1.

EL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PRIVADA

E L C O N T R ATO E S D E F I N I D O P O R E L C D I G O C I V I L
P E R U A N O D E 1 9 8 4 C O M O E L AC U E R D O D E D O S O M S
PAR T E S P AR A C R E A R , R E G U L A R , M O D I F I C A R O E X T I N G U I R
U N A R E L A C I N J U R D I C A P AT R I M O N I A L ( A R T C U L O 1 3 5 1 ) ,
P R E C I S A N D O E L AR T C U L O 1 4 0 2 Q U E E L O B J E T O D E L
C O N T R ATO C O N S I S T E E N C R E A R , R E G U L A R , M O D I F I C A R O
E X T I N G U I R O B L I G A C I O N E S , E X C L U Y E N D O P O R L O T AN T O A
LAS RELACI ONES JURDICAS REALES.
EN
TAL
SENTIDO,
MEDI ANTE
UN
C O N T R ATO
LAS
P E R S O N A S ( N AT U R A L E S O J U R D I C A S ) , D E F O R M A L I B R E Y
V O L U N TAR I A ,
CONTRAEN
OBLIG ACIO NES
CON
LA
F I N A L I D A D D E S AT I S F AC E R S U S I N T E R E S E S .

E L P RI NC I P I O D E L C O N S E NS U AL I S M O , R E G UL AD O E N E L
A R T C U L O 1 3 5 2 D E L C D I G O C I V I L P E R U A N O , E S TAB L E C E
Q U E L O S C O N T R ATO S S E C E L E B R A N P O R E L S O L O
C O N S E N T I M I E N T O D E L A S P AR T E S C O N T R ATAN T E S . E N TAL
S E N T I D O , E L C O N T R ATO S E C O N S I D E R A C O N C L U I D O
C U A N D O N A C E L A V O L U N T AD C O M N D E AM B A S PAR T E S ,
ES DECI R, EN EL MOME NTO EN Q UE CONFL UYEN LAS
V O L U N TAD E S D E L O S C O N T R ATAN T E S Y S TAS S E
FUSIO NAN EN UNA SOLA: EL CO NSENTI MI ENTO. EL
A C U E R D O D E V O L U N T AD E S E S , P U E S , S I N N I M O D E
C O N T R ATO .

SOBRE LA BASE DE LOS PRINCIPIOS DE LA

A U T O N O M A P R I VAD A Y D E L C O N S E N S U A L I S M O , L A S
PAR T E S
C U E N TAN
CON
LA
L I B E R TAD
DE
F O R M A L I D A D , Q U E P E R M I T E A L O S C O N T R ATAN T E S
D O TAR A S U C O N T R ATO D E L A F O R M A L I D A D Q U E
MEJOR
CONVENGA
A
SUS
INTERESES;3
E X C E P C I O N A L M E N T E , A L G U N O S C O N T R ATO S D E B E N
C E L E B R A R S E S E G N L A F O R M A L I D A D I M P U E S TA P O R
L E Y B A J O S A N C I N D E N U L I D A D , C O N O C I D A TAM B I N
C O M O F O R M A L I D A D S O L E M N E O A D S O L E M N I TATE M ;
E N E S T O S C A S O S , L A M A N I F E S TAC I N D E V O L U N TAD
S E E X P R E S A N I C A M E N T E A T R AV S D E E L L A , P O R
L O Q U E , C O N T R A R I O S E N S U , D E N O O B S E R VAR S E
D I C H A F O R M A L I D A D N O H A B R M A N I F E S TAC I N D E
V O L U N TAD , Y S I N S T A N O H AY N E G O C I O J U R D I C O
POSIBLE. EMPERO, POR REGLA GENERAL, LOS
C O N T R ATAN T E S T I E N E N L I B E R TAD PAR A E L E G I R L A
F O R M A L I D A D Q U E A D O P TAR S U C O N T R ATO , S I S E R
V E R B A L , E S C R I TA

Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud

de este principio los contratantes estn obligados a comportarse con

lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio
impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En
la prctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro
contratante, en los deberes de informacin, de confidencialidad y de
claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el
contrato y durante la ejecucin del mismo; en el no aprovechamiento
del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe,
de engao, de fraude, etc. Al respecto, el Cdigo Civil peruano ordena
que los contratos se negocien, celebren y ejecuten segn las reglas de
la buena fe y la comn intencin de las partes (artculo 1362). El
principio de la buena fe tambin es una regla para la interpretacin de
los negocios jurdicos (artculo 168).

Segn el principio del efecto relativo, los efectos de un

contrato slo afectan a las partes contratantes, vale decir, a

las personas que lo han celebrado, por lo que, contrario
sensu, no puede afectarse (para beneficiarse o para
perjudicarse) la esfera jurdica de terceras personas, las
cuales son ajenas a la celebracin del contrato. Este
principio admite como excepcin que un contrato afecte a
determinados terceros: i) herederos, porque al
fallecimiento de una persona stos adquieren sus derechos
y obligaciones, siempre que sean transmisibles (artculo
1363);4 y, ii) los acreedores, cuando se vean defraudados
por sus deudores (artculo 195).5

Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea

entre las partes una relacin jurdica obligacional,

por medio de la cual se deben cumplir los acuerdos
contenidos en el contrato. En este escenario, se hace
indispensable dotar de fuerza vinculante y jurgena
al contrato. Mediante el principio de la
obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda,
los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de
un contrato otorga seguridad jurdica a las partes y al
trfico patrimonial

22
diferencias entre los efectos del contrato y la ley:
(i) El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y por regla general slo

produce efectos entre las partes. En cambio, la ley contempla un mandato, prohibicin
o permisin de carcter general y abstracto, que alcanza a todos los ciudadanos que se
encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma.
(ii) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. La
existencia de la ley no requiere de un acuerdo de voluntades, pues sta se forma por el
ius imperium del Estado, a travs de un poder pblico, que en el Per est a cargo del
Poder Legislativo.
(iii) El contrato a menudo tiene vida efmera, ya que se extingue cuando se crea la
relacin jurdica contractual, y sta cuando se ejecutan las prestaciones
correspondientes. Por su parte, la ley es dictada con un sentido de perdurabilidad en el
tiempo, ya que a travs del orden establecido persigue el logro del bien comn de toda
la sociedad.
(iv) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un acto unilateral o,
excepcionalmente, por la intervencin legislativa del Estado. Pero una ley solo puede
derogarse, expresa o tcitamente, por otra ley.

Para que no existan dudas sobre el carcter intangible de un contrato, la

Constitucin peruana de 1993, en su artculo 62, dispone lo siguiente:

Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente. (El subrayado es nuestro).
Segn esta norma constitucional, los contratos no podrn ser modificados
legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber de garantizar la
libertad contractual (trminos y condiciones del contrato) y el cumplimiento de
los contratos.

FIGURAS JURIDICAS QUE PER MITEN LA REVISIN DE LOS CONTR ATOS

Teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de

dos o ms partes y que sobre la base de la autonoma

privada los contratantes tienen libertad para
determinar el contenido de sus contratos,
incorporando los trminos, clusulas y condiciones que
mejor convengan a sus intereses, no queda la menor
duda que ellas -las partes- pueden prever la revisin de
sus propios contratos cuando se presenten situaciones
que alteren las circunstancias contractuales (por
ejemplo: incremento de precios, escasez de productos,
imposibilidad de ejecutar la prestacin,

Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el contrato

puede ser revisado y modificado por un tercero que no ha

intervenido en su celebracin, ya que ello conllevara a una
falta de respeto al pacta sunt servanda, a la intangibilidad de
los pactos y, desde luego, a la libertad contractual. Sin
embargo, existen figuras jurdicas que permiten la revisin de
los contratos por un tercero -juez, rbitro o legislador-, en
determinadas situaciones. Estas figuras son:
(i) Lesin.
(ii) Excesiva onerosidad de la prestacin.
(iii) Frustracin del fin del contrato.
(iv) Clusula penal excesiva.

Clusula penal: Penalidad convencional excesiva

El Cdigo Civil peruano no define a la clusula penal.

El artculo 1341 del Cdigo Civil peruano regula los

efectos que la clusula penal produce, estableciendo
que el pacto por el cual se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se
devuelva la contraprestacin, si la hubiere (...).

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede

reducir equitativamente la pena cuando sea

manifiestamente excesiva o cuando la obligacin
principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida. (El subrayado es nuestro).
De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano
permita que el deudor que ha incumplido su obligacin o que
habindola cumplido parcialmente, acuda al Poder Judicial para
solicitar la reduccin de la penalidad que l acord y acept en el
contrato. En el fondo, este hecho no es otro que la revisin de los
acuerdos contractuales libremente acordados, mxime en caso
de haber negociado y celebrado paritariamente el contrato.

Si el acreedor acepta que el deudor cumpla parcialmente su obligacin, por

ejemplo, en un arrendamiento el arrendatario est obligado al pago de la

renta de US$ 200.00 el 15 de cada mes, pero el 15 slo paga US$ 150.00 y
le dice al arrendador que el saldo se lo entregar en una semana, en este
caso, lo que hay es una modificacin al contrato original de arrendamiento
en lo que respecta al pago de la merced conductiva de ese mes. Si luego de
este pago parcial, aceptado por el acreedor (arrendador), ste intenta exigir
el pago de la pena convenida, estaramos ante una conducta contraria a la
buena fe de parte del acreedor. Recordemos que la buena fe contractual no
slo debe estar presente en la etapa de la negociacin y celebracin de los
contratos, sino que tambin debe estar presente en su ejecucin. Por tanto,
si el acreedor que acepta un pago parcial, luego pretende ejecutar la pena
convenida alegando el incumplimiento o cumplimiento parcial del deudor,
estara actuando de mala fe y, por consiguiente, su demanda no debera
prosperar.

Distinto es el caso del deudor que sin el

consentimiento del acreedor cumple parcialmente con

su obligacin. Por ejemplo, si la renta deba pagarse
mediante abono en una cuenta bancaria y el deudor
arrendatario slo abona el 50%, es decir, abona la
suma de US$ 100.00, no hay duda que el deudor
cumpli parcialmente su obligacin, pero en ningn
momento hay una aceptacin de parte del acreedor
arrendador. Y tal rechazo de cumplimiento parcial se
va a demostrar cuando el acreedor exija el pago de la
penalidad convenida

Sin embargo, como hemos sealado, para nosotros la

clusula penal cumple esencialmente una funcin

preventiva y una funcin punitiva, ambas estrechamente
relacionadas. En consecuencia, cuando el deudor
incumple con sus obligaciones debe pagar la penalidad
convenida al acreedor y no pretender rehusar a dicho
pago alegando que el acreedor no sufri daos o que los
daos son menores a la pena pactada, pues aqu los
daos nada tienen que ver. Se previene -as se estimula la
conducta deseable- y se castiga el incumplimiento, sin
tomar en cuenta ni valorizar los posibles daos.

.
MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL ESTADO

MEDIANTE LA DACIN DE NORMAS LEGALES

Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o indirectamente, los
trminos o condiciones de un contrato vlidanente celebrado?
En el derecho peruano, el tema ha generado largos y encendidos debates.
El Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, mediante el
artculo 1355 permite que por consideraciones de inters social, pblico o tico,
el Estado dicte leyes para imponer reglas o establecer limitaciones al contenido
de los contratos. Como seal en su oportunidad el autor del proyecto de la parte
general de los contratos del Cdigo Civil, doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta
norma se encuentra inspirada en un inters comunitario (social, pblico y tico)
y no se aplicar a las condiciones de validez y forma de los contratos celebrados
antes de la vigencia del nuevo Cdigo (1984), pues en caso contrario se estara
infringiendo la norma constitucional sobre irretroactividad de la ley. Esto no
significa que este Cdigo no se aplique inclusive a las consecuencias de los
contratos en ejecucin

Comentando este artculo, Manuel de la Puente y Lavalle ha manifestado

que: No cabe duda que la razn de ser del artculo (1355) es

principalmente regular el intervensionismo del Estado en la
contratacin.51 En otro pasaje de su obra El Contrato en General, el
maestro peruano agrega que las reglas y limitaciones a que se refiere el
artculo 1355 del Cdigo Civil son aplicables tanto a los contratos
celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los celebrados
despus.52
Sin embargo, en la Constitucin Poltica del Per de 1993 se incorpor un
texto normativo tendiente a garantizar la intangibilidad de los contratos. El
artculo 62 de la Carta Poltica prescribe que los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase y que cualquier conflicto derivado
de una relacin contractual se deber solucionar en la va arbitral o judicial
y coato o contemplados en la Ley.

A MODO DE CONCLUSIN: DEBE PERMITIRSE LA

REVISIN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS POR UN

TERCERO?
Antes de responder a la interrogante planteada, es conveniente partir
por entender al contrato no solo desde la ptica jurdica (acuerdo de
dos partes para crear obligaciones), sino desde una perspectiva
econmica y social, para lo cual debemos preguntarnos: para qu se
contrata?, qu finalidad persiguen las personas cuando celebran un
contrato?
Desde una perspectiva econmica y social, el contrato debe ser
entendido como un acto de cooperacin de ambas partes
para el logro del propsito prcticodeseado. En tal sentido, cada
parte debe colaborar con la otra a fin de lograr que el contrato surta
todos los efectos queridos.

No debe pensarse que el acreedor nicamente tiene

un derecho de crdito contra su deudor, tambin

tiene el deber de colaborar con su deudor para que
ste cumpla a cabalidad con sus obligaciones. Un
contundente ejemplo de la colaboracin del acreedor
para que su deudor cumpla, se encuentra en el
artculo 1252 del Cdigo Civil peruano que regula el
ofrecimiento judicial o extrajudicial del pago por
consignacin. El texto del artculo es el siguiente

Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial.

Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no

estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago,

cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere impedido de
cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acreedor no
realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor
pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o
fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o
fuera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crdito
fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas que
impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido. (...) (El
subrayado es nuestro).
Como podemos ver en la norma transcrita, si el acreedor no realiza los
actos de colaboracin necesarios para que el deudor cumpla con
sus obligaciones, ste puede consignar judicial o extrajudicialmente el pago

Cuando las personas contratan, lo que buscan o desean alcanzar es

un propsito prctico. Por ejemplo, la persona que encarg la

confeccin de un vestido a un sastre, colaborar con ste para que el
vestido sea perfecto, har sugerencias y tal vez hasta le indique sus
defectos corporales a fin de que el sastre pueda tomarlos en cuenta al
momento de confeccionar el vestido. Lo mismo suceder con el
dueo de un terreno que contrata los servicios de un arquitecto o
ingeniero; en este caso, el dueo le informar acerca de si le agrada la
luz del sol por las maanas o no, si desea tener ventilacin o si ello
no le resulta relevante, etc. En general, en todos los contratos los
contratantes siempre realizan actos de colaboracin necesarios para
que su deudor no solo cumpla con su obligacin, sino y sobre todo,
que dicho cumplimiento satisfaga sus intereses oportuna y
eficientemente.

Ahora bien, debe permitirse la revisin unilateral de los contratos por

un tercero? Considero firmemente que por regla general no debe

permitirse. En tal sentido, la intervencin del Estado mediante la
dacin de leyes que modifican contratos en ejecucin o la facultad para
que el deudor solicite al Juez la reduccin de las penalidades excesivas
deben estar prohibidas por el legislador. Como hemos manifestado, las
penalidades convencionales tienen por finalidad reforzar el
cumplimiento de los contratos, por lo que la reduccin judicial de una
penalidad libremente pactada desnaturaliza la finalidad y la funcin de
la clusula penal. Por
su parte, la intervencin del Estado en los contratos en ejecucin

genera inseguridad jurdica para los contratantes. Adems, en ambos

casos, se atenta con el principio del pacta sunt servanda

No olvidemos, que los contratos se celebran para ser cumplidos. Que durante su

ejecucin se pueden presentar situaciones imprevistas, no cabe la menor duda, pero

tambin debemos tener presente que toda persona al celebrar un contrato asume un
riesgo. Un contrato que originalmente era favorable o beneficioso para una parte,
puede tornarse en desfavorable o perjudicial debido a circunstancias imprevistas. Por
ejemplo, una persona arrienda un local comercial durante 3 aos a cambio de una
renta mensual de US$ 500.00, y luego la zona donde est ubicado el local se
revaloriza debido a mejoras ambientales y los alquileres se incrementan a US$
700.00 por locales de similares caractersticas; el propietario -por ms que lo deseeno podr incrementar unilateralmente la renta o resolver el contrato, no tiene otra
opcin de respetar el acuerdo contractual. No cabe duda que el propietario recibir
una renta menor que los otros propietarios, pero esos son los riesgos normales de
contratar. As pues, nadie puede desvincularse de una relacin contractual alegando
que el contrato ya no le conviene o que no le resulta beneficioso como lo era
originalmente. Tngase presente que no hay libertad sin riesgos y, en el mbito
contractual, los riesgos son consustanciales a los contratos de larga duracin.