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Responsabilidad civil derivada de los

accidentes de trabajo
Juan Espinoza Espinoza
a. El D. L. No. 18846, del 28.04.71, regulaba los accidentes
de trabajo y las enfermedades profesionales. La Ley No.
26790, de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud,
del 15.05.97, derog este decreto ley y estableci que las
reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del
seguro de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales regulados por el mismo, sern transferidos
al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
(regulado en el art. 19 de esta ley) administrado por la
ONP.

b. El D.S. No. 009-97-SA, del 08.09.97, que aprob el


Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad
Social en Salud, regul el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo, para actividades que se consideran de
alto riesgo y estn catalogadas en el anexo 5 de este mismo
reglamento.
c. Mediante D.S. No. 003-98-SA, del 13.04.98, se aprobaron
las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo, las cuales, a su vez modificaron parte
del D.S. No. 009-97-SA. En efecto, se hace una
modificacin aditiva al art. 88 de este ltimo decreto.

d. El art. 9 del c.p.c. establece que:

la competencia por razn de materia se determina por la


naturaleza de la pretensin y por las disposiciones legales
que la regulan.
e. El inc. d, del art. 51 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (antes de la modificatoria) , precisa que los
jueces laborales son competentes para conocer sobre el
pago de beneficios econmicos, siempre que excedan de
diez URP. Este precepto se repeta en el art. 4 de la
(derogada) Ley Procesal del Trabajo, N 26636.

f. El Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 2000 (que no


tiene carcter vinculante) acord que es competencia
de los jueces de trabajo conocer y resolver las
demandas de indemnizacin por daos y perjuicios
originadas por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo.
LEY N 29497.- Nueva Ley Procesal del Trabajo (13.01.10)

Artculo 2.- Competencia por materia de los juzgados


especializados de trabajo

Los juzgados especializados de trabajo conocen de los


siguientes procesos:

1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones


relativas a la proteccin de derechos individuales, plurales
o colectivos, originadas con ocasin de la prestacin
personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o
cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos,
incluso previos o posteriores a la prestacin efectiva de los
servicios.
Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser
exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes:

a) El nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin


personal de servicios; as como a los correspondientes actos
jurdicos.

b) La responsabilidad por dao patrimonial o


extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes
involucradas en la prestacin personal de servicios, o
terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.

c) Los actos de discriminacin en el acceso, ejecucin y


extincin de la relacin laboral.

d) El cese de los actos de hostilidad del empleador,


incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual,
conforme a la ley de la materia.
e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de
trabajo.

f) La impugnacin de los reglamentos internos de


trabajo.

g) Los conflictos vinculados a una organizacin sindical y


entre organizaciones sindicales, incluida su disolucin.

h) El cumplimiento de obligaciones generadas o


contradas con ocasin de la prestacin personal de servicios
exigibles a institutos, fondos, cajas u otros.

i) El cumplimiento de las prestaciones de salud y


pensiones de invalidez, a favor de los asegurados o los
beneficiarios, exigibles al empleador, a las entidades
prestadoras de salud o a las aseguradoras.
j) El Sistema Privado de Pensiones.

k) La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral; y

l) aquellas materias que, a criterio del juez, en funcin


de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el
proceso ordinario laboral.

Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de


obligaciones de dar superiores a cincuenta (50) Unidades
de Referencia Procesal (URP).

2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin


cuando sta se plantea como pretensin principal nica.

3. En proceso abreviado laboral, las pretensiones


relativas a la vulneracin de la libertad sindical.
4. En proceso contencioso administrativo conforme a la
ley de la materia, las pretensiones originadas en las
prestaciones de servicios de carcter personal, de
naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social,
de derecho pblico; as como las impugnaciones contra
actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo.

5. Los procesos con ttulo ejecutivo cuando la cuanta


supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal
(URP).
CASO:

Un tripulante pescador que sufri un accidente, cuando


realizaba faena de pesca al momento de abastecer con
anillas un contenedor, producindosele una hernia en el
ncleo pulposo lumbar y que, con motivo de ello no puede
hacer esfuerzo de levantar cosas pesadas. Si bien es cierto
que el empleador contrat un seguro privado, omiti
inscribir al trabajador en el IPSS, incumpliendo con la
normatividad vigente en ese momento (el pescador
ingres a laborar desde mayo de 1996 y el accidente se
produjo en agosto de ese ao). El Segundo Juzgado
Especializado en lo Civil del Callao, con resolucin
veintinueve, del 08.01.99, orden al empleador a que
pague a su extrabajador, la cantidad de quince mil
dlares americanos, ms costas y costos. El fundamento
de esta decisin fue el siguiente:
que, al estar probada la negligencia inexcusable de la
demandada al no haber cumplido con pagar al Seguro de
Accidente de Trabajo ante el Instituto Peruano de
Seguridad Social, lo que ha imposibilitado al demandante
a ser atendido en un centro asistencial del Seguro Social,
hasta su total recuperacin y que adems pueda percibir
las prestaciones econmicas subsidios conforme a las
normas precitadas, la demanda debe ser amparada.

Esta resolucin fue confirmada con resolucin nmero


treintaisiete del 18.06.99, de la Sala Civil de la Corte
Superior del Callao.
En el caso de un ex-trabajador minero que contrajo silicosis,
la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, con
resolucin del 14.01.99, entendi que:

se trata de un asunto laboral; por lo que, por consiguiente,


debe observarse lo contemplado en el Decreto legislativo
nmero 887, la Ley nmero 26760 y en el inciso d) del
artculo 51 de la Ley orgnica del Poder Judicial, en cuya
virtud, las acciones sobre materia laboral son de
competencia de los Juzgados de Trabajo, entre las que estn
comprendidas, entre otras pretensiones, adems del pago de
remuneraciones, los beneficios econmicos, siempre que
excedan de diez U.R.P. (Unidad de referencia Procesal).

Sin embargo, esta resolucin cuenta con el voto discordante


del Vocal Arias Montoya, el cual, fundamenta lo siguiente:
Sin embargo, esta resolucin cuenta con el voto discordante
del Vocal Arias Montoya, el cual, fundamenta lo siguiente:

que, no puede estimarse que todos los daos deban considerarse


provenientes de supuestos de responsabilidad contractual slo
por el hecho de que las partes se hubieran vinculado por un
contrato, puesto que muy bien pueden producirse eventos
daosos que excedan el marco de la relacin contractual y por
lo tanto deban ser reparados bajo el sistema de la
responsabilidad extracontractual, en el presente caso de la
responsabilidad objetiva por actividad riesgosa o peligrosa a
que se contrae el artculo mil novecientos setenta del Cdigo
Civil.

La misma Sala, con resolucin del 21.05.99, ante un caso


similar, desestim la excepcin de incompetencia,
reproduciendo los mismos extremos del anterior voto
discordante.
Sin embargo, la misma Sala, con resolucin del 05.07.99 (exp.
3131-99), observ que:

aun cuando se ha invocado la responsabilidad objetiva que


prev el artculo 1970 del cdigo civil, no es menos cierto
que la competencia por razn de materia se determina
por la naturaleza de la pretensin conforme a lo dispuesto
por el artculo 9 del cdigo procesal Civil, por lo tanto, la
excepcin de incompetencia planteada resulta procedente,
siendo de aplicacin para este caso lo dispuesto en el
artculo 51, inciso d) de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, pues tratndose de derechos laborales, stos
deben hacerse valer por ante el rgano jurisdiccional
laboral (el subrayado es mo).
Ingenioso fue el argumento que se propuso (siempre por el
mismo caso-tipo) en una demanda al solicitar a la
empresa minera una indemnizacin (no por la
enfermedad contrada en el trabajo sino) por no haber
proporcionado los implementos protectores contra la
accin nociva de polvos de metales y metaloides a que
estaba obligada. El Vigsimo Octavo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, con resolucin
treintaiuno, del 31.08.00, declar fundada en parte la
demanda y orden a la empresa minera que pague al
demandante treinta mil nuevos soles, ms intereses legales
con costas y costos. As, se afirm que:
si bien la silicosis es una enfermedad profesional que contraen
los trabajadores mineros en el desarrollo de sus labores,
encontrndose ella regulada como riesgo profesional por
leyes especiales, tambin es verdad que en el presente caso la
pretensin se sustenta esencialmente en la negligencia
atribuida a la emplazada al no adoptar las medidas necesarias
para proporcionar implementos protectores que hubieran
evitado que el demandante contraiga la aludida enfermedad.

() Que, la demandada no ha acreditado con prueba idnea


que hubiere brindado al actor permanentemente las
herramientas y elementos necesarios para su cuidado,
limitndose a presentar con su escrito de fojas doscientos
cincuenta y cinco copias legalizadas que pretenden acreditar
que en los aos mil novecientos noventitrs, noventa y
cuatro, noventa, ochentisis y ochenta y siete entreg al
demandante determinados equipos; sin embargo, del mismo
aparece en forma casi ilegible que tan solo se le entreg al
demandante toallas, batas, sombrero minero y un protector
en el ao mil novecientos noventisis, lo que resulta a todas
luces insuficiente y por tanto con ello no se acredita el
cumplimiento de sus obligaciones para con el demandante
durante los veintiocho aos de labor de ste, siendo
irrelevantes para efectos las charlas que se dicen haber
brindado, siendo irrelevantes para la defensa de la
demandada los informes periciales adjuntados a su escrito
de contestacin de demanda por ser ajenos al proceso y
asimismo porque de los mismos se desprende un mayor
nmero de elementos de proteccin que debi
proporcionarse al actor, lo cual no se cumpli.
El juzgado utiliz como argumentacin jurdica artculos
correspondientes a la responsabilidad civil extra-
contractual. Sin embargo, estos argumentos no
convencieron a la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de lima
que, con resolucin del 22.03.01, que declar nulo todo lo
actuado y concluido el proceso, de conformidad con el art.
35 c.p.c. y por cuanto:
resulta evidente que los hechos que configuran la pretensin de
la demandada estn referidos a las relaciones de las partes
producidas dentro del campo estrictamente laboral y que se
regulan por normas especficas como la ley veintisis mil
setecientos noventa y su reglamento Decreto Supremo
nmero cero cero nueve del ao mil novecientos noventa y
siete S.A.; consecuentemente, el Juez Civil no resulta
competente para conocer de ste proceso, ms an que el
Decreto Ley dieciocho mil ochocientos cuarentisis que
permita acudir al fuero comn para reclamar la accin por
daos y perjuicios por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales ha sido derogada por la Segunda Disposicin
Complementaria de la Ley veintisis mil setecientos
noventa; () Que, determinndose la competencia por la
naturaleza de la pretensin y por las disposiciones legales
que la regulan conforme al artculo noveno del Cdigo
Procesal Civil, corresponde el conocimiento de ste proceso
al Juez Especializado en lo Laboral.
En el caso de un empleado que era tcnico electricista que
sufri una cada de un poste de alumbrado pblico, en la
circunstancia que se encontraba arreglando el mismo y
que demand al empleador por la va civil, ante la
deduccin de la excepcin de incompetencia, el Segundo
Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de
Lima, con resolucin siete del 13.05.98, precis que:

el petitorio de indemnizacin por accidente de trabajo (que en


el fondo constituye una modalidad de la responsabilidad
extracontractual) contra la demandada no se encuentra
comprendido dentro de la competencia por razn de la
materia del Juez Especializado en lo Laboral establecido en
el artculo cuarto de la Ley veintisis mil seiscientos treinta y
seis, publicada en el diario oficial El Peruano el da
veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis; por
lo que, habiendo definido en forma expresa la referida ley
cules son las pretensiones que son de competencia al Juez de
Trabajo, nada impide a la presunta vctima acudir al
amparo de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al
fuero comn o fuero laboral, por lo que, la excepcin de
incompetencia deducida por la demandada deber
desestimarse (el subrayado es mo).

Con resolucin veintids del 29.04.99, el mismo juzgado


declar fundada la demanda, ordenando a la empleadora,
por todo concepto de indemnizacin, el pago de
veinticinco mil nuevos soles, mas intereses legales, con
costas y costos. La Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima, con resolucin sesenta del 29.02.00,
confirm la decisin de primera instancia, reformando el
quantum indemnizatorio a treinta mil nuevos soles.
En el caso (ya analizado en la parte relativa a daos por
prdida de chance) en el cual una empleadora que,
adicionalmente prestaba servicios de salud a sus
empleados, por un error en el diagnstico, no detect a
tiempo el cncer de la empleada, el Juzgado Provisional
Especializado Civil de Talara, con resolucin quince, del
17.02.97, declar improcedente la pretensin resarcitoria
de la demandante y la Sala Mixta de Sullana, con
resolucin veinticuatro, del 20.06.97, revoc la sentencia
de primera instancia, ordenando el pago de diez mil
nuevos soles a la demandante, en ningn momento, se
cuestion la competencia del juez civil.
En el caso de un timonel que sufri daos en una
embarcacin de la empresa naviera donde trabajaba, el
Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
basndose en artculos de responsabilidad civil extra-
contractual, con resolucin treintitrs, del 23.02.98,
orden el pago a la demandada de cinco mil dlares o su
equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del da
de pago, ms los intereses legales, as como costos y costas.

La Sala Civil Especializada en procesos Abreviados y de


Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con Resolucin del 30.07.98, revoc la decisin de primera
instancia, declarando infundada la demanda. As:
segn el reglamento de capitanas y de las actividades
martimas, fluviales y lacustres, entre las funciones de los
timoneles de naves, no est el concerniente al manipuleo de
instalaciones elctricas, funcin de exclusiva responsabilidad
de los electricistas, como puede verse del rubro B cero tres
uno tres cero dos y B cero tres uno tres cero tres del citado
reglamento; que de acuerdo a lo expresado en la demanda,
el accionante, en afn de obtener una mejor iluminacin en
el ambiente se puso a cambiar una pantalla, recibiendo una
descarga elctrica que lo impuls contra la mampara,
sufriendo la fractura de la apfisis estiloides del cbito
izquierdo, disminuyendo de este modo parcialmente la
capacidad de accionar de dicha mano, pero sin impedir que
siguiera trabajando cerca de dos aos en la misma empresa,
hasta su cese en marzo de mil novecientos noventa y cinco,
como se infiere de la carta notarial de fojas doce; que el
accidente producido el veinte de agosto de mil novecientos
noventitrs, se debi nica y exclusivamente al accionar
imprudente del demandante quien pudiendo acudir a los
electricistas de la nave para la reparacin de la pantalla,
trat de hacerlo por sus propias manos a sabiendas de no
ser su obligacin y menos su especialidad, exponindose
innecesariamente a cualquier accidente, como en efecto se
produjo; que siendo este el resumen de los hechos, la
norma legal aplicable al caso es la prevista por el artculo
mil novecientos setentids del Cdigo Civil y no las
invocadas por el juzgado en el fallo materia de apelacin
(el subrayado es mo).

Otro caso en el cual no se cuestiona la competencia del juez


civil, aplicndose las normas respecto de la
responsabilidad objetiva extra-contractual.
Cabe indemnizacin por dao moral en el caso de un
despido injustificado, no obstante el trabajador fuera
respuesto?.

El Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,


con resolucin cinco del 26.02.97, declar improcedente
una demanda que contena una pretensin resarcitoria en
tal sentido, en atencin a que:
la actora demanda el pago de doscientos mil nuevos soles
por concepto de indemnizacin por dao moral, porque el
Banco accionado la despidi intempestivamente, habiendo
sido repuesta, luego de haber ganando la demanda de
calificacin de despido que fue tramitada en el Dcimo
Sptimo Juzgado Laboral y en la Segunda Sala Laboral
de Lima, encontrndose prestando servicios para la
demandada, a la fecha de interposicin de la demanda;
() Que de las
pruebas actuadas, se desprende que el Banco accionado, adems de
haberla repuesto a la actora en su cargo, ha cumplido con
consignar ante el indicado juzgado laboral en ejecucin de
sentencia, las sumas de veintisiete mil quinientos setenta y ocho
con diez cntimos de nuevo sol, por remuneraciones
devengadas, y veinticuatro cuatrocientos cincuentids con
setenta y tres cntimos de nuevo sol, por intereses
respectivamente, conforme consta de fojas noventids a
noventisis; () Que la indemnizacin que se reclama proviene
del dao moral que la actora invoca, como consecuencia de la
despedida del trabajo de que fue objeto por parte del Banco
demandado, situacin que se deriva de las relaciones entre la
principal y la empleada y que se rigen por las leyes sobre la
materia, de donde se resulta obvio que no puede reclamarse
otro tipo de beneficios al amparo de la ley civil, en especialidad
distinta a la sealada por el artculo 51 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y en tal condicin deviene en inamparable la
demanda incoada (el subrayado es mo).
Con fecha 20.10.07, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, mediante resolucin dos, declar
nula la sentencia de primera instancia, a efectos que se
expida nuevo fallo acorde a ley, debido a que en la
demanda se:
persigue la indemnizacin por dao moral ocasionado por
su despido injustificado de su centro laboral, el Banco de
la Nacin, que le signific seis aos de litigio en el fuero
laboral durante los cuales sufri todo gnero de
privaciones hasta que ocurri su reposicin y pago de
haberes devengados ms sus intereses () que es
indudable que la pretensin demandada se encuadra en
un reclamo indemnizatorio derivado de presunta
responsabilidad extra-contractual, pues as lo ha
precisado la accionante al fundamentar jurdicamente su
petitorio en el artculo mil novecientos ochenta y cuatro
del Cdigo Civil; () que en el caso de
autos el a quo ha desestimado la demanda exponiendo como
fundamento que se trata de materia prevista por el artculo
cincuenta y uno de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sin
embargo la pretensin demandada, como ya se ha
expresado, es la indemnizacin por dao moral; () que a
este respecto, siendo la pretensin indemnizatoria por
responsabilidad extra-contractual materia ajena a una de
ndole laboral, el Juez de la causa ha debido pronunciarse
expresamente, con fundamentos de hecho y de derecho,
sobre el fondo de esta cuestin controvertida y no soslayar
su resolucin con una declaracin de improcedencia (el
subrayado es mo).

El Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil, con


resolucin nueve, del 17.12.97, declar fundada en parte
la demanda, ordenando al empleador que pague quince
mil nuevos soles, con intereses legales. El nuevo
fundamento es el siguiente:
corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un
dao moral al habrsele despedido injustificadamente y que
su reposicin declarada judicialmente se determin luego de
seis aos; habindole este hecho producido un dao afectivo
y sentimental; situacin que no se produce respecto al dao
emergente y lucro cesante por cuanto estos no han sido
probados por la accionante, pues para determinarlos debe
haberse establecido el valor de la prdida que se haya
sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el
acreedor de la obligacin que no fue cumplida a su debido
tiempo, pues conforme aparece de las pruebas aportadas por
la parte demandada, obrante a fojas noventa a noventisis;
ste en el proceso laboral antes invocado, ha abonado a la
demandante las remuneraciones devengadas y sus
respectivos intereses legales, pagos que cubren los conceptos
de dao emergente y lucro cesante; () a que, por
consiguiente para determinar la reparacin econmica a que
asciende el dao
moral, debe verificarse en forma prudencial, dado que no se
trata de un dao patrimonial que sea reparable, sino que
se refiere a un dao extrapatrimonial cuyo monto
econmicamente es impreciso, por lo que debe estar
ligado necesariamente a lo regulado por nuestra norma
Sustantiva en su artculo 1322 (el subrayado es mo).

La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la


Corte Superior de Lima, con resolucin del 02.10.98,
revoc la sentencia apelada, declarando infundada la
demanda. En efecto:
la propia actora sostiene que interpuso demanda de
calificacin de despido al amparo de la ley N 24514,
habiendo logrado su reposicin con fecha veintids de
mayo de mil novecientos noventisis; () Que, los efectos
de dicha reposicin no slo significa entre otros derechos,
el que deba
ocupar el mismo puesto de trabajo del que fue despedida,
sino tambin el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, ms el cobro de intereses correspondientes y
costas del proceso, en que de algn modo han
compensado la angustia producida por el despido (el
subrayado es mo).

Esta decisin cuenta con el voto discordante de los Vocales


Braithwaite Gonzales y Palacios Tejada, quienes afirman
que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir
durante el lapso que dur el proceso no pueden
considerarse como compensacin del dao que ahora se
resarce.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de


la Repblica, con resolucin casatoria del 15.06.99,
declar infundado el recurso interpuesto.
Esta decisin ha sido analizada por una atenta doctrina que
observa que en los casos de suspensin imperfecta del
vnculo laboral, la remuneracin percibida se considera
una excepcin a la naturaleza sinalagmtica del contrato
de trabajo y cae dentro de la categora del denominado
salario social y, por consiguiente, no tiene carcter
indemnizatorio.

Asimismo, se advierte que la Sala parece haber identificado


al dao moral como el perjuicio a un inters tutelable
exclusivamente por el derecho civil, olvidando que la
especial situacin del sujeto como trabajador permite que
sus intereses sean tutelados por el derecho laboral.
Debe tenerse en cuenta que el art. 34 del D. S. No, 003-97-TR,
Texto Unico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, del 21.03.97,
precisa que:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el
Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido.
Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la


demanda el trabajador, ser repuesto en su empleo, salvo
que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin
establecida en el Artculo 38."
Artculo 38:

La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente


a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada
ao completo de servicios con un mximo de doce (12)
remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por
dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono
procede superado el perodo de prueba.

Una interpretacin podra ser que, en materia de despido


arbitrario, slo cabra la indemnizacin de una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao
completo (con los alcances del art. 38), siendo sta la
unica reparacin por el dao sufrido. En cambio, no
podra interpretarse lo mismo en el caso de despido nulo
cuando se reponga al trabajador o cuando se le indemnice
de acuerdo al art. 38 ya citado, vale
decir, que s se podra solicitar al juez civil una pretensin
indemnizatoria, por ejemplo, de naturaleza no
patrimonial, como es el caso materia de comentario. Sin
embargo, pinsese en el caso que se despida a un
empleado por el hecho de atribursele (a sabiendas de su
falsedad) por un hecho delictivo. Si ste obtiene la
indemnizacin o se le repone Acaso no est legitimado
para solicitar una indemnizacin por dao moral?. Creo
que la respuesta correcta es la afirmativa. Siempre
quedar en discusin quin es el juez competente (civil o
laboral) para ello.

Como ya lo he mencionado, al no haber un dispostivo legal


que determine claramente la competencia, tambin podr
acudirse al juez civil. Sin embargo, de acuerdo al anlisis
jurisprudencial hecho, tambin es necesario precisar que
esta decisin es altamente contingente.
Si quedan dudas respecto del alcance del segundo prrafo
del art. 34, el Tribunal Constitucional, con sentencia del
11.07.02 (Exp. No. 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato de
Trabajadores de Telefnica del Per y Fetratel), lo ha
declarado inaplicable. As:

El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el


derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho
constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los
aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la
proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo
34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o
arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de
este derecho constitucional.
Una profesora que fue despedida del colegio en el cual
trabajaba desde haca seis aos por tener un nivel
intelectual y de personalidad no apto, mediante una
comunicacin notarial (que vena abierta) a su domicilio.
El contenido de la carta de pre-aviso es el siguiente:

se le comunica que de acuerdo con la evaluacin


psicolgica en los aspectos de inteligencia y personalidad,
a la cual fuera sometido los das 09-11 y 14 de febrero del
presente ao, el resultado de la misma en cuanto al nivel
intelectual y de personalidad fue de NO APTO, lo cual
importa una ineptitud sobreviviente que lo inhabilita para
seguir ocupando el cargo que viene desempeando como
Profesora de Secundaria del Centro Educativo de Gestin
No Estatal Primero de Mayo, tal y conforme lo
establece el Art. 23 literal a) del D.S.N 003-97-TR ().
Posteriormente, se le curs carta de despido el 13.04.00, en la
que se le indicaba que haba incurrido en la causal justa de
despido relacionada con la capacidad del trabajador
contemplada en el artculo ya sealado, por lo que
habindosele concedido un plazo de 30 das naturales para
que corrija su deficiencia y no habiendo ella cumplido con
ello, se la despidi. Ante estos hechos la profesora interpuso
una demanda ante el rgano Jurisdiccional Laboral de
Turno, por indemnizacin por despido arbitrario, proceso en
el que se dict sentencia de fecha 10.10.00 declarando
fundada la demanda y sentencia confirmatoria de segunda
instancia dictada en junio de 2001 por la Primera Sala
Laboral, establecindose la responsabilidad del colegio en
esa sede judicial. Adicionalmente a ello, interpone ante el 63
Juzgado Civil de Lima una demanda indemnizatoria, por
cuanto no solo ha habido un perjuicio econmico, sino un
dao moral al imputrsele falsamente la ineptitud para
despedirla injustamente, y al hacer que tales afirmaciones
sobre su capacidad fueran puestas en conocimiento de su
familia y la comunidad escolar en general, cuando su
trayectoria es impecable, por lo que los hechos de la
demandada resultaron particularmente vejatorios. Por
ello, no slo solicit el pago de una reparacin dineraria,
sino tambin la medida especfica de hacer una
publicacin de desagravio en el diario oficial.
Por su parte, el colegio sostuvo que la pretensin
indemnizatoria de la demandante ya haba sido satisfecha
en el proceso laboral antes indicado, en el cual se dispuso
que se le pague la cantidad de S/. 11,085.86 nuevos soles,
por lo que mediante este nuevo proceso civil ella estara
incurriendo en abuso del derecho, ya que se trata de los
mismos hechos. Con Resolucin No. 15, del 31.03.06,
aplicando normas de inejecucin de obligaciones, se
declar fundada la demanda y
se ampararon ambas pretensiones. Respecto de la
competencia se argument que:
Con el expediente remitido a esta Judicatura por el 24 Juzgado
Laboral de Lima, los medios probatorios admitidos y los
actuados en las audiencias correspondientes y como se
seal en la resolucin que declar infundada la excepcin
de cosa juzgada, se reitera que no existe la alegada por la
demandada- identidad entre ambos procesos, por cuanto en
el presente proceso la demandante solicita indemnizacin
por la causal de dao moral, materia que no es susceptible
de ser conocida por los Juzgados Laborales, los que
nicamente conocen en estos casos la calidad de arbitrario
del despido realizado y pueden otorgar una indemnizacin
por la afectacin patrimonial, indemnizacin que es
estandarizada, tabulada, que no contempla los daos
particulares especiales que pueda haber sufrido la persona
como consecuencia de
actos especficos daosos, sino que se basa en tablas que
reparan los perjuicios patrimoniales bsicos que se
entiende ha sufrido el trabajador despedido de esa
manera. Tal indemnizacin no contempla ni considera en
absoluto los daos de tipo extrapatrimonial o inmaterial
que puede haber sufrido el trabajador despedido
arbitrariamente, daos que pueden o no existir, y si
existen variarn segn las circunstancias particulares de
cada caso.

Por ello, dado que lo que se trata de analizar en este caso es lo


relativo al dao moral (o inmaterial) que alega haber
sufrido la demandante, que es un tipo de dao distinto,
separado del patrimonial, del cual en caso se determine
su existencia- es responsable la demandada, la va
correspondiente no es la laboral, sino la civil (el
subrayado es mo).
Los criterios para evaluar el dao moral fueron las
siguientes:
Debe considerarse para valorar este tipo de dao, la
situacin particular de la vctima. En este caso, la
demandante perdi en forma injusta y arbitraria su
trabajo, perdiendo de manera sbita e incomprensible su
fuente de ingresos. Empero, no es ste el fundamento
central de su demanda de daos, sino que la misma se
centra en la forma en que fue despedida, empezando por
la causal aducida por el empleador y con la conducta
desplegada en trminos de la difusin de dicha causal.
()
Lo primero que se aprecia de la carta remitida es que, siendo
dirigida a una persona del gnero femenino, y con ocasin
de una supuesta evaluacin estrictamente personal
relativa a la destinataria, se ha redactado en trminos
impersonales y
como si se tratara de un destinatario de gnero masculino, lo
que hace suponer que se trata de un formato, lejano e
impersonal.
Por otro lado, se le comunica por esta va notarial que adolece
de ineptitud en el nivel intelectual y de personalidad, dos
niveles fundamentales y cruciales para el desarrollo laboral
de toda persona, con mayor incidencia en profesiones como
la del magisterio. No se le explica las razones ni se le concede
la manera de obtenerlas, sino nicamente se le indica que se
encuentra inhabilitada para seguir desempendose como
profesora de secundaria de su centro de labores. Es decir, se
le descalifica por completo en el mbito intelectual y de
personalidad para ejercer su profesin, sin evaluaciones
reales (lo que se analiz y determin en sede laboral) y
pertinentes de por medio, y afectando el debido proceso, y
comunicndole semejante veredicto, que afectar no solo su
presente sino su futuro entero y sus expectativas de vida, por va
notarial, y en una carta que por su redaccin aparenta ser
un formato.

No solo lo sealado: la carta, en los prrafos siguientes, le


informa que le concede el plazo de 30 das naturales para
que corrija su deficiencia (sic), dndole una direccin para
que acuda de 3 a 6 pm para que pueda rendir los exmenes
correspondientes, y un nmero telefnico para que solicite la
cita previamente, siendo que si no lo hace o si las
evaluaciones no fueren satisfactorias, se vern obligados a
extinguir la relacin laboral con las consecuencias legales
que se derivan de tal medida.

Esta ltima parte de la carta notarial constituye una forma de


humillacin inaceptable, pues no solo se juzg de manera
arbitraria, irregular, irresponsable y ligera a la demandante,
descalificndola a seguir desarrollando su profesin, sino que
se le indica una direccin para que acuda previa cita a
corregir su deficiencia, es decir, su ineptitud intelectual y
de personalidad y que si no lo hace o si las nuevas
evaluaciones (sin sealar de qu se trata) no son
satisfactorias, extinguiran la relacin laboral. Es decir, se
le notifica de manera sorpresiva comunicndole que se
volvi inepta y que no puede seguir fungiendo de
profesora de secundaria y en la misma carta, sin lapso
para que ella se reponga del impacto de tales palabras, se
le pretende obligar a transitar por una extraa va de
subsanacin de dicha ineptitud, debiendo acudir a una
direccin, un horario y un trmino para ello, sin
explicarle ni ofrecerle explicaciones acerca de la supuesta
ineptitud, ni acceso a la supuesta evaluacin realizada sin
su conocimiento ni posibilidades de impugnacin.
Asimismo, se observa que la carta fue remitida por va
notarial a su domicilio, en el mes de marzo, lo que
constituye otra forma de agresin, puesto que por tratarse
de un asunto tan delicado y personalsimo que
comunicarle, debi ser ciertamente en forma personal y
presentndole en forma regular los medios probatorios y
exmenes serios que llevaron a semejantes conclusiones y
decisiones. La demandada aleg durante el juicio que el
colegio estaba de vacaciones en esos momentos, lo que no
justifica en modo alguno tal conducta, por cuanto poda
ubicrsele y solicitarle que acuda al centro educacional a
sostener la sesin sealada.
La demandante, adems, no solo sufri por causa de la
injusta causal aducida, sino que al ser notificada a su
domicilio, su familia ley la carta, la misma que no fue
remitida en sobre cerrado sino abierta, lo que increment
el dao moral sufrido, debido a la humillacin frente a su
mbito familiar ms caro. A nadie puede escaprsele que este
tipo de documento no puede ni debe ser remitido a
persona alguna sin suponer que se va a causar un dao
personal de consideracin.
Por otro lado, es preciso anotar que este dao, si bien se
sustenta en la magnitud de la negligencia y la gran
injusticia de la parte demandada, no poda causar en la
demandante ms que indignacin y frustracin, e incluso
llevarla a cierto nivel de depresin, aunque no demasiado
elevado, puesto que ella, al igual que sus familiares
cercanos, conocen y siempre conocieron la realidad de su
capacidad tanto intelectual como de personalidad, lo que
no fue no poda ni puede ser- menoscabado por la
demandada, ms aun si se precia de ser persona madura,
centrada y slida, dedicada a dar formacin a estudiantes.
Es importante hacer esta precisin debido a que, como se
ha desarrollado en el punto 8.1 de esta
sentencia, la indemnizacin civil por daos no tiene carcter
punitivo sino resarcitorio, por lo que no se apunta aqu a
castigar la conducta de la demandada, por muy grave
haya sido su negligencia, su falta de consideracin, de
respeto y de sensatez, como se aprecia en este caso, sino
nicamente debe procurarse una reparacin por los daos
efectivamente sufridos, lo que cumplir una funcin
aflictivo-consolatoria en la vctima.

Finalmente, la demandante afirma que sus alumnos y


comunidad laboral tuvieron conocimiento de esta carta,
pero ello no ha sido probado en este proceso.
Por ello, considerando que este dao s se ha sufrido, y
atendiendo a las circunstancias sealadas, se valoriza el
dao extrapatrimonial en la suma de S/. 18,000.00 nuevos
soles y, asimismo, corresponde por el tipo de dao sufrido,
que ha
afectado a la vctima en su dignidad y honor, que la
demandada publique en el Diario Oficial El Peruano una
comunicacin de desagravio a favor de la recurrente en la
que se indique que la supuesta ineptitud invocada como
causal de despido no se ajusta a la realidad de los hechos,
reconociendo su labor docente en los trminos del
Certificado de trabajo emitido por el Colegio con fecha 24
de enero de 2000 (das antes de la supuesta evaluacin), en
el que se le reconoce eficiencia, puntualidad y
responsabilidad en el desempeo de sus funciones
pedaggicas (obrante a fojas 37 del expediente laboral).
Un trabajador de un hospital con ms de 17 aos de servicios
prestados a la institucin, perteneciente al rgimen
laboral de la administracin pblica del Decreto Leg. N
276, fue despedido el 03.12.99 por causal de excedencia.
Se interpuso una accin de amparo y fue repuesto por
sentencia de fecha 24.04.01 dictada por la ex Sala de
Derecho Pblico. Este rgano colegiado precis que:
se establece que en efecto no se ha dado cumplimiento al
debido proceso administrativo, pues la falta de
conocimiento por parte de los administrados, en cuanto al
Reglamento de Evaluacin Semestral de los Trabajadores
de ESSALUD, les impidi conocer las pruebas a las que
iban a ser sometidos, el procedimiento y los tipos de
evaluacin, as como los parmetros de calificacin y
factores de aprobacin, los que resultan de suma
trascendencia para los demandantes pues en funcin a
ellos pudieron haber encaminado su defensa por
lo que la lesin del derecho a ofrecer prueba implica una clara
afectacin a un componente esencial del debido proceso
administrativo, cual es el derecho de defensa de la parte
demandante y de otro lado, se comprueba la falta de
conocimiento del citado Reglamento con la propia
manifestacin de la parte demandada (); igualmente se ha
vulnerado el derecho a la informacin pues la parte
emplazada se limit a realizar unilateralmente la evaluacin,
sin que la parte actora hubiera podido tomar conocimiento
oportuno de las incidencias de procedimiento: pruebas
realizadas, calificacin impartida a cada prueba y
finalmente el resultado final, afectndose de esta manera la
posibilidad de ejercer su derecho constitucional a la
informacin (); Que de todo ello se evidencia que el
proceso de evaluacin de personal que dio lugar a las
resoluciones cuya inaplicabilidad se solicita, se llev a cabo
sin respetar los derechos constitucionales contemplados en el
inciso 3 del artculo 139,
artculo 2 inciso 5 de la Carta Poltica, actuacin arbitraria
de la administracin demandada que no es congruente
con un Estado Democrtico de Derecho caracterizado por
propender a una continua subordinacin de la actuacin
de la administracin pblica en particular y de los
poderes pblicos en general, a la Constitucin y a las
leyes (el subrayado es mo).
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha
sealado que en los procesos de amparo no procede el
pago de devengados debido a que el concepto de
remuneracin corresponde al trabajo realizado, pero que
la va para ello es la indemnizatoria, (como por ejemplo
en la sentencia de fecha 02.07.04, recada en el expediente
N 1672-2003-AA/TC PIURA en los seguidos por Carlos
Colona Flores contra Petrleos del Per), en el proceso
que se est comentando, respecto de las remuneraciones
impagas, se decidi que:
En cuanto a la pretensin de pago de remuneraciones
insolutas dejadas de percibir desde la fecha del cese, no
puede emitirse pronunciamiento sobre los montos y
periodos que dicha pretensin involucra, pues es
necesario un debate probatorio ms amplio que resulta
incompatible con la sumaria cognicin permitida en el
proceso de Amparo, en consecuencia cabe declarar este
extremo improcedente, dejando a salvo su derecho para
que lo haga valer en el proceso correspondiente.

En atencin a ello, el trabajador interpuso una demanda de


indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao
moral. El 63 Juzgado Civil de Lima con Resolucin No.
6, del 07.03.06, declar fundada la demanda. Respecto del
lucro cesante se consider que:
Es claro que en el presente caso se debe indemnizar los
daos sufridos por el demandante por causa de la
conducta negligente de la demandada, quien incumpli
sus obligaciones hacia l a tal punto que viol sus
derechos constitucionales. Entre estos daos se encuentra
el lucro cesante, que es la expectativa real de ganancias
lcitas (sus remuneraciones) que fue truncada por causa
del hecho antijurdico; al respecto, constituye un hecho
objetivo acreditado y probado que el actor dej de
percibir sus remuneraciones por el periodo que no labor
para la demandada no se ha acreditado prueba en
contraria sobre dicho extremo-, con lo que, en principio,
se acreditara la afectacin a dicha categora de daos.
Sin embargo, a efectos de determinar el monto o quantum de
dicho dao, debe tenerse presente la ficcin jurdica que
dicha hiptesis supone, pues no se puede establecer en
forma
absoluta e irrestricta que el actor pudo haber desarrollado en
forma ininterrumpida su relacin laboral con la emplazada
en todo el tiempo de inaccin que es materia de demanda,
pues la misma se pudo haber interrumpido por diversas
causas -licencias, enfermedades, despido por causa justa e
incluso renuncia propia del actor-; igualmente, debe tenerse
presente y admitirse -en atencin a los principios de
razonabilidad y buena fe- que es razonable suponer que la
persona despedida ha procurado obtener algn ingreso que
permita su subsistencia y la de su familia y, asimismo, tiene
el deber, en buena fe, de buscar otro trabajo o conseguir
ingresos que mitiguen el dao.
Esto ltimo, el deber de toda persona vctima- de mitigar
daos, se encuentra recogido en nuestro sistema en el
artculo 1327 del Cdigo civil (El resarcimiento no se debe
por los daos que el acreedor habra podido evitar usando la
diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario). Ello debe
compatibilizarse con las posibilidades efectivas de dicha
persona de obtener trabajo en un mercado laboral
restringido como el peruano, y considerando adems la edad
(factor objetivo que influye directamente en el xito de
conseguir trabajo) del demandante a la fecha de su despido,
que era de 53 aos, aproximadamente (observando su
documento de identidad a fojas 4), edad que ciertamente
hace ms difcil pero no imposible obtener otro empleo y que
permite desarrollar actividades con plena normalidad y
energa. Tomando estos conceptos como base, se efectuara
una deduccin del monto indemnizatorio del 10% respecto
de este tipo de dao al resultado final.
Asimismo, debe considerarse como parte del lucro cesante no la
ganancia bruta, sino la ganancia que hubiera podido dejar
de percibirse, deduciendo los gastos que no se hubiera
podido
realizar e incluso no considerar las deducciones tributarias o
previsionales, las cuales no ingresan a la esfera de
dominio del actor, con lo que se considerara como base la
remuneracin de S/. 612 nuevos soles y no S/. 877.99
nuevos soles, como indica el demandante en su demanda,
de acuerdo a la boleta de pago adjunta a fojas 12.
Finalmente, esta Judicatura considera que, por equidad, es
razonable y proporcionado tomarse como lmite tope-
para esta categora de dao la indemnizacin laboral para
casos de despido arbitrario prevista en el artculo 38 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, que establece que la
indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a
una remuneracin y media ordinaria mensual por cada
ao completo de servicios con un mximo de doce (12)
remuneraciones. () Este parmetro resulta razonable
por cuanto se ha establecido bajo criterio objetivo el
resarcimiento total por todo concepto
de quien es despedido en forma arbitraria y ya no regresa a
trabajar. Por ello, la indemnizacin por lucro cesante del
demandante quien ha sido reincorporado- no podra,
bajo ningn punto de vista, ser superior a este lmite.
Por ello, calculando el monto que por concepto de lucro
cesante corresponde al demandante, se debe efectuar la
siguiente operacin: multiplicar la suma de S/. 612.26 por
25 (un ao y 9 meses ms 4 gratificaciones), menos 10%
(por mitigacin de dao): S/. 13,775.85 nuevos soles. A
este resultado debe aplicarse el tope sealado
anteriormente, que en este caso es de S/. 10,535.88 nuevos
soles (12 remuneraciones ordinarias esto es, monto bruto
y no neto)-, y verificando que ste es inferior, la suma ha
de ceirse a l.
Por tanto, la indemnizacin por concepto de lucro cesante
que corresponde al demandante asciende a S/. 10,535.88
nuevos soles.
El dao emergente fue evaluado de la siguiente manera:
El demandante aduce como dao por este concepto el pago
que debe efectuar a su abogado, que asciende a S/.
20,000.00 nuevos soles.
Se observa a fojas 16 la clusula cuarta del contrato de
servicios profesionales suscrito por el demandante con su
abogado para el patrocinio de la accin de amparo. Como
honorarios se pact la suma equivalente al 25% de todos
los reintegros por concepto de remuneraciones
devengadas dejadas de percibir, lo que no se logr en
dicho proceso. Ahora bien, como las remuneraciones que
no percibi durante el tiempo que no labor son parte del
concepto de lucro cesante analizado en este expediente,
puede concluirse que el demandante puede cumplir con su
obligacin a su abogado pagndole el 25% del monto que
por dicho concepto se ha establecido, esto es, la suma de
S/. 2,633.97 nuevos soles.
Sobre el dao moral, se precis que:

Debe considerarse para valorar este tipo de dao, la situacin


particular de la vctima. En este caso, el demandante perdi
en forma injusta, abrupta y arbitraria su trabajo, perdiendo
de manera sbita e incomprensible su fuente de ingresos
familiar. Habiendo laborado en dicha entidad desde julio de
1982 (ello se aprecia de la boleta de pago a fojas 12), esto es,
17 aos, no resulta difcil suponer la angustia por el estado
de incertidumbre que ha debido atravesar. La situacin de
desempleo, en trminos generales, aporta sufrimiento y
desgaste emocional por la ansiedad respecto al futuro
incierto y poco prometedor que se vislumbra, ms an
cuando se trata de personas que superan la denominada
mediana edad, como es el caso del demandante. Asimismo, la
forma injusta y ciega (sin explicaciones vlidas) en que el
hecho antijurdico se llev a cabo, acarrea prdida de
confianza e inestabilidad en quien lo sufre.
Por otro lado, si bien el demandante es persona de mediana
edad, sta es una edad en la que se tiene plenas facultades,
energas y es factible lograr superar el estado de
depresin e incluso revertir o mitigar los daos. Adems,
debe considerarse que finalmente fue repuesto, por lo que
recuper su puesto de trabajo y fuente de ingresos.
Por ello, considerando que este dao s se ha sufrido, y
atendiendo a las circunstancias sealadas del
demandante, se valoriza el dao extrapatrimonial en la
suma de S/. 5,000.00 nuevos soles.
La experiencia jurdica espaola utiliza, al amparo de su
legislacin y jurisprudencia, el criterio de la
compatibilidad entre la responsabilidad extra-contractual
y la derivada de la relacin laboral. Sin embargo, no cabe
acumular ambas responsabilidades y, en caso que se haya
obtenido una resolucin judicial amparando una va y,
posteriormente, se interpone una demanda por otra,
cabra la deduccin.
Aplicando estos criterios al ltimo caso, no se ve
inconveniente alguno para que, despus del proceso
laboral, en el cual se pague por los daos patrimoniales
sufridos (sean considerados como salario social o
indemnizacin), el trabajador pueda demandar por la va
civil por el dao moral ocasionado: definitivamente el
actor tendr que demostrar en qu consisti el dao y el
juez, aplicando el criterio equitativo, en caso que sea
acreditado, fijar el quantum indemnizatorio.