FUENTES DEL

DERECHO
De dnde proviene, cmo
surge el derecho
Clasificacin de Gny
Diferencia entre

FUENTES FORMALES

FUENTES MATERIALES O
CIENTIFICAS.


FUENTES FORMALES
Hechos sociales imperativos,
emanados de autoridades externas al
intrprete, con virtualidad para regir
su juicio
Dotadas de autoridad
obligatoriedad

LEY, COSTUMBRE
FUENTES MATERIALES
Las provee el objeto material del
derecho: CONDUCTA HUMANA.
Provienen de la libre investigacin
cientfica del intrprete.
No tienen autoridad ni obligatoriedad
pero contribuyen a fijar el contenido
de la norma jurdica
JURISPRUDENCIA, DOCTRINA
Cmo funcionan
Agotadas las fuentes formales, la
necesidad de regular las conductas
subsiste, entonces la regla se obtiene
de la LIBRE INVESTIGACION
CIENTFICA.
Libre: intrprete no obedece a
directiva de autoridad exterior
Cientfica: bases slidas otorgadas
por la ciencia.
Frente a una conducta hna
Intrprete tiene 2 clases de
medios:
1. Primero siempre debe dirigirse a las
fuentes formales
POR SU AUTORIDAD
2. Cuando stas se agotan busca la
solucin en las fuentes materiales
POR SU PERSUACION
JERARQUIA DE LAS FUENTES
Entre las mismas fuentes existe un orden
LEY es la principal
Le siguen la
COSTUMBRE JURISPRUDENCIA
limitadas al caso concreto
DOCTRINA
PCIPIOS. GRALES DEL DERECHO



Art. 16 CC
Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del
caso.
LEY
Regla social obligatoria establecida
de modo permanente por la
autoridad pblica y sancionada por la
fuerza
Precepto comn, justo, estable y
suficientemente promulgado


LEY: caracteres
Socialdad
Obligatoriedad art. 1 CC
Generalidad
Justicia
Coactividad
Autenticidad

Doble sentido
LEY en sentido MATERIAL: toda
norma general y obligatoria
sancionada por la autoridad pblica
competente
LEY en sentido FORMAL: acto
emanado del PL que se elabora
conforme lo dispuesto por la CN,
reciben un n que las identifica
Aquellas emanadas del Poder
Legislativo y que sientan normas
generales DOBLE CARCTER
FUENTES DE DERECHO

Slo en sentido FORMAL si se refieren
a asuntos concretos: creacin de un
monumento, presupuesto adm.,
otorgamiento pensin.
No estatuyen norma jurdica.
LEY clasificacin
RIGIDAS
Precepto taxativo
126 CC


IMPERATIVAS o de OP
excluye o suprime la
vol. Privada
953 CC


FLEXIBLES
requisitos mas o menos
determinados
1197 CC

SUPLETORIAS
complementan la
voluntad de las partes
919 CC

COSTUMBRE
Observancia CONSTANTE y
UNIFORME de un cierto
comportamiento por los
miembros de una comunidad
social, con la conviccin de
que responde a una
NECESIDAD JURDICA
COSTMBRE elementos
OBJETIVO: serie de actos repetidos
Uniformidad
Repeticin constante e ininterrumpida
Generalidad
Duracin
SUBJETIVO: Conviccin de que responde
a una necesidad jurdica
DIFERENCIA CON LOS USOS SOCIALES
USOS
USOS COMERCIALES: modo
corriente y uniforme que se observa
en la prctica de los negocios
les falta el elemento subjetivo
pero tienen una importante funcin
interpretativa
arts. 218/219 C. Comercio
218. Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la
interpretacin las bases siguientes:
1) habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse mas bien la
intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos;
2) las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de
los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera
convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general;
3) las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el
primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el
sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas
de la equidad;
4) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin
de las partes al tiempo de celebrar el contrato;
5) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos;
6) el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de
igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en
contrario que se pretenda dar a las palabras;
7) en los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases
establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor
del deudor, o sea en el sentido de liberacin.



219. Si se omitiese en la redaccin de
un contrato alguna clusula
necesaria para su ejecucin, y los
interesados no estuviesen conformes
en cuanto al verdadero sentido del
compromiso, se presume que se han
sujetado a lo que es de uso y
practica en tales casos entre los
comerciantes en el lugar de la
ejecucin del contrato.

COSTUMBRE especies
Atendiendo al contenido de la
costumbre en relacin a la LEY:

1. SECUNDUM LEGEM

2. PRAETER LEGEM

3. CONTRA LEGEM
SECUNDUM LEGEM
Norma consuetudinaria que deriva su
vigencia de la ley
El legislador remite la solucin a la
costumbre

Art. 950 CC. Respecto a las formas y
solemnidades de los actos jurdicos, su
validez o nulidad ser juzgada por las
leyes y usos del lugar en que los actos se
realizaren.

1424. El comprador debe pagar el precio de la
cosa comprada, en el lugar y en la poca
determinada en el contrato. Si no hubiese
convenio sobre la materia, debe hacer el pago en
el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la
cosa. Si la venta ha sido a crdito, o si el uso del
pas concede algn trmino para el pago, el
precio debe abonarse en el domicilio del
comprador. Este debe pagar tambin el
instrumento de la venta, y los costos del recibo
de la cosa comprada.


1427. El comprador est obligado a recibir la
cosa vendida en el trmino fijado en el contrato,
o en el que fuese de uso local. A falta de un
trmino convenido o de uso, inmediatamente
despus de la compra.
1504. Cuando el uso que debe hacerse de la
cosa estuviere expresado en el contrato, el
locatario no puede servirse de la cosa para otro
uso. Si no estuviese expresado el goce que deba
hacerse de la cosa, ser el que por su naturaleza
est destinada a prestar, o el que la costumbre
del lugar le hace servir. El locador puede impedir
al locatario que haga servir la cosa para otro uso.
Ser nula y sin ningn valor toda clusula por la
que se pretenda excluir de la habitacin de la
casa, pieza o departamento arrendado o
subarrendado, a los menores que se hallen bajo
la patria potestad o guarda del locatario o
sublocatario.

PRAETER LEGEM
Cuando no existe una ley aplicable al
caso
Rige en situaciones no previstas por
la ley
es la norma jurdica en virtud de la
cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente
Art. 19 CN
Art. 19 CN Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
CONFLICTO: si la costumbre se aplica
cuando no hay ley expresa o se requiere
tambin que el juez previamente recurra a
las leyes anlogas para poder luego
remitir la solucin a la costumbre.
Slo podr recurrirse al derecho
consuetudinario, cuando las leyes
aplicables al caso no lo sean por no
ajustarse exactamente al punto
controvertido ni por deduccin analgica
CONTRA LEGEM
Es la costumbre contra la ley o
derogatoria.
La eficacia de este tipo de costumbre
depende de la solucin que se d al
problema de la jerarqua de las fuentes.
Nuestro derecho donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, es
difcil admitir la vigencia de este tipo de
costumbre
Jurisprudencia admiti un caso muy
excepcional de costumbre contra
legem, al afirmar que es vlida la
postura efectuada en un remate por
medio de una sea, pese a que el
Cdigo de Comercio dice que ellas
deben realizarse de viva voz.
Estas soluciones excepcionales no
pueden hacer pensar en que la
costumbre contra legem pueda tener
realmente eficacia, por lo menos en
un ordenamiento como el nuestro
donde el juez debe decidir segn la
ley que constituye la primordial
materia prima del Derecho.
COSTUMBRE prueba
Las mismas responden a la realidad de los
hechos por lo que los jueces en principio no
pueden conocer las costumbres
Es lgico que el juez pueda requerir la prueba de
la misma y la parte pueda adelantarse a
proveerla.
Tambin es importante la notoriedad: si la
costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en
la jurisprudencia y en la doctrina, nada habr que
probar.
Si est controvertida la existencia misma habrn
de probarse los hechos que concurren como
elementos constitutivos
Reconoc. Legislativo art. 17 CC
Cdigo originario
Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o
en parte sino por
otras leyes. El uso, la
costumbre o prctica
no pueden crear
derechos, sino cuando
las leyes se refieren a
ellos.
Reforma 17.711
Los usos y costumbres
no pueden crear
derechos sino cuando
las leyes se refieran a
ellos o en situaciones
no regladas
legalmente.
JURISPRUDENCIA
Por regla general la jurisprudencia est vinculada
a la repeticin de los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme, sobre una
cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos
deben emanar de tribunales de cierta jerarqua.
La reiteracin en el tiempo en distintos
pronunciamientos de la misma solucin sobre un
tema de Derecho s puede considerarse que
constituye el criterio de la jurisprudencia.
Ningn litigante puede dejar de citar los
precedentes judiciales que conoce sobre el tema
en debate

Tribunales tienden a respetar las
decisiones anteriormente vertidas sobre la
cuestin de derecho.
2 RAZONES: Porque los jueces se pueden
considerar solidarios con la doctrina
jurdica de sus predecesores; y porque se
tiene conciencia de una continuidad
necesaria del Derecho y modificar en cada
caso particular la aplicacin de
interpretacin de las normas sera crear el
desorden.
JURISPRUDENCIA importancia
Tiene un rol preponderante en la
interpretacin del Derecho vigente,
Moderniza la ley adecundola nuevas
realidades sociales, econmicas, culturales
y polticas del pas.
Ejemplos: desempe un papel activo en
la morigeracin del principio de la
autonoma de la voluntad al acoger
doctrinas como el abuso del derecho y la
lesin subjetiva
UNIFICACION JURISPRUDENCIA
RECURSOS:
1. de inaplicabilidad de ley
2. Recurso extraordinario
3. Recurso de casacin
4. FALLOS PLENARIOS los dictados por
las Cmaras de apelaciones en
pleno SON OBLIGATORIOS
primera instancia
FUENTES MATERIALES
DOCTRINA
La doctrina est constituida por la
obras de los juristas expresada a
travs de los libros, de los artculos,
los comentarios a las sentencias
judiciales, las crticas de la
legislacin.
Fuerza de conviccin dependiendo de
quien emane

DOCTRINA valor como fuente
Es debatible el valor que como fuente
puede tener la doctrina, slo reconocer el
carcter de fuente material.
Contribuye al conocimiento y a la
interpretacin de las normas vigentes.
NO constituye fuente formal en el sentido
de creadora del derecho objetivo.

PINCIPIOS GRALES. DEL
DERECHO
Ideas rectoras
Principios Jurdicos: son los pensamientos
directores de una regulacin existente o
posible (Larenz).
de dnde emanan esos pensamientos
rectores que se califican de principios
generales?
Existen dos concepciones posibles:
la ius naturalista y la positivista
Recordemos el art. 16 CC
Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del
caso.

Art. 15 CC
Los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las
leyes.

Podemos enumerar algunos:
a los principios constitucionales como la propiedad privada
(art. 17), la igualdad (art. 22), la regla segn la cual nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de
lo que ella no prohbe (art. 19).

principios del Derecho civil como la buena fe, el pacta sunt
servanda, el abuso del derecho, que nadie puede ir en
contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.
PRUEBA de estos principios
Si se pretende la solucin de un conflicto judicial
por va de la aplicacin de un principio general,
debe afirmarse:
la vigencia del principio general, exponiendo
los argumentos en cuya virtud el principio deba
considerarse como general del Derecho en
nuestro ordenamiento, citando los textos legales
que los sancionen o haciendo ver la conexin
existente entre el principio y ciertos textos o bien
aportando la sentencia con que lo reconoce o
aplica;
se debe acreditar que no hay ley o costumbre
aplicable al caso.
OTRAS POSIBLES FUENTES
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Algunos autores sostienen que la
autonoma de la voluntad constituye
una fuente del Derecho, en la
medida en que por va de los
contratos las partes crean normas a
las cuales deben ajustarse como si
fuese la ley misma (art. 1197)
Art. 1197 CC
Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse
como a la ley misma.

Globalizacin de los modelos
contractuales

Estos modelos contractuales constituyen
la primera fuente de la lex mercatoria que
a su vez regula una gran masa de
relaciones jurdicas patrimoniales
expandidas internacionalmente.
Al menos debe reconocerse que los
modelos contractuales al ser
generalmente aceptados en el trfico, se
convierten en uso
OTRAS POSIBLES FUENTES
LA EQUIDAD

Mitigacin del rigor de la ley
adaptndola a las circunstancias del
caso concreto, de tal forma que
aqulla resulte ms justa de lo que
resultara si tal caso se resolviese sin
ponderar sus peculiaridades.
Ejemplos Equidad

1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida
ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin.

907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro
algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la
indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el
autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la
vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situacin personal de la vctima.

OTRAS POSIBLES FUENTES
LAS REGLAS CORPORATIVAS
Son reglas emanadas de las
corporaciones, relativas al ejercicio de una
profesin, como la que puede dictar el
Colegio de Abogados en punto a la tica
profesional, o el Colegio Mdico sobre el
modo de ejercer la profesin.
La eficacia de esta regla tiene fundamento
contractual, habida cuenta de que la
afiliacin a la corporacin es voluntaria
Podemos incluir los CONVENIOS
COLECTIVOS DE TRABAJO

EL DERECHO COMPARADO

Comparacin cientfica de sistemas
jurdicos vigentes distintos o de un
aspecto de los mismos y de las
causas que los han producido y los
efectos que ha resultado en los
medios sociales respectivos.