Teoria Pura do Direito

Hans *1881
+1973
Kelsen
Biografia
Nasceu em 11. 10. 1881, na cidade de Praga, região da Checoslováquia, atual
República Tcheca, que pertencia ao Império Austro-Húngaro.
Em 1884, sua família mudou-se para Viena. Onde teve início sua formação
jurídica, em 1900 e concluído em 1906. Nesse mesmo ano teve a
oportunidade de ter como professor Georg Jellinek, e ainda estudou como
bolsista em Heidelberg e em Berlin, na Alemanha.
Publicou seu primeiro livro, intitulado Problemas capitais da teoria do
direito estatal.
No ano de 1917 Hans Kelsen foi convocado para servir como assessor jurídico no Ministério da
Guerra, o que lhe deu oportunidade para, a partir de 1918, colaborar na redação da nova
Constituição da Áustria.
A partir de 1918, ao contribuir para a elaboração da Constituição da Áustria, sugeriu que se criasse
um órgão judicial – a Corte Constitucional – o único competente para exercer o controle de
constitucionalidade dos atos do legislativo e do executivo”
Nesse contexto se evidencia, a rivalidade entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, pois esse sustentava
que “o presidente do Reich seria o guardião da Constituição”e não um tribunal.
Kelsen entendia que o soberano do Estado não poderia ser o guardião da Constituição, porque os
atos do próprio presidente, enquanto membro do executivo, também deveriam ser controlados,
defendendo que o guardião da Constituição deveria ser um tribunal independente dos poderes
executivo e legislativo.
Em 1920 é aprovado o projeto de Constituição austríaca e neste mesmo ano Hans Kelsen passa a
ser membro e conselheiro permanente da Suprema Corte Constitucional da Áustria. Nos anos
seguintes, entre 1921 e 1930, atuou como juiz da Corte Constitucional da Áustria.
 Com trinta anos de idade, passou a lecionar na Faculdade de Direito
de Viena, de 1919 a 1930, teve como exigência sua conversão ao
cristianismo. Aí tem origem a chamada Escola de Viena, da qual
participaram Alf Ross, Lecaz y Lacambra e Recaséns Siches.
De 1930 a 1933 Hans Kelsen leciona na Universidade de Colonia.
Em 1933, por determinação do governo nacional-socialista de Hitler,
Kelsen deixa a universidade e muda-se para Praga.
Com o Nazismo, por volta de 1940, diante de sua origem judaica,
Kelsen viu-se forçado a emigrar para os Estados Unidos.
Em 1941, Hans Kelsen ingressou na Universidade de Harvard. Em
1943, a convite de Roscoe Poud, tornou-se professor de Ciência
Política da Universidade de Berkeley, nos Estados Unidos da
Kelsen é considerado o maior jurista do século XX. A sua
obra incluindo traduções e reimpressões, alcança mais de 620
títulos. Por outro lado, os textos que versaram especificamente
sua obra superam a cifra de 1200.
Em 1955 A democracia, onde discorre acerca do fenômeno
democrático, o qual é fundamentado em dois pressupostos:
liberdade e igualdade. A autodeterminação política é que
fundamenta o poder, pois a ordem social dever ser criada por
aqueles que estão igualmente submetidos a essa ordem.
Em 1957 foi publicada O que é justiça? onde tratou dos problemas
da justiça e de suas relações com o Direito, a filosofia e a ciência”.
Compara a justiça com a felicidade, entende que a justiça é a
felicidade social, garantida por uma ordem social e que o homem,
não a alcançando como ser isolado, busca a felicidade na
sociedade. A ânsia por justiça é a eterna busca do homem por
felicidade.
Em 1960 é publicada O problema da justiça. Assim como já
demonstrada na sua Teoria pura do direito, busca isolar o direito
da moral. Esta busca é elevada ao extremo no seu estudo sobre a
justiça. Para Kelsen a justiça absoluta não é cognoscível pela razão
humana, o ideal de justiça absoluta é irracional, ou subjetivo.
. Jurisdição constitucional trata da necessidade da criação de uma
corte constitucional.
. Direito internacional e Estado soberano. Este livro apresenta o
pensamento dele e de seu aluno-orientando Umberto
Campagnolo, protagonistas dos anos que antecederam a segunda
Guerra Mundial, discorrem acerca da prevalência, ou não, do
direito internacional sobre o direito nacional.
Para Hans Kelsen, o direito internacional prevalece sobre o direito
nacional; para Campagnolo, a o direito internacional se aplica
somente se recebido pelo direito nacional. Mestre e aluno não
discutiam sobre um argumento apenas teórico: naqueles anos,
violando o direito internacional, a Alemanha invadira a Polônia, a
 . Teoria geral das normas. Trata-se de obra póstuma a qual os seus
herdeiros confiaram a guarda para Rudolfo A. Métall, discípulo e
amigo de Kelsen. Os escritos foram entregues no Instituto Hans
Kelsen, instituição criada pelo governo austríaco em 1971, na
cidade de Viena, com o intuito de registrar a obra de Hans Kelsen,
o qual se incumbiu da edição do livro.

Dedicou-se à ciência ao longo de toda sua existência. Hans Kelsen

teve sua vida marcada por acontecimentos que refletiram no
conjunto de sua obra.
A que teve maior repercussão no mundo jurídico é Teoria pura do
direito. Não se trata somente do nome de um livro, mas de um
Observações importantes
O positivismo jurídico não seguiu a tendência sociológica
apontada por Augusto Comte. Hans Kelsen não foi diretamente
influenciado pelo positivismo de Comte.
O pensamento científico de Hans Kelsen recebeu a influência da
filosofia do Círculo de Viena, mas ele não participou formalmente
deste. Ele fazia parte da Escola de Viena(positivismo jurídico,
formada por Kelsen e seus seguidores) e não do Círculo de Viena
(neopositivismo lógico).
Kelsen começou a elaborar sua doutrina juspositivista no ambiente
cultural do séc. XIX apesar de se materializar no séc.XX, por isso
seu projeto não poderia ser diferente, diante do paradigma
positivista.
O objetivo de Kelsen ao querer purificar o Direito, não foi o de negar os aspectos multifacetários do fenômeno
complexo que é o Direito, mas eleger, dentre eles, um que fosse compatível de forma autônoma para o jurista.
¨A despolitização que a teoria Pura do Direito exige se refere à ciência do Direito, não ao seu objeto, o direito. O
Direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política. Tanto sua criação
como sua aplicação são funções políticas, é dizer, funções determinadas por juízos de valor. Porém, a ciência do
Direito pode e deve ser separada da política, se é que se pretende valer como ciência¨.
Para Hans Kelsen, uma ciência que abrangesse tudo poderia estar sujeita a se perder em debates inférteis ou
não atender aos critérios de rigor científico.
Prefácio à primeira edição (Genebra, 1934 )
¨Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria
jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de
todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica
consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade
específica do seu objeto¨.
Prefácio à segunda edição ( Berkeley, 1960 )
... agora procuro resolver os problemas mais importantes de uma
teoria geral do Direito de acordo com os princípios da pureza
metodológica do conhecimento científico-jurídico e, ao mesmo
tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito, a posição
da ciência jurídica no sistema das ciências.
Em face da multiplicidade de conteúdo dos ordenamentos
jurídicos positivos, em constante aumento com o decorrer da
evolução, uma teoria geral do Direito corre sempre o risco de não
abranger todos os fenômenos jurídicos nos conceitos jurídicos
fundamentais por ela definidos. Muitos destes conceitos podem
revelar-se demasiado estreitos, outros demasiado latos. Estou
plenamente consciente deste perigo ao fazer a presente tentativa
e, por isso, agradecerei sinceramente toda a crítica que sob este
Antepus a esta segunda edição o prefácio da primeira. Com efeito,
ele mostra a situação científica e política em que a Teoria Pura do
Direito, no período da Primeira Guerra Mundial e dos abalos
sociais por ela provocados, apareceu, e o eco que ela então
encontrou na literatura. Sob este aspecto, as coisas não se
modificaram muito depois da Segunda Guerra Mundial e das
convulsões políticas que dela resultaram. Agora, como antes, uma
ciência jurídica objetiva que se limita a descrever o seu objeto
esbarra com a pertinaz oposição de todos aqueles que,
desprezando os limites entre ciência e política, prescrevem ao
Direito, em nome daquela, um determinado conteúdo, quer dizer,
crêem poder definir um Direito justo e, conseqüentemente, um
critério de valor para o Direito positivo. E especialmente a
I Direito e natureza
1. A “pureza”
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do
Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É
teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas
jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria
da interpretação. Como teoria, quer única e exclusivamente
conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão:
o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de
saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É
ciência jurídica e não política do Direito. Quando a si própria se
designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se
propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu
objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar
II Direito e Moral
A tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada
na jurisprudência tradicional, de que o Direito, segundo a sua
própria essência, deve ser moral, de que uma ordem social imoral
não é Direito, pressupõe, porém, uma Moral absoluta, isto é, uma
Moral válida em todos os tempos e em toda a parte. De outro
modo não poderia ela alcançar o seu fim de impor a uma ordem
social um critério de medida firme, independente de
circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é direito (justo) e
o que é injusto.
A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral,
isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque
III Direito e ciência
1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica
Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o
Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as
normas jurídicas o objeto da ciência jurídica.(2006,p.79)
2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica
dinâmica
... A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de
normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem
por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e
aplicado, o Direito no seu movimento.(2006,p.80)
3. Norma jurídica e proposição jurídica
As normas jurídicas não são juízos, nem tampouco traduzem,
diretamente, nenhum comando ou imperativo, se limita a ligar um
fato condicionante a uma conseqüência – a sanção –, sem
enunciar qualquer juízo a respeito do valor moral ou político dessa
conexão. Assim, se a lei natural discorrer que: se A é, B tem de ser;
a lei jurídica, por seu turno, irá declarar: se A é, B deve ser.
A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo
e se configura em manifestação de um ato de vontade, enquanto a
proposição jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva
e decorre de ato de conhecimento.
A função significativa de uma norma jurídica, portanto, não é
enunciar, mas impor um dever.
3. Norma jurídica e proposição jurídica
A ciência jurídica não cabe investigar a eficácia da norma, mas tão
somente se pronunciar acerca de sua validade formal, ou se possui
vigência. Isso porque, ao discorrer se determinada norma é ou não
vivenciada como regra social, estaria emitindo juízos referentes à
ordem do ser, juízos sobre a realidade.
- Causalidade e imputação
- Teoria do escalonamento jurídico (pirâmide hierárquica)
- Norma hipotética fundamental