DAO MORAL

Elqui Vizconde Cacho

 Reflexionando sobre el dao moral expresin
genrica que tambin abarca, en mi opinin, el dao
a la persona-, regres a mi mente uno de los casos
ms impactantes en la historia mdica nacional.
Se trata de la desdicha de Carmen Guevara, madre
de uno de los siete nios que hace cinco aos
fueron vctimas de negligencia mdica y recibieron
sangre con el virus del VIH por medio de una
transfusin sangunea.
 Hasta la fecha el Poder Judicial ha concedido
una indemnizacin de S/.800,000.00, pero el
Ministerio de Salud ha cuestionado si se le
debe otorgar esa suma a la madre o al nio. Lo
primero que se viene a mi es objetar dicha
suma. Es suficiente S/.800,000.00? Ese
monto cubrir su tratamiento en el futuro o
reparar su recorte de vida y discriminaciones
de las que ser vctima?
 Judith Rivera, otra vctima de este tipo de
negligencia, entr a la sala de operaciones para
que le removieran un tumor en el tero y sali
con el virus del VIH.
El presidente Alan Garca sali a pedir disculpas
pblicamente y le otorg una reparacin de S/.
300,000.00 sin juicio ni cualquier otra dilacin.
Cmo dos casos esencialmente iguales pueden
recibir un trato completamente diferente?
 Al hablar de indemnizacin por dao moral
entramos al terreno de lo subjetivo.
Debido a que se trata de un dao que no afecta el
patrimonio de la vctima, no es posible fijar una
cuanta que repare lo perdido, pues cunto vale la
vida?
Incluso, a nivel doctrinario se discute si es adecuado
efectuar este tipo de resarcimiento con dinero, ya
que no se trata de una disminucin patrimonial.
 Otras interrogantes se formulan supuestos de casos
semejantes: se debe dar una misma suma de
dinero a las vctimas? Qu consideraciones debe
asumir el Juez para determinar esa suma?
Existe, adems, el dao moral contractual, que
resulta de la inejecucin de una obligacin. En este
supuesto, adicionalmente al dao patrimonial que
se le genera al acreedor, es posible que se cause un
dao moral, dependiendo de la naturaleza de las
infracciones.
 2. Sobre la responsabilidad civil
Cuando una persona sufre un dao, una lesin a
su patrimonio o a algn bien extra patrimonial, el
Derecho ha diseado un sistema para que la
vctima no se vea desamparada en su pesar.
En este sentido, existen normas que obligan al
responsable del perjuicio a resarcir el dao
ocasionado, generndose la responsabilidad civil.
 sta es definida como el conjunto de normas que
como sancin obligan a reparar las consecuencias
daosas, emergentes de un comportamiento, que es
imputable, fsica o moralmente, a una persona.
Se le considera tambin como el resultado de la
accin por la cual el hombre expresa su
comportamiento frente a un deber u obligacin.
Si acta en la forma indicada por los cnones, no hay
problema ni ventaja y resulta superfluo indagar acerca
de la responsabilidad ah emergente.
 En estos casos contina el agente, sin duda, siendo
responsable por su proceder, pero la verificacin de
ese hecho no le acarrea obligacin alguna, esto es,
ningn deber, traducido en sancin o reposicin,
como sustituto del deber de obligacin previa,
precisamente porque la cumpli. Lo que interesa,
cuando se habla de responsabilidad, es profundizar
el problema de la violacin de la norma u obligacin
ante la cual se encontraba el agente.
 Cuando ocurre el dao, a la manera de reparar las
consecuencias daosas se le conoce como indemnizacin,
la cual usualmente comprende una suma de dinero que
busca resarcir el dao ocasionado al afectado. En ese
orden de ideas, para que haya responsabilidad civil es
necesario un hecho causante y un dao causado por ese
hecho; es decir, que el hecho sea la causa y el dao su
consecuencia, por lo que entre hecho y dao debe de
haber una relacin de causalidad, pero esa relacin debe
ser inmediata y directa, esto es que el dao sea una
consecuencia necesaria del hecho causante.
 3. Sobre el dao
Si bien el dao est regulado en el Cdigo Civil,
ste no nos brinda una definicin del mismo. De
tal manera que debemos acudir a la doctrina para
poder establecer los alcances de esta concepcin.
Al respecto, Lafaille apunta que el dao es el
detrimento, la lesin total o parcial, y abarca,
asimismo, el beneficio que no pudo hacerse
efectivo
 4. El dao moral en el incumplimiento contractual
La doctrina considera a la obligacin como un
vnculo jurdico o relacin jurdica, lo que
significa un lazo que une al deudor con el acreedor
sancionado por la ley.
La nica forma, como se sabe, de que la persona
obligada pueda romper el vnculo, es realizando la
prestacin debida, o sea pagando, lo que resulta ser
la manera normal de extinguir la obligacin.
 Opina la mayora de la doctrina que la distincin
sobre los resultados o consecuencias de la accin
antijurdica determina la clasificacin del dao: si
sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio,
afectando su actual composicin o sus posibilidades
futuras, el dao es material o patrimonial, aunque
el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no
afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos
de la vctima, existe dao moral y no patrimonial.
 Adoptando dicha distincin, cabe la
posibilidad de la existencia del dao moral en
la inejecucin de obligaciones, puesto que
depende la repercusin que tenga el dao y
no el derecho que se viole.
 Afirma Emilio Betti que debe intuirse tanto la
necesidad de distinguir la prestacin en s misma
considerada, como el inters a satisfacer al cual sirve
la prestacin, en cuanto es destinada a aportar al
acreedor una utilidad (la cual, aunque es apreciable
en la vida de relacin, no es valuable en dinero en s
misma considerada), a satisfacer un inters tpico
que, por s mismo, no se reduce a una valoracin
pecuniaria, como por ejemplo el inters por la
cultura, la salud u otros semejantes.
 Con el propsito de ilustrar dicha distincin, el
referido autor expone que las utilidades que
suelen procurar las actividades del maestro, el
mdico o el abogado, al alumno, al paciente o
al cliente, respectivamente, podrn tener
algunas veces relevancia econmica, pero por
lo general son de carcter inmaterial.
 Las enseanzas del maestro, la salud que debe
devolver el mdico o la obtencin del xito en
la causa judicial a favor del cliente, tienden a la
satisfaccin de un inters, pero el inters por
recobrar la salud, la adquisicin de cultura, o el
xito de una causa, independientemente de las
posibles consecuencias econmicas, es un
inters que no es ciertamente susceptible de
una valoracin patrimonial.
 Entonces, cuando la responsabilidad contractual es
producto de una prestacin mal ejecutada o incumplida, y
dicha prestacin tena como fin satisfacer un inters
extrapatrimonial, como el de curarse en el caso de la
relacin mdico paciente, el dao ser extrapatrimonial, ya
que la posibilidad de recuperar la salud se ve frustrada
cuando el mdico acta con imprudencia o negligencia.
Por ese motivo, el legislador ha reconocido esta posibilidad
y la recoge en el artculo 1322 del Cdigo Civil peruano,
autorizando la reparacin del dao moral cuando l existe.
 Cabe anotar, sin embargo, que el mero estado de
inseguridad o el eventual fracaso del inters contractual, no
justifica la reparacin de un dao moral.
La incertidumbre, molestias y dems padecimientos que
soporte un contratante cumplidor frente al incumplidor, no
son, como dicen algunos, entidad suficiente considerarlos
como dao moral.
As, se establece como principio general que en materia
contractual el dao moral no se presume, y quien invoque
dicho agravio debe probar los hechos y circunstancias que
determinan su existencia.
 5. Sobre la indemnizacin
La indemnizacin, como se ha mencionado
previamente, es la suma de dinero que recibe la vctima
despus de haber sufrido un perjuicio o un dao.
El propsito de esta cantidad de dinero percibida por la
vctima se encuentra en discusin dividida a nivel
doctrinal.
Por un lado, cierto sector establece que posee carcter
resarcitorio; y por el otro, se sostiene que es de carcter
punitivo o sancionatorio
 Resulta obvio, a m entender, que en materia de
responsabilidad civil la reparacin del dao es una
obligacin de naturaleza civil, a diferencia de las
penas de privacin de la libertad, que son punitivas
y privativas y que operan en materia penal.
As, el fundamento de la responsabilidad se centra
en la regla moral que establece que nadie est
facultado jurdicamente para causar dao a otro.
 Si uno transgrede dicha regla, est obligado a reparar o
responder por los perjuicios causados, sea que estos
deriven del incumplimiento de una obligacin previamente
contrada (responsabilidad civil contractual), o sea que
emanen de un hecho previsto por la norma jurdica y que
viola un derecho absoluto que es correlativo de un deber
de abstencin a cargo de un sujeto pasivo universal e
indeterminado (responsabilidad extracontratual).
Dicho fundamento lleva anexo el principio de buena fe que
debe imperar y con el que precisan impregnarse todos los
actos o negocios celebrados o a celebrarse
 6. Cundo se puede solicitar la indemnizacin por dao
moral?
Para que se pueda resarcir el dao moral se deben cumplir
ciertos requisitos.
Al tratarse, como ya se ha mencionado, de un dao no
patrimonial, no se puede saber a ciencia cierta quines son
aquellos que han padecido dicho agravio, debido a la
naturaleza extrapatrimonial del mismo que dificulta su
probanza.
Resulta entonces necesario establecer quienes podran ser
titulares del derecho de exigir la reparacin monetaria.
 As, se debe presentar una relacin de causalidad
entre el dao y el acto ilcito.
Quien vaya a efectuar la reparacin deber hacerlo
por los efectos de sus actos y por nada ms. No se
puede hacer responsable a una persona por daos
que no deriven de sus acciones.
En segundo lugar, el dao debe ser cierto. Esto no
quiere decir que el dao tenga que probarse; basta
simplemente que la vctima acredite la accin
antijurdica y la titularidad del accionante.
 Adems, el dao debe ser personal al
accionante, es decir, solo quien lo sufre puede
reclamarlo; debido a que el dao moral es de
carcter personalsimo, nadie puede alegar un
sufrimiento que no ha padecido. La reparacin
no tiene por objeto restablecer un valor
econmico menoscabado, sino ofrecer una
satisfaccin a quien ha sufrido de manera
ntima.
 Finalmente, que quien lo invoque pueda ser
considerado como un damnificado en sentido
jurdico.
De esto se desprende que se debe establecer quines
resultan titulares de la accin de indemnizacin,
puesto que de ser todos aquellos los que sufren el
agravio, la multiplicidad de damnificados (familiares,
pareja, amigos, etc.) perjudicara devastadoramente
al responsable, desvirtuando el sentido de justicia
destinado a la indemnizacin.
 Respecto a esto ltimo, ello representa un
peligro para el responsable, ya que la relacin
de personas que se puedan ver afectadas
moralmente por un hecho puede resultar
inmensa, perjudicando econmicamente de
manera exagerada a quien deba efectuar la
reparacin
 Actualmente a nivel de legislacin comparada se
utiliza como criterio para limitar a los accionantes el
vnculo de parentesco en relacin con la vctima.
En ese sentido, en los casos de homicidio, tanto el
Cdigo Suizo de las Obligaciones como el Cdigo Civil
de Mxico conceden reparacin del perjuicio moral a
la familia del fallecido. El Cdigo Venezolano y el
Proyecto Franco- Italiano de las Obligaciones y
Contratos la reconocen a los parientes afines y
cnyuges.
 Dao moral en el Cdigo Civil
A diferencia de Argentina, donde se restringe a
ciertos casos el dao moral, en el Per se
otorga una proteccin en sentido amplio a la
reparacin del agravio moral. El concepto de
dao moral ha sido contemplado en tres
secciones de nuestro Cdigo Civil, a saber:
Derecho de Familia, Efectos de las Obligaciones
y Responsabilidad Extracontractual:
 Artculo 351.
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el
juez podr concederle una suma de dinero por concepto de
reparacin del dao moral.
Conforme seala Peralta Anda, se debe entender que se le ha
causado dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus
bienes extrapatrimoniales, como el honor, prestigio,
consideracin social, etc., particularmente si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el inters
personal de aqul cnyuge. Este precepto deber interpretarse
sistemticamente con los artculos 1984 y 1985 del cdigo Civil.
 Artculo 1322.
El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es
susceptible de resarcimiento.
Respecto de este artculo, Max Arias-Schreiber sostiene
que si bien es difcil mensurar el dao moral, ello tendr
que someterse en definitiva al criterio de conciencia del
juzgador. En ese sentido, las normas de justicia imponen la
obligacin de indemnizar siempre el detrimento irrogado,
sea que se trate de daos exclusivamente patrimoniales, o
de daos morales que engendren o no perjuicios
patrimoniales.
 Artculo 1984.
El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
Artculo 1985.
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre
el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo
el dao.
 De lo expuesto se aprecia que el legislador
peruano ha optado por admitir la de la
reparacin en cualquier acto ilcito y en el
incumplimiento contractual.
As, en la exposicin de motivos del Cdigo
Civil de 1984 el maestro Jos Len Barandiarn
seala que compete al juez fijar el monto de la
reparacin por el dao moral, actuando con un
criterio discrecional.
 Esto se debe a que la reparacin ha de hacerse por
un determinado quantum pecuniario, o sea, el dao
moral sufre una especie de metstasis o
trasmutacin para el efecto de que l, siendo
extrapatrimonial, solo puede repararse mediante
una indemnizacin de carcter patrimonial; de otro
modo, el dao moral no podra ser reparable, salvo
los casos muy singulares en que cupiese la
reparacin in natura; as, el ejemplo acadmico de
la recuperacin de un retrato de familia.
 Conclusin
El concepto de dao moral debe ser el ms amplio
posible, no limitndose al sufrimiento interno, sino a
todos los aspectos de los daos extrapatrimoniales.
Nuestro Cdigo Civil as lo ha decidido, tal como se
ha sealado en los artculos comentados en este
trabajo, que no admiten restriccin alguna. l se
aplica tanto en el caso de las personas naturales
como jurdicas.
 Aunque el dao moral no debera ser resarcido
fsicamente, hasta el momento el dinero es el nico
medio idneo con el cual realizarlo. Dicho
instrumento otorgar a la vctima ciertas
satisfacciones que podrn compensar el dao
causado, ms nunca eliminar el perjuicio sufrido.
Se trata entonces de buscar la manera de balancear
la situacin del perjudicado, proponindole ciertos
beneficios a cambio de su malestar.
 El dao moral no puede ser estandarizado. Para
determinar su valor, el juez deber tomar todas las
consideraciones pertinentes y utilizar las pruebas
presentadas por las partes a fin de decidir lo ms justo.
Se debe tener en cuenta que no se trata de castigar al
responsable, sino de apaciguar las heridas causadas a
la vctima. Bajo ese pensamiento, se debe considerar
adems la condicin econmica del responsable, ya
que el derecho no busca convertir a ste en una
vctima ms.
 En cuanto as se trate de un dao resarcible en
materia contractual o extracontractual, carece
de sentido la interrogante, toda vez que ello
depende del bien que se afecte con la accin
antijurdica, teniendo en consideracin que el
ordenamiento legal peruano prev en ambos
casos el resarcimiento.
Trujillo, abril del 2010