo de deveres fundamentais dos cidados afigura-se incontestvel).

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responsabilidade comum (shared responsability) e de dever de cooperao dos grupos e dos cidados na defesa do ambiente (cfr. Constituio Portuguesa, artigo 66)44. Do que se depreende que o sentido oculto do direito ao ambiente se traduz, afinal, na consagrao envergonhada sofreu no ps-guerra45 motivada pelo estigma que a figura do dever fundamental

de um dever de preservao dos bens ambientais naturais, cujo

contedo h-de ser determinado, em concreto, pelo legislador ordinrio, a propsito e de acordo com as necessidades de cada situao individual especfica.

3. semelhana do poeta (Cames, agora), o legislador tambm se apresenta, por vezes, como um fingidor. No caso da configurao da vertente subjectiva da proteco ambiental, o fingimento resulta directamente da adeso a uma frmula intensamente simblica e pedagogicamente interessante, importada de maneira acrtica do Direito Internacional, cuja operatividade real, todavia, nula. O direito ao ambiente, com a sua irrenuncivel dimenso utpica46, concretiza a parcela de sonho que qualquer Constituio alberga. Na verdade, o enfoque deve ser conferido ideia de dever que, quer a Constituio portuguesa, quer a Constituio brasileira, acolhem. Esta rotao acentua a vertente de responsabilizao global pela tarefa de preservao dos bens ambientais naturais, contraria os egosmos que acompanham a noo de direito subjectivo, insufla de sentido o objectivo da educao ambiental e demanda uma ateno redobrada das entidades que tm a seu cargo a fiscalizao das condutas potencialmente lesivas do ambiente. Por melhor que seja a teia normativa envolvente da realidade ambiental, a tenso que se verifica entre o objectivo da sua preservao e as metas de desenvolvimento econmico, nos mais diversos domnios, implicam uma vigilncia

J. J. GOMES CANOTILHO, Estado Constitucional e democracia sustentada, in Cadernos do CEDOUA, 2001/2, pp. 9 segs, 13. 45 Sobre os deveres fundamentais, veja-se A. CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar impostos, Coimbra, 1998, pp. 139 a 187. 46 A. PREZ LUO, Estado constitucional y derechos de la tercera generacin, in Anuario de filosofia del derecho, vol. XIV, 1997, pp. 545 segs, 546.

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reforada da parte das autoridades e da comunidade, bem assim como

em contrapartida

convidam ao reconhecimento por parte do Estado (traduzido na concesso de incentivos fiscais e subvenes vrias) das atitudes ecologicamente amigas. O Brasil tem uma cobertura normativa, no plano ambiental, de grande qualidade, quer no plano substantivo, quer no plano adjectivo. No entanto, as dificuldades de implementao so directamente proporcionais a este patamar. Os autores denunciam a degradao crescente dos recursos naturais do pas, resultado da falta de sensibilizao da populao em geral e dos grandes empresrios das indstrias pesadas, em particular, e da ausncia de sancionamento eficaz das condutas prevaricadoras47. Urge pr fim a este fado tropical e compatibilizar o plano legislativo com o plano material, cumprindo o ideal da Lei Bsica no sentido da valorizao efectiva de bens que so de uso comum do povo brasileiro e da comunidade universal.

Braslia, Junho de 2004

Carla Amado Gomes
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

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H. BARREIRA CUSTDIO, Meio ambiente..., cit., pp. 508 segs.