Y DNDE ESTA EL GRAVAMEN?

UTILIZANDO INDEBIDAMENTE EL SISTEMA

CONCURSAL PERUANO

Dr. Alfonso B. Aguilar Calvo

1

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

3 m. aprox

Solicitud del Deudor

1/3 oblig >30 d
Prdidas-reservas >1/3 K
Hasta 28-05-14
Art.692-A (703)CPC

Deudor no paga.
Acreedor no acepta propuesta de pago.
Deudor pierde disputa

Indecopi

Solicitud de Acreedor(es)

Debtor

-S/.190M no garantizada

7 m.aprox

Publicacin
de
Concurso
Proteccin

9 m. aprox.

30 d/h

Conclusin
Concurso
Plan de
Reestructuracin

60
d/h.

Reestructuracin

( 66.6%)

Junta de
Acreedores
45d/h

Convenio de
Liquidacin
( 66.6%)

30d/h

Liquidacin

Sol. Rec
Crditos

Si JA no toma ninguna decisin Indecopi

declarar la Disolucin y Liquidacin del
Deudor.

Quiebra

El artculo 85 de la LGSC y el levantamiento

de los Derechos Reales de Garanta

El artculo 85 de la LGSC:
85.1
La transferencia de cualquier bien del
deudor, por parte del Liquidador, generar el
levantamiento automtico de todos los gravmenes,
las medidas cautelares y cargas que pesen sobre
ste, sin que se requiera para tales efectos mandato
judicial o la intervencin del acreedor garantizado
con dicho bien. El Registrador deber inscribir el
levantamiento
de
dichas
medidas,
bajo

responsabilidad. ()

85.2
Tratndose de la venta de bienes de
propiedad del deudor que garanticen obligaciones de
terceros conforme a lo sealado en el Artculo 81.2
el Liquidador debe respetar los derechos reales de
garanta constituidos sobre los mismos, pagando los
crditos de estos terceros, con el producto de dicha
venta, teniendo en consideracin el rango registral y
montos que correspondan, pero sin afectar el pago
de los crditos del primer orden de preferencia que
existan en el procedimiento.

La imposibilidad de participacin en el
Concurso de los acreedores de los terceros
garantizados.
Mediante Precedente de Observancia Obligatoria,
contenido en la
Resolucin N 091-2000/TDCINDECOPI, antecedente del artculo 85.2 de la
LGSC, El Tribunal del Indecopi estableci lo
siguiente:

Las garantas reales constituidas sobre bienes de la insolvente que

garanticen obligaciones no concursales debern ser respetadas, sin
perjuicio de que no concedan el derecho a participar en la
Junta de acreedores porque el titular del derecho real no es
acreedor de la insolvente. Asimismo, tampoco sern oponibles al
titular del derecho real de garanta los trminos de los convenios de
liquidacin o del plan de reestructuracin aprobado por la Junta al no
ser dicho titular acreedor de la insolvente.
De esta manera, se debe proceder de la siguiente forma:
a) En el caso de liquidacin
Al momento de proceder a la venta de los bienes del insolvente, el
liquidador deber respetar los derechos reales de garanta
constituidos sobre los mismos, pagando los crditos garantizados con
el provecho de dicha venta dentro del rango y montos que
correspondan, sin afectar los crditos del primer y segundo orden que
puedan existir.
()

 PROBLEMTICA

HASTA EL 28 DE
MAYO DE MAYO DEL 2014

Artculo 692 -A.- Sealamiento de bien libre

Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera
instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar que se le
requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes
parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para
cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del Juez de
declararse su disolucin y liquidacin.
Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el Juez remitir copia certificadas de
los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisin Delegada
que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, proceder a publicar dicho estado,
debiendo continuar con el trmite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de
ejecucin forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo.*
*Artculo incorporado por el artculo nico del D.Leg. 1069 publicado el 28/06/2008. (Antes art.703 del CPC)

Caso 1: Deudor aparentemente sin

problemas econmicos.

Modalidad empleada para levantar garantas constituidas a

favor de Instituciones Financieras (I)
Tercero
Vinculado

Demanda
simulada de
ODSD
Proceso Judicial sin mayor
Litis

En aplicacin del art 692-A (703) del

CPC Juez declara disolucin y
liquidacin y se remite actuados a
Indecopi

Juzgado

Tercero
Vinculado
NO
Deudor de
IF

Tambin puede transferirse antes que

se declare su concurso.

Bien Gravado
a favor de una IF

Deudor de
IF

Liquidador y Deudor de IF suscriben

documentos con fecha atrasada simulando
acreencias a favor del concursado. Finalmente
suscriben una EP por la cual transfieren el bien
a la masa concursal

Publicacin
de
Concurso de 3ro
NO deudor de IF

Masa
Concursal

Liquidador transfiere (da en

pago) bien, levantndose
cargas y gravmenes segn lo
Tercero
establecido en el artculo 85.1.
Vinculado
IF no recibe monto alguno por
Acreedor reconc.
su gravamen.
en concurso

30 D/h

Se apersonan al
Concurso
acreedores
vinculados

Junta de
Acreedores
Vinculados

La IF al no mantener acreencias frente

al concursado no participa en el
proceso concursal y por lo tanto no
tienen inters en el mismo

Aprobacin de
Convenio de Liquid y
Liquidador Vinculado

Liquidador transfiere bien a

3ro a precio vil levantndose
cargas y gravmenes
pagando a la IF un monto
irrisorio por el gravamen que
ostentaba

Nuevo propietario transfiere nuevamente bien,

que ya no tiene ninguna carga/gravamen a 3ro
vinculado para alegar buena fe registral

Tercero
Vinculado

Tercero
Vinculado

10

Caso 2: Deudor con proceso de

Ejecucin de Garantas en Trmite

11

Modalidad empleada para levantar garantas constituidas a

favor de Instituciones Financieras (II)
Proceso de Ejecucin de Garantas (PEG)

Tercero
Vinculado

Demanda
simulada de
ODSD
Proceso Judicial sin mayor
Litis

En aplicacin del art 692 (703) del

CPC Juez declara disolucin y
liquidacin y se remite actuados a
Indecopi

Tercero
Vinculado
NO
Deudor de
IF

Deudor de
IF

Juzgado

Publicacin
de
Concurso de 3ro
NO deudor de IF

Bien Gravado
a favor de una IF

IF

Liquidador transfiere (da en

pago) bien, levantndose
cargas y gravmenes segn lo
establecido en el artculo 85.1.
IF no recibe monto alguno por
su gravamen.

Liquidador y Deudor de IF suscriben

documentos con fecha atrasada simulando
acreencias a favor del concursado. Finalmente
suscriben una EP por la cual transfieren el bien
a la masa concursal

Masa
Concursal
Juzgado no puede
Impedir transferencia

Tercero
Vinculado
Acreedor reconc.
en concurso

30 D/h

Se apersonan al
Concurso
acreedores
vinculados

Junta de
Acreedores
Vinculados

La IF al no mantener acreencias frente

al concursado no participa en el
proceso concursal y por lo tanto no
tienen inters en el mismo

Aprobacin de
Convenio de Liquid y
Liquidador Vinculado

Liquidador transfiere bien a

3ro a precio vil levantndose
cargas y gravmenes
pagando a la IF un monto
irrisorio por el gravamen que
ostentaba

Nuevo propietario transfiere nuevamente bien,

que ya no tiene ninguna carga/gravamen a 3ro
vinculado para alegar buena fe registral

Tercero
Vinculado

Tercero
Vinculado

12

 PUBLICACION

DE LA LEY 30201
(28-05-14)

Artculo 692-A.- Sealamiento de bien libre y procedimiento de declaracin de deudor judicial

moroso
Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera
instancia, el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, aquel solicitar que
se requiera a este para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes
parcialmente gravados, a efectos que, con su realizacin, se cumpla el mandato de pago, bajo
apercibimiento establecido por el juez, de declarrsele deudor judicial moroso e inscribirse dicho estado
en el Registro de Deudores Judiciales Morosos, a solicitud del ejecutante.
El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de
ejecucin forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo.

13

Modalidad empleada para levantar garantas constituidas a

favor de Instituciones Financieras (desde el 29-05-14)
Tercero
Vinculado

Demanda
simulada de
ODSD
Proceso Judicial sin mayor
Litis

Juzgado

Tercero
Vinculado
NO
Deudor de
IF

Tambin puede transferirse antes que

se declare su concurso.

Bien Gravado
a favor de una IF

Deudor de
IF

Liquidador y Deudor de IF suscriben

documentos con fecha atrasada simulando
acreencias a favor del concursado. Finalmente
suscriben una EP por la cual transfieren el bien
a la masa concursal

Masa
Concursal

INDECOPII

Liquidador transfiere (da en

pago) bien, levantndose
cargas y gravmenes segn lo
Tercero
establecido en el artculo 85.1.
Vinculado
IF no recibe monto alguno por
Acreedor reconc.
su gravamen.
en concurso

30 D/h

Publicacin
de
Concurso de 3ro
NO deudor de IF

Se apersonan al
Concurso
acreedores
vinculados

Junta de
Acreedores
Vinculados

La IF al no mantener acreencias frente

al concursado no participa en el
proceso concursal y por lo tanto no
tienen inters en el mismo

Aprobacin de
Convenio de Liquid y
Liquidador Vinculado

Liquidador transfiere bien a

3ro a precio vil levantndose
cargas y gravmenes
pagando a la IF un monto
irrisorio por el gravamen que
ostentaba

Nuevo propietario transfiere nuevamente bien,

que ya no tiene ninguna carga/gravamen a 3ro
vinculado para alegar buena fe registral

Tercero
Vinculado

Tercero
Vinculado

14

Modalidad empleada para levantar garantas constituidas a

favor de Instituciones Financieras (desde el 29-05-14)
Proceso de Ejecucin de Garantas (PEG)

Tercero
Vinculado

Demanda
simulada de
ODSD
Proceso Judicial sin mayor
Litis

Tercero
Vinculado
NO
Deudor de
IF

Deudor de
IF

Juzgado

Bien Gravado
a favor de una IF

Liquidador transfiere (da en

pago) bien, levantndose
cargas y gravmenes segn lo
establecido en el artculo 85.1.
IF no recibe monto alguno por
su gravamen.

Liquidador y Deudor de IF suscriben

documentos con fecha atrasada simulando
acreencias a favor del concursado. Finalmente
suscriben una EP por la cual transfieren el bien
a la masa concursal

Masa
Concursal

Juzgado

IF

Juzgado no puede
Impedir transferencia

Tercero
Vinculado
Acreedor reconc.
en concurso

30 D/h

Publicacin
de
Concurso de 3ro
NO deudor de IF

Se apersonan al
Concurso
acreedores
vinculados

Junta de
Acreedores
Vinculados

La IF al no mantener acreencias frente

al concursado no participa en el
proceso concursal y por lo tanto no
tienen inters en el mismo

Aprobacin de
Convenio de Liquid y
Liquidador Vinculado

Liquidador transfiere bien a

3ro a precio vil levantndose
cargas y gravmenes
pagando a la IF un monto
irrisorio por el gravamen que
ostentaba

Nuevo propietario transfiere nuevamente bien,

que ya no tiene ninguna carga/gravamen a 3ro
vinculado para alegar buena fe registral

Tercero
Vinculado

Tercero
Vinculado

15

 ESCENARIOS

Qu sucede si NO existe una orden de

remate (consentida) y el liquidador
transfiere el inmueble levantando con
ello las garantas debidamente
constituidas?

16

Pronunciamientos Registrales

Mediante
resolucin
N128-2005-SUNARP-TR-L,
el
Tribunal Registral de Lima en su oportunidad resolvi que el
liquidador no poda levantar la hipoteca si esta no garantizaba
deuda de los insolventes, pues al tratarse de un hipoteca que
garantiza una obligacin de tercero, el liquidador no contaba
con tales atribuciones, toda vez que dicha facultad la tiene
respecto de aquellas garantas que respalden obligaciones
contradas por el deudor y no las que garanticen obligaciones
de terceros, pues dichos acreedores no se encontraran dentro
del procedimiento concursal.
Comentario:
Sin embargo la buena intencin que tuvieron los vocales de
dicho tribunal al establecer dicho criterio, al no ser precedente
de observancia obligatoria, en la mayora de los casos era
obviado por los registradores.

17

Pronunciamientos Registrales

Mediante
Precedente de Observancia Obligatoria
publicado con fecha 15 de Abril del 2009 se estableci que El
levantamiento
automtico
de
los
gravmenes
como
consecuencia de la transferencia efectuada por el liquidador, al
amparo del artculo 85 de la Ley 27809 incluye las hipotecas
que garantizan crditos de persona distinta a la
insolvente.

Comentario:

Dado que la norma no hace distingo respecto a lo que puede

garantizar el gravamen anotado en principio es correcto lo
indicado en dicho Precedente.

18

Asimismo se indica ()Por ltimo, la persecutoriedad como

facultad del acreedor pierde todo sentido, desde que el
insolvente est legalmente impedido de disponer de sus
bienes, gravados o no gravados. () Sobre la base de esta
premisa, el artculo 85.2 de la LGSC parte por atribuir
legitimacin exclusiva al liquidador para la venta de los
bienes del concursado que garantizan deudas de
terceros, excluyendo as que el acreedor de stos
ejecute-judicial o extrajudicialmente- las garantas
reales. De ese modo, la salida ordenada del mercado es una
realidad, pues el patrimonio del concursado constituir una
sola masa de bienes cuya venta con fines de pago a los
acreedores (del concursado y de los terceros garantizados)
estar a cargo de un solo sujeto y se verificar en un
nico procedimiento (el concursal), reduciendo as los costos
de dicha salida. (el subrayado es nuestro)

19

Comentario:

Tribunal Registral considera que el artculo 85.2 le da

legitimacin exclusiva al liquidador para la venta de los
bienes del concursado excluyendo la posibilidad de que el
acreedor pueda ejecutar dichos bienes, sin embargo lo
expuesto no es totalmente cierto ya que claramente el artculo
18.6 de la propia LGSC, indica que publicado el concurso del
deudor no proceder la ejecucin judicial o extrajudicial de los
bienes del deudor afectados por garantas, salvo que dichos
bienes hubiesen sido afectados en garanta de
obligaciones de terceros, en cuyo caso podrn ser materia
de ejecucin como en los supuestos de los artculos 16.1,
(referido a los crditos post-concrusales) y 67.5. (referido a
la posibilidad de ejecutar bienes del concursado que garanticen
obligaciones de terceros an habindose aprobado un Plan de
Reestructuracin)

20

Qu sucede si existe una orden de

remate consentida y el liquidador
transfiere el inmueble levantando con
ello las garantas debidamente
constituidas?

21

Exp:2008-0J445, resolucin Jdo N89, del 16 de Julio del 2008:

La magistrada de la causa, ante el pedido del tercero adquirente del bien
materia de ejecucin, para que se suspenda dicho proceso por haberse
levantado la hipoteca, (en mrito a la transferencia realizada por el liquidador
conforme lo estipula el artculo 85.1 de la LGSC,) resolvi lo siguiente:
la ejecucin de la mencionada hipoteca se encuentra respaldada por una
resolucin judicial con autoridad de cosa juzgada, razn por la cual no es
posible legalmente efectuar dicha cancelacin puesto que ello significa
una desobediencia a la cosa juzgada. En ese sentido no se puede concebir
que el Registrador Pblico () haya cancelado la hipoteca () dejando sin
efecto la seguridad jurdica () cabe referir que las sentencias pasadas a la
autoridad de cosa juzgada tienen efectos inmutables conforme lo seala la
constitucin () que mediante trmites administrativos pretendan dejar sin
efecto una orden judicial ocasionando un dao a la parte ejecutante al haber
invertido tiempo, aos de litigio en la tramitacin de la presente causa, por
ello corresponde al registrador reponer los actos inscritos en la Ficha
Registral () al momento en que se encuentra vigente la hipoteca otorgada
por los ejecutados a favor del Banco ejecutante, a efectos de continuar con la
tramitacin de la presente causa y dar cumplimiento a la cosa juzgada. Por
tales consideraciones se declara IMPROCEDENTE la suspensin de la
ejecucin de garanta solicitada y se dispone OFICIAR al Registador Pblico
() dejar sin efecto la cancelacin de la hipoteca () bajo responsabilidades
civiles y/o penales que diera lugar ()

22

Exp: 834-2007, resolucin Jdo N95, del 16 de Junio del 2008:

En este proceso, el Juzgado de primera instancia, declar la conclusin del proceso
por sustraccin de la materia debido igualmente al levantamiento de la garanta por
aplicacin del referido artculo 85.1 de la LGSC.
Sin embargo la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante resolucin de fecha 21 de Enero del 2009, Exp: 02382-2008, resolvi
declarar NULA la referida resolucin debido, entre otras consideraciones, a que
()que el artculo 139 de la Constitucin Poltica seala que la funcin jurisdiccional
es independiente en su ejercicio y que no se pueden dejar sin efecto resoluciones
que tienen la calidad de cosa juzgada; por lo que es de verse que el Juzgador al dar
por concluido el proceso est transgrediendo el mandato constitucional y le est
restando eficacia a la resolucin () que ordena el remate del bien otorgado en
garanta () .
Ante este contundente pronunciamiento el Juez de 1ra instancia, mediante
resolucin N106, del 22 de Julio del 2009, resolvi declarar IMPROCEDENTE
LA CONCLUSIN DEL PROCESO, en consecuencia ORDENESE al Registrador
Pblico deje sin efecto la cancelacin de la hipoteca del inmueble materia de
ejecucin () debiendo por tanto REPONERSE LOS ACTOS INSCRITOS en dicha
ficha al momento en que se encontraba vigente la hipoteca otorgada por los
ejecutados a favor del demandante ().
La resolucin indicada en el prrafo anterior, elevada en consulta, fue APROBADA
por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
resolucin de fecha 11 de Agosto del 2010.
23

CONCLUSION:
La fragilidad de los derechos reales de
garanta, adems de otros gravmenes y
cargas, debido a una indebida utilizacin
del Sistema Concursal hace necesaria una
urgente modificacin legislativa para evitar
su colapso y el del sistema de crditos.

24

PROPUESTAS
MODIFICATORIAS A LA
LGSC
SOLUCIN A PROBLEMTICA ACTUAL

25

ESTRATEGIA 1:
Artculo 25.- Documentos anexos a la solicitud
25.2
Las relaciones sealadas en los literales g), h) e i)
del prrafo precedente, debern ser actualizadas a la fecha de
difusin del procedimiento. Posteriormente a dicha fecha el
deudor, su administrador o liquidador, segn sea el caso,
comunicar a la Comisin, cualquier variacin respecto a la
informacin sealada el literal h) precedente, dentro del plazo
de 1 da hbil de haberse producido la transferencia. En el caso
que dichos bienes muebles o inmuebles garanticen obligaciones
de terceros, igualmente se deber comunicar ello al titular de
las garantas reales, mediante documento de fecha cierta y en
el plazo indicado anteriormente, debiendo presentar dicha
comunicacin igualmente a la Comisin.

26

Artculo 85.- Efectos de la transferencia de bienes por

parte del liquidador
()

85.2 Tratndose de la transferencia de bienes de propiedad del deudor que

garanticen obligaciones de terceros conforme a lo sealado en el Artculo 81.2
el Liquidador debe respetar los derechos reales de garanta y dems
gravmenes y cargas constituidos sobre los mismos, pagando los crditos de
estos terceros, con el producto de dicha transferencia, teniendo en
consideracin el rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el
pago de los crditos del primer orden de preferencia que existan en el
procedimiento. Ser requisito para la transferencia de estos bienes, bajo
sancin de nulidad, lo siguiente: i) Que esta se realice obligatoriamente va
remate pblico, conforme las disposiciones contenidas en el Captulo V del
Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, en especial lo estipulado
en el artculo 733 de dicho cuerpo legal; y ii) Que la Comisin emita
constancia que el liquidador cumpli con realizar las comunicaciones indicadas
en el Artculo 25.2. El Registrador no proceder a inscribir dicha transferencia
sino se verifica el cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente, bajo
responsabilidad.

27

Artculo 85.- Efectos de la transferencia de bienes por parte

del liquidador
()
85.3 El titular de los derechos reales de garanta y dems
gravmenes y cargas indicados en el numeral anterior podr solicitar,
desde la primera convocatoria a remate, la adjudicacin en pago del
bien materia del mismo, pudiendo oponer, para tal efecto y en
cualquier convocatoria,
el monto de las acreencias que tuviere
pendiente de pago. En caso que dichas acreencias sean menores al
precio base del remate ste podr pagar la diferencia en los plazos
establecidos. No necesita presentar oblaje para participar en los
remates.

28

 Estrategia

2:

Artculo 14.- Patrimonio comprendido en el concurso

14.1
El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos
y obligaciones del deudor concursado, con excepcin de sus bienes
inembargables, los que garanticen obligaciones de terceros y aquellos
expresamente excluidos por leyes especiales. ()
Derguese los artculos 81.2 y 85.2 de la LGSC.

29

THE SECRET OF ALL VICTORY LIES IN

THE ORGANIZATION OF THE NONOBVIOUS
OSWALD SPENGLER
FILSOFO Y MATEMTICO ALEMN

30

MUCHAS GRACIAS

31